Excelentssimo Senhor Ministro JOAQUIM BARBOSA DD. Relator da Ao Penal n.

470 STF

Parece incrvel, mas os votos pela absolvio pena, implicaram, at aqui, incoerncia que culminou por estabelecer situao acusados neste processo. relevantes, da os de Vincius, excludos da fase de fixao da mais

gravosa para o bancrio que para outros esclarecimentos de menor

Apontadas as omisses e as contradies oportunidade fundamental para, quando nada, ajustar a pena do embargante em decorrncia participao da condenao. reconhecida at mesmo pelos votos no sentido importncia, constituiro

V.Exa. opor EMBARGOS DE DECLARAO contra o respeitvel

VINCIUS SAMARANE , por seus advogados constitudos, vem a

337 do RISTF, esperando que possam ser supridas omisses , bem esclarecimento das questes suscitadas ensejar, como consequncia necessria, quantidade de pena concretizada em sua condenao. efeito modificativo a repercutir, quando nada, na

acrdo de fls. 51.616/60.020, fazendo-o com fundamento no artigo

como sanadas contradies que a seguir aponta, certo de que o

oposio dos presentes embargos de declarao, manifesta sua

Ad cautelam , estando suspenso o prazo recursal em virtude da

pretenso de interpor embargos infringentes contra partes da no tornar prejudicado o interesse em futuro reexame da deciso.

deciso tomada por maioria de votos em seu desfavor, sobretudo se o

pretendido efeito modificativo dos presentes embargos de declarao Destaca, ademais, que o acolhimento de eventuais embargos de

declarao interpostos por corru, mesmo versando sobre matria possibilitar, conforme o caso, discusso sobre nova matria em sede

no articulada no presente recurso, poder ensejar, em virtude de natural efeito extensivo, aplicao ao ora embargante, inclusive para de embargos infringentes.

I. REGISTRO
A publicao de acrdo to complexo em prazo to curto pela a qualidade simples da razo reviso de e urgncia, integrao como do teria

comprometeu conduzindo,

texto,

confidenciado o Ministro Celso de Mello, supresso das suas manifestaes durante o julgamento, bem como as manifestaes do Ministro Luiz Fux, no necessariamente suprimidas pelo mesmo motivo, tornando ininteligvel significativa parte dos debates. Isso trouxe reflexo na compreenso da fundamentao da deciso, cujo registro sofre enorme prejuzo, seja para o fim jurdico processual a que serve a publicao de acrdos, seja para fins histricos. Afinal, verifica-se certa desordem da sequncia de votos, que

no observa cronologia, ncleos nem fatias - metodologia to

completos das Ministras Rosa Weber e Crmen Lcia se anteciparem do julgamento.

debatida, adotada e agora abandonada pela Corte - a ponto de votos

aos votos do Relator e do Revisor, o que no corresponde dinmica Registre-se, ainda, que as intervenes ex improvisu do decano, posies e votos dos demais Ministros foram

Ministro Celso de Mello, que constituram orientao, diretriz e influenciando

liderana em momentos cruciais do julgamento, interferindo e simplesmente canceladas. H apenas rastros da sua interveno, identificados pelo registro das manifestaes de outros que a ele se publicado - no contemplar. dirigiam, concordavam, discordavam, acrescentavam ou comentavam algo que a histria do acrdo aquele oficialmente redigido e

II . CRIME DE GESTO FRAUDULENTA DE INSTITUIO

FINANCEIRA ESSNCIA DA ACUSAO E FUNDAMENTO DA CONDENAO II. 1 ESSNCIA DA ACUSAO

Em essncia, a imputao deduzida na denncia contra Vincius

Samarane em nada se diferencia da imputao deduzida contra todos crdito, a denncia arremata:

os demais dirigentes do Banco Rural. Depois de relatar discrepncias relativas a emprstimos, renovaes e classificao de risco de

(...)

Com efeito, os dirigentes do Banco Rural, Jos Roberto Vice-Presidente; Estatutrio; e Ktia Vinicius Rabello, Samarane, Presidente so

Salgado, Vice-Presidente Operacional; Ayanna Tenrio, Diretor os responsveis pela gesto da instituio financeira, inclusive no que concerne ao Comit de Preveno contabilidade, jurdica e tecnolgica. Lavagem de Dinheiro e pelas reas de compliance ,

com expressa invocao da sua condio de Diretor Estatutrio, nessa qualidade, os atos de gesto fraudulenta da instituio financeira. E foi precisamente disso que Vincius Samarane se defendeu. integrante da alta cpula do Banco Rural, pelo que teria cometido,

Assim, o crime de gesto fraudulenta foi atribudo a Vincius

Samarane no era diretor estatutrio, posio alcanada somente a

Provado pela defesa e reconhecido pelo acrdo que Vincius

partir de abril de 2004, e que em nenhuma condio (estatutrio ou no) concedeu ou renovou emprstimos, bem como no procedeu financeiras, esperava-se, como consequncia, sua absolvio . nem era responsvel pela classificao de riscos das operaes

II. 2 FUNDAMENTOS DA CONDENAO

No obstante, Vincius restou condenado pelo crime de gesto

fraudulenta, definido no art. 4 da Lei 7.492/86, pena de 3 anos e 6 de 10 salrios mnimos, mesmo sem ser gestor .

meses de recluso e multa de 100 (cem) dias/multa no valor unitrio Diretor estatutrio somente a partir de abril de 2004, restou

incontroverso que no concedeu os emprstimos, nem renovou as operaes, bem como no integrava sua esfera de competncia a classificao de risco de operaes financeiras.

v. acrdo fundamentou a responsabilidade criminal de Vincius em suposta Superintendente, instituio financeira sob a forma de OMISSO DOLOSA , seja como seja como Diretor de Controles Internos e contribuio para o crime de gesto fraudulenta de

Improcedentes os termos da imputao contida na denncia, o

abril de 2004.

Compliance ou, indistintamente, como Diretor Estatutrio a partir de

como fundamento da responsabilidade criminal de Vincius Samarane nos votos pela condenao, inclusive no voto do eminente Relator: O Ministro Joaquim Barbosa : ... Como se v, tanto SAMARANE, quanto AYANNA tambm eram, em ltima anlise, responsveis pela verificao da conformidade ou no das operaes de crdito em questo com as normas aplicveis

Veja-se, a propsito, a expressa referncia OMISSO DOLOSA

espcie, especialmente as do Banco Central. Dessa era necessria, dentro da diviso de tarefas verificada 2570 conferir) (...)

forma, para que o grupo criminoso obtivesse sucesso, entre os rus, a OMISSO DOLOSA (grifei) de AYANNA e SAMARANE no exerccio de suas obrigaes (pgina

Noutros termos, tanto AYANNA, quanto SAMARANE eram , em ltima anlise, tambm responsveis pela verificao da conformidade ou no das operaes de crdito em questo com as normas aplicveis espcie, especialmente as do Banco Central . O sucesso da estabelecida empreitada pelo criminosa, grupo, dependia na diviso da de OMISSO tarefas

DOLOSA (grifei) de AYANNA e SAMARANE no exerccio de suas obrigaes (pgina 2579 do acrdo). O Ministro Ricardo Lewandoswski absolveu Vincius, tanto

por reconhecer que no era gestor, quanto por considerar irrelevante a suposta OMISSO DOLOSA :

Entretanto, verifico que no se mostra possvel dar VINICIUS SAMARANE . Primeiro, porque no perodo que medeia 2002 e abril de gestor de instituio financeira, ou seja, no preenchia delito de gesto fraudulenta (pag. 2661) (...)

como comprovada a autoria delitiva em relao a 2004 o ru no ostentava a condio funcional de o requisito necessrio para figurar como agente do

Assim, certo que no participou da concesso de classificao de seus riscos, uma vez que tal tarefa 2662). (...) escapava completamente de sua competncia (pag.

nenhum dos emprstimos ora mencionados nem da

necessrio enfrentar, ainda, a questo da alegada SAMARANE , a qual tal supostamente teria contribudo para materializao do delito de gesto fraudulenta. dito, concluiu pela absolvio do embargante. OMISSO DOLOSA (grifei) do ru

VINICIUS

O Revisor enfrentou a questo da OMISSO DOLOSA e, como O Ministro Luiz Fux reconheceu que Vincius no participou

dos atos de gesto, que nem era diretor estatutrio antes de abril de fraudulenta:

2004, mas ainda assim deliberou conden-lo por crime de gesto ...Vinicius concesso Samarane e nem no votou no momento da

renovaes dos emprstimos com frgeis garantias. abril de 2004 (pag. 2730).

autorizou

expressamente

as

que, quando da concesso, o 13 ru no figurava ainda

como Diretor Estatutrio, o que apenas ocorreu em A rigor, o Ministro Luiz Fux reconheceu que tudo quanto se ftica para responsabiliz-lo, confundindo condutas

imputava a Vincius na denncia no se comprovou, mas no indicou razo classificao dos crimes de gesto fraudulenta e lavagem de dinheiro e

e, aparentemente, contentando-se com a responsabilidade penal objetiva ao dizer: ...O 13. denunciado exercia, na poca dos fatos, o narrados nos autos, tinha pleno conhecimento das

cargo de Diretor de Controle Interno e, em razo de seu ofcio destinado preveno de ilcitos tais como os renovaes dos emprstimos fraudulentos. Ainda que diminuto grupo de pessoas que integravam a cpula

no fosse Diretor Estatutrio, o ru participava do executiva do Banco Rural, o que se confirma pelo fato de que, nos dias de hoje, o ru exerce o cargo de Vice2730). Presidente da referida instituio financeira (pag.

