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INSTITUTO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO E PRIVADO Trabalho de Concluso de Curso

Ruy da Silva Rayol Jnior

O EMPREGADO DOMSTICO E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

Rio de Janeiro 2010

O Empregado domstico e o princpio constitucional da isonomia Ruy da Silva Rayol Jnior1

Resumo: O presente artigo visa analisar o princpio da isonomia previsto no caput do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, no tocante comparao entre os direitos trabalhistas do empregado domstico e do trabalhador celetista. H uma breve explanao acerca do significado jurdico do princpio e do conceito do princpio constitucional da isonomia e a sua abordagem no direito do trabalho. Tambm se discorre sobre a incidncia de aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana. A seguir aborda-se o conceito, os requisitos e os direitos que acompanham a classe dos trabalhadores domsticos, analisando o tratamento que lhe foi dado ao longo da Histria. Ao mesmo tempo, realizou-se um estudo acerca do conceito, das caractersticas e direitos assegurados ao empregado celetista. Atravs da comparao dos dois tipos de trabalhadores verifica-se a condio de hipossuficincia do empregado domstico. A partir dessa constatao busca-se verificar as razes sociais e axiolgicas para no diferenciar uma categoria da outra, garantindo-se a aplicao do princpio constitucional da isonomia de forma a impedir uma discriminao que resvala no preconceito. Palavras-chave: Empregado domstico. Isonomia.

Ruy da Silva Rayol Junior advogado e ps-graduando em Direito Pblico e Privado pelo Instituto Superior do Ministrio Pblico.

I - INTRODUO

Vivemos, historicamente, na luta pela igualdade e tambm pela incluso social, principalmente no que se refere ao direito do trabalho. Por isso, este estudo abordar a situao do empregado domstico de forma a compar-lo com o empregado celetista, tendo como inspirao o princpio constitucional da isonomia. Existem hoje no Brasil mais de trs milhes de trabalhadores domsticos, dos quais mais de 80% so mulheres que, na maioria das vezes, deixam suas famlias, seus filhos ainda pequenos em casa, s vezes sozinhos, para trabalharem em outras residncias. uma questo de justia assegurar que esses trabalhadores tenham garantido seus direitos trabalhistas. Deve-se lembrar que apenas no sculo XX foi institudo o contrato de trabalho, contendo regras que passaram a reger os direitos e deveres entre patres e empregados, sendo criadas as primeiras classes trabalhadoras, com a classificao em cargos, funes, atribuies e salrios. No Brasil, ainda na primeira metade do sculo passado, mais especificamente no governo de Getlio Vargas, foi instituda a maior legislao trabalhista do Pas, a CLT

Consolidao das Leis Trabalhistas - representada pela popular carteira de trabalho. O trabalhador brasileiro passou a ser reconhecido pelos seus direitos, alm de receber benefcios como frias, dcimo terceiro salrio, Fundo de Garantia por Tempo de Servio, aposentadoria, entre outros. A CLT foi uma soluo, para garantir um sustento mnimo para as necessidades do trabalhador e de sua famlia, frente a um capitalismo voltado vida de consumo crescente. chegada a vez do trabalho domstico se modernizar e ser profissionalmente mais valorizado. Tanto empregados como empregadas devem ser tratados como profissionais e no apenas como uma parte agregada famlia. Mas como mudar uma situao que atravessa geraes e tem razes culturais da poca do Brasil Imprio? De que forma o Estado pode atuar de forma efetiva para garantir a isonomia de tratamento no tocante aos direitos trabalhistas a esses empregados? Como exigir do legislador, do aplicador da lei e da sociedade em geral uma viso do problema dessa desigualdade de tratamento que privilegie a dignidade da pessoa humana, se esses mesmos atores no tm interesse em mudar uma situao que lhes confortvel, pois tambm utilizam-se dos servios prestados pelos empregados domsticos nas suas residncias.

II - DESENVOLVIMENTO

1. O PRINCPIO DA ISONOMIA

comum ao operador do direito, de uma forma geral, utilizar-se da expresso princpio. usual e existente em todos os ramos do direito. Assim, o direito penal tem o princpio da retroatividade da norma mais benfica, o direito trabalhista o princpio do in dubio pro misero, o direito processual civil o princpio da instrumentalidade das formas, etc. Na verdade, h vrias acepes para o significado de princpio mas quadra esclarecer uma mnima idia do que venha a ser princpio jurdico (at porque isso que importa aqui). Como bem ensina o autorizado Amauri Mascaro Nascimento2:
Princpio no algo acabado, pronto, definitivo. A palavra princpio significa comeo. Logo, princpio uma idia que se refletir numa estrutura jurdica,
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2005, p.484.

econmica e social, da o sentido prospectivo do princpio. Nesse sentido, possvel falar em princpios do direito do trabalho no Brasil.

