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CAPTULO I A EVOLUO DO DIREITO DE FAMLIA UMA ANLISE COMPARATIVA DO CDIGO CIVIL DE 1.916 E DOS MOVIMENTOS REFORMISTAS

1. Da Edio do Cdigo Civil

Codificar um sistema legislativo sempre foi uma tarefa rdua. Rui Barbosa1, no parecer sobre a redao do Projeto de Cdigo Civil, bem apontou isto: Uma codificao no pode ser expresso absoluta de um sistema, vitria exclusiva de uma escola. Toda obra de legislao em grande escala h de ser obra de transao. Do ponto de vista de cada teoria extrema, tudo o que por ela no se moldar servilmente, incorrer nas suas invectivas. Radical, o Cdigo seria monstruoso entre os reacionrios. Reacionrio, passaria por monstruoso entre os radicais. E no podendo ser, a um tempo, reacionrio e radical, ser necessariamente monstruoso aos olhos dos radicais e dos reacionrios. Destes escolhos, no h fugir.

Apud Orlando Gomes, A reforma do cdigo civil, p. 01

Todavia, desde que o Brasil se tornou independente do colonizador, era anseio a edio de um cdigo civil, a fim de fincar a soberania nacional, bem como dar ares de nao civilizada a ento recm liberta colnia. Nesta toada, veio lume a Lei n 3.071, de 1 de Janeiro de1.916, o conhecido Cdigo Civil brasileiro, que entrou em vigor em 01 de Janeiro de 1.917. Era pretenso deste Cdigo Civil, luz do seu artigo primeiro, regular os direitos e obrigaes de ordem privada concernente s pessoas, aos bens e s suas relaes. Neste mister, foi dividido em uma Parte Geral, com 03 (trs) livros, a saber: Das Pessoas, Dos bens, e dos Fatos Jurdicos Outrossim, na sua Parte Especial fora contemplado com outros 04 (quatro) livros, quais sejam, Do Direito de Famlia, Do Direito das Coisas, Do Direito das Obrigaes, Do Direito das Sucesses. Mas, segundo Orlando Gomes2, o grande defeito legislativo do Brasil foi passar abruptamente, em sede de legislao civil, das Ordenaes Filipinas ao Cdigo Civil. Isto tolheu do pas a oportunidade de experimentar o sopro de renovao legislativa, que empolgou as naes ocidentais no sculo XIX.

2. Das Ordenaes Filipinas ao Cdigo de 1.916

Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro, p. 12

As Ordenaes Filipinas foram editadas em 1.603, adotadas por Portugal, e de plano introduzidas no Brasil, poca colnia portuguesa. Continham dogmas muitssimo conservadores, deveras retrgrados. Nasceram j envelhecidas, como simples verses das Ordenaes Manuelinas, numa verdadeira reminiscncia da Idade Mdia nos tempos modernos. Especificamente sua aplicabilidade no Brasil, as Ordenaes Filipinas padeciam de um grave equvoco cultural e geogrfico. Elas foram concebidas para Portugal, no contexto portugus, que muito se distinguia da realidade brasileira. No obstante tal bice, as Ordenaes Filipinas vigeram no Brasil por um grande perodo. Tal longevidade, conforme Orlando Gomes, deve-se sua lacunosidade abundante. Dizia o autor baiano que um dos seus principais defeitos, consistente, como tem sido assinalado e se percebe primeira leitura, na abundncia de omisses foi, qui, o segredo de sua longevidade em Portugal e, mais do que l, no Brasil3 Tal lacunosidade foi em parte colmatada pela edio Lei da Boa Razo4, que imps novos critrios de interpretao e de integrao das lacunas da lei, sobretudo das Ordenaes Filipinas. Esta lei deu ensejo florao de numerosos preceitos doutrinrios, consuetudinrios e jurisprudenciais, que passaram a integrar o direito ento vigente.

Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro, p. 12 Lei de 18 de Agosto de 1.769, que determina como critrio para integrao de lacunas das Ordenaes Filipinas, as verdades essenciais, intrnsecas, inalterveis, que a tica dos romanos havia estabelecido e que os direitos divinos e humanos formalizaram para servirem de regras morais e civis entre o Cristianismo.
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Sobreveio o imprio! Nem com a proclamao da independncia, as Ordenaes Filipinas deixaram de existir como lei vigente. Sobreveio a Repblica! E ainda assim foram necessrios mais 25 (vinte e cinco) anos, at que em 1916 viesse lume um Cdigo Civil Brasileiro. E, destarte, completaram-se 314 anos de existncia das Ordenaes Filipinas. Em pleno sculo XX, a legislao civil brasileira achava-se atrelada ordenamentos que datavam de 1.603.

3. O surgimento do Cdigo Civil de Clvis Bevilcqua.

O Brasil, pas independente e pretensamente civilizado, necessitava de uma codificao civil. Esta situao se afigurava ainda mais premente quando se vislumbrava Portugal, com seu j promovido Cdigo Civil de 1867, base do projeto de Visconde Seabra. Ora, se o prprio Portugal j havia rompido com as Ordenaes Filipinas, com muita maior razo o Brasil tinha que fazer o mesmo. Nada obstante estes fatos, o Brasil, que passara por profundas mudanas, de colnia pas independente, de imprio repblica, ainda no havia editado o seu cdigo civil. E, quando o fez, promoveu-o de forma acanhada, sendo uma expresso fiel da tradio jurdica lusitana, muito mais,

inclusive, que o prprio Cdigo portugus, que se mostrou mais suscetvel s influncias estrangeiras, sobretudo do Cdigo Napolenico. Mas, eis que em 1.916 vem baila o to esperado Cdigo Civil Brasileiro, rompendo os grilhes de mais de 300 (trezentos) anos de domnio das Ordenao Filipinas. E, to logo nascera, j fora alvo de ferrenhas crticas. Uma das mais contundentes foi destilada por Paulo Lacerda, citado por Orlando Gomes5, para quem o Cdigo Civil no passava de um aglomerado varivel de leis, assentos, alvars, resolues e regulamentos, suprindo, reparando e sustendo as Ordenaes do Reino, venervel monumento antiquado, podo pela ao de uma longa jurisprudncia inculta e incerta, cujos sacerdotes lhe recitavam em torno os textos frios do Digestos lidos ao fuscolusco crepuscular da Lei da Boa Razo. A realidade brasileira era a de um imprio eminentemente agrcola, uma sociedade colonial, um pas de dimenses continentais, que no estava preparado para as influncias liberais que assolavam o mundo ocidental. Neste desenvolver, malograram tentativas de codificao como a de Teixeira de Freitas (1859), Nabuco de Arajo (1872) e a de Felcio dos Santos (1881). Quando da apresentao do Projeto do Cdigo Civil, o Brasil era uma nao embrionria, com atividade econmica preponderantemente agrcola, rudimentar e extensiva. Sobrepunham-se os interesses da classe burguesa, notadamente dos grandes fazendeiros e dos ricos comerciantes. Os primeiros que viviam da