Por sua vez, a Ministra Rosa Weber: J quanto a Vinicius Samarane, no h prova de que controle Quanto (...) interno e compliance Samarane, (pgina 1196 tenha participado na concesso ou renovao dos emprstimos, mas de sua ocultao dos relatrios de acrdo). do

participado diretamente da concesso ou da renovao fraudulenta, envolvimento nas fraudes evidenciado pelos relatrios outra concluso, diante do seu

Vinicius

embora

no

tenha

dos emprstimos tipificadores do crime de gesto internos do Banco Rural, em que OMITIDO (grifei) a

existncia dos emprstimos e os problemas a eles

relativos. Menos relevante a sua participao, isso acrdo).

refletir na dosimetria da pena (pgina 1199 do O Ministro Dias Toffoli: Dessa forma o acusado tinha, sim, a responsabilidade pela verificao da conformidade ou no das operaes externo, especialmente aquelas emanadas do Banco Central. Nesse contexto, tendo em conta que a prova produzida, exaustivamente lastreada suficientemente que as operaes de crditos foram expostas em pelo Relator, percias demonstra tcnicas

de crdito em questo com as normas de regncia a elas aplicveis quer no mbito interno, quer no mbito

aprovadas sem a necessria observncia desse conjunto de normas, principalmente aquelas estabelecidas pela suas atribuies, teve participao relevante para a consecuo OMISSO emprstimos), pois, conforme destacado pelo nobre DOLOSA (grifei) no exerccio de do objetivo final (renovao Circular n. 2258/1998 e Carta-Circular n. 2826/1998, no h dvidas que Vincius Samarane , em razo das dos

Relator em seu voto, para tanto, seria necessria a sua 2.802 acrdo).

obrigaes, o que efetivamente se verificou (pgina

suas

A Ministra Crmen Lcia: E, quanto a Vincius Samarane, vou pedir vnia ao porque, mesmo ele tendo sido alado condio de apenas Excelncia reitera e demonstra que foram assinados e, depois, agir com o conselho de da feitura dos relatrios como Vossa diretor apenas em abril de 2004, ele participou no juntamente com outros, mas ele era responsvel, pelo que se contm nos autos, por receber as primeiras apresentaes administrao para chegar a esse relatrio final. Ministro Ricardo Lewandowski, como disse no incio,

o que se contm nos autos. Portanto, tenho provado o

que o Relator chamou de OMISSO DOLOSA (grifei);

no a omisso no sentido de no ter praticado, mas de ter praticado o ato de omitir dados que escancarariam est de acordo no com relao a ele, mas quantos aos negcios feitos formalmente e que, portanto, chegaram a essa situao (pgina 2822 do acrdo). O Ministro Gilmar Mendes : VINICIUS SAMARANE, embora num primeiro momento falecimento AYANNA TENRIO, era o Superintendente no tenha atuado diretamente nas de Controle Interno, logo detinha o conhecimento das informaes operacionais como um todo (...). Embora operaes subordinado a JOS AUGUSTO DUMONT, e aps seu aquilo que era exatamente a concluso que se chega quanto s operaes. E quanto a isso, Vossa Excelncia

envolvendo as empresas SMP&B, DNA ou Graffiti, ou mesmo o Partido dos Trabalhadores, na sua esfera de poder e atuao, viabilizou o encobrimento irregularidades, na medida em que era o responsvel pela confeco e produo de documentos internos... (pag. 2875 e 2876) Samarane, O Ministro para Marco quem a Aurlio tambm absolveu das

fraudulenta (pag. 2881/2882). O Ministro Ayres Brito :

distinguia nem o fazia coautor ou partcipe do crime de gesto

funcionrios do Banco Rural, em relatrios de compliance no o

assinatura,

juntamente

com

Vincius outros

Senhores Ministros, quanto a este denunciado no uma ao tendente realizao da figura delitiva da

posso deixar de consignar que muito me impressionou o fato de as provas dos autos no apontarem para um ato, gesto fraudulenta de instituio financeira (cabea do afrouxamento dos mecanismos de controle interno da tambm atinge o bem jurdico tutelado pela norma penal. (pag. 2909/2910). Mello a respeito do tema. art. 4. da Lei 7492/86). Nada obstante, o fato que o instituio financeira (a deliberada OMISSO (grifei) de controlar a regularidade das operaes financeiras)

O acrdo no registra manifestao do Ministro Celso de

uma suposta OMISSO DOLOSA , entendida como contribuio para o mesmo no sendo ele gestor.

atribuda a Vincius Samarane, nos termos do acrdo embargado,

Resta

inequvoco,

pois,

que

responsabilidade

criminal

crime comissivo de gesto fraudulenta de instituio financeira, Dessa constatao exsurgem contradies e omisses adiante

demonstradas e que precisam ser esclarecidas pela via dos presentes embargos de declarao.

III. CONTRADIO E OMISSO

CRIME DE GESTO FRAUDULENTA CONDENAO POR SUPOSTA OMISSO DOLOSA RECONHECIDA PELO ACRDO COMO FORMA DE CONTRIBUIO DE VINCIUS SAMARANE PARA O CRIME CONDUTA OMISSIVA NO NARRADA NA DENNCIA AUSNCIA DE CORRELAO ENTRE DENNCIA E ACRDO NULIDADE DA DECISO CRIME DE COMISSIVO DE MERA ATIVIDADE INEXISTNCIA PARTICIPAO OMISSIVA COM INJURIDICIDADE EMBARGANTE RESULTADO EM NATURALSTICO CRIME COMISSIVO

DESCARACTERIZAO COMO CRIME COMISSIVO POR OMISSO OMISSIVA INADMISSIBILIDADE INCOMPATIBILIDADE DA CONCORRNCIA A TEORIA DO DOMNIO FINAL DO FATO EFEITOS INFRINGENTES: ABSOLVIO DO

comprovao

Data venia , impe esclarecer o v. acrdo, uma vez que a de que os exatos termos da denncia

improcedentes em relao a Vincius Samarane haveria de ensejar a dolosa), seria indispensvel o aditamento da denncia, ou, ainda, a renovao de oportunidade de manifestao da defesa, atentando-se disso foi cogitado no respeitvel acrdo embargado . para os princpios do contraditrio e da amplitude de defesa - nada

eram

absolvio ou, a se admitir responsabilidade a outro ttulo (omisso

julgamento, pois admitir a responsabilizao penal de Vincius por financeira), praticado por omisso de quem no configura verdadeira inovao da acusao, j que a denncia no o indistintamente, a conduta comissiva de gerir .

Com efeito, no se pode transmudar a acusao na fase de

um crime comissivo e prprio (gesto fraudulenta de instituio

gestor ,

distinguia dos demais dirigentes do Banco Rural, atribuindo a todos, Data venia , o v. acrdo contraditrio em si mesmo e,

sobretudo, em relao aos limites da acusao, pois reconhece que por suposta omisso dolosa no narrada na denncia. Vincius no praticou atos prprios da gesto, mas responsabiliza-o

crime de gesto fraudulenta. No mbito do Direito Penal, so pressupostos diversos . conceitos jurdicos absolutamente distintos, inclusive,

Importante ressaltar que a omisso no se equipara ao no

com

descrita na denncia com indicao de todos os seus requisitos indispensveis, quais sejam:

Da porque a omisso penalmente relevante deveria estar

- dever especial de agir (posio de garantidor, nos termos do art. 13, 2 do CP); - capacidade de ao (anlise se o acusado tinha condies e poderes de evitar o resultado que lhe atribudo);

- resultado naturalstico (no caso de crime comissivo por omisso); elemento subjetivo prprio da omisso (que

abrange a compreenso do dever jurdico de agir e da capacidade de ao, alm do resultado imputado).

fundamento da posio de garantidor do embargante, exigncia indispensvel nos crimes omissivos. Condenar a esse ttulo , data venia , transigir com presunes.

ou mesmo no acrdo condenatrio, que sequer indicaram qual o

Ao contrrio, esses requisitos no esto descritos na denncia

vulgarizar a responsabilidade penal a ttulo de omisso penalmente incompatvel com o conceito vulgar que lhe atribuem os leigos.

relevante, que no prescinde da legal condio de garante, noo H real perplexidade, pois no houve como contrapor-se

imputao absolutamente omissa nos aspectos citados e tampouco imputao de omisso dolosa , nem tratou dos pressupostos do delito omissivo, porquanto no foi acusado desta conduta. condenao a novo ttulo. Vincius Samarane no se defendeu da

se injurdica , data maxima venia. Vincius Samarane

crime de gesto fraudulenta em sua modalidade omissiva apresentaO entendimento consolidado no acrdo embargado foi de que no praticou, efetivamente, atos de

Nesse instante, a deciso que condena Vincius Samarane pelo

fraudulenta, mas contribuiu para o delito em funo do seu uma contribuio omissiva em crime comissivo. Mas o crime de gesto fraudulenta

gesto

comportamento omissivo no exerccio dos cargos de superintendente

de controles, diretor e, posteriormente, diretor estatutrio, ou seja, imputado na forma

comissiva no pode ser praticado na modalidade omissiva por quem no gestor. Ainda mais quando a conduta omissiva no tenha sido condenao do embargante. narrada denncia, no podendo ser inovada como fundamento para Por outro lado, a utilizao da teoria do domnio final do fato

pelo eminente Relator, entre outros Ministros que o acompanharam pretensa participao por omisso .

tambm sugere que a condenao do embargante se justificaria por Segundo Juarez Tavares, a doutrina brasileira, de forma

pela condenao dos rus do ncleo financeiro e de outros ncleos

dominante, rechaa a possibilidade de contribuio omissiva em crime comissivo alheio, como se pode conferir na recente obra 404-405. Teoria dos crimes omissivos, lanada pela editora Marcial Pons p.

omisso

Certo que, mesmo aqueles que admitem a participao por em crime alheio, sejam doutrinadores ptrios

fundamentar a punio de concorrentes, como na hiptese dos autos.

estrangeiros, excluem-na da teoria do domnio final do fato para

ou

que demonstra, de forma cristalina, a contradio em que incorreu o acrdo embargado, acarretando erro jurdico: Centralizada a anlise no critrio do domnio do fato, efetivamente trate de ser impossvel ou de qualquer forma

de rigor a transcrio da brilhante lio de Juarez Tavares

tambm concluir, como o faz Bustos Ramrez, que coautoria ou participao na omisso. que qualquer forma de concurso de pessoas no fato punvel, quer se coautoria participao em pressupe uma diviso na execuo ou concretizao do domnio do fato (coautoria), ou a contribuio material (cumplicidade) ou psquica (instigao) ao autor para domnio do fato, pois no se pode imaginar uma execuo material daquilo que se planejou realizar, a poder estabelecer com ex ante quem seria autor executar a ao proibida. Como na omisso inexiste o participao deixa de ser real para tornar-se potencial, base nos dados que lhes sejam ou geral, de

que monopoliza os fundamentos da autoria, deve-se

isto , um observador objetivamente neutro jamais partcipe, disponveis, porque todo o fato s poder ser avaliado

aps se constatar a infrao ao dever de atuar. Admitirsua base no fato tpico, que o sustentculo da

se a participao nesse caso implicaria retir-la de

garantia individual, para submet-la a um puro critrio de poltica criminal voltado exclusivamente questo de sua punibilidade ( In Teoria dos crimes omissivos, Ed. Marcial Pons, p. 407 grifos no constam do original)

comissivo no qual somente autores possuem o domnio final do fato , o que implica dizer que o crime de gesto fraudulenta exige uma atuao comissiva dos sujeitos ativos prprios para sua configurao, suposta omisso dolosa. o que no ocorreu no caso do embargante, ao qual foi reconhecida Definitivamente, a hiptese no encontra guarida na teoria do

Portanto, no cabe participao por omisso em crime

domnio final do fato, pois no h falar em domnio final do fato na omisso.

obra Autoria e Domnio do Fato no Direito Penal, publicada pela editora Marcial Pons, ensina que essa teoria no se aplica aos crimes omissivos para os quais, inclusive, desenvolveu teoria prpria, a denominada teoria dos delitos de infrao do dever , cuja aplicao

O principal autor dessa teoria, Professor Claus Roxin, em sua

tambm no faria do omitente, Vincius, partcipe do crime prprio de gesto fraudulenta. importante consignar que tudo quanto aqui foi mencionado

imputado ao recorrente a ttulo de contribuio omissiva.