Diz-se que existem os princpios universais ou omnivalentes (comuns a todas as cincias), os regionais ou plurivalentes (comuns a um grupo de cincias) e os monovalentes (pelo fato de somente se prestarem de fundamento a um nico campo de enunciados). Cremos que o princpio jurdico da isonomia omnivalente. Acreditamos que os relacionamentos sociais dentro de uma coletividade tentam, sempre que possvel, dar igual tratamento aos indivduos. A tendncia histrica tem mostrado que esse pensamento se desenvolve medida que os anos passam. Da a abolio da escravatura, o reconhecimento de direitos s mulheres e a outros grupos sociais marginalizados, o que no se dava preteritamente. Embora em sua raiz prpria a isonomia no mude (assim que, em regra, sempre se tem de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais), a verdade que na consonncia do meio e do tempo, as balizas mestras que devem informar a sua aplicabilidade sofrem temperamentos (quem so os iguais e os desiguais...). Para melhor estabelecermos o conceito de isonomia (ou igualdade) podemos dividir a evoluo da sociedade em trs etapas. Num primeiro momento no era possvel a igualdade entre os homens, pois tnhamos uma hierarquia social bem definida, isto , a desigualdade era legtima j que prevalecia o mais forte em detrimento ao mais fraco. J num segundo momento, a sociedade reconhece a igualdade entre todos os seres humanos de forma indistinta. Como terceiro e atual momento, temos o conceito de isonomia ligado idia de justia. Aristteles foi o primeiro a vincular a idia de isonomia justia, de modo a dar a cada um o que seu. Com o surgimento da burguesia, que teve como pice a Revoluo Francesa, voltamos a ter uma forte luta pela isonomia. Mas no aquela isonomia proposta por

Aristteles, j que a burguesia pretendia uma isonomia independentemente das diferenas existentes entre os indivduos. No entanto, a noo de isonomia pensada no Estado liberal no intervencionista ficou ultrapassada com o surgimento de um modelo estatal preocupado em reduzir as desigualdades incrustadas na sociedade. Passa-se a entender que o principio constitucional da isonomia, no se limita isonomia formal, visando tambm atingir a isonomia material. Dessa forma a norma passa a desigualar os desiguais buscando atingir a verdadeira igualdade. Da conclui-se que a Lei, atualmente, no pode apenas definir que todos so iguais, devendo criar mecanismos para a concretizao dessa isonomia. Com isto, o Estado assume um papel fundamental de garantir a seus cidados a efetiva isonomia, vindo a igualdade material a complementar a formal. Diante disso, chegamos ao fato de que a igualdade moderna est bastante relacionada a idia de justia. Em outras palavras, como quer Carmem Lcia Antunes Rocha3:
Igualdade constitucional mais que uma expresso de Direito; um modo justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental. (...) a doutrina, como a jurisprudncia, j firmaram, h muito, a orientao de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei.

Assim sendo, baseado no atual esprito da igualdade temos que o Estado, alm de declarar que todos so iguais, deve propiciar mecanismos eficazes para concretizar tal igualdade.

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O Mnimo Existencial e o Princpio da Reserva do Possvel . Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p.439.

2. ISONOMIA E O PRNCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o princpio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do extenso catlogo de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais que as constituies e os instrumentos internacionais em vigor, em pleno terceiro milnio, ofertam solenemente aos indivduos e s coletividades. Tambm o princpio da isonomia reconhecido pelas normas que tratam dos direitos fundamentais. Como exemplo, temos a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 que determina que os seres humanos nascem e permanecem iguais em direitos. O prprio constituinte brasileiro de 1988, com oportuna inspirao nas constituies sociais democratas do sculo anterior, inscreveu o postulado da dignidade entre os fundamentos da organizao nacional, fazendo-o na disposio que inaugura o estatuto supremo: art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana. Tal princpio reforado em inmeras outras disposies constitucionais, a exemplo das normas do art. 170, que inclui, entre as finalidades da ordem econmica, assegurar a todos existncia digna; do art. 226, 7, do art. 227 e do art. 230. Em uma expresso mais simples, pode-se afirmar que o Estado Constitucional Democrtico da atualidade um Estado de abertura constitucional radicado no princpio da dignidade do ser humano. Como ensina o mestre Carlos Roberto Siqueira Castro4:
Enquanto princpio de matriz constitucional, o postulado da dignidade humana impe ao Estado, pelo menos, trs ordens distintas de postura, a fim de emprestar a conseqente e radical eficcia aos direitos fundamentais. Primeiramente condena, com a mcula da inconstitucionalidade, os atos atentatrios a tal princpio. Alm disso, impe ao Poder Pblico o dever de se abster de praticar atos que desafiem o
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CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o princpio dos princpios constitucionais. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, Del Rey, 2005.

valor maior da dignidade humana. Por fim, induz a que os rgos e autoridades competentes, em todos os nveis de governo, e no exerccio de suas constitucionais e apropriadas competncias, adotem iniciativas conducentes eliminao das desigualdades sociais. o parmetro, por excelncia, do sentido formal e material da justia, que a tudo e a todos julga.

Como sabido, o trabalho dignifica o homem. Mas o trabalho em condies que afrontam o princpio da isonomia tambm fere a dignidade do trabalhador. Importa ressaltar que o trabalhador domstico no mais escravo e no est recebendo favor do patro, no merecendo tratamento inferior. Trata-se de um cidado como outro qualquer, to dono do estado Brasileiro quanto todos os brasileiros, merecendo, pois, o mesmo respeito. A isonomia no direito do trabalho, que passa pelo princpio da dignidade humana, visa a propiciar a igualdade de tratamento entre os trabalhadores, com a conseqente no discriminao dos mesmos. Vai se demonstrar que os trabalhadores domsticos e celetistas podem ser considerados desiguais dentro do princpio da igualdade, sendo o domstico hipossuficiente em relao ao celetista, no tocante aos direitos assegurados, e ao empregador, que no caso do domstico uma pessoa fsica ou uma famlia e do celetista uma pessoa jurdica. Ademais, o Direito do Trabalho brasileiro mais exigente nos requisitos com o empregado domstico e mais benfico no tocante aos direitos assegurados para o empregado celetista. Cabe ao Estado praticar atos que promovam condies sociais e econmicas propcias existncia digna de todos os seres humanos sujeitos circunscrio da soberania do Estado.

