Pablo Verdu

http://dike.pucp.edu.
pe
www.pucp.edu.pe
LA CONSTITUCIN EN LA ENCRUCIJADA (Palingenesia iuris politici)

Pablo Lucas Verd
SUMARIO: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. Introduccin La constitucin en la encrucijada Teora preposicional de la constitucin Tener y Estar en Constitucin ante la encrucijada La doctrina del derecho constitucional ante la encrucijada La querella entre la ciencia poltica y el derecho constitucional sobre el mtodo para comprender la constitucin Una novsima posicin francesa ante el concepto y funcin de la constitucin. La nocin jurisprudencial de la misma Presupuestos ideolgicos y condicionamientos socioeconmicos de la nocin jurisprudencial de la Constitucin Constitucin y postmodernidad Derecho constitucional y postmodernidad Palingenesia iuis politici
LUCAS VERDU, Pablo "La Constitucin en la encrucijada (palingenesia iuris politici) En: Pensamiento Constitucional, Ao IV, N 4 Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1997 Pginas: 69-139
Seores Acadmicos: A veces las palabras no bastan para expresar los sentimientos profundos de los hombres. Este es mi caso. Que la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas me reciba donde tantas personalidades seeras en el pasado, y en el momento presente, ostentan las medallas que les distinguen, es un alto honor. Me temo que mis mritos en el campo de la Ciencia Poltica y del Derecho Constitucional no son tan claros comparados con vuestra benevolencia al haberme elegido miembro de tan ilustre Academia.
Presentamos a continuacin el discurso pronunciado por el autor con motivo de su incorporacin a la Real Academia de Ciencias morales y Polticas, en sesin realizada el 7 de junio de 1994, en la ciudad de Madrid.
http://dike.pucp.edu.pe
www.pucp.edu.pe
Mi agradecimiento aumenta porque al final se me impondr la medalla nmero tres que correspondi al Excelentsimo Seor Don Alfonso Garca Valdecasas. Es muy difcil resumir la importante obra cientfica del maestro Garca Valdecasas. Antes de referirme a aqulla me interesa subrayar que en las diversas ocasiones que convers con l, en Bolonia y en Madrid, me impresionaron sus atinadas opiniones y observaciones sobre diversas ramas del saber. Separados por casi una generacin nos una un hecho relevante haber cursado, los dos, estudios en la antigua Universidad de Bolonia bajo el amparo del Real Colegio de San Clemente de los espaoles en Bolonia. Sin duda este dato explica el afecto que siempre mostr a los colegiales de diversas promociones. Don Alfonso Garca Valdecasas complet estudios en las Universidad de Friburgo y Bolonia. Fue Doctor Honoris Causa por la Universidad de Padua. Muy joven obtuvo la ctedra de Derecho Civil siguiendo los pasos de su padre el distinguido catedrtico de Granada Don Guillermo Valdecasas Pez. Sigui, muy atento, las vicisitudes polticas de Espaa aportando su saber en diversas ocasiones y la prudencia del hombre de bien. Intelectual prestigioso, estimado por personas relevantes del pensamiento como Don Jos Ortega y Gasset y Don Gregorio Maran. Fundador de la Revista de Estudios Polticos y primer director de la misma y Acadmico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Entre sus escritos figuran, prescindiendo de ensayos publicados en revistas de cultura, los siguientes : Naturaleza jurdica del matrimonio (1930), Orientaciones actuales del Derecho privado (1941), El problema del Derecho y la vocacin jurdica de nuestro tiempo (1945-46), Obligacin genrica y cosas fungibles (1948), Idea de sustancia en el Cdigo Civil(1949), Juicio y precepto (1953), Las creencias sociales y el Derecho (1955), Discurso de recepcin en esta Real Academia. Lugar aparte merece su conocido ensayo : El hidalgo y el honor. Slo personas como Garca Valdecasas, dotadas de aguda sensibilidad intelectual, son capaces de producir tan notable ensayo. Antes de entrar en materia, deseo manifestarles tambin, que mi recepcin en esa Real academia compensa, con creces, momentos de desaliento y zozobra cuando hace cinco aos sufr el incomprensible rigor, como otros muchos compaeros universitarios, de la jubilacin anticipada. Aprovecho esa ocasin para agradecer al Ilustrsimo Seor Don Jos Iturmendi Morales, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, la ayuda acadmica que me dispens en aquel doloroso momento.
I. INTRODUCCION 1.1 QUE SIGNIFICA AFIRMAR QUE LA CONSTITUCION TROPIEZA CON UNA ENCRUCIJADA ? Ante todo, la expresin encrucijada tiene varios significados, a saber: encontrarse al borde de un cruce de caminos: sentido topogrfico; tambin quiere decir emboscada, asechanza, ocasin aprovechada para daar a alguien: sentido de peligrosidad y, por otro lado, indica dilema: argumento alternativo.
www.pucp.edu.pe
En el meollo de la encrucijada late la disyuncin, una especie de aut aut en trminos filosficos (Kierkegaard) 1 ; entraa una eleccin entre esto o aquello. La eleccin es decisiva para la personalidad, y mediante la eleccin se profundiza en la cosa elegida 2 . El aut-aut, intrnseco a la encrucijada, adquiere sentido de peligrosidad. Esto lo evidencian los trminos mencionados de asechanza, emboscada, ocasin para perjudicar a otro. El riego es evidente : qu camino debemos elegir para no estrellarnos? Tambin expresa una estimacin : cul es el sendero justo? En la medida que rasgo de todo pensamiento poltico es u peligrosidad, como indiqu en otra ocasin 3 , y toda Constitucin recoge entre sus normas e instituciones contenidos polticos, la disyuncin Ciencia Poltica/Derecho constitucional brota difanamente. Es el dilema que intentaremos resolver. Respecto al trmino PALINGENESIA , como es sabido, procede de la mitologa griega. Es el ave Fnix, pjaro fabuloso que despus de vivir quinientos aos construa un nido para morir. De su cadver, ya descompuesto, surga otro pjaro lleno de vida, volva a morir y as sucesivamente. Este mito lo aplicaremos, al final, al Derecho poltico y a su resurreccin de sus cenizas. Fnix, en otra acepcin, significa exquisito, nico en su especie y persona ilustre (Lope de Vega). El Derecho poltico se asemeja al mito recordado. Es menester recuperarlo integrando, adecuadamente, la dogmtica constitucional con la consideracin ponderada de los datos socio-polticos. Abogo por la resurreccin de un trmino ilustre, esttico, tradicional en nuestra patria, por la palingenesia iuris politici. La Constitucin topa, terica y prcticamente, con un cruce de caminos : Un sendero que denomino sustancialista, o esencialista, con precedentes historicistas y sociolgicos. As, en la lnea historicista, encontramos a Burke y a los contrarrevolucionarios De Maistre, De Bonald y sus epgonos germanos. En la sociolgica al socialdemcrata Ferdinand Lasalle 4 con influjos en Jellinek y en el amigo de este ltimo Max Weber5 . En nuestros das motivado por la Ciencia poltica norteamericana Karl Loewenstein 6 con su conocida clasificacin ontolgica de las Constituciones7
1
Cfr. KIERKEGAARD, Soren : Aut aut, Estetica ed Etica nella formazione della personalita, a cura di Renzo Cantoni, 2da. Edicin, trad. Del dans de K.M. GULDBRANSSEN y R. KANTONI, M.A., Denti Editore, Milano, 1946. 2 KIERKEGAARD : ob. Cit., ag. 46. 3 Cfr. LUCAS VERDU, Pablo : Concepto y caracteres del pensamiento poltico (inquietudes e incertidumbres del pensamiento poltico actual), en Homenaje a J.A. Maravall (1911-1986), Consell /Valenci de Cultura, Valencia, 1988, pgs 167 y ss. 4 Advirtamos que el ttulo exacto de su famosa disertacin es ste : ber Verfassungswesen. El traductor espaol, Wenceslao Roces, prefiri el interrogante: Qu es una Constitucin?, Siglo XX, Buenos Aires, 1957. La pregunta, que en 1862 plante a una agrupacin ciudadana, aparece casi al inicio de su conferencia que luego reitera aadiendo : En qu consiste la verdadera esencia de una Constitucin?, pg. 10. Probablemente el profesor ROCES eligi este ttulo por ser ms significativo y publicitario. Huelga decir que por esencia de una Constitucin se entiende la relativizacin de sta a lo que denomina factores reales de poder. En consecuencia, emprendi un camino sociopoltico. 5 WEBER, Max: Economa y Sociedad I . Teora de la organizacin social (traduccin y nota preliminar de Jos MEDINA ECHEVARRIA), Fondo de Cultura Econmica, 1944, pg. 51, donde cita a LASSALLE. 6 LOEWENSTEIN, Karl : Teora de la Constitucin (traduccin y estudio sobre la obra or Alfredo GALLEGO ANABITARTE), Editorial Ariel, Barcelona, 2da. Edicin, 1976. 7 LOEWENSTEIN : ob. Cit., pgs. 206 y ss. El autor entrecomilla el trmino ontolgica y explica que para evitar la palabra existencial, tan de moda, este nuevo anlisis se llamar ontolgico. No aclara si la expresin ontolgica cuadra con las lneas esencialistas, sustancialistas de la ontologa en su
www.pucp.edu.pe
b) Otra va es la positivista, con variantes que llegan a la actualidad. El positivismo constitucional se aferra a los textos vigente productos de la voluntad general (Carr de Malberg) de sustancializando la Constitucin (positivismo voluntarista) o bien se recurre a la sociologa positivista de Comte, Spencer, Durkheim en el caso de Len Duguit que considera a la regla jurdica como expresin de la solidaridad. Lugar importante ocupa el positivismo normativista o teora pura del Derecho del maestro Kelsen que la desarrolla con coherencia lgica admirable con sus discpulos, de la escuela de Viena, si exceptuamos las referencias, importantes, al Derecho natural de Alfred von Verdross. Hay que mencionar, tambin, a los autores que sustantivan la Teora de la Constitucin como Carl Schmitt, pues distingue entre Constitucin y leyes constitucionales en su famosa obra cuya lectura debe ser cuidadosa y ponderada por su peligrosidad. Me refiero al decisionismo y a su concepto de lo poltico, contraposicin existencial entre amigo/enemigo sobradamente conocidos. Por ltimo, la concepcin sustancialista-esencialista de la Constitucin se replantea aunque con contenidos y objetivos diferentes al historicismo contrarrevolucionario. En esta direccin hay que recordar a Rudolf Smend y a su teora de la integracin del Estado. Para l la Constitucin es el resultado de la transcripcin de los procesos integradores personal, funcional y real. No hay que olvidar su referencia a los valores que inspiran a los derechos fundamentales. Sus discpulos alemanes G. Holstein y A. Hensel, su devoto alumno, el chino Hs Dau-Lin y, adems, el crculo de Zurich (Schindler, Kaegi, Haug) desarrollaron su pensamiento. En Espaa, el profesor Llorens antes de la Guerra Civil ; en nuestros das el acadmico Herrero de Min y el autor de este discurso hemos aprovechado parte de sus sugerencias8 En Italia, Costantino Mortati, egregio maestro, escribi una memorable monografa sobre la Constitucin en sentido material que suscrito gran inters en su pas. En diversas ocasiones habla de la Constitucin sustancial, equivalente a la Constitucin en sentido material que suscit gran inters en su pas. En diversas ocasiones habla de la Constitucin sustancial, equivalente a la Constitucin en sentido material, basada en una o varias fuerzas polticas que apuntan a una finalidad. Termino esta, tal vez tediosa enumeracin de tendencias, subrayando que corroboran cmo cada una de ellas se encontr ante diversas encrucijadas. Tuvieron que optar por una va determinada, aunque en algunas cebe rastrear contenidos correspondientes a otras opciones. En definitiva, me gusta parafrasear la conocida frase de Fichte as : el concepto de Constitucin que se mantiene depende del tipo humano que la estudia y de su circunstancia encrucijada o como mucho antes dijo Jacques Cujas (1522-1590) : Jurisprudentia habitus animi ( De ratione docendi iuris oratio , Opera, ed. Trato, 1840, vol. VIII, cap. 7).
1.2 POR QUE ES NECESARIA UNA PALINGENESIA IURIS POLITICI ? La contestacin me parece obvia : dado que se ha producido, y acentuado, una progresiva y exagerada desustancializacin del concepto y contenido de la relacin con la metafsica o discurso sobre el ser de la Constitucin. En cambio, el filsofo del Derecho austriaco Ren MARCIC en su interesante obra Verfassung und Verfassungsgericht, Wien Springer Verlag, 1963, pgs. 1 y ss., estudia la Constitucin en su significado ontolgico. 8 Cfr. El excelente estudio de Miguel HERRERO DE Mi : Idea de los derechos histricos, Austral, Espasa Calpe, Madrid, 1991. Es el discurso del autor con motivo de su ingreso en esta Real Academia de Ciencias Morales y Polticas.