tambm se aplica ao crime de lavagem de dinheiro, igualmente

responsvel pelo setor de compliance de uma instituio financeira, conceito de garantidor no sentido jurdico-penal: destacada pela lio de Badar e Bottini sobre a inaplicabilidade do

Questo interessante, especificamente relacionada ao diretor

A questo mais relevante nessa seara a natureza do descumprimento das regras administrativas de cuidado previstas na Lei de Lavagem e seus efeitos para a que operem em setores sensveis uma srie de a Lei de Lavagem impe aos profissionais e entidades obrigaes de carter administrativo, dentre as quais o dever de compilar e armazenar informaes sobre suspeitas. de Isso no necessariamente significa caracterizao da omisso imprpria. Como j indicado,

clientes e de comunicar a existncia de atividades atribuio expressa do dever de garantia, pois a norma estabelece a obrigao de contribuir com as autoridades investigao sistematizando informaes informando atividades suspeitas e no o dever de obrigadas, nos termos do art. 10, III, vale notar que a determinao de capazes dinheiro, de mecanismos internos para evitar a prtica de lavagem manter registro mas apenas de de organizar informaes e normativa no objetiva instituir estruturas e uma

impedir prticas de lavagem. Ainda que o novo texto legal institua o dever de compliance para as pessoas

notificao de atividades suspeitas (...) Por isso, no parece que o descumprimento de qualquer das normas administrativas da Lei 9603/98 atraia o dever de garantia e seja suficiente para a omisso imprpria.

de

(IN Lavagem de Dinheiro, Aspectos Penais e Processuais Penais, Ed. RT, p. 173-174) Disso exsurgem fundamentos que igualmente levariam

inevitvel absolvio de Vincius Samarane, tanto pelo crime de gesto fraudulenta de instituio financeira, quanto pelo crime de acrdo nessa parte, para que se proceda a aditamento da denncia defesa relativamente aos novos termos da acusao.

lavagem de dinheiro continuado, ou a declarao de nulidade do e/ou para que se conceda nova oportunidade de manifestao da

IV. CONTRADIO E OMISSO

OMISSO DOLOSA COMO FORMA DE CONTRIBUIO A UM S TEMPO PARA OS CRIMES DE E GESTO LAVAGEM FRAUDULENTA DE DINHEIRO DE INSTITUIO FINANCEIRA

CLASSIFICAO DIVERSA DA DENNCIA CRIME NICO DO ART. 6. DA LEI N. 7.492/86 APLICAO DO ART. 383, DO CPP ( EMENDATIO LIBELLI ) No sendo igualmente responsvel por qualquer ao ou rotina

operacional relacionada aos saques, a responsabilizao de Vincius

Samarane pelo crime de lavagem de dinheiro deu-se, de igual modo, por suposta OMISSO DOLOSA , relativamente a comunicaes ao

Banco Central (que no lhe incumbiam), bem como absteno dos

registros das pessoas fsicas beneficirias de saques em espcie, que no a pessoa jurdica, titular dos cheques nominais a si mesma. No se pretende revolver assim discusso sobre o mrito, e

notadamente de que os saques superiores a R$ 10 mil efetivamente em espcie pelo cliente, como foram registradas

observaram o preenchimento de formulrios de controle de transao comunicadas TODAS as operaes superiores a R$ 100 mil no mdulo PCAF 500 do SISBACEN , informando-se, no campo do sacador, o CNPJ da prpria SMP&B, titular do cheque nominal a si 3098/03 . mesma, conforme interpretao de TODOS os bancos Carta Circular De igual modo, no se pretende repisar o fato da contabilidade

informatizada do Banco Rural registrar, indelevelmente, o nome das consequncia da corrente interpretao da norma. Afinal, acaso sua contabilidade informatizada.

pessoas fsicas recebedoras de valores, ainda que no fossem, necessariamente, sacadoras para fins e efeitos da CC 3098/03, pretendesse ocultar recebedores, o Banco Rural no os registraria em Todavia, incomoda a mais no poder a explcita considerao de de compliance relativamente a informaes

que uma mesma conduta OMISSIVA , manifestada no contedo dos emprstimos, renovaes, qualidade de crdito, avanando sobre superintendente, diretor e diretor estatutrio de controles internos e gesto fraudulenta de instituio financeira e lavagem de dinheiro. relatrios sobre absteno de registros relativos a saques em espcie e comunicaes

a rgos internos e externos, assim entendida como a omisso do compliance possa configurar dois graves crimes a um s tempo:

expressa no voto do Ministro Luiz Fux, que confundiu (no sentido de fundir) a omisso de Vincius Samarane e as repercusses dela espcie, para entender configurado o crime de gesto fraudulenta, e no de lavagem de dinheiro. Eis o voto: A condescendncia do 13. ru (Vinicius Samarane) com a prtica rotineira de lavagem de dinheiro conduz inexoravelmente 2733). E, mais uma vez: A atuao do ru no sentido de permanecer inerte diante dos saques ilcitos ocorridos em agncias do fraudulenta (Pag. 2733) Banco Rural caracteriza a conduta criminal de gesto Outros tantos votos entenderam a omisso de informaes gesto fraudulenta (?) (pgina advinda, e depois se confundiu mesmo, invocando a mesma omisso, que chamou de inrcia ou condescendncia com os saques em

A maior evidncia da contradio que isso representa est

para a gesto fraudulenta, enquanto a omisso relativa a informaes sobre saques em espcie como contribuio para o crime de lavagem de dinheiro.

relativas aos emprstimos, renovaes e rating como contribuio

renovaes e rating , fosse a relativa a saques em espcie, registros e e 10 dias pela lavagem de dinheiro).

nos relatrios de compliance (fosse a relativa a emprstimos,

condenao imposta a Vincius Samarane, a mesma omisso dolosa

assim,

como

mxima

expresso

da

desproporo

da

informaes) obteve dupla capitulao de crimes em concurso material (3 anos e 6 meses pela gesto fraudulenta e 5 anos, 4 meses Data venia , essa contradio , que deriva da confuso de de classificao da conduta omissiva

considerar a mesma conduta OMISSIVA como dupla incidncia possibilidade criminal evidencia uma omisso do acrdo a ser suprida, qual seja a reconhecida como manifestao da culpa de Vincius, como crime do art. 6 da Lei n. 7.492/86 . dolosa ,

sentenas, os julgadores nos tribunais, por ocasio dos acrdos proferidos em processos de sua competncia originria podem e verbis : do fato, a teor do que dispe o art. 383 do Cdigo de Processo Penal, devem, ex officio , apreciar a possibilidade de nova definio jurdica

Tal como ocorre com os juzes de primeiro grau em suas

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato tenha de aplicar pena mais grave.

contida na denncia ou queixa, poder atribuir ao fato

definio jurdica diversa, ainda que, em consequncia, J se disse que a contribuio por omisso dolosa no estava

descrita na denncia e, por isso, Vincius deveria ser absolvido. Mas,

a prevalecer condenao a esse ttulo, o acrdo estar a merecer esclarecimento sobre a possibilidade da nova definio jurdica . Lembre-se que o acrdo excluiu de Vincius a prtica de atos

prprios da gesto ou mesmo da atividade operacional ligada aos saques, delimitando sua culpabilidade em razo de omisso dolosa de informaes relevantes em relatrios de compliance .

classificao de crimes, seno uma s classificao delituosa prevista a ser suprida .

Logo, essa omisso dolosa no haveria de ensejar dupla

no art. 6, da Lei n. 7.492/86, e at aqui no cogitada - da a omisso Art. 6. Induzir ou manter em erro scio, investidor ou repartio operao informao ou prestando-a falsamente. ou pblica situao competente, financeira, relativamente sonegando-lhe

Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (dois) anos, e multa. 7.492/86 letra morta, pois as alegadas omisses da rea de compliance , expressas pela sonegao de informaes ou informaes gesto fraudulenta e/ou lavagem de dinheiro. Entender de modo diverso fazer do artigo 6 da Lei n.

falsamente prestadas em matria de crimes financeiros a reparties pblicas competentes ou terceiros, seriam, sempre, concurso para a

pela qual deva ser responsabilizado Vincius Samarane (que no gestor nem praticou atos prprios da gesto, que no se relaciona com clientes nem praticou atos prprios da rotina de saques),

Mas, no presente caso, sendo a OMISSO DOLOSA a conduta

apreciao sobre a possibilidade de nova definio jurdica de crime, CPP.

exsurge uma omisso do acrdo a ser suprida, qual seja a

precisamente do art. 6 da Lei n. 7.492/86, na forma do art. 383 do Consigne-se uma vez mais, porque importante na considerao

ser atribudo ao embargante na modalidade omissiva, considerando no se tratar de crime comissivo por omisso e, sim, de mera atividade, ausente, pois, a exigncia de resultado naturalstico. Recorde-se tambm a inaplicabilidade da participao omissiva

desse tpico, que o crime comissivo de gesto fraudulenta no pode

na hiptese vertente, considerando que o fundamento da condenao totalmente inaplicvel ao comportamento omissivo.

do ncleo financeiro reside na teoria do domnio final do fato , Por fim, ressalte-se a inexistncia da posio de garantidor em

relao ao embargante que sequer foi citada na denncia o que remete a omisso que lhe foi atribuda no acrdo a apenas duas possibilidades jurdicas: conceb-la como ilcito administrativo, tese defendida pelo recorrente no processo alternativa ou,

do art. 6 da Lei n. 7.492/86.

subsidiariamente, enquadr-la em crime omissivo prprio, isto , o

V. OMISSO
CRIME DE GESTO FRAUDULENTA OMISSO DOLOSA -

APLICAO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO DE PENA PELA RECONHECIDA PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA Relativamente ao crime do art. 4 da Lei n. 7.492/86, Vincius

restou condenado pena de 3 anos e 6 meses de recluso, mesmo sem ser gestor. J se viu, pela transcrio de trechos de votos dos eminentes

Ministros que proferiram deciso condenatria, que sua condio de diretor estatutrio deu-se apenas em abril de 2004 e, mesmo que se operaes, bem como no integrava sua esfera de competncia a atos de gesto. considerasse a condio de diretor antes disso (estatutrio ou no), incontroverso que no concedeu os emprstimos, nem renovou as classificao de risco de operaes financeiras, ou seja, no praticou Sua condenao , por assim dizer, a ttulo de OMISSO esteve subordinada vice-presidncia da instituio

DOLOSA de informaes em relatrios de compliance , produzidos e assinados por uma dezena de pessoas alm dele, numa rea que sempre financeira.

crime prprio e comissivo de gesto fraudulenta, haveria de ser

Assim, a conduta omissiva, como forma de contribuio para o

refletir sensivelmente na dosimetria da pena. Os Ministros de Ricardo Lewandowski

considerada, s por isso, participao de menor importncia a e Marco uma Aurlio o

consecuo

afirmaram a relevncia da conduta omissiva de Vincius para a marginal crimes, ou deixaram secundria, entrever tanto por espcie de

absolveram. J os Ministros que o condenaram, mesmo quando expressas

participao

manifestaes de voto sobre menor culpabilidade e participao de configurar efetivamente gesto.