3. O EMPREGADO DOMSTICO

Antigamente, o homem trabalhava para produzir o que consumia, seja em roupas, alimentos ou moradia. Ao constituir as primeiras sociedades o trabalho era recompensado por

mercadorias como uma espcie de troca. At ento, era possvel obter um trabalho atravs de uma simples conversa, sem exigir qualquer tipo de qualificao. Com o decorrer do tempo, na sociedade ocidental, houve a introduo da pirmide social e foram atribudos aos menos favorecidos trabalhos sem remunerao, a chamada escravido, na qual os trabalhadores sequer recebiam em contrapartida moradia e alimentao para a sua subsistncia. Predominavam os deveres do trabalhador, sem direito algum. Os trabalhadores, naquele momento, eram tratados como mercadorias ou coisas. Com a escravido, comeam a surgir as mucamas, que eram escravas negras, jovens, que ajudavam nos servios da casa (o domus da famlia romana) e acompanhavam pessoas da famlia da qual eram propriedade. Deve-se destacar que aqui aparece a pessoa que viria a ser a empregada domstica dos dias de hoje. Vale dizer tambm que o escravocrata no tinha a inteno do lucro com o trabalho da mucama. O trabalho dos demais escravos era feito do lado de fora da casa, com a inteno de lucro. Por isso, aps a abolio da escravido, os outrora escravos foram para o trabalho industrial, tendo definidas as tarefas e a remunerao devida. O Decreto n 16.107, de 1923, regulamentou os servios dos domsticos, especificando, ento, quais seriam esses trabalhadores. J em 1941, o Decreto n 3.078 definiu essa classe de empregados como sendo a que prestava servios em residncias particulares mediante remunerao, garantindo assim o primeiro direito dessa categoria. Atualmente, a Consolidao das Leis Trabalhistas, Decreto-Lei n 5452, que surgiu em 1943, os conceitua como: os que prestam servios de natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas5.

Art. 7 - Os preceitos constantes da presente Consolidao salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrrio, no se aplicam: (Redao dada pelo Decreto-lei n 8.079, 11.10.1945.) a) aos empregados domsticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam servios de natureza no-econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas (...).

Entretanto, a Lei n 5859/72, que regula especificamente essa classe de trabalhadores, os define em seu artigo 1, como: aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa a pessoa ou a famlia no mbito residencial destas. Esclarece Srgio Pinto Martins6 que, dentro da concepo de domstico, quem no visa finalidade lucrativa o empregador, por ser este uma pessoa fsica ou uma famlia que recebe a prestao de servios do trabalhador. Logo, enquadram-se na categoria de empregado domstico: o motorista, a cozinheira, a lavadeira, o caseiro, entre outros. O trabalho domstico tem suas caractersticas especiais, haja vista o seu carter no lucrativo, natureza contnua e o seu desenvolvimento no mbito residencial de uma pessoa ou famlia. Portanto, primeiramente, para ser trabalhador domstico, a atividade desenvolvida no pode gerar nenhum tipo de renda ao seu empregador. Tambm se faz necessria a continuidade, ou seja, a ausncia de interrupo e a permanncia com nimo definitivo. importante, ainda, que seja prestado no mbito residencial, o que significa no ser necessrio que o empregado somente trabalhe dentro de residncia e sim que o seu trabalho esteja relacionado a ela ou aos seus moradores. Para Augusto Antnio Fagundes7, so requisitos para a caracterizao do empregado domstico:
animus definitivo (trato sucessivo); - servio prestado pessoa ou famlia no mbito residencial da pessoa ou da famlia.

Dessa forma, entende-se que o animus definitivo refere-se continuidade. Esse trato sucessivo, apontado como requisito, o que gera a controvrsia da interpretao se a faxineira presta ou no servios de natureza contnua para o mbito familiar.

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MARTINS, Srgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.158. FAGUNDES, Augusto Antnio. Direito do Trabalho - resumos para concurso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lmen iuris, 2000. p.41.

Apesar da Lei n 5958/72 usar a expresso contnua, ela no esclarece qual critrio dever ser utilizado para determinar essa natureza. Dessa forma, podemos interpret-la como no episdica, no interrompida, seguida, sucessiva, no eventual. A natureza contnua deve ser interpretada da forma mais simples possvel. Se h compromisso do trabalhador para comparecer em dia e horrio certos, ou em um nmero razovel de dias por semana ainda que no pr-fixados, por um perodo de tempo sem termo certo, a natureza do trabalho contnua. Do contrrio, se a prestao de uma diria no permitir deduzir que haver outras, no gerando qualquer expectativa, ainda que esta situao estenda-se por longo tempo, ser trabalho eventual. Nesse sentido, verificamos o julgado do TRT 2 Regio:
DOMSTICA: TRABALHO EM DIAS ALTERNADOS. Domstica que trabalha duas ou trs vezes por semana, fazendo servios prprios de manuteno de uma residncia, empregada e no trabalhadora eventual, pois a habitualidade caracteriza-se prontamente, na medida em que seu trabalho desenvolvido em dias alternados, verificando-se uma intermitncia no labor, mas no uma descontinuidade; logo, estando plenamente caracterizada a habitualidade, subordinao, pagamento de salrio e pessoalidade, declara-se, sem muito esforo, o vnculo empregatcio. (Acrdo: 19990632513; Turma 07 TRT 2 Regio; data pub.: 17.12.1999; Processo 02980599829; Relator: Rosa Maria Zuccaro).