www.pucp.edu.pe
Constitucin 9 y, en consecuencia, una formalizacin excesiva de los mismos, urge restituirle la legitimacin axiolgica, la incidencia ideolgica, el condicionamiento socioeconmico correspondiente. Son, como veremos, el plus aadido para comprehenderla Ello implica, necesariamente, una adecuada sntesis, insistamos, entre los anlisis cientficos-polticos y el estudio dogmtico-jurdico. Ciertamente son mtodos distintos pero configuran una unidad sistemtica como sostuvo el maestro Jellinek1 0 . II. LA CONSTITUCION EN LA ENCRUCIJADA 2.1 EL DILEMA DE LA CONSTITUCION EN EL PLANO CONCEPTUAL. CLASICOS. DOS TEXTOS
En 1925 el egregio Max Weber 1 1 escriba que al hablar de Derecho, de orden jurdico y de preceptos jurdicos, era menester distinguir, rigurosamente entre su consideracin jurdica y sociolgica. Mientras la primera se interroga lo que idealmente vale como derecho, es decir, ...que significacin o, lo que es lo mismo, qu sentido normativo, lgicamente correcto debe corresponder a una formacin verbal que se presenta como norma jurdica, la segunda ...se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razn de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aqullos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren subjetivamente como vlido uno determinado y orienten por l su conducta prctica. En este texto weberiano se plantea la distincin entre la preocupacin fundamental de la dogmtica jurdica y lo que atae a la ciencia poltica. Segn esto los mtodos para su correspondiente estudio son distintos pero esto no significa que sean contrapuestos, insolidarios, desde el principio cabe, pues, una armonizacin entre ellos sin perjuicio de la singularidad de cada uno. La cuestin la afront con la claridad y sugestividad que le caracteriz el maestro Hauriou 1 2 en 1929. Examinaremos, seguidamente, la cuestin desde el enfoque jurdico-poltico. Para el maestro de Toulouse la Constitucin social de un pas es ms importante que su Constitucin poltica. Puesto que ene Francia existe un sentimiento ms
9
Cfr. LUCAS VERDU, Pablo : La Constitucin como norma y como integracin poltica, en Revista de Estudios polticos, Centro de Estudios Constitucinales, Madrid, 1994 pgs. 9 y ss. 10 G. JELLINEK: Reforma y mutacin de la Constitucin, estudio preliminar de Pablo LUCAS VERDU, traduccinde Christian FORSTER, revisada por Pablo Lucas Verd: Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 3: El curso de esa investigacin se mueve en los linderos entre el Derecho Constitucional y la pltica. Siempre he sostenido la separacin metdica y la unin cientfica de ambas disciplinas. Hoy, sin embargo, cuando el Derecho Constitucioal ha experimentado en Alemania una configuracin jurdica tan rica, se plantea, cada vez ms, la exigencia de investigciones polticas complementarias y avanzadas, como se explica ms detalladamente en el texto. Para un sector importnte del establishment jurdico mi posicin es heterodoxa. No importa, como sostuve hace dos aos, al comentar el trabajo mencionado del acadmico Herrero de Min. La heterodoxia de antao puede convertirse en lo contrario con el tiempo y la ortodoxia posterior en heterodoxia. Una contribucin capital para aprehenderel significado de la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin en Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios Constitucinales, nm. 75, Madrid, 1992, pg. 229. Sobre el carcter excluyente, en definitiva fundamentalista de la ortodoxia, cfr. Jean GRENIER: Essai sur lsprit ddorthodoxie , Gallimard, 1938, reedicin 1967, pgs. 15 y ss. 11 WEBER, Max: ob. cit. volumen II, pg. 302. 12 HAURIOU, Maurice: Prcis de Droit constitucionnel , Librairie du Recueil Sirey, Pars, 1929, pgas. 611 y ss.
www.pucp.edu.pe
claro de la existencia corporativa del Estado que en los pases anglosajones, se considera a la Constitucin poltica como un estatuto del Estado de suerte que hay que admitir que esa Constitucin poltica es esencial para la garanta de la libertades individuales, bases de la Constitucin social. De lo anterior infiere la necesidad del control de constitucionalidad de las leyes que recuerda al rgano ms potente del Estado, al Parlamento, su dependencia de las bases de la sociedad privada. En consecuencia, no habr seguridad para la Constitucin social mientras no se establezca aquella garanta. En efecto, aunque la Constitucin social es ms importante que la Constitucin poltica, el poder poltico depende de esta ultima por medio de la ley. Por otro lado, las protecciones y las garantas se convierten, fcilmente, en medios de opresin, adems el monopolio jurdico del Estado condiciona que la Constitucin social dependa del poder poltico y, por eso, es menester que los derechos individuales sean reconocidos y organizados por la ley como instituciones jurdicas. Esto entraa que tales derechos son a la vez derechos subjetivos e instituciones jurdicas objetivas. As, la base de una Constitucin se encuentra en las instituciones de manera que aqulla es una organizacin de las instituciones. Las posiciones de Weber y de Hauriou plantean el dilema jurdico de la Constitucin. O seguimos el mtodo jurdico o emprendemos la va sociolgica (Weber). En la tesis de Hauriou la primaca corresponde a la Constitucin social y no a la Constitucin poltica. Ahora bien, la dicotoma del terico de la institucin es confusa en la terminologa que adopta en la medida que la adjetivacin poltica es una especia particularizada de los social. En efecto, puesto que invoca el examen de constitucionalidad de las leyes y sostiene que la Constitucin poltica es el estatuto (expresin jurdica del Estado) se deduce que la disyuncin del maestro francs sera: Constitucin social/Constitucin jurdica. Las libertades individuales tienen races sociales y son reconocidas por la Constitucin poltica, rectius jurdica en cuanto estatuto del Estado. Los derechos subjetivos se complementan con las instituciones jurdicas objetivas, bases de la Constitucin. Ciertamente Hauriou ante la encrucijada de la Constitucin social o jurdica?, responde armonizando la Constitucin social y la poltica (jurdica) con lo cual el dilema se diluye. 2.2 SIGUE. DIVERSAS CLASES DE ENCRUCIJADA Hemos recogido dos textos clsicos sobre el dilema de la Constitucin en cuanto concepto. No es suficiente pues urge profundizar en la cuestin. Veamos: En efecto, cuando decimos que la Constitucin, su concepto, funcin y finalidad tropiezan con una encrucijada, esta ultima puede entenderse conforme a esos supuestos: conceptual o real, con implicaciones reciprocas. Comenzaremos examinando el aut-aut, o dilema, de la constitucin en el plano conceptual. a) La encrucijada como decisin irrevocable Quiero decir que los constitucionalistas y los politlogos cuando examinan el concepto de Constitucin tienen que elegir y decidir . O emprenden, decididamente, el camino normativo-jurdico o, por el contrario, se introducen en el sendero cientfico-poltico. Se trata de una eleccin irrevocable , o sea, de una decisin existencial al modo schmittiano preconizada por Lassalle 1 3
13
Recordemos las tribulaciones de Gaetano MOSCA para acceder a la ctedra de Derecho constitucional que al fin consigui. Las sucesivas comisiones que le juzgaron reconocieron su valiosa aportacin a la
www.pucp.edu.pe
En este sentido, juristas y politlogos se observan con recproco desdn; ambos se reprueban por inmiscuirse in munere alieno. Den el fondo, extremando su contraposicin, parecen reproducir la disyuncin schmittiana amigo/enemigo, debatiendo sobre el terreno a conquistar: la Constitucin.
b) La encrucijada como absorcin En este caso la encrucijada no se plantea en tanto que la ciencia poltica y la ciencia jurdica tiene el mismo objeto: el estudio de la Constitucin vigente de modo que tienden a identificarse. Como seala Bruni Rocci 1 4 , durante la primera mitad del siglo pasado toda consideracin de la sociedad fue absorbida por el Estado en su concepcin normativa. El autor italiano ve que en el fondo de esta posicin yaca una visin ideolgica, y, adems, la elevada conciencia de la tarea de los iuspublicistas en este campo. Me parece innecesario apuntar que esta postura es errnea; al menos desde nuestra perspectiva presente. Cabe explicarla, como seal Bruni Roccia, por la autosatisfaccin de los publicistas de entonces y, adems, porque los estudios de una ciencia poltica sustantiva eran entonces ms bien irrelevantes. No as los de sociologa. Interesa, no obstante, decir que en nuestros das se ha reproducido la arrogancia de los llamados neoconstitucionalistas. c) La encrucijada como dualismo Correspondi a Jellinek con su teora de las dos facetas (Zweiseitentheorie) del Estado: Teora general social del Estado (Allgemeine soziallebre des Staates) y doctrina general del Derecho poltico (Allgemeine Staatsrechtslehre). A su juicio, es un error funesto sostener que la nica explicacin exacta del Estado es la sociolgica, la histrica, la poltica, la no jurdica; o la opinin contraria, a saber: slo el jurista puede descifrar, mediante sus mtodos, los enigmas enlazados con la vida estatal. Para investigar con fruto el problema jurdica del mismo con la poltica. Hace tres aos en el estudio preliminar de la monografa del maestro de Heidelberg 15 escrib que ...estamos ante un dualismo metodolgico que rechazar Kelsen de modo que dos neokantianos mantendrn dos puntos de vista contrarios. mientras que el neokantiano Jellinek sostiene una teora dualista, el neokantiano Kelsen defender una doctrina monista. En tanto que el primero no es riguroso con su direccin metdica puesto que yuxtapone criterios jurdicos con sociolgicos, el segundo evaporar al Estado merced a su mathesis lgico-trascendental. Jellinek superpone la doctrina sociolgica y la doctrina jurdica del estado segn una lnea no siempre coherente, Kelsen sustituir la doctrina general del Estado por la Teora general del Derecho. A pesar de las incongruencias en que incurren ambos maestros, Jellinek sostuvo el dualismo sociolgico cientfico-poltico y Kelsen el monismo jurdico. Por lo tanto, la encrucijada que examinamos cobra sentido contrapuesto, dilemtico. Ciencia Poltica, disciplina entonces no recogida en la Universidad, pero no era posible que desempease una ctedra de Derecho constitucional. 14 ROCCIA, Giulio Bruni: La scienzia poltica nella societ in trasformazione. Modelli e archetipi, Giuffr Milano, 1970, pg. 99. 15 JELLINEK:, Georg: Reforma y mutacin de la constitucin , Estudio preliminar de Pablo lucas VERDU (traduccin Christian FORSTER, revisada por Pablo Lucas VERDU) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. XLIV.
www.pucp.edu.pe
Recientemente Ackerman 1 6 , profesor de Derecho y Ciencia poltica en la universidad de Yale, ha examinado el asunto desde una perspectiva tpica de los profesores de aquella latitud. A su entender, para descubrir la Constitucin de 1787 no es menester recurrir a las doctrinas europeas, Aristteles, Cicern, Montesquieu, Locke, Harrington, Hume, Kant ni Weber nos dan la llave para entenderla. Es cierto que se debe mucho a aquellos pensadores, pero los norteamericanos han elaborado un modelo genuino de pensamiento y prctica constitucionales 1 7 . El profesor Ackerman 1 8 sostiene que en el presente La Constitucin norteamericana puede considerarse como producto de tres importantes esfuerzos: el de los fundadores del federalismo en 1787; las reconstruccin republicana en 1869, y el New Deal de los demcratas en los aos 30. El autor examina el papel que jugaron en cada uno de estos perodos el Congreso, la Presidencia y el Tribunal Supremo. Cada uno de stos marc, significativamente, el desarrollo del Derecho constitucional de los Estados Unidos. Los norteamericanos elaboraron un tipo de democracia diferente al predominante en Europa. Se trata de una democracia dualista que se caracteriza por el esfuerzo contnuo diferencia dos clases de poltica, a saber la normal politics, en la cual los grupos de intereses organizados intentan influir democrticamente mediante los representantes elegidos, y la constitucional politics, en la que la masa de los ciudadanos se moviliza para debatir principios fundamentales. Aunque la historia norteamericana aparece dominada por la normal politics, su tradicin concede un alto valor a los esfuerzos que se mueven para obtener el consentimiento del pueblo a los nuevos principios para gobernar. En una democracia dualista, los raros triunfos de la constitucional politics determinan el curso de la normal politics.
d) La encrucijada como decisin unidimensional Tambin en el plano conceptual, pero con efectos prcticos evidentes, el dilema constitucional se presenta como opcin unidimensional de carcter sociopoltico cuando se afirma que la nocin de Constitucin se obtiene descubriendo la nica gran causa que explica el fenmeno constitucional. Por ejemplo, los factores reales de poder (Lassalle) de suerte que la Constitucin, en cuanto hoja de papel, es un epifenmeno constitucional. En sentido contrapuesto los neoconstitucionalistas o neopositivistas franceses y espaoles, sostienen que el concepto de Constitucin se logra, exclusivamente, considerndola como un texto jurdico que es menester interpretar y aplicar mediante las tcnicas de la dogmtica y en particular jurisprudenciales: nocin jurisprudencial de la Constitucin. Estamos ante una disyuncin no slo acadmica, adems prctica. Esta disputa se agudiza en tanto que conduce a los imperialismos contrarios: el concepto de Constitucin la establecen los politlogos versus la nocin de constitucin que corresponde a los juristas. En definitiva dos posiciones unidimensionales que desdean la intercorrespondencia entre la dimensin poltica y la jurdica. La encrucijada constitucional se reproduce en el plano de la realidad. Veamos. - La encrucijada en el desarrollo del constitucionalismo
16
ACKERMAN, Bruce: We the people vol. Y Foundations. The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, London, England, 1991. 17 ACKERMAN, Bruce: cit., pg. 3. 18 ACKERMAN, Bruce: cit.
www.pucp.edu.pe
Ante todo aparece en el mbito del desarrollo histrico del constitucionalismo. Celise 1 9 se refiere a la divisoria entre la Constitucin oral y la escrita. A su entender la idea que la ms antigua e influyente de las Constituciones - alude a la inglesa- haya prescindido de un texto nico escrito suscita perplejidades sobre la oportunidad de adoptar la presencia, o no, de la escritura como criterio-gua. Esto lleva a la distincin entre Constitucin formal, legal y Constitucin material y de consuno a la diferencia germana entre Konstitution y Verfassung 20 . An dentro del texto constitucional la distincin entre flexibilidad y rigidez constitucionales implica no slo cuestiones de ndole tcnico-jurdica, tambin contenidos sociopolticos y lo mismo sucede respecto a la naturaleza y operacin del poder constituyente 2 1 . - La encrucijada como incongruencia entre la norma constitucional y la realidad constitucional Aqu topamos con la vexata quaesttio de la efectividad de las normas jurdicas y en particular de las constitucionales. Ello produce varias consecuencias no todas perversas. En primer lugar, la dinmica constitucional se adelanta y suple la obsolescencia de la preceptiva constitucional de manera que las mutaciones constitucionales sustituyen a la reforma constitucional, unas veces de modo legtimo y otras de manera ilcita (quebrantamiento y falseamiento constitucionales). Fenmeno perenne en la marcha del constitucionalismo occidental. La doctrina, desde Jellinek hasta nuestros das, se ocup de este asunto. Como he estudiado en diversas ocasiones este fenmeno, tan atrayente, ahorro al lector su exposicin y mis contribuciones. La incongruencia entre la normatividad constitucional y la realidad constitucional, replantea la cuestin parajuridica, pero con importantes consecuencias, de la adhesin moral de los ciudadanos a la Constitucin, es decir, del sentimiento y de la sensibilidad constitucionales. Cuando faltan es evidente que la incongruencia mencionada se agrava. - La encrucijada constitucional y la postmodernidad Nunca me cansar de sealar que el Derecho constitucional nunca ha sido ajeno a la repercusin de ideas y en particular de movimientos culturales filosficos, morales, sociolgicos y polticos que una vez logran relevancia en sus correspondientes territorios, tarde o temprano, influyen en el campo constitucional. As, pues, cuando tratemos la conexin Constitucin y postmodernidad aclararemos la cuestin. El positivismo, irracionalismo, la fenomenologa, el existencialismo, el estructuralismo, el nuevo nihilismo con sus representantes ms conspicuos, inciden en la doctrina constitucional provocando una desencializacin y desconstruccin de
19
CALISE, Mauro: Il governo di partito in prospettiva costituzionale, en la obra dirigida por dicho autor: Come cambiano y partiti, Societ Editrice, Il Mulino, Bologna, 1992, pgs. 188 y ss. 20 Es una distincin que me preocupa hace tiempo y considero interesante. 21 Crf. DE VEGA, Pedro: La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, passim; Carlos DE CABO MARTIN: Teora histrica del Estado y del Derecho constitucional, vol. II, Estado y Derecho en la transicin al capitalismo y su evolucin: desarrollo constitucional, PPU, Barcelon, 1993, pg.185: El criterio del origen democrtico de la constitucin hace referencia a la existencia y caracteres de un poder constituyente, el poder democrtico de donde procede la Constitucin, lo que aade la particularidad de que si bien la Constitucin no slo es Derecho sino el origen, fundamento de todo el ordenamiento jurdico, ella misma no tiene una fuente jurdica sino poltica, no procede de un Derecho sino de un Poder.