menor importncia, quanto por externar certa perplexidade pelo fato de no encontrarem nos autos uma ao de sua parte que pudesse O prprio Relator, Ministro Joaquim Barbosa, reconheceu: Com relao a Vinicius Samarane, a, sim, concordo que dele no ter participado, de estar ausente, de no constar no organograma do banco o momento dos fatos... (pag. 2679) (...) de h uma responsabilidade menor (grifei), no pelo fato

Por essa razo, eu entendo que a situao dele, o grau culpabilidade, menor do que da Ayanna Tenrio, que era a superior hierrquica e era a ltima responsvel responsvel, mas s que na condio de diretor e ela de vice-presidente (pg. 2679). (...) responsabilidade e, consequentemente

de

pela rea de compliance , a qual ele tambm era

Lewandowski bastante rico e esclarecedor: O SENHOR MINISTRO Mas, se (REVISOR) ele

debate

dos

Ministros

Joaquim

Barbosa

Ricardo

RICARDO falhou

LEWANDOWSKI nisso, ento,

possivelmente, ele tenha incorrido qui no pargrafo nico do artigo 4., que gesto temerria ou em outra frisa em seu voto. V.Exa. atribuiu a ele omisso dolosa. a dos outros. O SENHOR

figura qualquer, omisso dolosa, como V.Exa., inclusive,

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Eu acho que a culpabilidade dele menor sim, do que MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) Pois , ento, Ministro, apenas eu queria frisar e tambm sem polemizar, confrontando com o que disse V.Exa., eu ouvi atentamente o voto de V.Exa., e V.Exa., com todas as letras, diz omisso dolosa. Essa Lei de regncia. S isso. 2684). figura, omisso dolosa, data venia , no se compreende nem no caput nem no pargrafo nico do artigo 4. da O MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Bem, vamos deixar o Colegiado decidir, no ? (pgina

Marco Aurlio (pag. 2881/2882), absolveu Vincius Samarane.

O Ministro Ricardo Lewandoswski , assim como o Ministro A Ministra Rosa Weber foi igualmente expressa no s quanto

de menor importncia ao dizer que:

menor culpabilidade de Vincius, mas, tambm, a sua participao

Menos relevante a sua participao, isso refletir na dosimetria da pena (pgina 1199 do acrdo). argi para que seja suprida com a incluso E, embora no conste do acrdo publicado - omisso que se das notas

taquigrficas contendo a manifestao que abaixo se transcreve Rosa Weber, na sesso do dia 05/09/2012: A Ministra Rosa Weber :

est gravada em udio e vdeo a seguinte ponderao da Ministra

J no que se refere a Vincius Samarane, embora no tenha participado diretamente da concesso ou da renovao dos emprstimos, que caracterizam aqui, a considerar, no mnimo, a participao naquelas fraudes nos relatrios internos do Banco Rural que omitiram a existncia emprstimos... e os problemas relativos a meu juzo, o crime de gesto fraudulenta, se impe esses

...confesso aqui e de fato, como referi, a eleio em

abril de 2004 para o cargo de direo, eu, embora entendo que essa participao de menor importncia dosimetria da http://www.youtube.com/watch?v=bOtB6LEeA-M pena . (endereo

reputando como o eminente relator a sua participao vai se refletir, dever se refletir, se o caso, na eletrnico:

de menor importncia , para esse tpico da imputao,

momento do vdeo: 1:56:32 hs g.n.)

de Vincius a prtica de atos de gesto bem como a condio de diretor estatutrio antes de abril de 2004, fundamentando sua responsabilidade penal em suposta omisso dolosa . O Ministro Gilmar Mendes destacou a subordinao de Tenrio, mas entendeu que, no obstante essa clara

(pgina 2.802) e a Ministra Crmen Lcia (pgina 2822) excluram

O Ministro Luiz Fux (pgina 2.730), o Ministro Dias Toffoli

Ayanna

Vincius Samarane a Jos Augusto Dumont, e aps seu falecimento a

subordinao, suas atribuies na rea de compliance no o eximiam rea (pginas 2875 e 2876).

de responsabilidades pela elaborao de relatrios da respectiva Finalmente, o Ministro Ayres Brito que, tendo condenado

Vincius Samarane, registrou certa perplexidade ao dizer que, quanto a este denunciado no posso deixar de consignar que muito me fraudulenta de instituio financeira (cabea do art. 4. da Lei 7492/86) . Condenou-o, de igual modo, pela alegada omisso de 2.909/2.910). Resta inequvoco, pois, que a controlar a regularidade das operaes financeiras (pginas ato, uma ao tendente realizao da figura delitiva da gesto

impressionou o fato de as provas dos autos no apontarem para um

uma suposta OMISSO DOLOSA , entendida como contribuio para o mesmo no sendo ele gestor.

atribuda a Vincius Samarane, nos termos do acrdo embargado,

responsabilidade

criminal

crime comissivo de gesto fraudulenta de instituio financeira,

um crime prprio e comissivo por ao , embora sua conduta o reconhecimento mais do que da sua menor culpabilidade - da participao de menor importncia , ensejadora da causa geral de Penal.

E assim, a se admitir a responsabilizao penal de Vincius por

consistisse em suposta omisso de quem no gestor , impor-se-ia diminuio de pena prevista no pargrafo 1, do art. 29 do Cdigo Sim, corolrio lgico do raciocnio invocado como

fundamentao dos votos condenatrios a concluso de que a pela qual se impunha, na parte dispositiva do acrdo, mais que reconhecer que a menor culpabilidade influiria na primeira fase de causa geral de diminuio pena prevista no art. 29, pargrafo 1,

participao de Vincius Samarane, tal como destacado pelo Relator e pela Ministra Rosa Weber, possui menor relevo e importncia, razo

aplicao da pena (pena base), a circunstncia haveria de constituir do Cdigo Penal brasileiro que, na terceira fase, reduziria a reprimenda final entre 1/6 e 1/3. importante consignar que o v. acrdo no se ocupou do tema

- da a omisso a ser suprida - nem mesmo a eminente Ministra importncia , na precisa dico do art. 29, pargrafo 1, do CP. identificada no voto condutor proferido pelo eminente Relator. Vincius Samarane era de uma responsabilidade

Rosa Weber, que expressamente se referiu participao de menor Pior constatar que, nesse ponto, tambm h uma contradio

Com efeito, S.Exa. afirmou e reiterou que a contribuio de

entendendo que a situao dele, o grau de responsabilidade e,

menor ,

consequentemente de culpabilidade, menor... (pg. 2.679). E, na ser absolvida pelo colegiado. S.Exa. considerou, em

tica do relator, menor at mesmo que da acusada Ayanna, que veio a Contudo, ao fixar a pena pelo crime de gesto fraudulenta, franca contradio com sua prpria

fixando a pena base acima do mnimo legal. Disse: A culpabilidade, entendida

fundamentao, que a culpabilidade de Vincius era elevada , como grau de

vez que VINICIUS SAMARANE, na qualidade de um dos principais dirigentes do Banco Rural S/A poca, deixou, por exemplo, de apontar a desconformidade das operaes de crdito em questo, com as normas aplicveis Central... (pgina 6447). espcie, especialmente as do Banco

reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma

apontada levar a fixao da pena base em patamar menor (mnimo), coerente responsabilidade penal era menor. com a premissa do julgamento de que a sua

Est evidente, portanto, que o esclarecimento da contradio

voto menor culpabilidade de Vincius Samarane, e por isso fixou a contraditoriamente elevada.

Por outro lado, a Ministra Rosa Weber - e s ela - aludiu em seu

pena base em quantum mais baixo que o Relator, que a considerou Enfim, se do voto do Relator se verifica a contradio

apontada, do voto da Ministra Rosa Weber e de todos os demais votos

condenatrios se constata uma omisso a ser suprida. Afinal, haveria de ensejar a aplicao da causa geral de diminuio de pena do art. 29, pargrafo 1. do Cdigo Penal Brasileiro (terceira fase), mais do que a simples considerao de menor culpabilidade a justificar pena base no mnimo legal (primeira fase de aplicao da pena). DOLOSA de quem no gestor, nem praticou atos tpicos de gesto, nenhum dos votos condenatrios cogitou considerar que a OMISSO

do fato no aplicvel a Vincius Samarane, condenado por crime omissivo, classe de delito ao qual no se aplica a referida teoria.

Impe relembrar, uma vez mais, que a teoria do domnio final

para o reconhecimento da participao de menor importncia, mesmo quando se admita a participao omissiva, que no se explica pela especiales, da editora Atelier, lanada em 2007. teoria do domnio final do fato, segundo informa Planas em sua obra Garantes y cmplices: La intervencin por omisin y em los delitos Pede-se, pois, seja suprida a omisso e sanada a contradio

funcional, inexiste bice baseado na teoria do domnio final do fato

Assim, por no ser, juridicamente, coautor por domnio

para reconhecer a participao de menor importncia de Vincius 29, pargrafo 1, do Cdigo Penal Brasileiro.

Samarane, aplicando-se a causa geral de diminuio de pena do art.

VI. CONTRADIO
CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO - AUMENTO DE PENA DE 2/3 PELA CONTINUIDADE DELITIVA REITERAO DE SAQUES REITERAO DE CRIMES SUPERIOR A SEIS VEZES - ATENTADO CONTRA O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE O constitucionalista Paulo Bonavides conceitua o Princpio da

Proporcionalidade como aquele que se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a cabo (In Curso de no so por si mesmos apropriados . Direito Constitucional, p. 357). Aponta, ainda, que haver violao do aludido princpio toda vez que os meios destinados a realizar um fim A norma do art. 71 do Cdigo Penal tem natureza poltico...a figura do crime continuado uma fico jurdica, resultando nitidamente de uma disposio de lei, e tem crimes como finalidade temperar o excesso decorrente da aplicao do princpio rgido da acumulao material de

criminal, como ensina Manoel Pedro Pimentel:

continuidade delitiva em relao ao embargante, pois o percentual

Do exposto, inegvel o equvoco na aplicao da majorante da

mximo de aumento no representou adequao da regra ao princpio da proporcionalidade punitiva. Pelo contrrio: a pena total aplicada a Vincius Samarane um

ntido excesso, maior do que a sano mnima prevista para o crime de homicdio ou mesmo para o hediondo delito de estupro de vulnervel.

princpio da proporcionalidade pelo critrio adotado no acrdo embargado para fixar o percentual de aumento da pena em face da Lewandowski, na deciso questionada. continuidade delitiva, pena esta que no foi corretamente dosada , no sentido literal da palavra como lembrado pelo Ministro Ricardo J se disse que a hiptese da OMISSO DOLOSA , reconhecida