O ltimo requisito refere-se ao fato de que deve o servio ser prestado no mbito residencial. Entende-se que o servio prestado no mbito residencial do empregador no necessariamente ocorre apenas no interior da residncia, mas tambm pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que o servio seja prestado para uma pessoa ou uma famlia. Da pode-se concluir que o mais adequado que a lei empregue a expresso para o mbito residencial, no lugar de no mbito residencial. Tambm no se confunde o trabalhador em domiclio (CLT, art. 6), que presta servios em sua residncia para empregador. Seu trabalho destinado a fins lucrativos. A

CLT aplicvel aos trabalhadores em domiclio, uma vez configurada a relao de emprego. Como aduz o eminente doutrinador Amauri Mascaro Nascimento8,
No se confundem o trabalhador em domiclio e o empregador domstico. Este no presta servios em sua residncia, mas na do empregador. A atividade exercida pelo seu empregador no se destina a fins lucrativos, comerciais ou industriais, sendo, simplesmente, o mbito residencial de uma pessoa ou famlia.

Por fim, convm esclarecer que, presentes os requisitos mencionados, no importar a qualificao profissional do empregado para descaracterizar a sua condio de empregado domstico, como o caso de enfermeiros, por exemplo. Em virtude dessas caractersticas peculiares, os direitos dos trabalhadores domsticos so bastante reduzidos se comparados aos trabalhadores urbanos e rurais, diferena esta oriunda, inclusive, da nossa Carta Magna de 1988, que lista os direitos destes ltimos ao longo dos incisos do artigo 7, destinando apenas alguns desses direitos para os domsticos, conforme se pode observar no pargrafo nico do prprio artigo. So direitos dos trabalhadores domsticos: a) Salrio mnimo nacionalmente unificado: assegurada constitucionalmente ao empregado domstico a percepo do salrio mnimo nacional, independente dos seus afazeres e de seu horrio de servio, sendo esta a menor quantia a ser paga legalmente ao domstico. A Lei Complementar n 103/00 permite aos Estados e ao Distrito Federal a

instituio, por lei estadual, de piso salarial para os domsticos, desde que este seja superior ao mnimo nacional. possvel o desconto, desde que previamente ajustado, de preferncia por escrito, especialmente quando se tratar de utilidades no usufrudas no ambiente de trabalho, estando os descontos de alimentao e de moradia limitados a 20 e 25%, respectivamente. J quanto ao dano causado pelo trabalhador ao empregador domstico, sendo culposo (impercia, imprudncia e negligncia), somente poder ser descontado no
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Idem, p. 190.

salrio se o trabalhador concordar com o mesmo. Sem prvio ajuste, o desconto s poder ser efetuado se o dano for doloso, ou seja, se o empregado causar o prejuzo por ato claro de vontade. b) Irredutibilidade salarial, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo: somente por meio do sindicato dos empregados domsticos que um salrio ajustado previamente pode ser reduzido. Dessa forma, se o empregador pagar um salrio maior que o mnimo, no poder reduzi-lo para o mnimo sem anuncia do sindicato dos empregados domsticos, independentemente da vontade individual do trabalhador. c) Dcimo terceiro salrio: a todo empregado domstico assegurado o direito ao recebimento da antiga gratificao natalina, atual dcimo terceiro salrio. d) Repouso semanal remunerado: ao trabalhador domstico garantido um dia por semana de repouso devendo este ser concedido preferencialmente aos domingos, no sendo permitido substituir a folga semanal por adicional. Entretanto, pode a folga de domingo ser compensada por outro dia de folga. Predomina ainda o entendimento de que o empregado domstico tem direito ao repouso nos dias de feriado. No entanto, o empregador poder conceder a folga no feriado ou em outro dia ou, ainda, pagar como um dia de trabalho extra. Enfatiza-se que a deciso do empregador. e) Frias: asseguradas tambm frias anuais remuneradas de trinta dias com o acrscimo de, pelo menos, um tero sobre o salrio normal, aps doze meses de trabalho prestado mesma pessoa ou famlia. Ressalta-se que as frias no gozadas no perodo legal devero ser pagas em dobro. f) Licena gestante: tem estabilidade a empregada domstica gestante, sendo vedada sua dispensa arbitrria ou sem justa causa desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A licena tem durao de cento e vinte dias e paga pelo INSS.