Paulo Lacerda (1917) apud Orlando Gomes, Op. cit., p. 14

exportao de produtos agrcolas; os segundos da importao de produtos industrializados. A classe mdia ainda era inexpressiva, e se via confinada em alguns cargos burocrticos. Entretanto, com a urbanizao do Brasil, a classe mdia teve um crescimento abrupto e acentuado, ocupando espaos sobretudo na poltica e burocracia. Surgem, ento, as iniciativas legislativas, procurando alavancar, tambm, o progresso legiferante. Medeiros de Abulquerque6 props, em 1904, uma legislao de defesa contra acidentes de trabalho. Seu projeto, contudo, no encontrou ressonncia. Quatro anos depois, este mesmo projeto novamente submetido discusso, agora sob os auspcios de Graccho Cardoso. Igualmente sem sucesso! Posteriormente, Wenceslau Escobar, seguido por Adolfo Gordo, tratam do mesmo tema. Todos so vencidos. Assim, v-se que quando da gnese do Cdigo Civil, o Brasil j travava discusses sobre legislao social. O que, naturalmente, deveria repercutir na elaborao do Cdigo Civil. No foi o que se viu, porm! Orlando Gomes destaca que o Cdigo Civil sofre a influncia

marcante dos costumes prprios dessa sociedade subdesenvolvida, que, todavia, iria transformar-se vertiginosamente logo aps a sua promulgao. 7 Entretanto, o movimento de legislao social no exerceu qualquer influncia. Ao contrrio, o autor do projeto do Cdigo, Clvis Bevilcqua, assumiu de modo ntido e firme, uma posio categrica contra as inovaes de fundo
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citado por Orlando Gomes, op. cit., 51 Op. cit., p. 30

social que se infiltravam, desde ento, nas legislaes dos povos mais adiantados. Bevilcqua reconhecia, sim, o movimento de socializao. Mas ao seu ver, as condies sociais e econmicas do pas, sobretudo seu crnico atraso econmico e a inquietante distribuio de renda no ensejavam a assimilao, ainda, de discusses deste porte. O Cdigo, pois, seria obra desta classe mdia, que ainda no possua uma ideologia prpria e em face de um surto de prosperidade que experimentava, adotava uma posio bastante conservadora. Neste diapaso, o Cdigo revelar-se-ia ultrapassado , distanciando-se da realidade social da grande massa populacional. Houve um flagrante divrcio entre a elite letrada, formadora de opinies e dotada do poder legiferante, da massa inculta. Tal distanciamento to presente que Orlando Gomes assegura que o Cdigo, em muitas posies, mais uma expresso de idias do que de realidades.8 Pontifica o professor citado: Verifica-se, em suma, na evoluo legislativa do direito privado brasileiro, aquele descompasso entre o direito escrito e a realidade social, que assinalamos em outro ensaio. O Cdigo Civil colocou-se, em conjunto, acimda da realidade brasileira, incorporando idias e aspiraes da caada mais ilustrada da populao. Distanciando-se dessa realidade, o seu papel seria, em pouco tempo, de grande significao na evoluo cultural do pas. Primeiramente, porque exerceu notvel funo educativa. O idealismo da elite tem sido, entre ns, como foi na elaborao do Cdigo Civil, de irrecusvel
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Op. cit., p. 35

utilidade para o prprio desenvolvimento do pas. Transplantando para um pas subdesenvolvido, que vivia exclusivamente na dependncia da exportao da produo agrcola, instituies e doutrinas oriundas de povos mais

desenvolvidos, os elaboradores

do Cdigo Civil concorreram para o

aperfeioamento de nosso direito privado, sem sacrificar a tradio pela novidade, e sem cair no servilismo de outras codificaes. Essa influncia do direito escrito que se antecipa realidade se exercem porm, quando a lei se coloca na perspectiva do desenvolvimento social, apresentando-se como uma aproximao da realidade futura (...) O pensamento que o inspirou condicionou-se necessariamente ao sistema social em cujas entranhas foi concebido, mas, por vezes, o superou, embora, de quando em quando, lhe oferecesse resistncia sob o influxo moderador da tradio. 9 Sob tal cenrio, veio lume, ento, o Cdigo Civil, que, cnsono Orlando Gomes10, incorpora certos princpios morais, emprestando-lhes contedo jurdico, particularmente no direito familiar. Um cdigo

paradoxalmente avanado e anacrnico. Avanado em relao ao estgio social ptrio; ultrapassado em face dos sopros filosficos que varriam a Europa. O professor baiano, citando Pontes de Miranda, diz que o Cdigo Civil condensa um direito mais preocupado com o crculo social da famlia do que com os crculos sociais da nao. Denomina tal posicionamente de privatismo domstico. Essa posio legislativa, defendendo sobremaneira o privatismo domstico, deve-se, conforme Orlando Gomes, a uma sociedade colonial,
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Op. cit., p. 71, 71. Op. cit., 23

dispersa, incoesa e

de estrutura aristocrtica, que criara uma forma

de

organizao social infensa politizao.11 Alm disso, o modelo de famlia defendido pelo Cdigo Civil despoticamente patriarcal. Por exemplo, o artigo 233, do Cdigo, dispe que o chefe da famlia o marido12. Tambm, o artigo 185 diz que para o casamento dos menores de 21 anos, sendo filhos legtimos, mister o consentimento de ambos os pais. Todavia, discordando eles entre si, prevalecer a vontade paterna. 13 Destes, e de outros artigos, salta evidente a consagrao de um posio privilegiada do homem na sociedade conjugal. Orlando Gomes destaca, ainda, o conservadorismo do Cdigo Civil, que sequer previa a possibilidade da dissoluo do casamento vlido pelo divrcio. Embora revogado pela Lei 6.515/77, o artigo 315 do Cdigo Civil previa, na sua origem, que apenas e to-somente a morte de um dos cnjuges dissolveria o casamento vlido. Tal posio se deveu pessoalidade do elaborador do Projeto do Cdigo Civil, qual seja, Clvis Bevilcqua, que entendia que o divrcio instauraria um regime de poligamia sucessiva no seio da famlia. Enfraquecerse-iam os vnculos familiares, incrementando-se paixes animais. A moral domstica ficaria a merc de desregramentos de condutas. 14
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Op. cit., p. 29 Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos 13 Cdigo Civil, art. 186 14 Clvis Bevilcua, Em defesa do projeto de cdigo civil brasileiro , p. 98, Liv. Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1906.

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Demais, o Cdigo esposou institutos, poca, bastante obsoletos, que se tornarem ainda mais flagrantemente anacrnicos com o passar dos tempos. Orlando Gomes15 cita o poder do testador de gravar com clusula de inalienabilidade vitalcia os bens da legtima. Tal expediente, segundo o professor baiano, fere de morte o princpio da livre circulao dos bens, um postulado bsico da ordem econmica e social das relaes privadas. Ainda, o legislador de 1916 praticamente ignora a famlia ilegtima,

e as raras menes que faz ao concubinato so apenas com o propsito de proteger a famlia legtima, e nunca para reconhecer uma situao de fato, digna de qualquer amparo. Talvez a nica referncia mancebia, feita pelo Cdigo Civil, sem total hostilidade a tal situao de fato, seja a do artigo 363, I, que permite ao investigante da paternidade a vitria na demanda, se provar que ao mesmo tempo sua concepo sua me estava concubinada com o pretendido pai. Nesse caso entende o legislador que o conceito de concubinato presume a fidelidade da mulher ao seu companheiro e por isso presume, juris tantun, que o filho por ela havido foi engendrado pelo seu companheiro. Nos demais casos, h sempre uma hostilidade para com a ligao entre homem e mulher, fora do tlamo conjugal. A antipatia do legislador ao filho ilegtimo era manifesta e se revelava na dureza da regra do art. 358, j h muito ultrapassado, que vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.