Seguindo-se a lio de Bonavides, flagrante a ofensa ao

como forma de contribuio penalmente relevante de Vincius Samarane deveria ensejar nulidade do acrdo, porquanto no descrita na denncia; ou nova classificao de crime, incidindo em menor importncia prevista no art. 29, pargrafo 1, do CP. figura nica definida no art. 6 da Lei n. 7.492/86; ou, quando nada, causa geral de diminuio de pena pela reconhecida participao de

de pena arbitrado em 2/3 pela continuidade delitiva, fundado simplesmente na reiterao por mais de seis vezes de crimes de lavagem de dinheiro pela pluralidade de pessoas e saques em espcie ao longo de cerca de dois anos, exprime flagrante contradio com o

ttulo do crime de lavagem de dinheiro, verificar-se-ia que o aumento

Contudo, acaso pudesse prevalecer condenao de Vincius a

princpio da proporcionalidade, invocado pela deciso que, por ser desproporcional, contraditria . que o v. acrdo considerou que a reiterao do crime de

lavagem de dinheiro, tambm expressa pela reiterao de operaes mximo aumento (2/3) previsto no artigo 71 do Cdigo Penal.

de saques em espcie, sendo superior a seis vezes, implicaria o Ao procurar um critrio objetivo (matemtico) o v. acrdo

decidiu contra legem . Afinal, se a lei faculta ao juiz estabelecer o

aumento pela continuidade delitiva em cada caso, oferecendo balizas

acrdo se encaminhou na direo exatamente contrria, incidindo contraditoriamente invocado como inspirao para decidir. em contradio que atenta contra o princpio da proporcionalidade,

to largas (1/6 a 2/3) e libertando-o de critrios apriorsticos, o

aumentos fixos, no d margem discricionariedade ou estabelece critrios objetivos, amplia margens, deixa-o livre para ponderar e decidir no caso concreto. In casu , o juiz desconfiou de seu prprio critrio e excluiu sua margem para decidir, incidindo em contradio que reside

Com efeito, quando a lei desconfia dos critrios do juiz, prev

estreitos limites. Por outro lado, quando confia no juiz, libera-o de

no estabelecimento de critrio objetivo e desproporcional, com invocao do princpio da proporcionalidade. O Ministro Celso de Mello props tabela para o aumento,

colacionando julgados do STJ e de outros tribunais como paradigma,

a saber: HC 97.181-GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, mas o

julgado se refere continuidade delitiva em crimes de atentado violento ao pudor contra duas vtimas menores de 14 anos ao longo FISCHER, mas o julgado se refere continuidade delitiva em crimes de roubo majorado e roubo tentado; HC 140.950/SP, Rel. Min. GILSON de aproximadamente um ano; HC 128.297/SP, Rel. Min. FLIX DIPP, mas o julgado se refere a crimes de atentado violento ao pudor

e roubo; HC 141.884/RS, Rel. Min SEBASTIO REIS JNIOR, que se refere continuidade delitiva em 75 crimes de peculato; HC continuidade homicdio; RT 683-345/346, que se refere continuidade delitiva em delitiva em 2 crimes de estelionato. consideradas neste e noutros delitiva em nada menos que quatro crimes de 153.641/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, cujo julgado se refere 4 crimes de furto; e RT 731-587/588, que se refere continuidade Fica evidente, portanto, que to distinta natureza de infraes casos conduz a uma absurda

desproporcionalidade ante a adoo do mesmo critrio quantitativo, matemtico e objetivo para to diversos crimes. essencial para compreenso da

Desse modo, ao desconsiderar a natureza da infrao, elemento relevncia da reiterao na

continuidade delitiva, o acrdo igualou o aumento mximo de 2/3 operaes de lavagem de dinheiro atravs de ordinrias operaes bancrias de saque em espcie. vezes, no importa o Vale dizer, pelo critrio adotado, toda reiterao superior a seis crime, no importa a pena ou

em virtude de reiterao superior a seis vezes com dez, vinte, cinquenta vezes, tanto quanto com cem, duzentas ou trezentas

circunstncias levar ao mximo aumento legalmente admitido (?!)

suas

seis atentados violentos ao pudor no pode ser proporcional ao aumento mximo de 2/3 pela reiterao superior a seis crimes de espcie numa instituio financeira. lavagem de dinheiro, ainda mais pela singela reiterao de saques em Lembre-se que a condenao se refere, segundo o que este STF

Mas, a reiterao superior a seis roubos, seis estelionatos ou

assentou at aqui, a evento e motivao nicos (compra de apoio parlamentar), que se valeu, em tese, de mecanismos financeiros que longe tem a mesma repercusso quando comparada com se pulverizam em aes, diluem-se, obrigatoriamente, em razo da

pluralidade de pessoas, numa reiterao de condutas que nem de repercusso da reiterao em outros tantos crimes, como os tratados pelos acrdos tomados como paradigma. Com efeito, a reiterao de saques de certo volume de recursos ordinrias operaes bancrias viabilizadoras a

depositados numa instituio financeira, que se dilui no tempo mediante pagamento a vrias pessoas, realizadas com a mesma finalidade e orientaram a adoo do critrio matemtico sugerido em tabela (mais de seis vezes) para outros tantos crimes. Importante dizer que o esclarecimento da contradio contida do pelo mesmo motivo, no pode ser comparada s razes que

nos votos majoritrios, que invocam e ao mesmo tempo contrariam o princpio da proporcionalidade, poder levar modificao do esclarecimento que corrigir a contradio far prevalecer os votos julgado, dotando de efeito infringente os declaratrios, porquanto o minoritrios dos Ministros Ricardo Lewandowski , Rosa Weber e

Dias Toffoli que, sem a mesma contradio ou desproporcionalidade, adotaram o aumento de 1/3 em razo da continuidade delitiva. Certo que para Vincius Samarane, a condenao por gesto

fraudulenta em virtude de suposta omisso, ao invs de absolvio,

em concurso material com lavagem de dinheiro, ao invs de crime nico do art. 6 da Lei. 7.492/86, e o aumento de 2/3 pela continuidade delitiva, ao invs de 1/3, representou exacerbao que, mesmo undcima hora, precisa ser corrigida, pois h enorme ncleo financeiro - sobretudo a ele - e as penas aplicadas aos acusados de outros ncleos da imputao. desproporo entre penas aplicadas aos acusados do denominado

princpio da proporcionalidade invocado pelo prprio acrdo, pedevotos minoritrios que, por critrio de razoabilidade

Assim, sanando-se a contradio vista entre a deciso e o e

se a declarao do julgado para estabelecer a lgica jurdica dos

proporcionalidade diante do caso concreto, aumentaram a pena em um tero pela continuidade delitiva.

VII. OBSCURIDADE, OMISSO E CONTRADIO

APLICAO DE PENAS VOTO MAJORITRIO ADOTADO POR APROXIMAO RENNCIA PENA CONCRETIZADA SEGUNDO PESSOAL FUNDAMENTAO VOTO MDIO COMO CRITRIO MAIS ADEQUADO EM JULGAMENTOS DE COMPETNCIA ORIGINRIA

AUSNCIA DE FUNDAMENTAO PARA ADOO DE UM CRITRIO EM DETRIMENTO DE OUTRO H obscuridade quanto fundamentao na adoo de critrios

para fixao de penas ao embargante. E o que pior, explcito abandono de pena concretizada segundo fundamentao prpria e Relator ou Revisor. individualizada preferindo-se, por aproximao, a pena fixada por

Ministro Dias Toffoli:

O fato grave e pode ser constatado, por exemplo, do voto do O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - A questo, para mim, bastante objetiva: eu trago a minha dosimetria. Eu no sou Relator, eu no sou Revisor. Depois eu de outro (pgina 7.101 do acrdo). verifico se ela se aproxima mais da do Relator ou da do

Revisor e, na concluso, eu adoto a pena final de um ou Importante ressaltar que o mesmo Ministro mencionou a

possibilidade de outro critrio, talvez mais justo, mas que lhe pareceu matemtico: O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Um

matemtico, um engenheiro diria o seguinte: por que resultado por dez? (pgina 7.105, do acrdo).

no se somam todas as penas e no se divide o O fato que os Ministros, sem explicitao dos motivos,

adotaram o critrio de aproximao, renunciando fundamentao e

fixao da prpria pena privativa de liberdade para preferir outra e, o que pior, eventualmente majorando-a, em aviltamento sua prpria valorao. Afinal, o que dizer quando um Ministro tenha aproximao e, incoerentemente, contra sua fundamentao que a concretizava em quantum menor? por aproximao), mas no Poderia at ocorrer o contrrio (adoo de pena mais branda houve qualquer manifestao chegado a uma determinada pena trs meses menor que a do Relator

e seis meses maior que a do Revisor, adotando a primeira por

exclusse ou adotasse um ou outro critrio. Ao contrrio, os Ministros se colocaram livres para adotar a pena do Relator ou do Revisor: sistemtica de voto vogal que

que

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Considerada a julgamento, com a prevalncia, por aproximao, da proposta ora do Relator, ora do Revisor ou de terceira nortearam acrdo). a minha dosimetria (pgina 1433 via, limito-me a explanar algumas das diretrizes que do prevaleceu no

do Revisor, que os Ministros que adotaram, por aproximao, a pena concretizada pelo Revisor, fizeram-no reduzindo a prpria pena,

E parece intuitivo, pelas caractersticas dos votos do Relator e

prprio Revisor, aumentando-a para acompanh-lo, sendo certo que, quando adotaram, por aproximao, a pena do Relator, fizeram-no aumentando sua prpria pena, pois no se tem notcia de Ministro Relator em algum caso. cuja pena final tenha sido maior que a definitivamente fixada pelo

salvo os casos em que concretizaram penas em quantum menor que o

pena de corru do ncleo financeiro pela Ministra Rosa Weber: A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Presidente, com relao ao crime

Veja-se, por exemplo, o problema evidenciado na fixao de Senhor

dinheiro, a minha dosimetria tem se revelado mais prxima proposta pelo eminente Revisor.

de lavagem de

A minha um pouco inferior, porque, na verdade, S.Exa. partiu de 4 anos como pena-base, uma pena superior cmputo final, a pena fica fixada, pelo Revisor, em 5 anos e 4 meses, que foi a mesma que S.Exa. props para chegaria a 4 anos e 8 meses mais prxima. venia ao Relator (pgina 7.333). S.Exa. em seu voto. Ento, por esse critrio, a minha pena-base proposta pelo eminente Relator. Mas, no Cristiano e para Ramon Hollerbach. E eu acompanhei Assim, acompanho o voto do eminente Revisor, pedindo

de 4 anos e 8 meses, adotou, por aproximao, a pena do Revisor, de 5 anos e 4 meses. O mesmo ocorreu com a Ministra Crmen Lcia nesse tpico.

Ou seja, a Ministra Rosa Weber, que tinha chegado pena final

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Tambm, Presidente, o total a que eu tinha chegado era de 5 anos e 3 meses, portanto, quase que exatamente a mesma pena a que chegou o Revisor. Por isso, peo venia ao

Ministro-Relator, Portanto, em

Revisor (pgina 7.335). flagrante

para

acompanhar

neste mesmo

caso,

acompanharam o Revisor, as Ministras Rosa Weber e Crmen Lcia haveria justificativa alguma para se permitir que um Ministro Vogal aviltasse sua valorao de pena para adotar outra mais grave.

contradio ,

quando

aumentaram as prprias penas, simplesmente em razo do critrio da

aproximao, cuja razo para ser adotado no est justificado. E no

voto vencedor se torna absoluto, fazendo desaparecer as decises que chegassem a quantum de pena menos gravoso.