www.pucp.edu.pe
diversos tpicos considerados sacros en el sistema establecido por la dogmtica jurdica. - La encrucijada como integracin El aut-aut suscitado sea como decisin irrevocable; como absorcin; como dualismo; manifiesto en el desarrollo del constitucionalismo; como incongruencia entre la norma y la realidad constitucionales y, por ltimo, como desafo de la postmodernidad, urgen la necesidad d una sntesis en cuanto armona, en cuanto complexio oppositores, entre los datos jurdico-normativos y los poltcos-sociales. Forzoso es referirse aqu a la posicin que hace tiempo adopt apoyndome en la teora de la integracin de Rudolf Smend, y de sus discpulos, que ha encontrado eco reciente en diversos estudios del acadmico Herrero de Min. Por ltimo, hay que referirse a los negadores de la encrucijada constitucional que acabamos de exponer. Quienes mantienen una especie de imperialismo acadmico es lgico que no admitan que exista una alternativa vlida a sus argumentaciones ni siquiera como hiptesis. Estamos ante una ceguera incomprensible y tal vez, ante una vanagloria unidimensional inadmisible. III. TEORIA PREPOSICIONAL DE LA CONSTITUCION 3.1. CONCEPTO DE SOBRE Y CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCION Y ENCRUCIJADA
Hace tiempo que escrib sobre este asunto. Como no me gusta incurrir en repeticiones me remito a varios trabajos 2 2 . Aqu lo que interesa es comprobar la conexin entre esas preposiciones con el dilema constitucional. Existe una communis opinio respecto a lo que es una Constitucin. En cualquier tratado, manual o escrito de Derecho constitucional, se encuentra una definicin de la misma. Cierto que de esas nociones se trasluce, directa o indirectamente, la posicin metodolgica de sus autores: positivista en sus diversas manifestaciones: positivismo clsico; formalista kelseniano; sociolgco (Duguit; existencialista(Schmitt); neopositivista de los neoconstitucionalistas franceses; sustancialista (parcialmente en Heller); integrador en Smend; Constitucin en sentido material o sustancial (Mortati) y en algunos autores espaoles entre los que me sito. Pero aqu, cuando hablamos del concepto de Constitucin, nos referimos a sus consideracin formal, a su alcance convencional y didctico de modo que prescindiendo de sus connotaciones condicionamientos metodolgicos (filosficos, sociopolticos y culturales), nos ofrece un punto de partida til sobre todo para quienes se inician en el estudio del Derecho constitucional. As pues, el concepto de Constitucin es un presupuesto, presenta carcter preposicional: mediante la preposicin de se pretende explicar qu es una Constitucin. Resulta, segn aadiremos, que ese presupuesto gramatical no es suficiente para captar el sentido plenario de la Constitucin pues es imprescindible aadir los datos que se obtienen cuando la enfocamos desde la perspectiva de otras preposiciones: sobre y en: Concepto sobre la Constitucin y concepto de la Constitucin en la Constitucin. Por eso, podramos denominarla, en cuanto conclusin de las argumentaciones
22
Cfr. LUCAS VERDU, Pablo: El concepto de Constitucin en la Consti9ttucin (Reflesiones sobre la autoconcicencia constitucional espaola. Funcin y fin de la constitucin), en Estado e Direito, nms. 5-6, Lisboa, 1990, pgas. 7 y ss.
www.pucp.edu.pe
correspondientes respecto al concepto de, sobre y en la Constitucin, teora preposicional de la Constitucin. Insisto en que no se trata de un simple examen gramatical de la Constitucin, especie de anlisis exegtico de la misma, puesto que cada una de estas preposiciones le atribuye un contenido expresivo, significativo, que creo sirve, eficazmente, para comprehenderla. Si nos limitamos a analizar el concepto de Constitucin resulta que nos introducimos en un camino cerrado. Por qu? Por la sencilla razn que el concepto de Constitucin exige aadir algo importante, a saber: un plus constitucional. Qu significa esto? Quiero decir que el concepto de Constitucin es insuficiente, a pesar de su alcance didctico, fcil de retener. Aqu podemos aplicar las palabras de Hamlet, prncipe de Dinamarca, cuando adverta a su amigo Horacio. El inmortal ingls pone en labios del prncipe: Ello es Horacio, que en el cielo y la tierra hay algo ms de lo que puede soar tu filosofa 2 3 . 3.2. EL CONCEPTO SOBRE LA CONSTITUCION EN CUANTO CONDICIONANTE CONSTITUCIONAL Hemos sealado que para aprehender lo que significa y en el fondo entraa una Constitucin, es menester contar con un plus. Este plus se compone de tres elementos: una inspiracin y/o influjo valorativo, a saber: valores que legitiman nuestra Ley Fundamental: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismopoltico (art. 1.1 de la CE). A estos valores hay que aadir la dignidad de la persona humana (art. 10, 1 de la CE). Aunque el texto espaol tomado del artculo 1 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, habla de la dignidad de la persona se da entre estos documentos constitucionales una significativa diferencia, es sta: La Ley Fundamental alemana dice dignidad humana menschliche Wrde; en cambio el precepto espaol antepone persona. Preferimos la decisin constituyente germana porque a nuestro entender tambin el nasciturus posee dignidad en cuanto creacin humana que es menester respetar y proteger. Aqu hay una opcin credencial cristiana que como creyente me interesa subrayar. A mi juicio, la dignidad humana es un valor. An ms, es la norma fundamental (Grundnorm) de nuestro ordenamiento constitucional. Este plus preconstitucional, legtimo, exige su reconocimiento en la medida que todo derecho est constituido por causa del hombre y en este sentido vivifica, alienta la vigencia de todo Derecho constitucional positivo si quiere estar en el nivel altsimo de la imago hominis . Mientras que para Kelsen y su escuela, salvo excepciones (Verdross), la Grundnorm es una hiptesis, luego una ficcin cuando honestamente reconoce su error, una norma vaca de contenido; para quien esto escribe la dignidad humana es un contenido esencial de todo derecho y en especial de los derechos fundamentales 2 4 en la medida que el plus que conlleva es adems un prius lgico, ontolgico y deontolgico de todo el derecho. Por otro lado, en cuanto plus que incide sobre la Constitucin aparece una ideologa que la califica. As una Constitucin se adjetiva como liberal, demoliberal, socialista, comunista, fascista, etc. La incidencia ideolgica hace que las normas constitucionales se diferencien de las ordinarias porque estas ltimas registran un impacto ideolgico mucho menos intenso si es que lo tienen.
23 24
SHAKESPEARE, William: Hamlet, principe de Dinamarca, escena XIII, acto primero. Cfr. la tesis doctoral de Magdalena LORENZO RODRIGUEZ: Contribucin al estudio del contenido esencial de los derechos fundamentales, de prxima pubicacin.
www.pucp.edu.pe
Adems, las normas constitucionales pretenden una funcin transformadora de la estructura social. As, la estructura social es otro plus confirmador de las mismas. En este orden de cosas, mi amigo Flix Ermacora 2 5 , antiguo rector de la Universidad de Viena, sostiene que la Constitucin es una cantidad cualitativa de la fuerza en tanto que transforma la potencia social en poder estatal. As, la Constitucin es una medida reguladora de los movimientos sociales. Ciertamente sus normas no son capaces de cambiar por completo las fuerzas sociales puesto que stas son dominadas por leyes distintas, slo pueden influirlas del modo anlogo a cmo sobre la fuerza de la gravedad inciden los efectos de otras fuerzas. En este sentido, la Constitucin puede sujetar las fuerzas sociales puesto que segn Hegel (Logik II, pg. 59) es algo vivo, en la medida que entraa la contradiccin, y verdaderamente esta fuerza sirve para captar y resistir la contradiccin. Ermacora recoge la referencia que la doctrina suiza (Schindler, Mart y otros) hace a las conexiones de la Constitucin con lo extrajurdico y lo infrajurdico (a mi juicio ms bien sera lo extra-normativo y sub-normativo). La Constitucin conecta con sus orgenes Urbildern. La Constitucin, en cuanto expresin de un modelo originario, refleja arquetipos patrimoniales o maternales. Aadamos, a lo expuesto por el profesor austraco, la tesis desarrollada por Schindler del ambiance como rplica dialctica a la normatividad. La capacidad constitucional de transformar la sociedad la recogen los artculos 3.2 de la Constitucin italiana y el 9.2 de la nuestra como es harto sabido. El problema versa, concretamente, sobre los principios rectores de la poltica social y econmica del Capitulo III, Titulo I de la CE, y radica en el logro efectivo de dicha transformacin socioeconmica. Sobre esto ahora no nos detendremos. Por ltimo, y en cuanto caso singular de nuestro ordenamiento constitucional, hay que recordar la penetracin historicista en aqul en virtud de la disposicin adicional primera de la CE. Me parece que es innegable que el concepto sobre la Constitucin condiciona el contenido, funcin y finalidad de aquella no la determina. Diferencia significativa que conviene subrayar y que no requiere mayores explicaciones.
3.3. EL CONCEPTO DE CONSTITUCION EN LA CONSTITUCION Como ya expliqu en otras ocasiones aqu se trata de aclarar cul es la autoconciencia que tiene la Constitucin Espaola. Cmo precisarla? Veamos. Si examinamos, con cierto cuidado, su /Ttulo Preliminar y en particular el precepto 9,1 (supremaca de la constitucin) en concordancia con el Ttulo X de la reforma constitucional, podemos extraer, sin dificultad, cul es la conciencia y en definitiva la nocin que nuestro texto bsico tiene de s mismo. Aadamos el artculo 3.2 de nuestro Cdigo Civil, materialmente constitucional respecto a la interpretacin y aplicacin de las normas, las discusiones de la Constituyente, y, por supuesto, las principales decisiones del Tribunal Constitucional, mximo intrprete de nuestra Carta Magna. Aunque no es autntica fuente jurdica, slo lo es extra ordinem, tambin la doctrina cientfica sirve para establecer el concepto de Constitucin en la Constitucin. Mientras el concepto de Constitucin y el de Constitucin en la Constitucin coinciden en tanto que se mueven en el plano tcnico-jurdico, en la dogmtica jurdica, el concepto sobre la Constitucin versa sobre magnitudes extranormativas,
25
ERMACORA, Flix: Allgemeine Staatslebre, Vom Nationalstaat zum Weltstaat, vol. I, pgs. 335-337.
www.pucp.edu.pe
fuera de la concepcin convencional del Derecho constitucional. No obstante, es imprescindible para captar su contenido, sentido, funcin y finalidad. Quiero decir que es necesario aprehender tales elementos; es preciso tenerlos presentes. As tambin frente al positivismo templado (Anschtz y Thoma), y el neopositivismo jurisprudencial, la idea sobre la Constitucin completa, complementa, vivificndolos, integrndolos, aquellos elementos, la consideracin entera y adecuada de la Carta Fundamental. El concepto sobre la Constitucin muestra cierta vis atractiva. Es decir, atrae a los otros dos sin pretender sustituirlos o suprimirlos. Los atrae a su seno ab imis (poder constituyente); los fundamenta (Constitucin sustancial); legitima (valores constitucionales); los identifica y califica (incidencia ideolgica); incorpora magnitudes preconstitucionales (Corona, segn Herrero de Min); y derechos histricos. No es una visin heterodoxa ni fundamentalista que tergiversa, con intenciones partidistas, la realidad. Los unilateralismo y panismos: pannormativismo, pansociologismo, panpoliticismo suscitan sus contrarios y, por ello, deforman la realidad constitucional: unos llevan al desprecio de la norma (anomia), otros a una relativizacin excesiva. Algunos de ellos expresan una reaccin natural a los excesos positivistas. Sita a la Constitucin ante graves encrucijadas produciendo nuevos excesos: frente al desafo sociologizante y/o, politizante ms normativismo vaco de contenido. El plus de la Constitucin se sustituye por la glorificacin de la norma y del mtodo jurdico excluyente que la examina y aplica. Estamos ante una fuga hacia delante pues al criticar lo que consideran heterodoxia se convierte en una superortodoxia, que en el fondo no est convencida de sus fundamentos, de modo que es la nueva heterodoxia triunfante por creer que ha vencido a sus enemigos. La doctrina triple preposicional de la Constitucin puede evitar esos excesos. Hace tiempo establec el concepto de frmula poltica de la Constitucin, su quintaesencia. Dicha frmula es la expresin ideolgica, jurdicamente organizada en una estructura social. Despus, al reflexionar sobre ella, hace escasos aos, considero que hay que completarla as: La frmula poltica de una Constitucin es una expresin ideolgica, inspirada en valores, jurdicamente organizada en una estructura social.