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Op. cit., 27

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4. As modificaes sociais que eclodiram com a modificao legislativa

O direito notadamente um fenmeno social, a ponto dos romanos j se referirem a isto, sob o brocardo ubi societas ib jus. Assim, o legislador no pode se olvidar das mudanas sociais. Ao contrrio, deve estar atento a elas, para que o direito sempre seja um reflexo do momento social. No sculo XX, a sociedade brasileira passa por grandes

transformaes. A mulher assume cada vez mais espao no mercado de trabalho; as entidades familiares livres, sem a regularidade do casamento, so cada vez mais comuns; a liberdade sexual implica numa ruptura de costumes, com a presena constante de troca de casais, refletindo num anseio da existncia do divrcio; expresses como adulterinos e concubinos, so tidos como reminescncias, eis que no se fazia mais sentido falar das mesmas. Ocorre, porm, que o sistema fechado do Cdigo Civil engessava as mudanas sociais. Elas ocorriam, mas no estavam aparelhadas pela legislao civil. Em razo deste divrcio social, o Brasil conhece um movimento para modificao do Cdigo Civil de 1.916, que eclodiria na Lei 10.406/02, que institui o Cdigo Civil moderno.

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Antes, porm, houve um Projeto de mudana do Cdigo Civil, ao encargo do Professor Orlando Gomes, do qual doravante se falar.

CAPTULO II DO ANTEPROJETO DE CDIGO CIVIL DE ORLANDO GOMES

Sabedor das mazelas do Cdigo Civil de 1.916, o professor Orlando Gomes props-se a elaborar um projeto de reforma do Cdigo Civil, a convite do ento Ministro da Justia, Oscar Pedroso dHorta, nos idos de 1.961, sob o governo de Jnio Quadros. Em 1.963, aos 31 de Maro, o Projeto foi entregue, terminado. Pautou-se por reajustar o Cdigo s novas condies econmicas, polticas e sociais do pas, incorporando-lhes as mais recentes conquistas da cincia jurdica. Para seu intento, Orlando Gomes restringiu a vida civil em trs instituies bsicas: famlia, propriedade e herana. Deixou, todavia, de cuidar

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dos Direitos das Obrigaes, pois o mesmo seria objeto de uma reforma parte. Suprimiu, tambm, a Parte Geral, pois, ao seu ver, tal compe-se de conceitos e construes tcnicas ou formulaes abstratas, imprimindo feio incompatvel com sua finalidade.16 A reforma proposta por Orlando Gomes lastreava-se numa modificao orgnica, mantendo seus institutos bsicos, seus fundamentos,

recondicionando-os aos sabores sociais da poca. Primou por uma reforma que concedesse doutrina e jurisprudncia certa margem de trabalho. Eram, pois, duas as finalidades primordiais da reforma, segundo seu autor: tornar o Cdigo mais tcnico, e mais consectneo, voltado s aspiraes sociais do momento histrico.17 Orlando Gomes, de ento, j enxergava que os direitos individuais devem condicionar-se ao interesse geral. A segurana jurdica estaria centrada na ordenao dos institutos bsicos do Direito Civil, com esta nova viso. Pregou que o primeiro propsito h de ser a preservao de um dos valores fundamentais da civilizao: o do respeito pessoa humana. Com toda certeza, no pode ser alcanado se o indivduo no est protegido contra o arbtrio do Estado.18 O projeto, pois, tinha um compromisso racional entre dois valores bsicos de nossa civilizao, falseados por tendncias exclusivas, - a liberdade individual e a justia social.

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Op. cit., p. 94 A reforma do cdigo civil, p. 22 18 Op. cit., p. 24

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Acolhendo tais inovaes, conforme seu autor, o Projeto no pretendia refazer inteiramente a legislao civil, mas simplesmente atualiz-la, atendendo s exigncias sociais que se tornaram cruciantes. Atendimento que urge, sobretudo porque a crise do direito, que tem levado eminentes juristas a anunciar seu declnio (Riperte, Le declin du Droite), sua superao (R. Davi, Le depassemente du Droite et les systemes du droit contemporains), e at sua morte (Carnelutti, La morte del Diritto), encontra sua principal explicao no desajustamento entre a estrutura jurdica e a estrutura social 19 A desatualizao do Cdigo Civil, segundo Orlando Gomes, era to flagrante, que oportunizou o surgimento do emprego, pelos Tribunais, do processo interpretativo praeter legem, numa inequvoca tendncia para a livre produo do direito. V.g., a presuno de parternidade, que se considerava absoluta decorrido o prazo para o exerccio, pelo pai, unicamente, do direito de ilidi-la, vem perdendo essa fora em face de julgados que admitem a adulterinidade a matre, comprovada posteriormente ao prazo de decadncia da contestao e independentemente do exerccio da ao competente. 20 O projetista entendia que o Cdigo estava mutilado, desfigurado pela edio de vrias leis esparsas, alm de ser anacrnico em muito de seus institutos. Ademais, fora concebido num linguajar deveras rebuscado, que dificultava sua exata compreenso, notadamente por aqueles mais simples. Ao se reclamar para um Cdigo uma linguagem acessvel ao povo, no se reivindica a simplicidade em detrimento da preciso tcnica. Tornando-o mais

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Op. cit., p. 53 Op. cit., p. 80

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compreensvel aos legislador, somente seria condenvel a simplificao se o preo fora, sem alternativa, a deturpao da tcnica. 21 Embalado por estes pensamentos, o projetista de 1.963 fez os seguintes apontamentos quando ai Direito de Famlia:

1. O Direito de famlia no anteprojeto de Orlando Gomes

No seu anteprojeto, Orlando Gomes entendeu que no terreno das relaes de famlia est profundamente revolvido por fato novo, cujas conseqncias ainda no foram devida e precisamente medidas e apreciadas, mas que repercutem de modo decisivo na organizao social e jurdica do grupo familiar.22 Concordemente, o Direito de Famlia o mais sensvel necessidade de modernizao do nosso ordenamento jurdico. A evoluo dos costumes reclama uma reforma profunda na legislao. Neste desiderato, respeitante ao Direito de Famlia, o Projeto de Cdigo Civil de Orlando Gomes apresenta as seguintes caractersticas:
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Op. Cit. P. 82 Op.cit., p. 9

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2. Do matrimnio

O projeto torna mais fcil o reconhecimento da eficcia civil do casamento religioso. O artigo 94, pargrafo primeiro, estabelecia que o registro do casamento religioso obrigatrio aos nubentes nos oito dias subsequentes ao enlace. Se no o fizerem, qualquer interessado poder requer-lo. Outrossim, se o casamento religioso for realizado sem as formalidades do casamento civil, bastaria aos nubentes, a qualquer tempo, apresentar os documentos necessrios para a habilitao, e obtero o registro civil do matrimnio23 O reconhecimento do casamento religioso poderia operar-se ainda que um dos cnjuges estivesse morto. Os filhos teriam legitimidade para promovlo. No tocante aos impedimentos matrimoniais, o projeto distinguia entre incapacidade e falta de legitimao para casar-se. De efeito, a impossibilidade geral estava prescrita no artigo 96, que previa:
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Art. 94, par. 2.