Insta acentuar que, pela adoo do critrio da aproximao, o

associada ao cancelamento de fundamentao de votos, no permitiu nem a menos conhecer os fundamentos e a pena a que chegaram os Ministros vogais que acompanharam o Relator.

No caso do embargante, a falta de fundamentao dos critrios,

de penas contra o embargante, restando maioria acompanhar o Relator ou, excepcionalmente, o voto divergente da Ministra Rosa Weber.

Pior, como o Revisor o havia absolvido, foi excludo da fixao

Revisor no constituiu contraponto em seu caso, no se sabendo os

Logo, pouco se disse sobre a pena de Vincius, at porque o

fundamentos e a pena a que tinham chegado os Vogais antes de

Luiz Fux (pgina 7.422) e Celso de Mello, que nem voto possui.

alguma, omisso que se argui, como se v dos votos dos Ministros

adotar penas por aproximao. Houve caso sem fundamentao

fundamentao da adoo do critrio da aproximao das penas em

Pelo

exposto,

arguiu-se

obscuridade

pela

ausncia

de

detrimento de outros critrios como o do voto mdio, bem como omisso da fundamentao de penas concretizadas pelos Ministros gravosas que as penas por eles prprios fixadas. Vogais, aliada contradio em virtude de adoo de penas mais

VIII. OMISSO
MANUTENO DILIGNCIA DE DE DOCUMENTOS E FUNDAMENTAIS ENTREGA PARA DOS

ESCLARECIMENTO DOS FATOS SUSPENSO DE FRUSTRADA BUSCA APREENSO DOCUMENTOS DIRETAMENTE AO JUIZ FEDERAL DA 4. VARA DE BELO HORIZONTE MATRIA NO DECIDIDA PARA O FIM DE APLICAO DA ATENUNANTE INOMINADA DO ARTIGO 66 DO CDIGO PENAL CIRCUNSTNCIA NO CONSIDERADA NA FIXAO DA PENA Foi graas aos registros do Banco Rural e s a eles que boa a apresentao de documentos obrigatrios e no

parte dos corrus dessa ao penal foram identificados, j que a envolveu recibos .

documentao ofertada mediante simples requisio judicial obrigatrios, tais como fac-smiles, e-mails, cpias de identidade e

noutras instituies financeiras, especialmente no Banco do Brasil, o que autoriza afirmar que somente atravs da contribuio do Banco SMP&B mediante emisso de cheque nominal a si mesma. Rural foi possvel chegar-se aos recebedores de valores sacados pela

envolvida em idnticas operaes de saques em espcie realizadas

Basta dizer que no se logrou identificar uma s pessoa fsica

fossem informais ou, o que pior, que os documentos tenham sido apreendidos em diligncia constritiva da Polcia Federal. Verdadeiramente: i) os documentos no eram obrigatrios, eram formais e estavam arquivados no Banco; ii) a diligncia de busca e apreenso que os visava no logrou xito em encontr-los, tanto que foi suspensa, sendo inequvoca a entrega pelo Banco Rural autoridade judiciria, tudo documentado nos autos. O tema no foi suficientemente enfrentado pelo acrdo ,

Conteste-se, com veemncia , a alegao de que os documentos

que oscilou entre sugerir, acidentalmente, que o material foi

apreendido em diligncia de busca e apreenso da Polcia Federal ou Horizonte, no atribuindo nem excluindo a consequncia jurdica desejada pelo embargante ao episdio. Como dito, as referncias no corpo do acrdo so sempre

que foi entregue pelo Banco Rural ao Juiz da 4 Vara Federal de Belo

acidentais, razo pela qual o embargante se abstm de transcrev-las,

mas provoca o suprimento da omisso que conduza ao esclarecimento capaz de decidir pela aplicao da atenuante. ao episdio, concentre-se na Abstraindo, pois, das referncias acidentais feitas pelo acrdo comprovao da entrega fato dos

documentos, para afastar, definitivamente, a alegada apreenso impor, circunstncia atenuante inominada . decidira pela quebra de sigilo como consequncia, a considerao do

sustentada sem nenhum lastro pelo Ministrio Pblico Federal e

como

O Juiz Federal da 4 Vara da Seo Judiciria de Belo Horizonte bancrio da empresa

Comunicao, entre outros, oficiando ao Banco Rural e requisitando documentao pertinente, inclusive documentao de suporte como que se encontra s fls. 48 do apenso VIII. Antes que se esgotasse o fac-simile , e- mails , recibos, etc.., conforme se extrai do ofcio n. 2735, prazo do Banco Rural

SMP&B

representou, atravs do Of. n. 249/2005-COAIN/COGER, pela busca e apreenso dos mesmos documentos anteriormente requisitados (fls. 04/06 do apenso IV), o que foi deferido pelo Juiz Federal da 4. Vara (fls. 20/24, do apenso IV). Contudo, a diligncia de busca e apreenso no

atendimento requisio judicial, o Delegado de Polcia Federal

para

encontrar os documentos, que j haviam sido selecionados para razo pela qual a diligncia de busca e apreenso foi ENCERRADA, conforme consta de expresso registro feito pela Autoridade Policial no respectivo auto:

logrou

entrega direta pelo Banco Rural ao Juiz Federal que os requisitara,

de Andrade Moreira, Diretor Jurdico e demais do corpo jurdico determinou o encerramento das diligncias de busca e apreenso (fls. 30/31, apenso IV). do referido Banco, a Autoridade

Aps esclarecimentos prestados pelo Dr. Ivan Mercdo Policial

direta e pessoalmente ao Juiz Federal da 4. Vara (fls. 406, volume II dos autos principais). Ou seja, a menos que se pretenda duvidar da veracidade dos

de audincia foi lavrada, registrando a entrega dos documentos

Foi por isso que nesse mesmo dia, 14 de julho de 2005, uma ata

fatos atestados por escrito pelas pessoas e autoridades que firmaram

as atas, nenhuma outra concluso possvel , a no ser que a documentao pretendida pelo Delegado de Polcia Federal e que serviu de base para percias e identificao de beneficirios de saques foi entregue pelo Banco Rural diretamente ao Juiz, quando j estava encerrada a precipitada diligncia de busca e apreenso. Para que se tenha compreenso do marco divisor que a

aps a entrega dos documentos ao Juiz Federal, este declinou da Tribunal Federal.

contribuio do Banco Rural representou, diga-se que imediatamente

competncia porque identificou, entre os beneficirios de saques,

pessoas dotadas de prerrogativa de foro especial junto ao Supremo Logo, se no h dvida de que o material que viabilizou a ao

penal contra boa parte dos rus foi entregue em audincia ao Juiz Federal da 4 Vara de Belo Horizonte pelos dirigentes do Banco

Rural, nada mais justo que considerar o fato como atenuante no teria a abrangncia e o alcance hoje conhecidos.

inominada, premiando a deciso de quem guardou e entregou

documentos teis a elucidao dos fatos, sem os quais a ao penal A atenuante inominada do art. 66 do Cdigo Penal constitui

poltico criminal, objetivando a proporcionalidade punitiva.

hiptese de norma penal benigna de contedo aberto de claro vis Doutrinariamente, decorre da certeza de que a sano deve balizas mnimas o e mximas punitivas do consagradoras da

expressar no apenas o juzo abstrato da censura penal representado pelas mas, individualizao legislativa que uma exigncia da legalidade tambm, carter multifacetrio fenmeno criminal,

ensejando que a pena final reflita a medida da culpabilidade plena, ou seja, considerada antes, durante ou mesmo aps o crime. da pena, tem-se: Da lio de Paganella Boschi em obra especfica sobre aplicao Assim, situaes como doena terminal, crime

praticado em absoluta miserabilidade ou por convices anteriores ou posteriores apontadas pela doutrina que Advogado, pgina 281).

religiosas, a plena recuperao do agente, a facilitao do trabalho da justia, so exemplo de circunstncias eticamente justificam o abrandamento da pena. Das Penas e seus Critrios de Aplicao, editora Livraria do

enfatizadas

Duas

caractersticas em relao

personalssimo, ou seja, a circunstncia no necessariamente se refere pessoa do apenado; e pode se referir a fatos posteriores ao delito, isto , no est limitada ao tempo do crime.

ao

da

presente

atenuante

caso:

inominada no

devem de

cunho

ser

Cdigo Penal medida de rigor, esclarecimento que, suprindo a omisso apontada, importar, na segunda fase de aplicao da pena, represente o reconhecimento da contribuio determinante do Banco Rural para elucidao dos fatos, sobretudo em relao abrangncia da presente ao penal .

Posto isto, a incidncia da atenuante inominada do art. 66 do

reduo ao mnimo legal, ajustando a reprimenda a quantum que

IX. OMISSO E CONTRADIO

VOTO DO RELATOR FIXAO DA PENA-BASE IDNTICA ANLISE DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAS SANO DIVERSA FIXADA NA PRIMEIRA ETAPA AUSNCIA DE JUSTIFICAO OMISSO E CONTRADIO CONFIGURADAS ERRO NA VALORAO DOS CONCEITOS DO ART. 59 DO CDIGO PENAL - CARNCIA DE FUNDAMENTAO IDNEA - BIS IN IDEM NA APRECIAO DOS PARMETROS DE DOSAGEM DA PENA-PISO VIOLAO AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DAS PENAS NO APRECIADA OMISSO CONFIGURADA

vcios que culminaram com a fixao de reprimenda para o acusado Vincius proporcionalidade, como j exposto. Apontou-se contradio Samarane com manifesta ofensa ao princpio a da

No voto do Ministro Joaquim Barbosa, possvel identificar

culpabilidade mesmo aps reconhec-la menos relevante, a omisso pela ausncia de aplicao da minorante da participao de menor importncia e tambm da circunstncia atenuante inominada do de pessoas fsicas, o que no seria possvel sem a sua contribuio. art. 66 do diploma penal , em que pese a inequvoca facilitao do trabalho da Justia pelo Banco Rural, notadamente a identificao Afirma-se, todavia, que a prpria individualizao judicial da

pela

referncia

elevada

pena em relao ao acusado Vincius Samarane est comprometida, voto condutor. De fato, erros conceituais e contradies na fixao da pena-piso para a os delitos de lavagem de dinheiro e durante a valorao das circunstncias do art. 59 do codex, necessidade imperiosa de uma reformulao gesto

considerando violaes ao procedimento trifsico visualizadas no fraudulenta, alm do inaceitvel e inconstitucional bis in idem da

evidenciam

dosagem da pena ao embargante para incidncia da sano mnima , na absolvio , por efeito infringente.