g) Licena paternidade: o empregado domstico tem direito a faltar cinco dias em virtude do nascimento de filho, cabendo ao empregador custear o pagamento desses dias. h) Aviso prvio: ao ser dispensado sem justa causa, o empregado domstico tem direito ao aviso prvio, podendo este ser trabalhado - comunica-se a resciso contratual com 30 dias de antecedncia e o trabalhador permanece em atividade at o final do prazo; ou indenizado - comunica-se a resciso contratual no dia do efetivo trmino da prestao do trabalho, devendo o empregador pagar o valor correspondente a um salrio do trabalhador, a ttulo de indenizao. aconselhvel o aviso prvio indenizado, pois a relao de trabalho domstico pressupe intima confiana, que certamente fica abalada quando o empregado sabe que ficar desempregado em alguns dias. i) Aposentadoria: principalmente em virtude desse direito, entre outros benefcios previdencirios, que o empregador domstico est obrigado a assinar a carteira de trabalho de seu empregado. O percentual pago pelo empregador domstico sempre fixo em 12% enquanto que o percentual do trabalhador domstico varia na conformidade do salrio. j) Vale transporte: esse direito, apesar de estar previsto em lei, no tem natureza salarial, visando o custeio dos gastos com transporte no deslocamento residncia-trabalhoresidncia, por meio do sistema de transporte coletivo pblico. Tal benefcio s devido se o empregado domstico no residir no prprio local de trabalho. k) Assinatura da carteira de trabalho (CTPS): a CTPS do trabalhador domstico deve ser assinada com a data do primeiro dia de trabalho, independente do empregador estar certificado se permanecer com o empregado por um longo tempo. Cabe ao empregado, aps a assinatura da CTPS, a sua inscrio na previdncia social. Embora no haja previso legal, possvel celebrao do contrato de experincia com o trabalhador domstico, que permite a contratao por at 90 dias, admitida uma prorrogao. Tal contrato resulta em todos os

direitos trabalhistas, inclusive CTPS assinada, tendo como vantagem apenas o momento da resciso, que dispensar o pagamento do aviso prvio ao trmino do contrato. A Lei n 10.208/01 alterou dispositivos da Lei n 5.859/72 para facultar o acesso do empregado domstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) e ao segurodesemprego. A incluso do empregado no FGTS fica ao critrio do empregador, a quem compete fazer o requerimento nesse sentido. O seguro-desemprego devido ao domstico que estiver devidamente incluso no FGTS, no valor de um salrio mnimo, por um perodo mximo de trs meses, de forma contnua ou alternada. Tal benefcio ser concedido ao empregado que, alm de estar inscrito no FGTS, for despedido sem justa causa e que houver trabalhado como domstico por, no mnimo, quinze meses nos ltimos vinte e quatro meses contados da dispensa. Dever ser requerido no intervalo de sete at noventa dias contados da dispensa, podendo ser renovado a cada perodo de dezesseis meses decorridos do desligamento que originou o benefcio anterior. Considerase justo motivo para a despedida qualquer das hipteses previstas no artigo 482 da CLT, exceto as referidas nas alneas "c" e "g" e no seu pargrafo. Portanto, conforme o art. 3-A da Lei 5859/729, facultada a incluso do empregado domstico no FGTS, sendo esta condicionada vontade do empregador. Dessa forma, uma vez efetuado o depsito, o empregador fica obrigado a depositar o FGTS dos meses seguintes, deixando de ser facultativo e passando a ser obrigatrio, inclusive para fins de pagamento de multa rescisria com valor percentual incidente sobre o FGTS. So direitos no garantidos ao trabalhador domstico: a) Jornada semanal de 44 horas com jornada diria de 8 horas no mximo: no h previso legal de jornada semanal ou diria para o trabalhador domstico, no tendo, para

Art. 3o-A. facultada a incluso do empregado domstico no Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, de que trata a Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento. (Includo pela Lei n 10.208, de 23.3.2001).

tanto, limite preestabelecido. Fica a critrio das partes a definio do horrio de trabalho, respeitando-se o repouso semanal e os feriados. Vale lembrar que o salrio mnimo assegurado ao domstico independentemente da jornada de trabalho. b) Adicionais de hora extra e noturno: por no haver limitao jornada de trabalho do empregado domstico, o mesmo no tem direito a adicional de hora extra. Portanto, todas as horas trabalhadas so consideradas horas normais. Tambm no h o direito ao adicional noturno por no existir, para esses trabalhadores, previso de horrio noturno. c) Adicionais de insalubridade e periculosidade: independentemente do tipo de servio realizado pelo empregado domstico, este no foi beneficiado com tais adicionais. d) Salrio famlia: o salrio famlia um benefcio previdencirio listado na nossa Constituio Federal em seu artigo 7, inciso VII 10, como direito para os trabalhadores urbanos e rurais; no h previso legal que o estenda aos domsticos. d) Homologao e multa por atraso no pagamento da resciso: no exigvel para o trabalhador domstico com mais de um ano no emprego que a sua demisso seja homologada no sindicato de sua categoria, salvo se existir depsito de FGTS, pois isso se torna um pressuposto para o saque do valor depositado. Tambm no h previso quanto ao pagamento de multa correspondente ao valor do salrio do empregado quando do pagamento da resciso contratual fora do prazo estabelecido.

4. O EMPREGADO CELETISTA

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Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;

O artigo 3 da Consolidao das Leis Trabalhistas 11 define de forma objetiva que empregado toda pessoa fsica que presta servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Portanto, para que algum assuma a condio de empregado a ser regido pela CLT, no h restries de sexo, cor, estado civil, idade, graduao ou categoria. Tambm no sofre, o referido conceito, influncia da natureza do trabalho. Pode ser tanto empregado na indstria, no comrcio, na agricultura, na pecuria, como em servios domsticos. No relevante para o conceito se o trabalho realizado de forma tcnica, manual ou intelectual. Ressalta-se que s possvel ser empregado, de acordo com a definio, a pessoa natural. As pessoas jurdicas, dada sua natureza, so incapazes de prestar um servio, sendo inbeis para produzir um trabalho prprio, sob dependncia de outra pessoa. Vale dizer que a obrigao de trabalho deriva de um contrato de trabalho e por isso no se pode considerar como empregados as pessoas que so obrigadas a prestar determinados servios, como os presidirios e os prisioneiros de guerra. Segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk12, os requisitos que devem ser preenchidos pelo empregado celetista so a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade, a exclusividade e a subordinao. A pessoalidade refere-se ao contrato de trabalho que gera para o empregado uma obrigao infungvel. Portanto, tem-se que esta s pode ser cumprida por quem a contraiu e, dessa forma, diz-se que o contrato de trabalho intuito personae. Diante disso, no tem o empregado a faculdade de prestar o servio por intermdio de outrem, exceto se o empregador consentir. Mas, nesse caso, os efeitos do contrato de trabalho se suspendem em relao sua
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Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.
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GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 95.