IV. TENER y ESTAR EN CONSTITUCION ANTE LA ENCRUCIJADA 4.1. TODA CONSTITUCIN CORRESPONDE PUNTUALMENTE CIRCUNSTANCIAS HISTORICAS SOCIALES DE SU TIEMPO? A LAS
La respuesta a esta interrogacin requiere algunas precisiones. Intentaremos aclararlo. Ante todo las Constituciones predominantemente cnsuetudinarias, como la britnica, se acomodan a los cambios histrico-sociales con suma facilidad, por la sencilla razn que el constitucionalismo isleo se identifica con su desarrollo histrico. Los caminos constitucionales siempre se hicieron con ponderacin sin romper, drsticamente, con el pasado. As, la Constitucin inglesa es una vividura, como un manso ro que se pliega a las nuevas realidades manteniendo el legado tradicional por lo menos en su dimensin simblica. La Corona, el Parlamento, el Rey con sus cmaras, los partidos polticos, han cambiado con el tiempo sin destruir los cimientos. Se ha construido prudentemente sobre ellos. Como es sabido
www.pucp.edu.pe
las obras clsicas de Bagehot, Dicey y Bryce han descrito, admirablemente, ese proceso2 6 . De modo anlogo la Constitucin de los Estados Unidos, que ha rebasado su bicentenario, ha transformado su ordenamiento constitucional con escasas enmiendas,. Recordemos que las diez primeras se deben los mismos autores de tan excelente documento. Las convenciones constitucionales en el Reino Unido; los usos constitucionales y las decisiones el Tribunal Supremo norteamericano han sido, y siguen siendo, capitales para explicar el proceso de ajuste de la norma a las nuevas realidades. No es menester aadir que en el caso de los Estados Unidos nos encontramos con un texto codificado difcil de reformar. Ahora bien, el comn espritu anglosajn motiv que los cambios se hicieran sin revoluciones violentas. La clase poltica y la ciudadana de estos dos pases mostraron adhesin moral a sus respectivas Constituciones. Sobre la relacin entre la escritura, y la codificacin del Derecho constitucional cabe un largo discurso que en otra ocasin, menos solemne que la presente, pretendo, si Dios me asiste, desarrollar. En estos dos casos la correlacin normatividad constitucional-realidad poltica constitucional es suficientemente clara. Otro cantar se dar en el constitucionalismo continental europeo, salvando con algunos matices, la Constitucin suiza. En los dems pases el desencadenamiento de instrumentos fundamentales ha sido casi vertiginoso de manera que fueron incapaces de armonizar con los cambios polticosociales y an con los deseos de muchos ciudadanos. Por supuesto, ninguna Constitucin es capaz de ajustarse, puntualmente, a las vicisitudes ideolgicas, sociales, econmicas, porque el derecho se aparta tanto del cumplimiento inexorables, propio de las leyes fsicas, como de su incumplimiento sistemtico (anomia ). 4.2. EN QUE MEDIDA EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN CUADRA CON LA SITUACIN REAL DE SU POCA? Este interrogante, aunque guarde relacin con la pregunta anterior, versa, principalmente, sobre la conciencia que los constituyentes, la doctrina cientfica de su tiempo y la adhesin o repulsa de la ciudadana, tienen de su Carta Fundamental. Se comprende que los redactores de textos fundamentales, espoleados por el entusiasmo de imaginar una nueva etapa cvica y reflejando los intereses de sus correspondientes fuerzas polticas, estn convencidos de que, a semejanza de los padres fundadores de los Estados Unidos, elaboraban una Constitucin modlica que contribuir, eficazmente a conseguir la felicidad de sus compatriotas. Lamentablemente la experiencia constitucional europea demuestra lo contrario. Los ejemplos son claros y estn en la mente de todos: Constitucin de Cdiz, Constitucin de la Segunda Repblica espaola, y en el extranjero basta recordar las Constituciones de Weimar y la de Austria. En su redaccin influyeron ilustres profesores. Empero, aquellos textos fueron incapaces de resistir, desbordados por los extremismos de derecha y de izquierda.
26
Cfr. mi estudio preliminar: La teora constitucional de James Bryce, al estudio de este ltimo: Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, donde expongo las consideraciones de estos tres autores.
www.pucp.edu.pe
No siempre los documentos fundamentales redactados con tcnicas ms o menos rigurosas son capaces e obtener xito. En cambio Constituciones mediocres como las leyes constitucionales francesas de la III Repblica francesa y el Estatuto albertino de 1848 duraron mucho tiempo ciertamente modificndose mediante cambios formales y mutaciones constitucionales no siempre legitimas. Una poltica constitucional adecuada ha de partir de los siguientes presupuestos: a) Ninguna Constitucin es eterna a pesar de los propsitos de sus autores de conseguir la mxima durabilidad. La experiencia constitucional demuestra que los instrumentos constitucionales se van desustancializando aunque la letra de los mismos quede indemne. Las reformas constitucionales deben esmerarse en respetar su contenido esencial para preservar su identidad a travs del curso temporal. En este sentido el xito de la constitucin norteamericana estriba en que sus enmiendas preservaron la ratio y el telos de la misma a pesar de las modificaciones estructurales (socioeconmicas y polticas). As, este bicentenario texto ha permitido, sin traumas, pasar del predominio del Congreso (the congresional Governement , W. Wilson), al de los jueces (le gouvernement des juges, Lambert) y al Presidential Governement todava presente. Cuando la clases poltica, no legitimada por sus electores, quebranta el espritu y la finalidad de la normatividad constitucional, se abre una brecha entre sta y la sociedad de modo que la Constitucin se sita ante una encrucijada peligrosa. b) Cuando la Constitucin es vividura, vida poltico-social sosegada que se va acomodando a los sucesivos cambios estructurales, entonces estaremos ante un ordenamiento fundamental vivo (living Constitution, lebende Verfassung), ante una Carta fundamental que sintoniza con la cultura poltica subyacente, inspirada en valore; ante una Constitucin dotada de fuerza integradora, si desarrollamos la densa pero sugestiva teora de Rudolf Smend. Los valores superiores que propugna el Texto Fundamental, nutren a los derechos fundamentales que reconoce y protege. Entonces la cultura poltico-constitucional traduce, socialmente, la dignidad humana y los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10.1 de la CE), la libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico (art. 1.1 de la CE). c) La crisis del Derecho constitucional, la encrucijada que le acecha, no es posible sortear si seguimos, con ciega obediencia, la va del positivismo legalista. Es un tema architratado la crisis de la ley y, en consecuencia, el descrdito de la Constitucin si se la considera como una super-ley difcilmente reformable que formaliza, desustancializndolos, los contenidos constitucionales. No hay que olvidar la distincin clsica entre la ley y el Derecho (artculo 20, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania y artculo 103, in fine, de la constitucin Espaola). La ley no agota la juridicidad recordemos, sin insistir con monotona, el plus que anima, nutre y explica la naturaleza de la Constitucin. Del mismo modo hay que volver, actualizndola, a la nocin clsica de iurisprudentia en cuanto conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia que distingue lo justo de lo injusto (Ulpiano) y, aun, a la afirmacin anterior aristotlica de la politeia en cunato Constitucin sustancial, autntica alma de la polis . 2 7
27
Cfr. STERNBERGAR, Dolf: Die neue Plitik. Vorschlge zu einer Revision der Lehre vom Verfassungsstaat en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, N.F., volumen XXXIII, editado por Peter HBERLE, J.C.E. Mohr (Paul SIEBECK), Tbingen, 1984, pgs. 1 y ss.
www.pucp.edu.pe
d) La tesis que mantenemos sobre el plus constitucional la corrobora, recientemente, el profesor francs Mauss 2 8 . En efecto, a su entender la Constitucin de 1958 no contiene la totalidad de las normas con alcance constitucional. Algunas de stas no se vinculan a disposiciones escritas, sea de la Constitucin o de la Declaracin de 1789, ni a los principios reconocidos por las leyes de la Repblica, ni al Prembulo de 1946. Ejemplo: la continuidad del servicio pblico, principio reconocido como constitucional por el Consejo Constitucional. Y aade el autor francs: se plantean otras cuestiones relevantes como la costumbre constitucional, la jerarquizacin de las normas de valor constitucional o la existencia de un derecho natural supraconstitucional. Es significativa esta ltimo afirmacin de Mauss porque contrasta con las doctrinas predominantes en su pas y con la reciente teora de la nocin jurisprudencial de la Constitucin que ms adelante abordaremos. e) Por ltimo, me parece interesante recordar los proyectos de Constitucin, ms o menso articulados, de la Resistencia francesa e italiana durante el curso de la Segunda Guerra Mundial como frutos de un voluntarismo constitucional explicable por el fragor de la lucha. Algo parecido ocurri en Espaa en las primeras elecciones democrticas. Luego, el famoso consenso crib muchas exageraciones e incluso extravagancias al elaborar la vigente Constitucin. No obstante, el fenmeno partidocrtico relativiz, peligrosamente, la Constitucin al juego partidista y en nuestros das el desencanto, la corrupcin, la crisis econmica, etc., han abierto, lamentablemente, un foso entre nuestra Ley Fundamental y la sociedad civil que es menester urgentemente corregir.
4.3. DIVERSOS SUPUESTOS RESPECTO A LA INTERRELACION TENER Y ESTAR EN CONSTITUCION Para exponer con cierta coherencia este epgrafe expondremos el significado de tener Constitucin segn la doctrina convencional. a) Ante todo, encontramos el singular ejemplo de la Constitucin Inglesa, predominantemente consuetudinaria, no codificada y flexible. El trmino Constitucin a pareci en obras clsicas del pensamiento poltico, en los discursos de los parlamentarios y ministros y en los comentarios, por ejemplo, de Blackstone. Aunque Gran Bretaa, como es sabido, no tiene Constitucin codificada y escrita est viva en la conciencia de sus dirigentes y del pueblo. Desde 1215 con la famosa Magna Carta, smbolo de la cultura poltica constitucional anglosajona, comn en varios aspectos a la estadounidense. La Constitucin britnica aparece al comienzo como una conquista de los nobles frente al despotismo de Juan Sin Tierra. Luego, paulatinamente, se interpretar como un paso importante encaminado al servicio de la ciudadana. En nuestros das Andrews 2 9 ha estudiado en un interesante artculo si es necesario establecer una Declaracin de Derechos y un control de constituticionalidad de las leyes en Gran Bretaa.
28
La notion de Constitution sous la V Rpublique, en su libro: Etudes sur la Constitution de la V Rpublique. Mise en place pratique, Les Editions S.T.H., 1990, pg. 280. 29 H. ANDREWS, Neil: Should England adopt and entrenched bill of rights with judicial review of primary legislation?, en Annuaire International de Justice Constitutionel, V., 1989, Econmica, Pars, Presses Universitaires dAix-Marseille, 1991, pgs. 15 y ss.
http://dike.pucp.edu.pe Su respuesta, conforme a la tradicin inglesa, es contraria.
www.pucp.edu.pe
Tener Constitucin, para los britnicos, no va vinculado a la escritura sino a la tradicin en cuanto configuradora de la convivencia. Los britnicos hasta ahora, salvo el breve parntesis del Instrument of Government de Cromwell, no han sucumbido a la tentacin de componer, redactar (Verfassen), un cdigo constitucional. b) Entre los angloamericanos, antes de desvincularse de la metrpoli, la Constitucin britnica fue elogiada hasta que John Paine la critic con dureza. Se argument que la poltica metropolitana vulneraba el espritu de la Constitucin de la madre patria y de los idelogos liberales, por ejemplo Locke. Producida la ruptura, los colonos, en armas, sintieron la necesidad urgente de redactar los principios bsicos que presidiran su convivencia. As, pues, la idea de Constitucin en los Estados Unidos se anticipa en la Declaracin de Independencia escrita por Jefferson y pasado el breve perodo de los artculos de la inicial Confederacin, sus ms conspicuos lderes se reunieron en Filadelfia donde se produjo el milagro de tener la Constitucin de 1787. En el parntesis de la Guerra de Secesin, los sureos enviaron sus delegados a Montgomery (Alabama) para elaborar una Constitucin que se aprob, por unanimidad, el 11 de marzo de 1861. Los constituyentes, a instancia de Pike, tomaron como modelo la Constitucin de 1787 pero transformndola como una confederacin: Constitucin de la Confederacin de los Estados de Amrica basada en la soberana de sus Estados miembros. Se recogi el voto concurrente patrocinado en sus escritos y discursos por John Cadwell Calhoun que muri poco antes de la guerra civil, el selfgoverment y se regul y protegi la esclavitud de los negros 3 0 . As, pues, el tener Constitucin signific la independencia y fundacin de un nuevo Estado y en el caso de la Confederacin surea, una proteccin de los intereses econmicos del Sur frente a la potencia industrial del Norete y la permanencia de la institucin peculiar, significativo eufemismo referido a la esclavitud. c) En la Europa continental a partir de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y de la Constitucin de 1791, el tener Constitucin supuso la ruptura de las leyes fundamentales del reino, expresin gtica del oscurantismo del Antiguo Rgimen, de sus estructuras socioeconmicas y del absolutismo. Es cierto que el artculo 16 de la Declaracin de 1789 proclamaba la necesidad de la separacin de poderes y la garanta de los derechos para tener Constitucin de modo que en alguna medida se aluda al estar en Constitucin. Ahora bien, positivismo exegtico, el liberalismo individualista contrario al derecho de asociacin, condujeron a una concepcin voluntarista de la ley en cuanto expresin de la voluntad general que llega a nuestro tiempo. El modelo francs y el concepto de Constitucin se expandi en Espaa, Constitucin de Cdiz, 1812, en Italia y en el constitucionalismo fallido de
30
Para ms detalle cf. la documentada obra de Jesse CARPENTER: The South as a conscious minority 1789-1861, The New York University Press, 1930, pgs. 221 y ss.