o que ora se prope como pleito subsidirio, face crena inequvoca Recorda-se que as omisses e contradies a seguir apontadas

no se encontram apenas no voto do Ministro Joaquim Barbosa, mas

em todos aqueles que aderiram sua deciso sobre individualizao da sano de Vincius Samarane, sendo recomendvel transcrever a advertncia do Ministro Revisor Ricardo Lewandowski, no momento

em que se discutia a dosimetria da pena em relao ao delito de delitos imputados:

quadrilha, advertncia que se estende a condenao por qualquer dos Eu me permito apenas lembrar aos Colegas - se que adere ao resultado dessa dosimetria, implicitamente, est Excelncia o Relator fez com relao ao 59, com relao aos demais. (p. 6664) Eis a ntegra da dosimetria da pena realizada pelo eminente aderindo tambm s ponderaes que Sua me permitem uma expresso como essa - que quem

Relator em relao ao embargante para o crime de lavagem de dinheiro, transcrio necessria para anlise comparativa que segue: A culpabilidade, entendida como o grau de

vez que VINCIUS SAMARANE, na qualidade de um dos

reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma

principais dirigentes do Banco Rural S/A poca, ignorar, ainda, que os valores lavados a eram

atuou, por exemplo, na no comunicao das operaes de lavagem de dinheiro ao Banco Central. No se pode significativamente existncia de inquritos policiais e o registro de uma ou outra ao penal contra o acusado, por si s, no devam ser utilizados como maus antecedentes, no se pode ignorar situaes excepcionais em que se verificam no uma, mas inmeras aes penais contra o ru, algumas at com sentena condenatria. Da por que a anlise sobre a presena ou no de maus antecedentes deve ser elevados. Embora simples

realizada

conhecida

caso

pendente de apreciao pelo Plenrio desta Corte (HC antecedentes. conduta No e h dados concretos acerca

posio,

caso. tal

matria

No

obstante ainda

se

essa

encontra

minha

94.680 e RE 591.054), razo pela qual, neste caso, considero que VINCIUS SAMARANE no ostenta maus SAMARANE. O motivo do crime, em ltima anlise, foi a social da personalidade de VINCIUS da

inteno de VINCIUS SAMARANE de obter recursos

indevidos para o banco Rural, do qual era um dos principais dirigentes, graas proximidade buscada e conquistada por MARCOS VALRIO junto ao Governo sobretudo, que j aos integrantes do chamado se Federal poca, e aos favores ilcitos prestados, poltico. As circunstncias do ilcito (ressalvadas, para foram consideradas) tambm mostram ncleo

evitar bis in idem , as que constituem elementares e as

desfavorveis a VINCIUS SAMARANE, uma vez que as operaes de lavagem de dinheiro se estenderam por natureza do ilcito, no h que se falar mais de dois anos. As consequncias do ilcito so prprias da espcie delitiva sob enfoque. Dada a comportamento da vtima. Assim, atento ao disposto nos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, e no art. 1, V e VI, da Lei 9.613/1998 (na redao anterior Lei 12.683/2012, que manteve no mesmo patamar a pena abstratamente cominada), fixo a pena-base de VINCIUS SAMARANE em trs anos e dois meses de recluso, mais oitenta diasmulta (CP, art. 49, caput ). O simples fato de haver diferentes beneficirios nas operaes de lavagem de em

dinheiro, por si s, no impe o reconhecimento do Ministrio Pblico Federal. Como tais operaes foram praticadas nas mesmas circunstncias, deve incidir a regra do crime continuado (CP, art. 71). Sendo assim, elevo a pena em dois teros, resultando em cinco anos, trs meses e dez dias de recluso, mais cento e trinta e trs dias-multa, visto que foram cometidas quarenta e seis operaes de lavagem de dinheiro em continuidade delitiva (CP, art. 71). A acusao, em alegaes finais, redao a anterior Lei 12.683/2012), de dada a pede a aplicao da causa especial de aumento de pena prevista no 4 do art. 1 da Lei 9.613/1998 (na circunstncia de os delitos de lavagem de dinheiro denncia descreveu mais quando sessenta terem sido praticados de forma habitual, haja vista que consumados ao longo do tempo (fls. 45.371). Ocorre que a reiterao de condutas configuradoras de lavagem de dinheiro, de bis verificada no nas

concurso material entre elas (CP, art. 69), como quer o

episdios mesmas

circunstncias (como se d no caso), atrai a regra do crime continuado (CP, art. 71). Da por que, no caso, sob pena in suplementarmente, a causa especial de aumento de de forma habitual, visto que o disposto no art. 71 do Cdigo circunstncias (atenuantes ou agravantes), bem como Penal j foi aplicado. falta de idem , vejo como aplicar,

pena descrita no art. 1, 4, da Lei 9.613/1998, que se refere hiptese de o crime em questo ser cometido outras

definitiva a pena de cinco anos, trs meses e dez dias de

de causas de diminuio ou aumento (CP, art. 68), torno

recluso, mais cento e trinta e trs dias-multa para VINCIUS SAMARANE. Em relao ao crime de gesto fraudulenta, a anlise das

circunstncias judiciais foi, essencialmente, idntica . Com efeito, as culpabilidade no crime de lavagem de dinheiro, o relator menciona dinheiro ao Banco Central e, na gesto fraudulenta, de deixar de

nicas mudanas se referem espcie de omisso delituosa citada na a conduta do ru de no comunicar as operaes de lavagem de apontar a desconformidade de operaes de crdito realizadas pelo Banco Rural com as normas aplicveis espcie, especialmente as do delito, circunstncias do ilcito. das circunstncias mencionado na apreciao do parmetro Banco Central alm do diverso perodo de tempo que durou cada denominado

Ora, no h rigorosamente modificao alguma nas valoraes judiciais em relao a cada delito.

absolutamente as mesmas. Em ambos os delitos, o Relator considera mesmos, idnticos.

So

a culpabilidade, os motivos e as circunstncias como desfavorveis ao embargante e os termos do juzo de valor so exatamente os

trifsico so diversas (?), ou seja, trs anos e dois meses de recluso crime de gesto fraudulenta. Se a sano mnima abstratamente

Entretanto, as penas fixadas na primeira etapa do procedimento

para o delito de lavagem de dinheiro e trs anos e seis meses para o cominada aos ilcitos penais exatamente a mesma (trs anos) e no se adota na lei penal brasileira um critrio matemtico para dosagem da pena-piso, qual a justificativa para a exasperao

diferenciada? Se um critrio existiu e norteou o voto no foi apontado ou explicado, restando evidente a omisso. Vejam que a diferena muito significativa: em um caso, a

fixao da pena base foi um sexto acima da pena mnima, ou seja, quase dezessete por cento e, no outro, foi pouco acima de cinco por cento. O que mais importante: a culpabilidade, como anteriormente

demonstrado, foi considerada pelo prprio Relator como menor em relao ao embargante. Disse: Eu acho que a culpabilidade dele menor sim, do que a dos outros. (p. 2684) Ora, se a culpabilidade do acusado era reduzida e, desta forma,

favorvel, deveria ter sido a pena base fixada no mnimo legal at porque este o critrio preponderante na aplicao da sano na primeira fase, como nos ensina, uma vez mais, Paganella Boschi: prtica e jurdica das citadas regras,

Inobstante reconhecermos a extraordinria utilidade

indiscutvel que o modo como elas vm sendo usadas pelos aplicadores do direito penal enseja forte crtica, com independncia o juiz, e pesos meras idnticos ao da

parece-nos

por conduzir falsa suposio de que todas atuam culpabilidade, quando, em verdade, a funo delas auxiliar como coadjuvantes, seu trabalho de graduao desta ltima (...) Segue-se, ento, que a anlise dos elementos da culpabilidade,

e,

depois,

das

circunstncias cria

judiciais um

isoladamente

consideradas

quadro

favorvel considerao do mesmo fator em mais de uma oportunidade, em descompasso com o nico critrio a ser empregado para a medio da pena: o da culpabilidade, que alm de fundament-la atua como barreira no ultrapassvel nessa medio, segundo propem os sistemas jurdicos que recusam a responsabilidade objetiva ou sem culpa . (In Das Advogado, p. 225-226- grifos no constam do original) Penas e seus Critrios de Aplicao, Ed. Livraria do Alm da parte dispositiva da deciso ser contraditria com a

confundindo elementares do crime com juzo de culpabilidade.

simplesmente repetiu a prpria conduta reconhecida como ilcita, Assim, do acrdo no consta a indispensvel graduao dos

para fixao da pena base pelo eminente Relator foi equivocada, pois

fundamentao do corpo do voto, v-se que a anlise da culpabilidade

elementos estruturantes da culpabilidade (imputabilidade, potencial o correto fazer.

conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) como era E assim, ao analisar a culpabilidade do acusado Vincius em (que a prpria conduta ao omissiva de incriminada!) apontar e

relao ao crime de lavagem de dinheiro, o voto condutor citou a no comunicao das operaes de lavagem de dinheiro ao Banco Central mencionou os significativos valores lavados , aspecto do resultado e no da culpabilidade. Quando se referiu culpabilidade no crime de gesto fraudulenta, referiu-se fato no a

desconformidade das operaes de crdito realizadas pelo Banco Banco Central e tambm (que , mais uma vez, a prpria conduta Enfim, mais do mesmo , meras descries dos ilcitos atribudos como razo da responsabilizao do acusado. Rural com as normas aplicveis espcie , especialmente as do

simulados (circunstncia estranha ao campo da culpabilidade).

omissiva incriminada!) e o expressivo valor dos emprstimos

uma simples e superficial repetio descritiva dos crimes imputados era sua menor culpabilidade, foi contraditoriamente anunciado como reprovabilidade elevada. Impunha-se a pena mnima!

V-se, pois, que a valorao da culpabilidade do acusado foi

ao ru Vincius Samarane. E assim, o que tinha para ser valorado, que

circunstncia envolvendo a permanncia temporal e reiterao de condutas no crime de lavagem de dinheiro (primeira fase) com o aumento pela continuidade delitiva (terceira fase). ora questionada, tomou-se como

Houve, ainda, flagrante bis in idem na considerao de

Como se depreende da transcrio supra da dosimetria da pena circunstncia desfavorvel a

da gesto fraudulenta prolongaram por mais de um ano .

por mais de dois anos e os emprstimos simulados configuradores

Vincius Samarane o fato de que a lavagem de dinheiro perdurou

consignado (mais de dois anos), ensejou o aumento de pena pela continuidade delitiva (alis, em seu patamar mximo de dois teros) na terceira fase do procedimento trifsico!