pessoa, para produzir efeitos em relao a pessoa do substituto. Esse requisito deixa claro que o empregado s pode ser pessoa fsica, no se aceitando como tal pessoa jurdica ou animal. Quanto onerosidade, esta um requisito comum prestao e ao contrato de trabalho, pois para que haja o cumprimento do servio dever haver uma remunerao. Assim, o empregador recebe a prestao de servios por parte do empregado e, em contrapartida, deve pagar um valor pelos servios que recebeu daquela pessoa. Em relao continuidade, tem-se que a prestao do servio no se pode dar de forma eventual, espordica. A estabilidade que gerada pela continuidade essencial relao de emprego por que dela advm boa parte do direito dos empregados. Dentro deste requisito, h a habitualidade, ou seja, a regularidade feita diariamente, mas pode se dar de outra forma. Sobre a exclusividade, este requisito no propriamente uma condio de existncia do contrato de trabalho. Hoje em dia, a maior parte da doutrina admite uma pluralidade simultnea de relaes de emprego. Dessa forma, no este um elemento indispensvel para a caracterizao do empregado. Enfim, quanto subordinao, trata-se de requisito no somente da prestao, mas o elemento caracterizador do contrato de trabalho. Entretanto, no pode a submisso ou sujeio levar o trabalhador escravido ou servido. Sendo assim, a subordinao a obrigao que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrncia do contrato de trabalho. A doutrina estabelece que a subordinao pode ser dividida em vrias espcies, a saber: econmica, tcnica, moral, social, hierrquica e jurdica. A Consolidao das Leis Trabalhistas e a nossa Carta Magna em seu art.7 asseguram diversos direitos aos empregados celetistas. So eles: a) Anotao obrigatria na carteira de trabalho;

b) Salrio: o empregado tem direito a seu salrio, nunca inferior ao mnimo legal, que deve ser pago at o quinto dia do ms subseqente ao vencido. O salrio no pode ser reduzido a no ser por conveno ou acordo coletivo. S podem ser efetuados descontos no salrio com expressa autorizao do empregado. c) Frias: as frias so adquiridas aps doze meses de trabalho, devendo ser pagas sempre com um tero de acrscimo. O perodo de frias assegurado de 30 dias. d) Dcimo Terceiro: o dcimo terceiro, em regra, pago em duas etapas de 50% (cinqenta por cento) cada. e) FGTS: o empregador dever recolher o FGTS na conta vinculada do empregado, em um montante de 8% de sua remunerao. f) Intervalo: se trabalhar mais de seis horas dirias, deve ser concedida no mnimo uma hora para almoo, sob pena de pagamento de indenizao correspondente. Para trabalho de quatro a seis horas, o intervalo deve ser de, no mnimo, quinze minutos. g) Horas Extras: se o empregado trabalhar horas extras, receber as mesmas com um adicional de 50% do valor da hora normal. Se o trabalho for realizado em domingo ou feriado e no houver outro dia de folga, o adicional ser de 100%. Tais percentuais podem ser majorados se respaldados em conveno coletiva. h) Adicional Noturno: o empregado que trabalha em horrio noturno (assim considerado das 22h s 05h) ter direito ao adicional de pelo menos 20% no salrio. Para o trabalhador rural, o adicional de 25% (na agricultura o horrio noturno das 21h s 05h e na pecuria das 20h s 4h). i) Adicional de Insalubridade: corresponde a um valor entre 10% e 40% do salrio mnimo para aqueles que trabalham em ambiente que pode causar danos sade. A existncia desse dano e o grau de intensidade, que servem para o clculo do adicional, so avaliados por

peritos atravs de processo especfico. j) Adicional de Periculosidade: corresponde a 30% do valor do salrio e devido quando trabalha-se com material combustvel, explosivos, inflamveis ou eletricidade. k) Verbas Rescisrias: se o empregado for demitido imotivadamente, o empregador dever conceder-lhe o aviso prvio ou pagar a indenizao correspondente em dinheiro e ainda fazer a entrega das guias do FGTS, devendo-lhe mais 40% sobre o valor dos depsitos j corrigidos monetariamente. Deve pagar as frias vencidas e proporcionais com um tero de acrscimo. Igualmente, dever pagar o dcimo terceiro vencido e proporcional. Se houver trabalhado por perodo no inferior a seis meses, o empregado tambm ter direito a uma remunerao, chamada seguro desemprego, enquanto ficar desempregado pelo prazo mximo de cinco meses, proporcional ao tempo de servio. l) Estabilidade: no podem ser demitidos, a menos que a contratao seja por prazo determinado ou por experincia, extino da empresa, motivo de fora maior, ou por cometimento de falta grave, os empregados que estiverem nas seguintes situaes: - gestante: desde a concepo at 6 meses aps o parto; - o membro da CIPA, o membro da Comisso de Conciliao Prvia, o dirigente de cooperativa e o dirigente sindical desde a eleio at um ano aps o trmino do mandato; - quem tiver sofrido acidente de trabalho no ano seguinte ao trmino do auxlio-doena acidentrio. m) Licena Paternidade: em caso de nascimento de filho, o empregado ter direito a cinco dias de licena, sem prejuzo da remunerao. n) Licena Maternidade: a empregada gestante tem direito a 120 dias de licena, sem prejuzo do salrio. o) Licena Adotante: o prazo depende da idade da criana adotada.

p) Vale Transporte: o empregador deve fornecer vales-transporte ao empregado que necessite utilizar-se de transporte pblico para deslocar-se at o emprego, podendo aquele descontar deste at 6% do valor do benefcio.