www.pucp.edu.pe
Alemania. En este ltimo caso se distingui por los autores entre Konstitution y Verfassung, sin embargo el tener Constitucin prevaleci sobre el estar en Constitucin. Despus de la Primera Guerra Mundial diversos pases inauguraron nuevas experiencias constitucionales: Alemania, Constitucin de 1919; Austria, 1920; Espaa, 1931, en cuanto sntesis de liberalismo y democracia con atisbos socializantes. Empero, la crisis poltico-social, el deterioro econmico suscitaron la rplica totalitaria del fascismo y del nacionalsocialismo . En consecuencia, el tener Constitucin fracas y an antes las convulsiones sociales y econmicas impidieron el estar en Constitucin. Despus de la Segunda Guerra Mundial la floracin de documentos constitucionales se incrementa en todo el mundo. Ahora bien, la crisis del Estado del bienestar, la corrupcin de los gobernantes, repercutirn gravemente sobre ellas de manera que el tener Constitucin casi se convierte en una operacin ritual, como sucede en los numerosos Estados surgidos tras la descolonizacion en la que los textos constitucionales se convierten en documentos simplemente semnticos, segn la conocida clasificacin ontolgica establecida por Loewenstein. Es menester, ahora, pasar al significado de estar en Constitucin. d) Qu significa estar en Constitucin? Una breve respuesta aclara el interrogante. En efecto, un pas puede carecer de Constitucin y estar en ella. Es el caso bien conocido del Reino Unido. La constitutional morality, el sentimiento constitucional en cuanto apego a una Constitucin invisible, no escrita ni codificada, pero sentida a travs de casi cuatro siglos basta para que el espritu, el sentir y el vivir en Constitucin sean suficientes. Incluso es un caso admirable y, por desgracia, difcilmente transportable. Cabe, pues, estar en Constitucin sin tenerla. Puede ser que se trate de cierta hipocresa constitucional sin considerarla en sentido inmoral y/o peyorativo. No es una falsa apariencia, es una realidad poltica. No es una simulacin. Tal vez cuadre mejor con una ficcin. Acaso no choca la simulatio poltica con la constitutional morality? Se han dicho muchas cosas sobre la Constitucin Inglesa: es un camino que anda; no es lo que parece lo que es. La Constitucin britnica carece de gramtica y de sintaxis . Cmo comprehenderla segn los esquemas racionalistas continentales? Este notable ejemplo constitucional, como las conventions, los usos, el idioma, los hbitos y hasta las manas britnicas, segn los europeos continentales; el funcionamiento de sus instituciones, las relaciones interhumanas, etc., son incomprensibles sin tener bien en cuenta la historia poltica del Reino Unido. El constitucionalismo occidental se inicia en Gran Bretaa, as como el parlamentarismo que luego se racionalizar y normativizar en los Estados continentales. Cosa harto sabida que , sin embargo, conviene recordar.
www.pucp.edu.pe
El genio poltico anglosajn se basa en no pocas simulaciones con virtualidad jurdica. Las ficciones y presunciones jurdicas estn tambin presentes en los ordenamientos continentales y, en particular en los constitucionales3 1 . Respecto a la contraposicin entre la moralidad poltica y la simulacin basta recordar la literatura poltica espaola del barroco sobre los consejos al Prncipe y la prctica diplomtica universal. Esto en otro contexto. e) Cabe tambin tener y estar en Constitucin bajo otra Constitucin? Brevemente diremos que se trata de la posicin y operatividad de las Constitucines europeas escritas despus del Tratado de Maastricht que inaugura la Unin Europea. En qu medida repercute este Tratado sobre el significado y funcin de las Constituciones de los Estados miembros, sobre todo el da, tal vez no cercano, en que se apruebe una Constitucin europea? Cmo se calificar entonces la soberana de cada Estado? En qu medida al imponerse las decisiones del Tribunal de justicia de la unin Europea sobre las de los Tribunales de los Estados miembros stos seguirn teniendo Constitucin y estando en Constitucin de modo autnomo? Son problemas que escapa a este discurso y que he estudiado en otro lugar3 2 . f) Por ltimo, y esto lo expondremos ms adelante, hay que referirse a la repercusin de la llamada cultura postmoderna sobre el Derecho constitucional.
V. LA DOCTRINA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ANTE LA ENCRUCIJADA 5.1. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL FRECUENTEMENTE HA TROPEZADO CON SITUACIONES DILEMATICAS IMPORTANTES En efecto, esto se comprueba en la evolucin del Derecho constitucional occidental. As la Revolucin Gloriosa en Gran Bretaa (1688); la independencia y revolucin de las colonias norteamericanas de la metrpoli (1787); la Revolucin Francesa (1789); la Guerra de Independencia Espaola (1808) y la Constitucin de 1812, fueron trascendentales pues implicaron opciones fundamentales: monarqua o repblica; Constitucin consuetudinaria o escrita, codificada; tradicionalismo o liberalismo. No es menester puntualizar las acciones y reacciones que tales sucesos suscitaron. La doctrina constitucional correspondiente en algunos casos contribuy a configurar las instituciones bsicas de la convivencia y en otros cooper para justificar, o al menos describir, aqullas. Asimismo las tendencias doctrinales sobre el Derecho Constitucional fueron influidas por concepciones ideolgicas, condicionamientos socioeconomicos y corrientes filosficas. En este sentido los mantenedores de aquellas tendencias precisamente optaron por alguna de esas direcciones.
31
Me remito a un interesante trabajo de mi maestro don Nicolas PEREZ SERRANO: Las ficciones en el Derecho constitucional. 32 Cfr. mi conferencia en el IVAP, Bilbao: Una Constitucin para Europa?, en IVAP, Bilbao, 1993, pgs. 85 y ss.
www.pucp.edu.pe
Una eleccin significativa que repercutir en la doctrina versar sobre la codificacin del Derecho privado y acerca de la funcin relevante de la ley en cuanto decisin estatuyente del legislador estatal. Aqu es obligado referirse a la controversia Thibaut-Savigny que examin Carl Schmitt 3 3 . Segn el famoso autor alemn, la crisis de la ciencia europea del Derecho se inicia con la victoria del positivismo legalista que deriva de la codificacin francesa del Derecho civil con sus reflejos en las dems ramas jurdicas. La ruptura revolucionaria de 1848, implic el rechazo de un Derecho natural suprapositvo de suerte que se consider como un paso decisivo adscribirse al positivismo. Tambin la Escuela histrica combati el iusnaturalismo aunque no abraz el positivismo legalista sostenido por los legistas franceses. En definitiva, mientras Thibaut se apoyaba en el individualismo abstracto que arranca de la Revolucin Francesa. Savigny recurra al espritu del pueblo, concepto romntico incomprensible desde una ptica racionalista. As se perfil la orientacin racionalista-legista-estatalista del Derecho frente a la concepcin historicista que valor el Derecho consuetudinario y la funcin relevante de la ciencia jurdica en sintona con el espritu del pueblo. Otra manifestacin tpica, en la configuracin de la ciencia jurdica en la cultura germana, se refiere ea la escisin de los factores polticos de las consideraciones tcnico-jurdicas. Quien primero realiz, coherentemente, tal separacin fue Paul Laband, especialista en Derecho mercantil, que cobr notoriedad debido a su clsica distincin entre la ley en sentido formal y material aplicndola a la grave contraposicin entre la poltica militar del canciller Bismark con el Parlamento prusiano que se neg a aprobar el presupuesto de gastos del ejrcito. De esta modo, Laband se convirti en una especie de Kroniurist corroborado por su importante libro sobre el Derecho pblico del imperio alemn. As la colosal tarea realizada por el Canciller de Hierro fue apoyada en la doctrina constitucional por Laband cuando rechaz, por muy importantes que fueran en sus correspondientes campos, los elementos polticos, sociales, econmicos, etc., para una construccin adecuada del Derecho constitucional como seala en la pgina VI del prlogo de su obra capital 3 4 .
Es interesante recordar, an ms consultar, la crtica que el eximio Otto von Gierke hizo del Derecho poltico imperial segn Laband 3 5 . Es evidente que la doctrina formalista-positivista de Laband era incompatible con las consideraciones orgnico-sociales de Gierke, enemigo de la pandectista.
33
SCMITT, Carl: Die Lage der europischen Rechtswissenschaft en Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslebre, 2da. edicin. Duncker un Humblot Berlin, 1973, pgas 398 y ss. 34 LABAND, Paul: Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 5a. edicin. Tbingen, 1911, reeditada por Scientia Verlar Aalen, 1984. 35 GIERKE, Otto von: Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft en Jahrbuch fr Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im deutschen Reich , nueva serie, ao 7, cuaderno 4, pgs. 1097-1193, editado por Gustav SCHMOLLER, reeditado por Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt, 1961. Sobre la posicin de Laband en la doctrina del Derecho poltico de su tiempo, cfr. Manfred FRIEDICH: Paul Laband und die Staatsrechtswissenschaft seiner Zeit, en Archiv des ffentlichen Rechts, volumen III, cuaderno 2, junio, Tbingen, 1986, pg. 202.
www.pucp.edu.pe
Pero a pesar de todo la direccin positivista se impuso de modo que la alternativa positivismo versus organicismo-historicismo, se zanj en beneficio del primero. Del mismo modo el dilema iusnaturalismo-positivismo se resolvi a favor del constructivismo lgico-jurdico que culminar en la teora pura del Derecho de Kelsen y sus seguidores 3 6 . Creo innecesario indicar que las sucesivas opiniones doctrinales no slo dependen de virtualidades nsitas en cada una de las teoras porque, adems estn influidos, como mencionamos al comienzo de este epgrafe, por acontecimientos polticosociales importante a su vez inspirados en posiciones ideolgicas. As, el positivismo alemn antes de la primera postguerra mundial (LabandJellinek), apareci en funcin de la fundacin del Reich a partir de la victoria de Sedn en la guerra franco-prusiana (1870). Laband mantuvo una posicin quietista, conservadora, entusiasmado por el xito alemn. La doctrina constitucional francesa registr, es natural, cierto resentimiento por la derrota militar. Recordemos la famosa controversia entre Jellinek y Boutmy sobre los orgenes de la Declaracin de 1789, el orgullo francs, segn el primero, influida por la Declaracin del buen pueblo de Virginia (1776). El profesor francs se sinti herido en su patriotismo en la medida que la pareci advertir un ataque a un documento esencial de la cultura poltica francesa. Todo esto no impidi el impacto de los principales autores germanos de la poca sobre los autores galos. Y ste continu en los maestros franceses de los aos 20 en Len Duguit (recordemos la Teora dela Vereinbarung de Triepel) y sobre todo la clsica Teora General del Estado de Raymond Carr de Malberg. Despus de la Segunda Guerra Mundial, en la Repblica Federal de Alemania, se percibe una vuelta a contenidos axiolgicos prximos al iusnaturalismo. As conceptos como la dignidad humana, derechos inviolables, derechos elementales, distincin entre Gesetz und Recht , invocaciones a la Divinidad, amn de la jurisprudenciaa del Tribunal Constitucional de Karlsruhe sobre los derechos humanos, influida por la doctrinade Semend, abrirn las puertas a consdieraciones extrapositivas de modo que el entweder-oder positivismo o axiologa; positivismo o iusnaturalismo se replantear como una nueva alternativa. Es cierto que despus de unos aos la jurisprudencia alemana cesar en sus referencias axiolgicas y suprapositivas. Empero la encrucijada subsiste, de modo que el positivismo constitucional ya no puede alardear, como en la poca de Laband, ni cool en los tiempos de expansin de la Escuela de Viena, de ser el camino nico. Si antao al positivismo jurdico, autosatisfecho, no le preocupaba, en absoluto, alegar los ttulos de su justa legitimidad porque esta ltima fue absorbida por aqul: positivismo legalista-estatalista y, a su vez, las posiciones iusnaturalistas carecan de vigor suficiente, despus del hundimiento del Tercer Reich y de las monstruosidades que produjo (Auschwith) y superado, en la inmediata postguerra, el complejo de culpabilidad colectiva de todo un pueblo, pues la primera vctima de
36
No voy a detenerme en la contienda con el positivismo jurdico durante la Repblica de Weimar porque lo he hecho en mi monografa: La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica. La teoria constitucinal de Rudolf Smend Tecnos, Madrid, 1987.
www.pucp.edu.pe
esos errores fue este ltimo, no cabe duda que se corrobora el eterno retorno del Derecho natural (Rommen) 3 7 De todos modos, la ilusin positivista sobre la capacidad completa del construccionismo lgico-jurdico para resolver todos los problemas que ataen al Derecho, se ha desvanecido, lo cual no supone negar los avances de la dogmtica jurdica y en nuestro caso dela Teora de la Constitucin. No solamente el reto delas transformaciones socioeconomicas, tecnolgicas, biolgicas, la han puesto a prueba, afectndole gravemente, tambin el desafo iusnaturalista: dignidad humana, valores superiores, derechos inviolables le han hecho tambalear. As, pues, la alternativa positivista/iusnaturalista. El entweder-oder, Derechonatural/positivismo jurdico es cuestin candente. 5.2. DERECHO CONSTITUCIONAL Y PENSAMIENTO ALTERNATIVO: PLURALISMO O ALTERNATIVA EXISTENCIAL? La consolidacin de la democracia en Europa occidental despus de la Segunda Guerra mundial, la aparicin del Estado del bienestar, de los derechos socioeconmicos y el pleno empleo en alguna medida atenuaron las alternativas ms o menos dramticas, es decir surgi en la ciencia del Derecho constitucional como pensamiento alternativo ajustado a las pautas democrticas conforme a la Constitucin. Desde este enfoque puede explicarse el significado de los conocidos artculos 3.2 de la Constitucin italiana y el 9.2 de la espaola. En este mismo orden de cosas Hberle afirma 3 8 que el pensamiento de lo posible coincide con la reflexin de y en las alternativas. Inmediatamente el profesor alemn aclara que el pensamiento alternativo no debe confundirse con la contraposicin entweder-oder que es excluyente. As es porque caben terceras y cuartas posibilidades con carcter de compromiso. La anttesis entweder-oder, esto o aquello, es decir, segn nuestra denominacin, la encrucijada es retrica; no debe absolutizarse ya que de este modo se esfuman
37
Suele citarse como ejemplo la significativa conversin a posiciones suprapositivistas del filsofo del Derecho Gustav Raddruch. Ciertamente, este caso y el de otros no son suficientes para sostener la ruina y menos la perversidad del positivismo jurdico. Conviene matizar seriamente sin incurrir en fundamentalismos. En efecto, en el positivismo jurdico hay reminiscencias iusnaturalista y un iusnaturalismo absolutizante es incorrecto. En definitiva el iusnaturalismo supone un acto de fe al que es indiferente el positivismo: Silete theologi in munere alieno! ( Alberico GENTILE). Ahora bien, el positivismo no puede ignorar los elementos deontolgicos, sociales, econmicos y polticos porque negara la realidad y efectividad. Desde una perspectiva estrictamente positivista es imposible explicar la dignidad humana y los derechos inviolables. Segn el enfoque iusnaturalista cerrado esmuy difcil comprender la funcin de la dogmtica jurdica (ciertamente secularizacin) de la dogmtica religiosa) y no se explica la historicidad del fenmeno jurdico. En las modernas tendencias del iusnaturalismo crtico que rechaza las injusticias sociales y exala la dignidad humana (art. 9.2 y 10.1 de la CE) la contraposicin se desvanece. Es significativa la respuesta de Jacques Maritain cuando se le pregunt cmo era posible que personas creyentes e increyentes, de cultura y razas diversas pudieran ponerse de acuerdo y aceoptar la Declaracin Universal de Derechos Humanos (cfr. art. 10.2 de la CE). Estamos todos de acuerdo -dijo Maritain- con una condicin: que no se nos pregunte por qu. 38 HBERLE, Peter: Verfassung als ffenliches Recht. Materialien zu einer Verfassungtheorie der offenen Gesellschaft, Duncker und Humblot, Berln, 1978, pgas. 19 y ss.