Ora, a reiterao da lavagem de dinheiro pelo perodo de tempo

determinado lapso temporal ensejou, a um s tempo, valorao como continuidade delitiva. geral de majorao da pena pelo crime de lavagem de dinheiro em O bis in idem evidente, pois o fator determinante para fixao etapa da concretizao da reprimenda, qual seja: a circunstncia judicial apreciada na fixao da pena base e como causa

Em

outras

palavras:

reiterao

da

conduta

em

um

terceira

da pena-base acima do mnimo legal foi o mesmo para exasperao na

reiterao da conduta ilcita em um dado perodo de tempo.

circunstncia temporal na primeira fase da aplicao da pena parece

No que toca ao crime de gesto fraudulenta, a valorao da

habitual , a reiterao do comportamento delituoso ao longo do jurdica. Da lio de Paganella Boschi, tem-se:

ainda mais equivocada na medida em que, tratando-se de delito

tempo integra a prpria definio do crime, ou seja, a sua estrutura Cuidar o magistrado, por isso, de evitar a dupla valorao, como explicamos linhas atrs, quando da da circunstncia na pena-base, em favor da anlise dos motivos do crime, preterindo a incidncia trifsico, conforme o caso. (Obra citada, p. 216) sua

incidncia na segunda ou na terceira fase do mtodo No bastasse, o voto condutor se absteve de valorar aspectos da

personalidade e conduta social do embargante, limitando-se, no campo subjetivo, a censurar os motivos , tidos como desfavorveis.

circunstncias subjetivas da personalidade, da conduta social e dos motivos, em especial possibilidade de arbtrio judicial na sua combativo ao criticar em tais parmetros o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos e, de significado, averiguabilidade probatria consequentemente, isentos de apreciao. Salo Carvalho formula, com preciso, o argumento sem

Ora, de amplo conhecimento a crtica da doutrina s

possibilidade de refutao emprica (Aplicao da Pena e Garantismo, Lmem Jris, 2002, p. 32) O voto condutor at poderia trilhar pelo caminho de relegar a

personalidade de VINCIUS SAMARANE (p. 6444), neutralizando todas as circunstncias subjetivas. Entretanto, valorou negativamente os concreto . A motivos, identificados por mera presuno , sem nenhum dado propsito, a valorao dos motivos, entendidos como

inexistncia os dados concretos acerca da conduta social e da

seja, lavagem de dinheiro e gesto fraudulenta, nada havendo de legal.

apresenta absolutamente comum e ordinria na espcie criminosa, ou

relacionados obteno de recursos indevidos para o Banco Rural, se

especial a justificar a exasperao da pena-base alm do mnimo Afinal, ainda que se reafirme a inocncia do embargante, tem-se

que o suposto motivo de delitos em questo lavagem de dinheiro e patrimonial, razo pela qual no poderiam ser considerados com especial reprovao como circunstncia da pena. gesto fraudulenta relaciona-se, em tese, com ganho financeiro ou

Joaquim

Em sntese: o voto condutor do eminente Ministro Relator Barbosa flagrantemente contrrio ao

constitucional da individualizao das penas que se efetiva, no mbito judicial, pela correta aplicao do procedimento trifsico, inclusive incidindo em inaceitvel bis in idem . absolutamente violado na dosimetria da pena do embargante,

princpio

do seu voto no mrito, pois afirma a culpabilidade menor do recorrente e, depois, a sustenta como elevada; segundo porquanto se omite na aplicao da minorante da participao de menor conduta apontada como omissiva pelo eminente Relator; terceiro importncia cujas bases conceituais esto presentes na valorao da porque se omite na incidncia da atenuante inominada, no obstante a contribuio do Banco Rural ao trabalho da Justia; quarto ,

Primeiro porque contraditrio com a prpria fundamentao

considerando que uma idntica anlise das circunstncias judiciais ensejou exasperao da mesma pena mnima cominada em patamares diversos, sem indicao do critrio adotado para justificar o h flagrante e inadmissvel bis in idem na apreciao da culpabilidade incompreensvel tratamento punitivo diferenciado; quinto , porque e das circunstncias do delito; sexto , porque h erro na valorao dos motivos do delito, seja porque derivada de ilao desprovida de concretude, seja porque conceitualmente equivocada, face ausncia Todos estes vcios que se estendem aos votos dos demais de especial reprovao na motivao apontada.

Ministros que acompanharam a dosimetria da pena do eminente

Relator evidenciam um quadro de contradies e omisses do acrdo que desagua na violao ao princpio constitucional da

individualizao das penas e ao prprio comando do art. 59 do Cdigo Penal. Por tais motivos o embargante espera que os esclarecimentos

provocados com os presentes embargos de declarao possam entre as aplicveis.

desaguar em explicitao que resulte na aplicao de penas mnimas

X. CONTRADIO
VOTO DA MINISTRA ROSA WEBER OMISSO DOLOSA - FIXAO DA PENA - IDNTICA ANLISE DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS PENAS BASES DISTINTAS PARA OS CRIMES DE GESTO FRAUDULENTA E LAVAGEM DE DINHEIRO O voto divergente proferido pela Ministra Rosa Weber

concretizou pena-base igual a do Ministro Relator para o crime de crime de gesto fraudulenta. No obstante, sendo a fundamentao pena da contradio que agora apontada. de Vincius num e noutro caso, a lavagem de dinheiro e pena menor que a do mesmo Relator para o

das circunstncias judiciais essencialmente a mesma, as penas bases deveriam ser as mesmas, prevalecendo a menor entre as fixadas, sob

A rigor, sendo a conduta omissiva fundamento da condenao menor culpabilidade e a

participao de menor importncia haveria de refletir de igual modo

em relao aos dois delitos em questo, que possuem a mesma pena mnima. Requer, pois, o embargante, o suprimento da contradio Rosa Weber, culminando pela concesso de efeitos

exposta com apreciao deste ponto, situada no voto da ilustre Ministra

infringentes que concluam pela concretizao de pena base menor que a do Relator, seja pelo crime de gesto fraudulenta como de fato ocorreu seja pelo crime de lavagem de dinheiro.

XI. PEDIDO
Ex positis , pede-se o ACOLHIMENTO dos presentes embargos de

conferir o justo e possvel EFEITO INFRINGENTE , declarando-se o v. acrdo no seguinte sentido: (i)

declarao, para sanar as omisses e contradies apontadas e

em relao ao tpico III dos presentes Embargos de Declarao , considerando a condenao de Vincius Vincius Samarane no praticou, efetivamente, atos de gesto fraudulenta, mas contribuiu para o delito em funo do seu comportamento omissivo no exerccio dos cargo exercido), impe seja suprida a contradio ora verificada, o que ensejar, como consequncia, a denncia, (entendeu o v. acrdo embargado que Samarane por suposta omisso dolosa no narrada na

inevitvel absolvio de Vincius Samarane tanto pelo crime de gesto fraudulenta de instituio financeira, nessa parte, para que se proceda a aditamento da termos da acusao; (ii) quanto pelo crime de lavagem de dinheiro continuada, denncia e/ou para que se conceda nova oportunidade ou, ao menos, a declarao de nulidade do acrdo de manifestao da defesa relativamente aos novos

em relao ao tpico IV dos presentes Embargos de Declarao , seja suprida a contradio , que deriva da confuso de considerar a mesma conduta omissiva como dupla incidncia criminal, devendo, ainda, ser suprida a omisso quanto apreciao pelo Excelso

Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de ento no cogitada pelo acrdo embargado; (iii)

nova definio jurdica de crime, precisamente do art. 6 da Lei n. 7.492/86, na forma do art. 383 do CPP, at

em relao ao tpico V dos presentes Embargos de Declarao , seja suprida a omisso do v. acrdo, menor culpabilidade da participao de menor importncia reconhecida do embargante Vincius Joaquim Barbosa e Rosa Weber, ensejadora da causa nos votos proferidos pelos Samarane , Ministros impondo-se o reconhecimento mais do que da sua

geral de diminuio de pena prevista no pargrafo 1, do art. 29, do Cdigo Penal. Neste ponto especfico,

consigne-se, ainda, a existncia de contradio no voto do Ministro Joaquim Barbosa, que na dosimetria das penas reputou a culpabilidade de menor, reconhecimento que em sede de embargos de mnimo; (iv) elevada, quando na fundamentao a teve como declarao permitir fixao da pena em patamar Vincius

em relao ao tpico VI dos presentes Embargos de Declarao , caso prevalea a condenao de Vincius Samarane a ttulo do crime de Lavagem de Dinheiro, acrdo que, em flagrante contradio ao princpio da continuidade espcie ao reiterao por mais de seis vezes de crimes de lavagem longo de cerca de dois anos. delitiva, fundado simplesmente impe-se seja sanada a contradio existente no v. proporcionalidade, aumentou a pena em 2/3 pela na de dinheiro pela pluralidade de pessoas e saques em prevalecer que, os votos a minoritrios dos

esclarecimento permitir corrigir a contradio e far Ministros ou sem mesma contradio

Ricardo Lewandowski , Rosa Weber e Dias Toffoli razo da continuidade delitiva; (v)

desproporcionalidade, adotaram o aumento de 1/3 em em relao ao tpico VII dos presentes Embargos de Declarao , seja sanada a obscuridade pela ausncia de aproximao das penas em detrimento de outros fundamentao da adoo do critrio da

critrios como o do voto mdio, bem como a omisso da Ministros Vogais, aliada contradio em virtude de adoo de penas mais gravosas que as penas por eles prprios fixadas; (vi) fundamentao de penas concretizadas pelos

em relao ao tpico VIII dos presentes Embargos de Declarao , seja sanada a omisso apontada no v. acrdo que no se manifestou quanto aplicao de atenuante inominada prevista no art. 66 do Cdigo Penal, na segunda fase de aplicao da pena, ajustandoreconhecimento se a reprimenda Banco Rural para a elucidao dos fatos; da a quantum contribuio que determinante represente

do

(vii)

em relao ao tpico IX dos presentes Embargos de Declarao , omisses e contradies na fixao da pena para os presentes no apenas no voto do Ministro Joaquim Barbosa, mas em todos aqueles que aderiram sua Samarane, em decorrncia art. 59 do inaceitvel e pugna-se para que sejam sanadas

delitos de lavagem de dinheiro e gesto fraudulenta, deciso sobre individualizao da sano de Vincius circunstncias inconstitucional bis in idem durante a valorao das do do Cdigo Penal,

evidenciando a necessidade de uma reformulao da dosagem da pena ao embargante para incidncia da sano mnima;

(viii)

em relao ao tpico X dos presentes Embargos de Declarao , apreciao verificada no voto da Ministra Rosa Weber que, considerando Samarane, fixou uma penabase diferente para o crime da equvoco culpabilidade do eminente do acusado Relator Vincius na impe seja sanada a contradio

de gesto fraudulenta, mas manteve a mesma pena do Relator em relao ao crime de lavagem de dinheiro, devendo ser superada a contradio exposta com Weber, culminando pela concesso de apreciao deste ponto pela ilustre Ministra Rosa

infringentes para modificao do seu voto minoritrio, com reduo da pena aplicada ao embargante tambm em relao ao crime de lavagem de dinheiro. Pede deferimento. De Belo Horizonte para Braslia, 02 de maio de 2013. MAURCIO DE OLIVEIRA CAMPOS JNIOR Advogado OAB/MG 49.369 RODRIGO OTVIO S. PACHECO Advogado OAB/MG 80.642

efeitos