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Art. 96. Incapacidade Matrimonial Absoluta. No podem casar-se: I as mulheres menores de quatorze anos; II os homens menores de dezesseis anos; III os insanos mentais. J a falta de legitimidade vinha delineada no artigo 101, que gizava: Art. 101. Impedimentos No permitido o casamento: I dos ascendentes ou descendetes, legtimos ou no; II do sogro com a nora, ou do genro com a sogra; III entre padrasto e enteada e entre enteado e madrasta; IV - ntre irmos, legtimos ou ilegtimos, germanos ou no; V do adotante com o cnjuge do adotado, ou deste com conjuge daquele VI entre o adotado e os filhos do adotante, ainda que adotivos O ento Cdigo Civil de 1.916, miscigenava impedimentos e incapacidades, arrolando todos no artigo 183 24.
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Art. 183. No podem casar (artigos 207 e 209): I - Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, natural ou civil. II - Os afins em linha reta, seja o vnculo legtimo ou ilegtimo. III - O adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do adotante (artigo 376). IV - Os irmos, legtimos ou ilegtimos, germanos ou no e os colaterais, legtimos ou ilegtimos, at o terceiro grau inclusive. V - O adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva (artigo 376). VI - As pessoas casadas (artigo 203). VII - O cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado. VIII - O cnjuge sobrevivente com o condenado como delinqente no homicdio, ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. IX - As pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. (Redao dada ao inciso pelo Dec. Leg. n 3.725, de 15.01.1919) X - O raptor com a raptada, enquanto esta no se ache fora de seu poder e em lugar seguro. XI - Os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou lhes no for suprido o consentimento do pai, tutor, ou curador (artigo 212). (Redao dada ao inciso pelo Dec. Leg. n 3.725, de 15.01.1919) XII - As mulheres menores de 16 anos e os homens menores de 18.

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Baniu-se, tambm, a impossibilidade de casamento entre o cnjuge adltero e o seu co-ru, como tal condenado ( impedimento criminis), que encontrava previso no antigo Cdigo, no artigo 183, VII e VIII. Os impedimentos, luz do projeto, deviam ser opostos, por qualquer pessoa maior, anteriormente ao matrimnio, e as incapacidades posteriormente ao enlace. Demais, o artigo 97 do Projeto previa que ningum pode contrair novo casamento sem ter feito a prova de que o anterior foi dissolvido pela morte, ou declaro invlido. Manteve-se a figura do casamento putativo, com previso expressa no artigo 132. Ainda que atingidos pelo vcio da nulidade ou anulabilidade, algumas modalidades de casamentos viciados poderiam ser ratificados pelos nubentes 25 O artigo 126 do Projeto pregava que o casamento seria anulvel quando um dos cnjuges o contrariu por erro sobre qualidades to essenciais do outro, que o seu conhecimento posterio lhe tornou intolervel a vida em comum.

XIII - O vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal (artigo 225) e der partilha aos herdeiros. (Redao dada ao inciso pelo Dec. Leg. n 3.725, de 15.01.1919) XIV - A viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der luz algum filho. (Redao dada ao inciso pelo Dec. Leg. n 3.725, de 15.01.1919) XV - O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas, salvo permisso paterna ou materna manifestada em escrito autntico ou em testamento. XVI - O juiz, ou escrivo e seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com rfo ou viva, da circunscrio territorial onde um ou outro tiver exerccio, salvo licena especial da autoridade judiciria superior. 25 Art. 122. Confirmao de casamento nulo O que contraiu casamento enquanto incapaz pode confirm-lo quando se tornar capaz

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Sugere o projeto a substituio das causas de erro essencial que redundariam na anulao do matrimnio previstas nos artigos 218 e 219 26 Cdigo Civil atual, sem que haja uma diferenciao flagrante entre o que era anteriormente previsto, e o que se passou a prever. To-somente suprimiu-se o mtodo analtico de enumerao exaustiva, por um mtodo sinttico, que poderia ser suprido pela apreciao do juiz no caso conceto.

3. Da igualdade dos cnjuges

No obstante certo conservadorismo da poca e a dificuldade em se admitir o progresso das mulheres, com a conseqente superao do entendimento da proeminncia do homem, Orlando Gomes defendeu a igualdade dos cnjuges, alertando que um Cdigo que pretenda ser a

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Art. 218. tambm anulvel o casamento, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - O que diz respeito identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. II - A ignorncia de crime inafianvel, anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentena condenatria. III - A ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia. IV - O defloramento da mulher, ignorado pelo marido.

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expresso do direito atual no deve tem-la, e muito menos fazer concesso ao passado.27 Neste diapaso, deu-se grande nfase emancipao da mulher, sobretudo porque a mulher tornara-se fonte produtiva, trabalhando fora do lar e efetivamente contribuindo para o sustento da famlia. Pregou-se a plena igualdade entre os cnjuges, em detrimento dum poder marital desptico. As prerrogativas gerais e especiais reservadas pelos Cdigos aos maridos, como atributos da chefia da famlia, no podiam ser mantidas em face do princpio igualitrio.28 Como corolrios desta igualdade entre os cnjuges, o anteprojeto de Orlando Gomes destacava: a) ptrio poder seria exercido em conjunto: demais, o ptrio poder deveria ser enxergado como uma gama no s de direitos, como tambm de obrigaes, passveis de controle das autoridades pblicas, visando reprimir abusos; b) a administrao dos bens dos filhos menores caberia a quem fosse escolhido por acordo; c) o domiclio conjugal seria fixado mediante acordo; d) cada cnjuge teria a livre administrao de seus bens particular; e) marido e mulher seriam obrigados a concorrer para as despesas do casal e o sustento e educao dos filhos na proporo de suas posses e recursos

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Op. cit., p. 26 Orlando Gomes, A reforma do cdigo civil, p. 8

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O Professor baiano no via nesta nova estrutura de famlia um sacrifcio sua coeso. Ao contrrio, pontificava que se tratava de um ajustamento ao novo modelo social.

4. Regime de bens

O princpio igualitrio teria grande influncia no regime de bens. Ora, se a mulher teria seu papel na economia do lar, colaborando para o seu sustento, com bens reservados seus, o melhor regime de bens seria o da separao total com comunho de aqestos. Destarte, cada um seria o dirigente dos bens adquiridos antes do casamento, e dos em comum, a direo caberia a ambos os consortes. Adotou-se, assim, como regime legal de bens, o da separao total com comunho de aquestos. Tal se caracterizaria pela coexistncia de trs patrimnios: o patrimnio pessoal do marido, o patrimnio pessoal da mulher e o patrimnio comum.

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O patrimnoi exclusivo de cada njuge constitui-se no s dos bens que h lhe pertenciam antes do casmsento ou os que adquirirem em subrogao deles, mas tambm, os que receber por doao ou testamento com as clusulas de inalienabilidade ou de incomunicabilidade, os de uso pessoal, e os proventos do trabalho de cada qual. O patrimnio comum formado pelos aquestos, isto , pelos bens adquiridos, a ttulo oneroso ou gratuito, na vigncia da sociedade conjugal. 29 Admitia-se a livre estipulao das relaes patrimoniais mediante pacto antenupcial, mediante formalizao de escritura pblica. Porm, a mais interessante inovao a contida no artigo 167, que permitia a alterao do regime matrimonial, exceto no caso de regime de separao obrigatria. Sim, Orlando Gomes abandonava a imutabilidade do regime de bens. Eis a ntegra do artigo citado: Art. 167. Alterao do Regime Matrimonial . Ressalvados os direitos de terceiros, o regime de bens do casamento, exceto o de separao obrigatria, poder ser modificado em qualquer tempo, a requerimento dos cnjuges, havendo deciso judicial permissiva, que ser transcrita no registro prprio. Portanto, para que os cnjuges alterassem o regime de bens, bastava um requerimento subscrito pelos mesmos, endereado ao Juiz, que, se deferido, deveria ser transcrito em registro prprio, sempre, contudo, preservando-se direitos de terceiros.