5. COMPARAO ENTRE O EMPREGADO DOMSTICO E O CELETISTA

As normas, constitucionais e infraconstitucionais, reguladoras da prestao de servio domstico, so extremamente restritivas quanto aos direitos dessa categoria, permanecendo tais trabalhadores excludos do campo de aplicao dos demais direitos garantidos aos empregados comuns por uma razo que no lhes diz direto respeito. que torna-se necessrio avaliar quem o empregador de cada um desses trabalhadores. O empregador domstico, conforme determina o artigo 1 da Lei 5859/72, s poder ser pessoa fsica ou famlia, que no vise a obter lucro com o trabalho domstico. J o celetista pode ser tanto pessoa jurdica, via de regra, como fsica, objetivando lucro com o trabalho realizado. Neste cenrio, o anacronismo maior que a falta de alguns direitos aos empregados domsticos se justificam na falta de objetivo de lucro por parte do empregador, ou seja, uma caracterstica do tomador do servio que prejudica o trabalhador. Cabe ressaltar que a lei omissa quanto a definio de lucro, que pode ser interpretado na sua forma direta, pecnia, dinheiro, ou na sua forma indireta, como o tempo livre que o empregador domstico passa a ter quando aquele empregado assume determinadas tarefas em seu lugar. Sob essa tica, temos que o empregador domstico, com a contratao deste trabalhador, passa a ter mais tempo livre para produzir e, conseqentemente gerar lucro direto. Sendo assim, no h como deixar de afirmar que o empregado domstico gera lucro

para o seu empregador. Portanto, temos que o trabalhador domstico preenche todos os requisitos exigidos por lei para a caracterizao do empregado celetista. A Carta Magna de 1988, no captulo referente aos direitos sociais listou no art 7, pargrafo nico, os direitos dos empregados domsticos, em nmero maior do que aqueles especificados na lei n 5.859/72. Comparando os conceitos j apresentados dos referidos tipos de empregados, percebese que lista dos direitos que so assegurados ao trabalhador, como regra geral, mas dos quais so excludos os domsticos so em nmero bastante e suficiente para justificar o debate. Diante dos requisitos expostos, observa-se que o legislador outra vez foi mais especfico ao tratar do empregado domstico, imputando a ele um maior nmero de requisitos que ao trabalhador celetista. Verifica-se, no entanto que eles tambm tm caractersticas em comum. So elas: pessoalidade, continuidade e subordinao. No podemos deixar de citar que houve ao longo da histria uma evoluo nos direitos do empregado domstico, entretanto tambm no devemos olvidar que ainda hoje alguns dos chamados direitos bsicos do trabalhador no lhes so assegurados. So direitos assegurados a ambos os trabalhadores analisados: a) salrio mnimo; b)irredutibilidade salarial; c) dcimo terceiro salrio; d) repouso semanal; e) estabilidade da gestante; f) frias; g) licena paternidade; h) aviso prvio; i) integrao previdncia; j) anotao da CTPS. H, ainda, direitos assegurados ao trabalhador domstico, mas condicionados a vontade de seu empregador: o FGTS e o seguro-desemprego, sendo o ltimo benefcio condicionado ao pagamento do primeiro. No entanto, no so assegurados aos domsticos os seguintes direitos: a) intervalo intra-jornada; b) adicional noturno; c) adicional de insalubridade; d) adicional de periculosidade; e) hora extra; f) homologao e multa por atraso no pagamento da resciso,

configurando injustificvel desigualdade de tratamento e conseqente atentado dignidade da pessoa do empregado domstico.

6. DAS RAZES SOCIAIS E AXIOLGICAS PARA NO DIFERENCIAR

Vimos que um dos direitos no assegurados ao trabalhador domstico refere-se no fixao, por lei, da durao da jornada de trabalho. Sendo assim, ficam tais trabalhadores vulnerveis a uma possvel submisso a um regime de trabalho quase que escravo, sem direito a intervalo intra-jornada, hora extra, ou adicional noturno. Trata-se de afronta direta ao princpio da dignidade humana. Poder-se-ia objetar que, por ser tratado em legislao especfica, seria compreensvel que a lei estipulasse para o empregado domstico a exigncia de um maior nmero de requisitos. Entretanto, com relao aos direitos assegurados, como dito, no h respaldo legal para a diferena existente. Nota-se, no entanto, diante da anlise feita dos requisitos e dos conceitos, que no h justificativa legal para a diferena de direitos entre esses trabalhadores. Nesse sentido, temos que o legislador ao elaborar a lei que regula os trabalhadores domsticos os diferenciou em larga escala dos empregados celetistas. Mas como evitar tal tratamento desigual se culturalmente ainda enfrentamos resqucios de antigas prticas de tempos passados? A prpria sociedade e prprio Estado convivem com esse estigma porque se beneficiam do mesmo. Certamente os prprios legisladores so empregadores domsticos e no tm bons olhos para uma evoluo positiva da questo. Desse modo, observa-se que, no houve preocupao do legislador em respeitar o princpio da isonomia, no criando mecanismos para igualar esses trabalhadores, que so tratados de forma desigual.