www.pucp.edu.pe
las alternativas. El pensamiento posibilista (Mglichkeitsdenken) es problemtico (fragendes Denken). Busca lo posible. La cuestin aparece as: qu podra ser, en lugar de esto, lo que es? En un ordenamiento jurdico abierto, pluralista, la libertad es un amplio espectro de formas distintas que se institucionalizan como alternativa. Permiten espacio a decisiones. Espacio para la libertad individual y para la racionalidad general. Presuponen la ms posible comunicacin sosegada. Segn Hberle 3 9 , al comenzar el interesante estudio de Hartwich 4 0 , la multiplicidad de modelos pluralistas, o de apertura alternativa, no consisten en una absolutizacin del legado histrico. En efecto, el legado histrico se objetiva en el proceso constituyente, ha de entenderse como un trozo viejo de la realidad, y como una nueva posibilidad de Constitucin. Ahora, las alternativas se desarrollan y pueden desplegarse con sentido renovador segn la Constitucin. El legado histrico tiene que permitir alternativas comprobadoras o justificadoras. No slo se da una regeneracin de los contenidos constitucionales, pensemos en los derechos sociales de la Constituciones de los Lnder despus de 1945; se da, tambin, una degeneracin. Puede verificarse un trnsito legtimo en el proceso de crecimiento de la Constitucin. Es menester considerar la posicin crtica ante la realidad poltica bajo la Constitucin y al mismo tiempo la actitud que la contemple como un trozo real de aqulla. Los dos aspectos se unen. Pero estamos ante una dificultad. Es menester reflexionar sobre alternativas fructferas sin utilizar, excesivamente, la interpretacin de los antecedentes histricos, los posibles modelos, ni recurrir al tiempo originario de la constitucin, sino transformarlos. Esto es lo ms rentable. las certeras y profundas consideraciones del autor alemn sobre los modelos alternativos de la reflexin constitucional no invalidan cuanto he escrito antes. Ciertamente sus tesis sobre la conexin de las alternativas y el pluralismo son suscribibles si se aplican a una democracia constitucional firme y tranquila o al menos relativamente sosegada. Ahora bien, cuando los cimientos y la prctica de una democracia se conmueven de modo que nos encontramos ante un ordenamiento constitucional herido, o alterado, por la crisis del Estado de bienestar, cuando apenas se da una correspondencia aceptable entre la clase gobernante y los gobernados, cuando prolifera la corrupcin, el contenido del pluralismo poltico y de sus alternativas sufre en su entraa y en su funcin. En este sentido el florecimiento de la posibilidad y de la alternancia democrtica, de la tolerancia y de la reciprocidad Estado-Aparato - Estado-Comunidad, se desvanece y entonces chocamos con las encrucijadas inexorables que he expuesto. Cosa distinta es el llamado uso alternativo del Derecho y su repercusin en el Derecho constitucional que se divulg hace no muchos aos en Italia y por mimetismo entre nosotros. En qu medida es posible utilizar las clusulas de una
39 40
HBERLE: ob. cit., pg. 471. HARTWICTH, Hans Hermann: Sozialstaatspostulat und gesellschaftlicher status quo, 2da. edicin, Westdeutscher Verlag, 1977. Este autor examina dos modelos alternativos en la Ley Fundamental alemana: el capitalismo social o el socialismo democrtico. A mi juicio esta Alternativa puede aplicarse a la Constitucin Espaola. Cfr. CE, artculos 33, 38 y 9.2 amn de los principios rectores de la poltica social y econmica. mientras los preceptos 33, 38 corresponden al stutus quo social, el 9.2 y los principios mencionados a un progresismo social.
www.pucp.edu.pe
Constitucin burguesa interpretndolas, mediante una broad construction, a favor de un proyecto socialista y/o socializante? Hay que recordar las posiciones contrapuestas mantenidas por Lavagna y Giuseppe Hugo Rescigno 4 1 . En la actualidad, y pasado el entusiasmo parcial que suscit la teora del uso alternativo del Derecho, certeramente Prez Luo 4 2 advierte que el uso alternativo del Derecho ... no implica necesariamente la asuncin de posiciones jurdicas progresistas. Se trata de una opcin hermenutica ambivalente y aade 4 3 : Por esta va la interpretacin de la Constitucin deja de ser tal, al desbordar su significacin normativa, para convertirse en un fenmenos de decisin poltica. Ello supone ... negar la posibilidad de una autntica interpretacin constitucional. Con lo que a travs de tal proceso: el uso alternativo del Derecho constitucional termina por degenerar en abuso alternativo de la Constitucin. En definitiva, a mi entender, la teora, ya olvidada, del uso alternativo del Derecho choca con la identidad de la Constitucin en la medida que tergiversa su contenido esencial: la Constitucin sustancial. Por ltimo, me interesa aclarar que el pensamiento posibilista-alternativo-plurista se distingue de nuestra posicin respecto a la encrucijada con las que tropiezan la doctrina y prcticas constitucionales en perodos graves. La alternativa, implcita en toda encrucijada, es existencial. El aut-aut o el entweder-oder, esto o aquello, supone una opcin grave; una eleccin dramtica en tanto que compromete a la reflexin constitucional con limitadas probabilidades rectificadoras. Quiero decir que los operadores cientficos, y los intrpretes, aplicadores de las normas constitucionales difcilmente pueden retroceder para encaminarse por el sendero antes abandonado. Lo dramtico de la opcin se empareja con la responsabilidad que asume el que elige tanto en el terreno doctrinal como en el prctico. Por eso, la decisin de esto o aquello revierte sobre el modo de existencia poltica de un pueblo. No es menester insistir en la gravedad que ello implica. Aqu se replantea el concepto decisionista de Schmitt cuando concibi a la Constitucin como decisin de conjunto sobre el modo y forma de la unidad poltica. Aunque en 1928 la Repblica de Weimar iniciaba cierta estabilidad poltica, late en la teora constitucional schmittiana una dramtica opcin existencial. En efecto, a juicio del sugestivo y peligroso pensador alemn: Toda unidad poltica existente tiene su valor y su razn de existencia no en la justicia o conveniencia de las normas sin en su existencia misma. Lo que existe como magnitud poltica, es, jurdicamente considerado digno de existir. Por eso su derecho a sostenerse y subsistir es el supuesto de toda discusin ulterior; busca ante todo subsistir en su existencia, in suo esse perseverare (Spinoza); defiende su existencia, su integridad, su seguridad y su Constitucin todo valor existencial 4 4 .
41
Sobre esta disputa cfr. el volumen IV de mi Curso de derecho poltico , Tecnos, Madrid, 1984, pgs. 450-452. 42 PEREZ LUO, Antonio Ernique: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1984. 43 PEREZ LUO, Antonio Enrique: ob. cit., pg. 268. 44 SCHMITT, Carl: Teora de la Constitucin (trad. Francisco ALAYA), Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, s.f., pgs. 25 y 26. Afirma, despus de mencionar varios ejemplos, que no ... hay
www.pucp.edu.pe
Al terminar este epgrafe me interesa recordar que el recurso a contraposiciones dicotmicas y tricotmicas es tpico de la doctrina germana. Bastan algunos ejemplos; as en el campo metodolgico: Ciencias de la Naturaleza/Ciencias de la cultura; teora social del Estado/Teora jurdica del Estado (Jellinek); ser/deber ser (Kelsen); Constitucin/Leyes constitucionales, contraposicin existencial amigo/enemigo (Schmitt), etc. 4 5 Estamos ante un reflejo de la dialctica hegeliana, invertida luego por Marx con su aplicacin en sentido materialista, como es sabido, al campo socioeconmico cuyo impacto en la historia, la poltica y la economa es notorio. 5.3. OPERACION ENCRUCIJADA CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA
Es importante subrayar que la doctrina y la prctica constitucionales se enfrentan con una encrucijada inesquivable tanto en la operacin constituyente como en la reforma constitucional. Y esta situacin dilemtica lleva implcita una opcin no slo jurdica, adems una decisin poltica 4 6 . La operacin constituyente, es decir, la facultad atribuida a un pueblo de darse una Constitucin, elaborada por sus representantes y, aprobada mediante referendo, es una secularizacin de la Creacin divina. El hombre, en cuanto causa segunda de la Creacin, es capaz de decidir el modo y forma de su convivencia poltica mediante un Cdigo poltico: Constitucin. Carl Schmitt 4 7 sostiene que las consideraciones de Sieyes sobre el pouvoir constituant en su relacin con los pouvoirs constitus es una analoga metafsica respecto de la natura naturans y de su correlacin con la natura naturata de Spinoza. Advierte que hay que separar la doctrina positiva del Poder constituyente de la metafsica pantesta. A su entender la metafsica de la potestas constituens como anlogo de la natura naturans, pertenece a la doctrina de la teologa poltica. Es signficativo comprobar que la operacin constituyente est transida de politicidad, de elementos extranormativos que constituyen, componen y configuran
ninguna Constitucin sin tales conceptos existenciales. Por eso, he dicho en otra ocasin que Schmitt defiende, a pesar de su crtica del positivismo normativista, una especie de positivismo existencial. De este modo el autor relativiza la esencia de la Constitucin a su existencia, rectius, la esencia constitucional es absorbida por su exisetncia con lo cual a pesar de sus justas crticas al formalismo de Laband y al logicismo trascendental de la teora pura del Derecho, se desustancializa la Constitucin.
45
En Sociologa, Comunidad, Sociedad ( Toeennies); sociedad abierta, sociedad cerrada (Popper, austraco pero nacionalizado britnico). Entre las dicotomas Idea, norma, hecho social (E. Naviasky) y en filosofa del Derecho recordamos a Icilio Vanni y Giorgio del Vecchio quienes sealan como investigaciones del Derecho: la lgica, fenomenolgica y deontolgica, as como el tridimensionalismo del brasileo Miguel Reale si bien los trminos de esta tricotoma son complentarios. 46 El profesor Pedro de VEGA describe umy bien las implicaciones polticas de las normas del procedimiento de reforma constitucional y el significado poltico de las clusulas de intangibilidad en su libre: La reforma de la Constitucin y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Masdrid, 1985, pgs. 67 y ss., 247 y ss. 47 SCHMITT, Carl: Teora de la constitucin, cit., pg. 91.
www.pucp.edu.pe
en un texto, por lo general difcilmente reformable, el modo y contenido de la convivencia poltica de una comunidad. Los alemanes tienen un trmino significativo que expresa tal operacin Verfassen: de ah deriva Verfassung a diferencia del arcaico vocablo Konstitution, evidente galicismo que se limita al texto escrito, al cdigo o instrumento, documento (Verfassunssurkunde) tpico de los primeros decenios del siglo pasado. En este sentido, el teorema de la operacin constituyente, es decir, la demostracin lgica que parte de unos hechos dados; la averiguacin mediante presupuestos fcticos de la realidad fundante y configuradora en que estriba la operacin constituyente, encuentra sus races en el pensamiento matemtico de Spinoza y de Descartes y que culmina con la teorizacin por Sieyes del pouvoir constituant . Sieyes fue eclesistico, filsofo, revolucionario, legislador y diplomtico4 8 pero sobre todo un famoso experto en lo que hoy llamamos ingeniera constitucional. Adems sus ideas rechazaban el recurso a los datos histricos y critic duramente el modelo constitucional britnico. En cuanto terico y critic duramente el modelo constitucional britnico. En cuanto terico defensor de la burguesa, tendi, rasgo tpico francs, a contemplar la poltica constitucional desde perspectivas racionalizadoras del poder poltico. Ahora bien, la operacin constituyente y la reforma constitucional no puede geometrizar todo desdeando los factores extranormativos. El teorema de la operacin constituyente no surge de la nada. Esto diferencia a la Creacin ex nihilo , teolgica, de la operacin constituyente que funda un Estado conforme a una composicin y redaccin de una Constitucin escrita (Verfassen), obra realizada en el tiempo por los hombres. Una Constitucin no es Creacin divina, sino operacin humana. Una comunidad humana comprende un territorio dentro del cual encontramos vinculaciones sociales, econmicas. Esa comunidad cuenta con un pasado, muchos de sus miembros profesan una religin, mantienen diversos intereses, les une una raza, una lengua y hbitos o se diferencian racial, econmica, socialmente. Sin embargo, viven en una comunidad a veces solidariamente, otras no. Son presupuestos fcticos que no pueden soslayarse sino armonizarse. Hay en esta descripcin algo de las tesis contrarrevolucionarias defendidas por De Maistre, De Bonald y sus epgonos. Sucede, sin embargo, que la concepcin historicista no puede ignorar que el constitucionalismo implica una racionalizacin del poder de modo que la encrucijada, Constitucin consuetudinaria historicista, natural, interna versus Constitucin escrita hace tiempo que fue absorbida por la escritura, la codificacin e, insistamos, por la racionalizacin del poder. La armona entre esas dos concepciones conduce a la concepcin adecuada en el sentido que asume el pasado actualizndolo. As se supera la concepcin ingenua del derecho espontneo, producto de la historia que puede incurrir en la reaccin. Tal nocin ha sido superada por la doctrina mediante la idea de la Constitucin sustancial. No me detengo ms en este asunto porque le he expuesto en otros escritos. Una vez ms retorna la distincin entre tener y estar en Constitucin. Para el pensamiento ultraconservador no es menester tener Constitucin en el sentido racionalista porque todo pas cuenta con ella en cuanto su modo especfico, tradicional, de modo que esta en Constitucin con sus costumbres, religin, pasado
48
Y. KOUNG: Torie constitutionnelle de Siyes. Prface de Josef Barthlemy, Sidey,Pars, 1934,pg.
8.
www.pucp.edu.pe
histrico. Para el pensar actual es menester contar con un documento fundamental que traduce, integra, dinmicamente, la realidad subyacente de modo que el texto escrito y la realidad sean congruentes. Si esto no ocurre se recurrir a su reforma o se elaborar un nuevo texto que logre su propsito armonizador. Y nos e aluda al caso ingls, porque toda regla cuenta con posibles excepciones, pues como deca el maestro Luigi Rossi: la excepcin no es exacatamente tal, sino una regla distinta que se impone 4 9 . No se diga que el ilustre constitucionalista fue un positivista, rectius un cultivador excluyente del mtodo tcnico-jurdico, porque estuvo muy atento al influjo historicista como lo prueba su magnfico estudio sobre el poder personal y el poder representativo en la Sacra Corona de Hungra 5 0 . El autor seal que se trataba de un caso tpico demostrador que la historia de las instituciones polticas no slo aclara algunos puntos oscuros o inciertos; no slo describe figuras interesantes del Derecho pblico, adems arroja luz sobre posiciones constitucionales relevantes y puede explicar ciertas orientaciones prcticas de la poltica interna e internacional del pas que de otro modo seran inexplicables 5 1 . No insistir en la funcin de la doctrina constitucional en la reforma de los textos constitucionales aunque la clase poltica tiende a desplazar a los expertos en materia constitucional por considerarlos como tericos. Sostiene que la revisin del Texto Fundamental, incluso la elaboracin de una nueva Constitucin, es una tarea demasiado grave para confirsela. Empero esto lo desmienten experiencias pasadas como lo demuestra el caso de Weimar (Preuss) y el de Austria (Kelsen) en 1919 y en 1920. Tambin el llamado voto constructivo de censura (art. 67 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania) sigue las tendencias de la racionalizacin del poder preconizada en el perodo de entreguerras por Boris Mirkine Guezevitch y continuada por Nawiasky. En la literatura actual Peter Hberle 5 2 ha expuesto observaciones interesantes y posteriormente Eichenberger 5 3 . Segn ste la situacin del Derecho constitucional y de sus reformas est unida a la situacin de la dimensin cientfica que siempre se ocup de la poltica y del Derecho constitucional y conserva, por ello, su sentido y mision la ciencia del Derecho poltico 5 4 .