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Orlando Gomes, Op. cit., p. 166

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5. Famlia ilegtima

Orlando Gomes destacava que muitos cidados estavam alheios ao mundo civil, na medida em que suas relaes no eram contempladas e, por conseguinte, protegidas pela legislao civil. Assim, propunha a proteo da famlia ilegtima. Na prestao de auxlios, a figura da companheira surge no cenrio jurdico equiparada da esposa. O rigor da legitimidade da unio para o gozo de benefcios ou para o cumprimento de deveres cede diante da necessidade de assistir ao maior nmero e fixar responsabilidades. 30 Segundo o projetista, um Cdigo Civil atualizado no poderia ignorar a famlia ilegtima. Poderia quando muito trat-la diferentemente. Porm, nunca dissimul-la. Mormente no respeitante prole. O projeto previa a equiparao dos filhos simplesmente naturais aos filhos legtimos. Filhos naturais, luz do artigo 210 do projeto, seriam os filhos de pessoas entre as quais no havia impedimento para casar no momento em que foram concebidos.

30

Op. cit., 10

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Entretanto, em se tratando de filhos de desquitados, o anteprojeto denominava-os de filhos ilegtimos reconhecveis.

6. Legitimao Adotiva

O projeto previa a figura da legitimao adotiva, que se distinguia da adoo pura e simples por traos incisivos. A adoo, pelo Cdigo Civil, estabelecia parentesco meramente civil. 31 Demais, o vnculo era dissolvel e gerava direitos sucessrios diferenciados, na medida em que ao filho adotivo, se concorrer com legtimos, supervenientes adoo, tocar somente metade da herana cabvel a cada um destes.32 Outrossim, o adotante no herdava do adotado se os pais biolgicos estivessem vivos. Pela legitimao adotiva, o vnculo de adoo seria muito mais forte, e o adotado se tornava filho legtimo para todos os efeitos.

31

Cdigo Civil, art. 336. A adoo estabelece parentesco meramente civil entre o adotante e o adotado (artigo 376). 32 Cdigo Civil, artigo 1605, par. 2.

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O artigo 246 do Projeto previa que apenas os menores de 07 (sete) anos, de pais desconhecidos ou falecidos, poderia ser legitimados. Os interessados na adoo, ademais, no deveria Ter filhos. O artigo 247 era peremptrio ao conferir ao filho adotado os mesmos direitos e deveres do filho legtimo, ainda que sobreviesse prole legtima. Alm disso, a legitimao seria irrevogvel.

7. Dos direitos sucessrios dos adotados

Respeitante sucesso dos adotados, assim estabeleceu o projeto: a) filho adotivo que no concorre com legtimo ou ilegtimo havido antes da adoo, herdeiro necessrio em tudo e equiparado ao filho consanguineo; b) filho adotivo cuja vinculao ao adotante se deu quando tinha este filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, no tem direito sucesso do adotante. O projetista sustentou tal disposies na preservao da descendncia natural, a fim de evitar que a adoo se transforme em expediente usado para prejudic-la;

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c) filho adotivo cuja vinculao ao adotante se deu quando no tinha este anda filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, herda em p de igualdade com os consanguineos. O projeto afastava o tratamento do artigo 1605, pargrafo segundo, do Cdigo Civil, que pregava que ao filho adotivo, se concorrer com legtimos, supervenientes adoo, tocar somente metade da herana cabvel a cada um destes. Orlando Gomes entendia-o injusto.

8. Do Divrcio

poca, a Constituio Federal negava a dissoluo do vnculo conjugal mediante o divrcio. Com efeito, o artigo 163, da Constituio de 1.946, pregava que a famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado Assim, Orlando Gomes, embora quisesse, viu-se tolhido de trazer ao mundo jurdico nacional a figura do divrcio. Sim, pois se a norma constitucional negava a possibilidade da dissoluo do vnculo, norma ordinria

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e portanto infra-constitucional, no poderia prev-la, sob pena de flagrante inconstitucionalidade material. Optou-se pela figura do desquite, todavia, de uma forma mais flexvel. Dantes permitia-se o desquite apenas por injrias graves. O projeto de Orlando Gomes, no entanto, autorizava o juiz decret-lo como insubstituvel remdio aos desentendimentos conjugais que tornam impossvel a vida em comum. 33

9. Do exame pr-nupcial

A lei brasileira no torna obrigatrio o exame pr-nupcial dos nubentes, com a exceo admitida pelo DL. 3.200 de 19.04.1941, nos seus artigos 1 a 3, que fixa o exame obrigatrio quando os parentes colaterais de terceiro grau decidem casar-se. Assim, o impedimento do artigo 183, IV, do vigente Cdigo Civil, deixa de existir, se os futuros esposos submeterem-se ao exame prescrito pela lei.

33

Op. cit., 28

28

O projetista defendia a liberdade do matrimnio como direito personalssimo. Deveria, portanto, ser premunido de intromisses descabidas acolhidas no interesse da eugenia. Em face disto, o projeto no exigia o exame pr-nupcial, por entend-lo vexatrio e sobremaneira intil.

CAPTULO III DO ANTEPROJETO DE CDIGO CIVIL SEGUNDO MIGUEL REALE

1. O histrico

Em 16 de Janeiro de 1.975, o Professor Miguel Reale, na qualidade de Supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, entregou ao Sr. Armando Falco, Ministro da Justia do Governo de Ernesto Geisel, o Anteprojeto de Cdigo Civil, que contou com a colaborao, dentre outros, de Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva e Torquato Castro.

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Assim se substituiu, em face de nova orientao governamental, o Projeto de Cdigo Civil que havia sido elaborado pelo esprito metdico do professor Orlando Gomes, a convite do Ministro da Justia Joo Mangabeira, e a que se juntaria, como texto autnomo, o Cdigo das Obrigaes, confiado ao professor Caio Mrio da Silva Pereira e tambm afastado, diante do procedimento unificador. O Projeto do Cdigo Civil foi aprovado pela Cmara dos Deputados em 1984, aps longos debates de 1.063 emendas. Depois, fora enviado ao Senado Federal, que ali permaneceu at Novembro de 1.997, quando fora aprovado com outras 332 emendas. Recentemente, foi publicado no Dirio Oficial da Unio, em 11 de Janeiro de 2.002, sob o nomenclatura de Lei 10.406/2002, que institui o Cdigo Civil. Uma das justificativas para a lentido na apreciao e votao do Cdigo fora a das profundas alteraes polticas que caracterizaram a passagem do sistema militar para o regime democrtico. Outrossim, seria providencial aguardar os trabalhos do Legislador Constituinte, com sua nova Constituio, que poderia alterar as bases da legislao privada. Demais, o prprio Cdigo Civil de 1.916 levou mais de dezesseis anos de discusso. O Projetista Clvis Bevilcqua o entregara em 1.899, e sua votao completou-se somente em 1.916. Todavia, com exceo do Direito de Famlia, onde existiram alguns avanos elencados em nvel constitucional, nada mais de novo houve em seara privada, que justificasse tamanha lentido na apreciao do projeto.