Entende-se que no houve uma preocupao com a igualdade entre os trabalhadores, mas sim, notoriamente, uma preocupao com as desigualdades existentes entre os seus empregadores. Isso se deve ao entendimento de que a pessoa do empregador domstico , em regra, hipossuficiente em relao pessoa jurdica (o empregador celetista), e considerando os gastos que todos os direitos assegurados ao celetista totalizam, buscou-se no assegurar aos domsticos os mesmos direitos do celetista. Neste caso, aplicou-se o principio da isonomia tratando desigualmente os tipos desiguais de empregadores. H quem justifique tal procedimento pela necessidade de no imputar os custos dessa equiparao ao empregador domstico, que provavelmente no agentaria arcar com tais despesas e acabaria por deixar de contratar os servios desses trabalhadores. No entanto, ressalta-se que h a real necessidade de tais direitos serem assegurados ao domstico, conforme determinam os princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, uma vez que os direitos que tratamos ao longo desse trabalho so os chamados direitos bsicos do trabalhador. A CLT uma legislao de cunho protecionista, naturalmente a favor dos empregados. Dessa forma, de se supor, pela natureza protecionista dessa legislao que, na dvida, deve preponderar o direito do trabalhador. Os princpios, de um modo geral, so as normas extralegais que servem de arrimo a um ordenamento jurdico. Para Celso Bandeira de Mello13, a violao de um princpio detm maior gravidade do que a transgresso de uma norma. Assim, expe:
A desateno de um princpio implica em ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, de seus valores fundamentais. Isto porque, ao ofend-lo, abatem-se as vigas que sustm e alui-se toda a estrutura neles esforada.

13

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.19.

E a est o preo cobrado em se dar tratamento inferior ao empregado domstico. O risco de se colocar em xeque o sistema de princpios do nosso Estado Democrtico de Direito. O pargrafo nico do art. 7, embora seja uma norma constante na Constituio, no est de acordo com o princpio da isonomia, nem com o art. 193, tambm da Carta Magna: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem estar e a justia sociais. A Norma Maior, embora superior no plano legal, no tem autorizao de seus prprios princpios para discriminar o empregado domstico, concedendo-lhe menos direitos que ao trabalhador comum. No h justia social neste cenrio. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, o trabalhador do mbito familiar deve ter regime jurdico equiparado aos demais. O professor Cretella Junior14, assim manifestou a contradio do legislador constituinte:
O art. 7, pargrafo nico da Constituio de 5 de outubro de 1988, que estamos comentando, alterou os princpios que informam a nossa Oitava Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o da igualdade entre eles. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, o regime jurdico do trabalhador domstico, advindo da relao empregatcia equiparado ao regime jurdico trabalhista dos demais empregados de fbricas, indstrias ou empresa [...].

Por ltimo, importante ressaltar que o trabalhador domstico no pode merecer um tratamento inferior. cidado como outro qualquer, to dono do Estado Brasileiro quanto os demais brasileiros, merecendo, no a discriminao, mas o mesmo respeito.

14

CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994, v.2, p.

1036.

III - CONCLUSO

Rosseau15 apregoava que os homens vivem em sociedade em razo de um contrato, denominado pacto ou contrato social, pelo qual: [...] cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral; e recebemos, coletivamente, cada membro como parte indivisvel do todo. Os domsticos no contribuem menos para a nao e no podem ser tratados de forma prejudicialmente desigual. Cremos que, como toda evoluo social, podero ocorrer sobressaltos e trepidaes, mas o mercado de trabalho do setor domstico saber se adequar s novas regras, mais isonmicas, vantajosas para ambas as partes. Caber, sem dvida, ao Estado um papel de destaque nesse espetculo, para possibilitar a aplicao do princpio da isonomia. Devemos lembrar que possvel no o que se mostra fcil realizao do homem. Possvel o que o ser humano assim torna pela ao sensvel com o outro e coerente com os valores da justia e da tica, que devem presidir todas as relaes entre os cidados.

15

ROSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.22..

O Empregado domstico e o princpio constitucional da isonomia

IV - REFERNCIAS

1. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O Princpio Jurdico da Igualdade e o Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 2. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Disponvel em <http://www.senadofederal.gov.br/leis>. Acesso em 22 fev. 2010. 3. CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho . 28. Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. 4. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o princpio dos princpios constitucionais. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, Del Rey, 2005. 5. CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988 . 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. 6. FAGUNDES, Augusto Antnio. Direito do Trabalho: resumos para concursos. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. 7. GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 8. MARTINS, Srgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 7. Ed. So Paulo: Atlas, 2004. 9. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade . 3. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. 10. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2005.

O Empregado domstico e o princpio constitucional da isonomia

11. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O Mnimo Existencial e o Princpio da Reserva do Possvel. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, Del Rey, 2005. 12. ROSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. So Paulo: Martins Fontes, 1996. 13. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. Ed. So Paulo: Malheiros, 1996. 14. SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de direito do trabalho. 19. Ed. So Paulo: LTr, 2000. v. 1.