49
ROSSI, Luigi: Un criterio di logica guiuridica: La regola eleccezione particolarmente nel diritto pubblico, en Scritti vari di diritto pubblico, vol. V, Guiffr, Milano, 1939, pgas. 1 y ss. 50 ROSSI: en obra citada, pgs. 89 y ss. 51 ROSSI: ob. cit., pg. 90. Al lector interesado le remito a este escrito de ROSSI: Potere personale e potere rappresentativo nella Sacra Corona dUngaria, en ob. cit. Cfr., por ejemplo, lo que dice en la pg. 121. Creo que no es menester aclarar que la idea y la prctica de la Sacra Corona Ungaria subsisti a la Primera Guerra Mundial hasta que despus del segundo convlicto europeo fue abolida por el influjo sovitico. 52 HBERLE, Peter: ob. cit., pgs. 212, 215-216. 53 EICHENBERGER, Kurt: Zum Stand des Verfassungsrechts im Lichte Der Reformerbegehren und der Lage der Staatswissenschaft, en Der Staat , vol. 25, cuad. 1, Berln, 1986. 54 No me ocupo ahora de la argumentacin que Bernard SCHLINK desarrolla en un interesante trabajo bajo este llamativo ttulo: Die Enttrohnung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit, en Der Staat , volumen 28, cuaderno II, Berln, 1989, porque la sintetic y coment en mi monografa La Constitucin abiertay sus enemigos, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Ediciones Beramar, Madrid, 1993, pgs. 70 y ss.
www.pucp.edu.pe
VI. LA QUERELLA ENTRE CONSTITUCIONAL SOBRE CONSTITUCION
LA EL
CIENCIA POLITICA Y EL DERECHO METODO PARA COMPRENDER LA
6.1. CIENCIA POLITICA VERSUS DERECHO CONSTITUCIONAL Las controversias doctrinales son enriquecedoras dentro de una misma disciplina cientfica, en este caso, en el campo del Derecho constitucional. No es menester recurrir a la nmina de autores que mantuvieron posiciones contrapuestas en los diversos momentos de desarrollo de la ciencia del Derecho constitucional. La cuestin se agrava cuando la disputa versa sobre mtodos divergentes apoyados en ciencias distintas que se contraponen y preconizan soluciones distintas: por ejemplo, cuando se refiere al concepto de Constitucin: porque en este caso nos encontramos ante una autntica encrucijada y es menester optar por un camino u otro que, por lo general, llega a conclusiones tambin distintas. Centrndonos en la cuestin que nos ocupa la pregunta es sta: para obtener un concepto cabal de la Constitucin deberemos emprender el camino sealado por la ciencia poltica, los politlogos, o el indicado por los neoconstitucionalistas como el nico valedero para captar lo que es una Constitucin? Cabe una eleccin metdica que sintetice las consideraciones aceptables de cada una de esas vas? Es obvio que en este ltimo caso la encrucijada desaparece pero es esto posible? 5 5 . Es cierto que las cuestiones metodolgicas y epistemolgicas son arduas y complicadas. En efecto, si aceptamos la afirmacin kelseniana que el mtodo crea el objeto del conocimiento, nos vemos obligados a seguir la direccin neokantiana de la pureza metdica, el normativismo jurdico que rechaza cualquier elemento histrico, sociolgico, psicolgico, tico, poltico cuyo menester es lcito y provechoso en el campo de las disciplinas que se ocupan de ellos, de manera que se reitera la advertencia imperativa de Alberico Gentile en estos trminos: Silete politicis in munere aliento! y ms modernamente parafraseando a Clemenceau: El Derecho es algo demasiado serio para dejarlo en manos de los politlogos. Por otro lado, es sabido que Kelsen critic duramente el dualismo Teora social del Estado + Teora jurdica del mismo. A ello podran aadirse los defectos del sincretismo metodolgico en cuanto solucin pobre y carente de personalidad. Tampoco valdra una especie de averroismo constitucional que sostena la tesis de la doble verdad. Las cuestiones disputadas han de examinarse con ponderacin. Qu quiero decir con esto? Intentaremos ofrecer una respuesta. Ante todo es menester que los neoconstitucionalistas y los politlogos prescindan del orgullo y el desdn respecto a las posiciones contrarias. Es significativa la
55
No entramos aqu en si la Sociologa poltica y la ciencia poltica son denominaciones de un mismo objeto de conocimiento y estudio o son disciplinas distintas. Es la ciencia poltica un sector de la Sociologa? Me remito a lo que digo en mi obra Principios de ciencia poltica volumen 1, Tecnos, Madrid, 1977.
www.pucp.edu.pe
afirmacin de Dominique Rousseau 5 6 : cada una de estas comunidades se reproduce al reiterar estos anatemas: el Derecho constitucional para los politlogos es un sentido comn erudito y la ciencia poltica, para los constitucionalistas, una formalizacin erudita de un discurso periodstico. Del mismo modo puede reprocharse a estas comunidades contrapuestas sus inclinaciones imperialistas. La querella entre los neoconstitucionalistas y los politlogos evidencia una hostilidad recproca, en alguna medida el enfrentamiento entre amigo-enemigo sin posibilidad de acuerdo. Ahora bien, esa hostilidad implica una conciencia de peligrosidad que, a mi juicio, es una de las caractersticas del pensamiento poltico. Esta hostilidad mutua, trivializando el discurso freudiano, sublima cierto complejo de inferioridad. As, los neoconstitucionalistas y los politlogos al sentirse amenazados defienden su correspondiente estatuto acadmico y como la mejor defensa es el ataque propenden a invadir el campo adverso: los constitucionalistas, para protegerse, formalizan su materia expulsando los elementos polticos; los politlogos relativizan la normatividad jurdica a factores sociopolticos. De este modo el imperialismo acadmico de unos y otros replantea el entweder-oder. Por eso, el discurso sociolgico y poltico - como apunta Commaille- 5 7 a veces adapt la forma de los dominados o testimonia la expresin de una conciencia infeliz. Las relaciones entre la sociologa y el Derecho se viven o perciben como relaciones de poder, de suerte que la sociologa se siente constantemente amenazada de ser descalificada o instrumentalizada. Los neoconstitucionalistas positivistas - escribe Francois 5 8 - intentan convertirse en portavoces de todo el orden jurdico y de todos los que les estn sometidos, es decir, todo nosotros. A mi juicio, la disputa entre los neoconstitucionalistas y los politlogos es estril 5 9 . Lo es por estas razones: a) porque no resuelve la encrucijada con la que se enfrenta el concepto de Constitucin; b) porque no tiene en cuenta que si bien es cierta la diferencia metodolgica entre el Derecho constitucional y la ciencia poltica, existe una unidad sistemtica entre las dos disciplinas; c) porque el desprecio recproco entre los dos estamentos, enfrentados a veces, enmascara la insuficiencia de conocimientos jurdicos de algunos politlogos y de conocimientos cientficopolticos de algunos neoconstitucionalistas; y por ltimo d) en el fondo de esta disyuncin puede percibirse una motivacin ideolgica que los disputantes en muchos casos ignoran o se resisten a admitirla. As pues, es evidente que toda organizacin formalizada, que cristaliza en una Constitucin, tiene siempre significado sociopoltico en la medida que expresa la correlacin de fuerzas polticas existentes en un sistema poltico en un momento
56
ROUSSEAU, Dominique: Les constitutionnalistes, les politistes et le renouveau de lide de Constitution en Droit et politique, Presses Universitaires de france, 1993. 57 COMMAILL, Jacquese: Normes juridiques et rgulation sociale. Retour la sociologie gnraale, en Normes juridiques et rgulation sociale, Librairie gnrale de Droit et jurisprudence, Pars, 1991, pg. 13. Commaille recuerda que Timasheff consider que la sociologa naci en un contexto contra el Derecho. 58 FRANCOIS, Bastien: Justice constitutionnelle et democratie constitutionnelle. Critique du discours constitutionnaliste europen, en Droit et politique, cit., pg. 57. 59 En el mismo sentido D. ROUSSEAU: ob. cit., pg. 50.
www.pucp.edu.pe
dado y al mismo tiempo se detecta el influjo ideolgico sobre los textos fundamentales 6 0 . Del mismo modo hay que subrayar la funcin formalizadora, organizadora, de la normatividad constitucional desde el momento en que se produce una Constitucin: poder constituyente-discusin y redaccin de la misma, ratificacin por el pueblo. Este proceso lineal, coherente, lo configuran las reglas jurdicas que se concretan al final, mediante su interpretacin y aplicacin. Estamos, pues, ante un continuum jurdico 6 1 . En consecuencia, los aspectos materiales, de fondo, examinados por la sociologa poltica, son simultneamente ordenados y dotados de sentido, en su caso valorados por la preceptiva constitucional. Entonces, si no yerro, no se da un paralelismo, ni una desarmona, sino una convergencia teleolgica basada en elementos fcticos que se normativizan para afirmar la certeza jurdica y su efectividad. 6.2. RESPONSABILIDAD NEOCONSTITUCIONALISTAS DE LOS POLITOLOGOS Y DE LOS
En 1961, Emile Giraud public un extenso trabajo cuyo llamativo ttulo sealaba la responsabilidad de las facultades de Derecho en el declive de la democracia francesa 6 2 . Este estudio contrasta con otro no menos significativo, aparecido cinco aos antes, de Georges Burdeau 6 3 . Este ltimo sostiene que el concepto de Constitucin es una supervivencia. Mientras el trabajo de Giraud apenas, que yo sepa, alcanz difusin, el de Burdeau, politlogo y constitucionalista, se ha difundido. Los neoconstitucionalistas lo utilizan como punto de arranque para defender su nocin jurisprudencial de la Constitucin. en cierta medida lo emplean pro domo sua. Giraud seala la tendencia de los constitucionalistaa a manifestarse como puros juristas confinndose dentro de los lmites del Derecho. Sin embargo, ese examen de la Constitucin no permite formarse una idea ni siquiera aproximada de la vida constitucional de un pas. Por otro lado, los profesores de Derecho sonren cuando se les habla de la ciencia poltica porque para ellos es algo inconsistente, fantstico, carente de carcter cientfico y de inters real. Esta ignorancia se debe a que a diferencia de la economa poltica, que la han estudiado, desconocen la ciencia poltica. Todo rgimen poltico es ms que una Constitucin. Su interpretacin corresponde tanto a los poderes polticos como a los Tribunales. Un rgimen poltico es, a la
60
Es ta es la acertada opinin de Jean Louis SEURIN: Introduction a Le constitutionnalisme aujourdhui, Econmica, Pars, 1984, pgas. 16, 40, 41. La idea procede de Ferdinand Lassalle. 61 Sobre la complementariedad entre la ciencia poltica y el Derecho constitucional, cfr. las interesantes consideraciones de Jacques CHEVALIER: Science de Droit et science du politique. De lopposition la complementariet de Droit et Politique, cit., pgas. 253, 257 y ss., 260. 62 GIRAUD, Emile: La responsabilit des facults de droit dans la dclin de la democratie francaise, en Revue du Droit public et de la science politique en France et letranger, marzo-abril de 1961. 63 BURDEAU, Georges: Une survivance: la notion de Constitutionen Levolution du Droit public. Etudes offertes a M. Mestre, Sirey, Pars, 1956.