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Miguel Reale destaca que, a bem ver, porm, a nova Carta Magna, no concernente Parte Geral, Obrigaes, Direito de Empresa, Direitos Reais e Sucesses, no fez seno confirmar o "sentido social" que presidiu a feitura do projeto, pouco ou nada havendo a modificar.
34

2. As contribuies de Miguel Reale

O Professor Miguel Reale assegura que num pas existem duas leis fundamentais: a Constituio e o Cdigo Civil. A Constituio, prossegue, estabelece a estrutura e as atribuies do Estado em funo do ser humano e da sociedade civil. J o Cdigo Civil se refere pessoa humana e sociedade civil como tais, abrangendo suas atividades essenciais. Por isso, Miguel Reale denomina a Codificao Civil como "a constituio do homem comum" 35, devendo cuidar de preferncia das normas gerais consagradas ao longo do tempo, ou ento, de regras novas dotadas de plausvel certeza e segurana, no podendo dar guarida, incontinenti, a todas as inovaes ocorrentes. Por tais motivos no h como conceber o Cdigo Civil como se fosse a legislao toda de carter privado, pondo-se ele antes como a "legislao matriz", a partir da qual se constituem "ordenamentos normativos especiais" de
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www.miguelreale.com.br Projeto do novo cdigo civil, p. 5

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maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a lei das sociedades annimas e as que regem as cooperativas, mesmo porque elas transcendem o campo estrito do Direito Civil, compreendendo objetivos e normas de natureza econmica ou tcnica, quando no conhecimentos e exigncias especficas. 36 Neste desiderato, o projetista propositadamente deixou de lado questes como engenharia gentica, biotica, inseminao in vitro, matrias que demandam anlise profunda, que ultrapassam os lindes da rea civil e implicam em problemas de alta especificidade tcnica. Acreditava Reale que nesta seara, melhor seria o tratamento mediante leis especiais. Como se viu alhures, o Projeto de Orlando Gomes abolia a Parte Geral do Cdigo Civil, e relegava ao Direito das Obrigaes um tratamento autnomo, mediante um Cdigo independente, cuja feitura coube Caio Mrio da Silva Pereira. Miguel Reale, por seu turno, repudiou tal estratgia. Preferiu ressuscitar a Parte Geral, e codificar em um nico corpo, tambm, o Direito Obrigacional. Segundo sua prpria confisso, sem a pretenso de estabelecer a unidade do Direito Privado, Miguel Reale tratou de outros assuntos, tais como o direito empresarial e normas gerais sobre ttulos de crdito. Preferiu-se uma linguagem nova, mais operacional e adequada precisa interpretao das normas referentes aos problemas atuais. H, portanto, um sentido de atualidade ou de contemporaneidade nsito no projeto, inclusive no tocante linguagem, eliminados que foram arcasmos e superados modos de dizer, tudo isto segundo o prprio autor 37

36 37

www.miguelreale.com.br Op. cit., p. 06

32

Ao explicar seu Projeto, Miguel Reale afirma que o mesmo se assenta sob 03 (trs) primados bsicos:
a)

princpio da sociabilidade: o Projeto primou pelo carter social, em detrimento de um individualismo presente com fora no Cdigo vigente. Miguel Reale faz questo de afirmar que no se trata de socialimo, mas de socialidade, pela qual h de prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana;

b)

O princpio de eticidade: os problemas de carter privado devem ser resolvidos pelo equidade, boa-f, justa causa e demais critrios ticos, e no mediante excessivos rigorismos formais, no sentido de que tudo se desenvolve atravs de preceitos normativos expressos.

O que importa numa codificao o seu esprito; um conjunto de idias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaam, se ordenam e se sistematizam.38 c) Princpio da operabilidade: influenciado pelos ensinamentos de Jhering, que diz que da essncia do Direito a sua realizabilidade, que o Direito feito para ser executado. Porque, no fundo, o que que ns somos ns advogados? Somos operadores do direito: operamos o Cdigo e as leis, para fazer uma petio inicial, e levamos o resultado de nossa operao ao juiz, que verifica a legitimidade, a certeza, a procedncia ou no da nossa operao o juiz tambm um operador do Direito; e a sentena uma
38

Op. cit., p. 08

33

renovao da operao do advogado, segundo o critrio de quem julga. Ento, indispensvel que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma srie de equvocos e de dificuldades, que hoje entravam a vida do Cdigo Civil.39

3. 1.975-2.003. Velho Cdigo Novo?

O Professor Miguel Reale cnscio de que o seu Projeto, agora Lei 10.406/02, alvo de crticas, por vezes severas, por vezes amenas. Entendeas, todavia, como draconianas. Segundo o projetista, uma tolice afirmar-se que o projeto estaria superado por ter sido proposto Cmara dos Deputados em 1975... O curioso que quem apoda o projeto de velhice, pleiteia a manuteno do atual Cdigo Civil que de 1916!... 40 Muito se acusa a Lei 10.406/02 de se eximir da responsabilidade de tratar de assuntos polmicos, como a unio estvel entre pessoas de mesmo sexo. Mas Reale no enxerga nesta lacuna uma falha do Cdigo. Cnsono o professor, essa matria no de Direito Civil, mas sim de Direito
39 40

Op. cit., p. 09 Op. cit., p. 14

34

Constitucional, porque a Constituio criou a unio estvel entre um homem e uma mulher. De maneira que, para cunhar-se aquilo que esto querendo, a unio estvel dos homossexuais, em primeiro lugar seria preciso mudar a Constituio... No era a nossa tarefa e muito menos a do Senado. 41 Enfim, despista sustentado que a elaborao do Projeto do Cdigo Civil de 1.975 pautou-se por albergar aquilo que j estava consolidado luz da experincia. Alfim, o projetista rechaa todas as crticas, contra-atacando que so irrogadas por pessoas preconceituosos e que possuem interesses outros a preservar.

4. Apontamentos do relator do projeto do Cdigo Civil

O relator do projeto do Cdigo Civil, no Senado Federal, fora o Senador Josaphat Marinho. Ao explanar sobre especificamente do ttulo que nos interessa, qual seja, do Direito de Famlia, assim ponderou: No campo do Direito de Famlia, o Projeto, que de 1975, avana em relao ao Cdigo vigente, adotando medidas que o tempo aconselhou e que somente depois foram objeto de legislao. Antecipando-se Emenda Constitucional n 9, de 1977 (art. 1), e conseqente Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, incluiu o divrcio entre as causas terminativas da sociedade conjugal (art. 1.574, IV). Precedendo ainda Lei n 6.515 (art. 50,
41

Op. cit., p. 14

35

7), estabeleceu o regime da comunho parcial de bens como o legal, na inexistncia ou nulidade de conveno (art. 1.668). Atribui a direo da sociedade conjugal, em colaborao, ao homem e mulher (art. 1.569), no sendo esta apenas auxiliar do "chefe". Institui o regime de participao final nos aqestos (art. 1.700), assegurando que "cada cnjuge possui patrimnio prprio, e dessa forma facilitando que ambos tenham atividades autnomas, como j se verifica. Norma compreensvel nesse quadro preceitua que "as dvidas de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros" (art. 1.714). Estipula amplo regime de alimentos entre "parentes" e entre "cnjuges", como entre "pais e filhos", considerando o estado de necessidade e as exigncias de vida condigna (arts. 1.722 a 1.725), e assim realando o vnculo de solidariedade na famlia. E ainda prescreve que, "para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos" (art. 1.731), aplicado, portanto, o princpio de justia social. As relaes entre os cnjuges e as dos companheiros, bem como as de parentesco, e a situao dos filhos, compreendidos os adotivos, tendo sido profundamente modificadas pela Constituio de 1988, sero examinadas quando forem analisadas as emendas ao Projeto, decorrentes dessa superioridade normativa, e as dos Senadores, que quelas tiveram de ser conjugadas.42

42

J.M. Leoni Lopes de Oliveira, Projeto do cdigo civil, p. 384

36

5. O novo Direito de Famlia

Coube Clvis do Couto e Silva os estudos sistematizados sobre o Direito de Famlia, no Projeto do Cdigo Civil de 1.975. Miguel Reale, segundo ele prprio, to-somente desempenhou um papel de coordenador-geral, no s deste captulo mas como de todo o Cdigo, propondo a estrutura ou sistemtica do projeto, que foi aceita pelos colaboradores, sem prejuzo, claro, de elaborar os textos que considerasse necessrio acrescentar ou substituir, como de fato ocorreu. Como mencionado alhures, o ento anteprojeto do Cdigo Civil fora votado na Cmara, em 1.984, e aguardava votao no Senado. Ocorre, porm, que em outubro de 1.988, veio ao mundo jurdico brasileiro a Constituio de 1.988, consagrando grandes mudanas no Direito de Famlia, deveras, constituicionalizando este ramo do direito. A Constituio Federal considerou a famlia como "base da sociedade", sob "especial proteo do Estado", dando-lhe amplitude singular, inovando com o reconhecimento da "unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar.

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Em norma coerente com a evoluo da sociedade contempornea, proclama que "os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Manteve o divrcio como causa de dissoluo do casamento, aps prvia separao judicial por mais de um ano, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Preceitua, com firmeza, que "o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas" (art. 226, 1 a 7). Nesta toada, as grandes conquistas familiares do Cdigo de Miguel Reale se consagraram, deveras, na prpria Carta Magna. Isto confessado pelo prprio projetista: J havamos dado grande passo frente no sentido da igualdade dos cnjuges. Isso ficou ainda mais acentuado na Constituio, sobretudo no que se refere situao dos filhos. Porquanto a Carta Poltica de 88 eliminou toda e qualquer diferena entre filhos legtimos, naturais, adulterinos, esprios ou adotivos. Essa opo constitucional implicou evidentemente reexame das emendas oferecidas por Nelson Carneiro, de tal maneira que foi feita plena atualizao da matria em consonncia com as novas diretrizes da Carta Magna vigente, tambm no que se refere "unio estvel", a nova entidade familiar que surge ao lado do matrimnio civil, corrigindo-se o erro da legislao em vigor que a confunde com o concubinato.

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Como corolrio dos avanos constitucionais, no novel Cdigo Civil o ptrio-poder deixou de ser tratado somente como poder, passando a ser encarado tambm como deveres. Falou-se em "poder familiar", que uma expresso mais justa e adequada, porquanto os pais exercem esse poder em funo dos interesses do casal e da prole. No que se refere igualdade dos cnjuges, houve alterao radical no tocante ao regime de bens. Prevalecia o regime da comunho universal, de tal maneira que cada cnjuge era meeiro, no havendo razo alguma para ser herdeiro. Tendo j a metade do patrimnio, ficava excluda a idia de herana. Adotou-se, porm, o regime parcial de bens com comunho de aquestos. A situao, pois, mudou completamente. Seria injusto que o cnjuge somente participasse daquilo que produto comum do trabalho, quando outros bens podem vir a integrar o patrimnio e ser objeto de sucesso. Nesse caso, o cnjuge, quando casado no regime da separao parcial de bens (note-se) concorre com os descendentes e com os ascendentes at a quarta parte da herana. De maneira que so duas as razes que justificam esse entendimento: de um lado, uma razo de ordem jurdica, que a mudana do regime de bens do casamento; e a outra, a absoluta equiparao do homem e da mulher, pois a grande beneficiada com tal dispositivo, , no fundo, mais a mulher do que o homem.43 Para atenuar a imutabilidade do regime de bens no casamento, subemenda emenda n 284 admite alterao parcial deste regime escolhido,
43

www.miguelreale.com.br

39

"mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados direitos de terceiros" (Em. 186)44.

Ao lado de outras prescries protetoras da organizao familiar, a Constituio estipula que "a adoo ser assistida pelo poder pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiro45". Absorvendo estes ditames, a Lei 10.406/02 trata do instituto ao longo dos artigos 1.618 1.629. Por fim, vencendo preconceitos, assenta que "os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao46. Essa norma seria reproduzida na Lei 10.406/02, no seu artigo 1.596, nos seguintes dizeres: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Tais clusulas, de largo sentido social e de direito justo, repercutiram extensa e intensamente no Projeto, em todo o texto sobre a famlia. As regras pertinentes sociedade conjugal tiveram que ser ajustadas, com rigor maior, ao princpio de igualdade entre o homem e a mulher. Destarte, acentuou-se que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade dos cnjuges, e institui a famlia (art. 1.511).
44

Art. 1639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. 45 Constituio Federal, art. 227, par. 5. 46 Constituio Federal, art. 227, par. 6.

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Fortaleceu-se o princpio de que "a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher", no interesse da famlia (art. 1.567). Dando-se cumprimento determinao constitucional, conceituou-se "como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia"47. Prescreve-se no artigo 1724 que "as relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos." Ainda segundo a emenda aditiva ao Projeto, "na unio estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens"48. E, de acordo com a recomendao constitucional, se estabelece, sem formalismo, que "a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil" 49.
Tambm, por subemenda a emenda do ento Senador Nelson Carneiro (Em. 358), reconhecue-se companheira ou ao companheiro, na vigncia da unio estvel, direito a participar da sucesso do outro, em proporo que variar segundo concorra com filhos comuns; com descendentes s do autor da herana; com parentes sucessveis, ou no havendo parentes sucessveis50. Assim, com a consagrao do direito sucesso, desdobram-

47 48

Cdigo civil, art. 1723 Cdigo civil, art. 1725 49 Cdigo civil, art. 1726 50 Art. 1790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

41 se efeitos da unio estvel, entidade familiar criada pela Constituio de 1988, no seu art. 226, 3.

Ao se analisar, contudo, o ttulo que trata a unio estvel, na Lei 10.406/02, v-se que ele por demais parcimonioso. Isto, todavia, proposital segundo Miguel REale, por entender-se que se tratando de figura nova, que o Constituinte alou condio de entidade familiar, melhor ser que a experincia e os julgados lhe delineiem os efeitos definitivos. Traadas as linhas fundamentais, como esto, a vida indicar a configurao final. Retratada a unio estvel, pareceu prudente dar-se uma noo bsica do concubinato, cuja existncia diferenciada seria intil e imprprio

desconhecer. Sem regras minudentes, que tal situao desaconselha, a emenda indica a distino: "As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato." 51 Assim, unio estvel seria a relao lcita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas no se casaram por uma opo particular, ao passo que o concubinato seria as relaes entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem. Quanto impossibilidade de manter-se a comunho de vida no casamento, os motivos foram enumerados no art. 1.573. Mas, por subemenda do Relator emenda n 186, se acresceu pargrafo, segundo o qual "o juiz poder considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum". A complexidade crescente da existncia na sociedade moderna no pode conter - se sempre em textos enumerativos, insuscetveis de abranger toda a realidade.

51

Cdigo Civil, art. 1.727

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6. Os verdadeiros avanos do novel Cdigo

O Projeto de reforma do Cdigo Civil, que data de 1975, tem seus mritos inovadores, e isto inegvel. Analisando-se o seu esboo original, comparando-o ao Cdigo ora em vigor (Lei 3.071/16), v-se que o Projeto trouxe avanos sim, j naqueles idos. Neste sentido: a) "Antecipando-se Emenda Constitucional n 9, de 1977, art. 1, e conseqente Lei n 6.515, de 26/12/1977, incluiu o divrcio entre as causas terminativas da sociedade conjugal" (art. 1.571, IV); b) Antecedendo, ainda, referida lei, "estabeleceu o regime da comunho parcial de bens como o legal (ou comum), na inexistncia ou nulidade de conveno" (art. 1.640); c) "Atribui a direo da sociedade conjugal, em colaborao, ao homem e mulher" (art. 1.567);

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d) Institui o regime de participao final nos aqestos, assegurando que cada cnjuge possui patrimnio prprio, e dessa forma facilitando que ambos tenham atividades autnomas, como j se verifica (art. 1.672). e) Inclui preceito dizendo que "as dvidas de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros" (art. 1.686). Nestes aspectos, no h como negar que o Projeto tenha sido vanguardista. Sim, cabe ressaltar, esses avanos ocorreram na gnese do Projeto de reforma, quando ainda no se falava das inovaes do Direito de Famlia, que viriam a se consolidar com o advento da Constituio Federal de 1.988

7. O novo Cdigo Civil. Uma releitura base da Constituio Federal.

Paulo

Luiz

Netto

Lbo

afirma

que

fenmeno

de

constitucionalizao do Direito Civil trouxe modificaes profundas na atitude dos operadores do direito: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio segundo o Cdigo. 52 Percebe-se, dessa forma, que sem a observao das categorias fundamentais da Constituio, a interpretao das leis civis referentes ao Direito de Famlia desvia-se de seu real significado.

52

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil, p. 100.

44

Neste sentido, hoje, reclama-se uma releitura do Direito de Famlia. Os seus principais primados no esto mais no Cdigo Civil, e sim na Carta Magna. Deste modo, o intrprete dever dar Lei 10.406/02 uma interpretao constitucional, lembrando-se sempre que a prpria Constituio quem traz os principais apontamentos em seara de Direito de Famlia, para somente depois perquirir os ditames do Cdigo Civil.

CAPTULO VI - CONCLUSES

Esta a sntese de nosso trabalho: a) O Direito de Famlia o ramo do Direito que regula o casamento, a filiao, o parentesco, institutos complementares protetivos ou assistenciais, como a tutela, a curatela e a ausncia. No visa albergar relaes de cunho econmico, salvo indiretamente, conforme Maria Helena Diniz53;

53

Curso de direito civil brasileiro, v. V, p. 04

45

b) O modelo familiar sempre sofreu marcada influncia do poder poltico, econmico, religioso e social da poca e localidade nas quais estava inserido, da as tenses geradas no seio da sociedade quando a fora da natureza no coincidia com o arcabouo jurdico criado pelo homem. c) O Cdigo Civil Brasileiro, em vigor desde 1.917, elaborado por Clvis Bevilcqua, foi dominado pelo privatismo domstico. Deu-se mais ateno ao individual, do que ao coletivo; d) Sob o influxo do privatismo domstico, o Cdigo adotou uma postura de despotismo patriarcal, em que a vontade do pai era muito mais importante que a dos demais membros da famlia; a famlia ilegtima ignorada; e) Diversas leis esparsas, posteriores ao Cdigo de 1.916, foram editadas para regulamentar especificidades do Direito de Famlia. Inclusive a Constituio de 1.988 abordou a matria; f) O Cdigo Civil de 1.916, to logo veio tona, j se tornou alvo de crticas. Nesta toada, em 1.961 o Governo Federal contratou o Professor Orlando Gomes para elaborar um Projeto de Cdigo Civil; g) Orlando Gomes pautou-se por excluir a Parte Geral e o Direito das Obrigaes do eventual novel Cdigo. No respeitante ao Direito de Famlia, diferenciou impedimentos de incapacidades para o

matrimnio, estabeleceu a igualdade entre os cnjuges, criou a mutabilidade do regime de bens, aceitou a existncia da famlia natural, formulou a legitimao adotiva, que se diferenciava da

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adoo, flexibilizou o desquite, embora no pudesse fazer o mesmo com o divrcio, em face da vedao constitucional existente poca; h) O Projeto de Orlando Gomes foi abandonado, e incumbiu-se ao Professor Miguel Reale desenvolver um outro Projeto. Em 1.975 o trabalho foi entregue ao ento Ministro da Justia, que o encaminhou ao Congresso. Em 1.984 foi votado e aprovado na Cmara. Em 1.997 foi votado e aprovado com emendas no Senado, razo pela qual voltou Cmara, para apreciao destas emendas; i) Concernente ao Direito de Famlia, coube Clvis do Couto e Silva seus estudos sistematizados, sob a coordenao de Miguel Reale. j) O Ptrio-poder passou a ser visto igualmente como um dever, denominando-se poder familiar; k) Estabeleceu-se a igualdade entre os cnjuges, com a adoo do regime parcial de bens com comunho de aquestos, com possibilidade de modificao daquele escolhido; l) Reconheceu-se aos companheiro o direito de sucesso; m) Sob os auspcios da Nova Constituio, criou a figura da unio estvel e impediu a discriminao entre filhos. n) J sob a influncia da da Lei 6.515/77, o Projeto reconheceu o Divrcio como causa de extino do vnculo matrimonial e da sociedade conjugal.

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NDICE Sumrio .............................................................................................................01 I - Introduo............ .........................................................................................03 II - A Famlia no Direito Comum, Anterior e Posterior ao Cdigo Civil De 1916...................................................................................................................06 1. Consideraes Preliminares..................................................................06 2. A Famlia nas Ordenaes Filipinas......................................................10 3. A Famlia na Consolidao de Augusto Teixeira de Freitas..................12 4. A Famlia no Esboo de Teixeira de Freitas..........................................16 5. A Famlia na Nova Consolidao de Carlos Augusto de Carvalho.......21 6. A Famlia no Cdigo Civil vigente a partir de 1917 ..............................25 7. Legislaes esparsas posteriores ao Cdigo Civil................................30 8. A divergncia Doutrinria e Jurisprudencial entre a predominncia da Famlia Legtima e o escamoteamento da Famlia ilegtima no Brasil......34 Captulo III - Da Necessidade de Mudana do Direito de Famlia no Cdigo Civil Brasileiro............................................................................................................43 Captulo IV - O Anteprojeto de Cdigo Civil de Orlando Gomes.......................52 1. O Direito de Famlia no Antreprojeto de Orlando Gomes......................55

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2. Do Matrimnio.......................................................................................56 3. Da igualdade dos cnjuges...................................................................60 4. Regime de bens....................................................................................61 5. Legitimao adotiva...............................................................................64 6. Dos direitos sucessrios do adotado.....................................................65 7. Do Divrcio............................................................................................66 8. Do Exame Pr-Nupcial..........................................................................67 Captulo V - O Anteprojeto de Cdigo Civil de Miguel Reale.............................68 1. O Histrico.............................................................................................68 2. As Contribuies de Miguel Reale .......................................................70 3. 1975-2000. Projeto ultrapassado?........................................................73 4. O Novo Direito de Famlia....................................................................74 Captulo VI - Concluses...................................................................................83 Bibliografia.........................................................................................................87 ndice.................................................................................................................90

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