www.pucp.edu.pe
vez, una filosofa de las instituciones, de los procedimientos y del uso que se hace de ellos. Cuando se habla de filosofa se trata de las creencias, de la ideologas, de las concepciones morales sobre las que descansan las sociedades y los regmenes polticos. As, por ejemplo, la filosofa de la democracia se apoya por lo general en el respeto del hombre. Ahora bien, la concepcin francesa, racionalista, al rechazar todo absoluto es muy diferente de la concepcin anglosajona impregnada de calvinismo. Tradicionalmente los profesores de Derecho constitucional desprecian la vida poltica. Empero, hay que insistir en que el Derecho constitucional es un marco donde se desenvuelve la vida poltica y gubernamental que muchas veces es ms importante que su marco. Giraud, aade que la enseanza del Derecho constitucional, segn los juristas, consiste, esencialmente, en el conocimiento de las reglas que se tratan de explicar, aplicar e interpretar. En este orden de cosas, en la medida que los fenmenos extrajurdicos no versan sobre las normas, deben apartarse o a lo sumo considerarlos accesorios. La misin de las faculta de Derecho se centraba, a principios del siglo pasado, en las formas tcnicas del Derecho: magistrados, abogados, notarios, etc., de modo que convena aprender el Derecho sin distraerse con cuestiones adyacentes. Este criterio se aplic al Derecho privado y luego al Derecho constitucional Al establecerse la III Repblica se inici una tendencia orientada a profundiza el estudio del gobierno sin restringirlo al estudio de la historia y al comentario de las reglas de la Constitucin. No obstante, prevaleci el criterio, en los centros jurdicos, que la poltica careca de rigor cientfico. Adems, el jurista tradicional menospreciaba la poltica: mientras los constitucionalistas se preocupaban de la correcta aplicacin de las normas, los polticos caan en un embrollo de intrigas, ambiciones, pasiones y cegueras de modo que el jurista jams debera ensuciarse las manos en l. No hay que olvidar, seala Giraud, que el Estado no es slo in fenmeno jurdico. Tambin es poltico de modo que pretender desentenderse de la poltica y abandonarla a su triste destino, al empirismo de los polticos, es un error. An ms: una estupidez. Acertadamente el profesor francs advierte que es la poltica como objeto cientfico y no como mera actividad la que los profesores de Derecho constitucional deben apreciar, precisando que la ciencia poltica, que califican con desdn, no es un cajn de sastre ya que cuenta con una metodologa avanzada que no debe despreciarse. En consecuencia, la ciencia poltica es inseparable del Derecho constitucional pues este ltimo no puede por s solo comprender la vida poltica y los graves problemas que la movilizan. En conclusin, la responsabilidad de los profesores de Derecho es grave. No han cumplido con la misin de ser guas ilustrados y desinteresados del pueblo y de inspiradores de las instituciones y de los hbitos polticos. Su estrecha especializacin, una cultura limitada, un defecto de espritu cientfico, les impiden cumplir esta difcil funcin. Son los mismos defectos de la Universidad demasiado compartimentada, demasiado tradicional y poco abierta a la vida.
www.pucp.edu.pe
A mi juicio, las opiniones de Giraud que he resumido, no significan que los aspectos omitidos carezcan de inters, son la rplica a las crticas de los neoconstitucionalistas. Ciertamente a veces exagera. Tambin los neoconstitucionalistas! De este modo no se resuelve el dilema: Constitucin contemplada desde el prisma tcnico-jurdico excluyente- Constitucin relativizada a los factores reales del poder. Cuando no hay mediacin aprovechando lo acertado de cada una de estas posiciones, la querella entre juristas/politlogos se convierte en una guerra acadmica apartada de la realidad. VII. UNA NOVISIMA POSICION FRANCESA ANTE EL CONCEPTO Y FUNCION DE LA CONSTITUCIONAL NOCION JURISPRUDENCIAL DE LA MISMA 7.1. LOS LLAMADOS NEOCONSTITUCIONALISTAS, NOCION DE CONSTITUCION TAUMATURGOS DE
64
LA
El trmino neoconstitucionalista se debe al ilustre profesor Louis Favoreu ha influido en un sector bien conocido de la doctrina espaola.
que
A mi juicio, para moderar un poco el alcance triunfalista de esta expresin es ms significativo hablar de neopositivistas siempre que nos e confunda con el neopositivismo en el campo estrictamente filosfico. Prefiero el trmino neopositivista porque los autores que se encuadran al cobijo de esa frumula, mantienen lo tpicos de un positivismo jurdico renovado. El triunfalismo de los neoconstitucionalistas y/o neopositivistas estriba en su insistencia en haber redescubierto la Constitucin como base del ordenamiento jurdico de modo que estamos asistiendo a la aparicin de una especie de neoconstitucionalismo. Despus del ltimo conflicto mundial percibimos en Europa una extraordinaria valoracin de la nocin de Constitucin mediante la intervencin de la justicia constitucional cuyo despliegue constituye uno de los fenmenos ms importantes de los ltimos aos 6 5 . Se trata, realmente, de un re-descrubrimiento de la nocin de Constitucin? parece que no. Me
En efecto, desde principios del siglo XIX con el Chief iustice, John Marshall, los norteamericanos inauguraron la funcin de la justicia constitucional. Ms adelnte se afirm que la Constitucin es lo que los jueces dicen y basta recordar a Lambert que escribi sobre el gobierno de los jueces. Son cosas sabidas que cobran nuevo sentido ante la seduccin que el modelo de justicia constitucional hace relativamente poco ejerce sobre sectores ms o menos amplios de la doctrina. Sucede al revs de lo que le pas a Coln, quien buscando un paso nuevo para la ruta de Indias descubri un nuevo mundo. Los neoconstitucionalistasneopositivistas descubren lo que ya era conocido.
64
FAVOREU, Louis: Propos dun neo-constituionnaliste, en Introduction, a Le constitutionnalisme ..., cit., pg. 23. 65 FAVOREU: Ibdem. Tres aos antes el profesor FAVOREU utiliz el trmino neoconstitucionalista en su trabajo: Droit et loi. Brves reflexions dun constitutionaliste, en La Philosophie a lpreuve du phnomene juridique. Droit et Loi, Presses Universitaires dAix-Marseille, 1987, pg. 9.
www.pucp.edu.pe
Otros como Dominique Rousseau 6 6 emplean el trmino resurreccin. Acaso, con cierta perversidad por mi parte, parece como si la nocin de Constitucin hubiera muerto de modo que por virtud admirable de hacer cosas extraordinarias los neoconstitucionalistas-neopositivistas, como nuevos taumaturgos, han resucitado la nocin fallecida de la Constitucin. Esto no significa que desdee las aportaciones que los neoconstitucionalistas han hecho al campo de nuestra disciplina. Al contrario, he percibido la elegancia de sus construcciones, la finura de sus observaciones y de sus conclusiones. No obstante, no puedo aceptar los residuos positivistas de sus posiciones. Por otro lado, observo que los autores que se encuadran en esta direccin hablan de la nocin de la Constitucin en lugar del concepto de la misma. En castellano, nocin no coincide, exactamente, con concepto en el campo cientfico. La primera es un conocimiento elemental de algo, de manera que si lo empleamos, salvo si queremos usar ese trmino para no incurrir en monotona, degradamos el significado profundo de la Constitucin de suerte que todas las argumentaciones ms o menos complejas que sobre aqulla desarrollan los neoconstitucionalistas son elementales, entonces el re-descubrimiento y la resurreccin no cuadran con una denominacin desafortunada. En efecto el concepto de Constitucin presupone exigencias gnoseolgicas y epistemolgicas imprescindibles, como ocurre en la doctrina constitucional de Kelsen al que a veces recurren. Autor que como es sabido se caracteriza por su fundamentacin gnoseolgica y epistemolgica neokantiana. Si queremos entender, comprehender la Constitucin deberemos captar su esencia y no relativizarla a la nocin y se sostiene que la nocin, conocimiento elemental, equivale al concepto, entonces desustancializamos la Constitucin y nos quedamos con los aspectos formales, procesal es y funcionales para resguardar los derechos fundamentales, funcin, sin duda alguna, capital pero que no agota la esencia constitucional. En cambio Rials 6 7 aunque tambin usa el trmino nocin de Constitucin, analiza las incertidumbres de esa nocin durante la V Repblica. Coincide con los neoconstitucionalistas al sealar el importante papel desempeado por el Consejo Constitucional a partir de su decisin de 16 de julio de 1971 sobre el valor del Prembulo de la Constitucin 6 8 y en algunos otros puntos. Sin embargo, se aparta del neopositivismo de los neoconstitucionalistas cuando afirma que existen algunos principios-base de todo el movimiento jurdico, principios que el ordenamiento jurdico, mediante la interpretacin de la declaracin de 1789, no se permite constituirlos sino que los reconoce como anteriores y superiores, naturales e imprescriptibles 6 9 .
66
ROUSSEAU, Dominique: Une rsurrection: la notion de Constitution, en Revue de Droit public et de la science politique en France et a ltranger, 1, 1990, pg. 5. 67 RIALS, Stphane: Les incertitudes de la notion de Constitution sous la V Rpubique, en Revue de Droit public et la Science politique, en France et ltranger. Centimeanne, 1984, pg. 587. 68 RIALS: loc. cit., pg. 594. 69 RIALS: loc. cit., pg. 603.
www.pucp.edu.pe
Adems, el mencionado autor argumenta sobre la legitimidad terica de la idea de supra-constitucionalidad lo cual -precisa- puede sorprender en la era del formalismo positivista dominante 7 0 . Por ltimo - y esto me interesa subrayar porque corrobora nuestra posicin sobre la encrucijada constitucional- Rials concluye su estudio afirmando que en la contradiccin de la necesidad terica de la supraconstitucionalidad y en la dificultad, para los espritus contemporneos, de aceptarla, radica, profundamente, la crisis de la nocin de Constitucin. Slo superndola, es decir, reencontrando la adhesin de los espritus a una necesidad fuera de la cual slo hay sitio para la relacin de las fuerzas, podremos salir de la desagradable incertidumbre en la que nos encontramos 7 1 . 7.2. APARICION DE LA NOCION JURISPRUDENCIAL DE LA CONSTITUCION EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL FRANCESA ACTUAL Los neoconstitucionalistas suelen referirse al artculo ya citado de George Burdeau 72 que consider, en 1956, a la Constitucin como una supervivencia y subray su declinacin. Ahora bien, a partir de los aos 70 las cosas han cambiado espectacularmente en la medida que el Consejo Constitucional ha contribuido, radicalmente, a establecer un nuevo espacio con sus propias reglas diferentes de los otros espacios institucionales (legislativo y administrativo) de suerte que as se ha operado la transformacin de los conflictos polticos en jurdicos. Su caracterstica fundamental - escribe D. Rousseau 7 3 - consiste en que una cuestin poltica ya no es gestionada directamente por la clase poltica puesto que se confa a un tercer mediador: el Consejo Constitucional, cuya primera tarea es operar una traduccin, en trminos jurdicos, de todos los aspectos de la cuestin para convertirla en problema jurdico pudiendo tratarse segn las reglas, principios y tcnicas propias de los debates jurdicos. A partir de los aos 1971-1974 todos los observadores - afirma en otro escrito- 7 4 coinciden en que la Constitucin cada vez es ms jurisprudencial: acto, sin duda escrito, pero escrito por el juez constitucional. Esto no significa que el Derecho constitucional jurisprudencial sea el acta de defuncin de la Constitucin. Slo lo es de cierta idea de la misma puesto que ha surgido una nueva idea de la Constitucin que se apoya en tres fundamentos: a) la garanta de los derechos de los gobernados; b) la oficializacin de una idea del Derecho; c) la creacin de un espacio abierto al reconocimiento indefinido de los derechos y libertades.
70 71
RIALS: loc. cit. pg. 604. RIALS: loc. cit., pg. 606. Este estudio de Rials me parece muy interesante, as como su propuesta final. Ahora bien, me asalta este interrogante: Cul es la nocin de la Constitucin que mantiene? Cabe, ms o menos, inferirla de su argumentacin pero si no lo logramos persistiremos en la incertidumbre. 72 Loc. cit., en nota 63. 73 ROUSSEAU, Dominique: Les constitutionnalistes. Les politiques et le renouveaude lide de Constitution, en Droit et politique, cit., pgs. 44-45. 74 ROUSSEAU, Dominique: Une rsurrection..., cit., pgs. 4 y ss.
www.pucp.edu.pe
Ya no estamos ante la declinacin, ante la muerte, ni ante una supervivencia (Burdeau), sin ante un verdadero Lzaro constitucional! 7 5 . Segn D. Rousseau la actividad del Consejo Constitucional ha contribuido a ampliar la nocin de la Constitucin puesto que abarca adems de los artculos relativos a los poderse pblicos, a la Declaracin de 1789 y a las disposiciones del Prembulo de 1946. De este modo su jurisprudencia ha multiplicado los principios constitucionales garantizando los derechos de los gobernados, reconocindoles un espacio separado de los gobernantes. Esto supone partir, en adelante, del ciudadano y no de los poderes pblicos, de la sociedad civil y no de los gobernantes. Despus de 1971 y ms significativamente de 1974, la nocin de Constitucin como separacin de poderes ceder el paso a la Constitucin como Carta de los derechos y libertades. Nos encontramos aqu -a mi juicio- ante una expresiva mutacin constitucional operada por el Consejo Constitucional que se cumple, escribe ahora D. Rousseau, mediante una transformacin (PLV) del modo de consagracin de los derechos, transformacin que, retrospectivamente, modifica profundamente el funcionamiento constitucional y en particular las condiciones en que se realiza la tarea gubernamental. En este orden de cosas, el profesor francs sostiene que la Constitucin - Carta de los derechos- es un acto que se interesa menos de la organizacin estatal que de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. As al establecer el principio de su separacin y, sobre todo, al dar a cada una de las partes las instituciones propias que dan vida a esa diferencia: al Estado, a la sociedad poltica, los rganos parlamentarios y gubernamentales a los ciudadanos, a la sociedad civil, el Consejo Constitucional. Prescindiendo de varias objeciones a la frmula que identifica gobernados y Consejo, no cabe discutir que desde el enfoque jurdico, la relacin constitucional que al final se percibe es sta: un Consejo que impone el respeto de los derechos de los gobernados a los rganos de la sociedad poltica. De este modo, el Consejo establece, al mismo tiempo, las bases sociales y filosficas (sic ) de la comunidad nacional 7 6 Esta conclusin del autor me parece un tanto utpica y no porque sea indeseable sino porque convierte al Consejo Constitucional en un rgano taumatrgico, capaz de traer el cielo a la tierra. Adems olvida el papel tansformador de la sociedad ejercido por los poderes pblicos (cfr. art. 3.2, Constitucin italiana y 9.2 de la CE) que les confa la tarea promocional de un libertad e igualdad ms reales y efectivas y la no menos importante misin de remover los obstculos que lo impiden. Si el poder legislativo no dicta la legislacin social conveniente; si la administracin no ejecuta los mandatos legislativos en ese campo, la funcin interpretadora de los jueces quedar notablemente disminuida 7 7 . A mayor abundamiento, afirmar que el Consejo Constitucional establece las bases sociales y filosficas de la comunidad nacional es desmesurado. Es indiscutible que
75 76
D. ROUSSEAU: loc. cit., pgs. 6 y ss. D. Rousseau: loc. cit., pg. 10. 77 No entamos aqu enla cuestin de la funcin normatia de los jueces, contra las posiciones mantenidas por la doctrina que arranca del constitucionalismo liberal que se aferr a la famosa frase de Montesquieu sobre los juces que pronuncias las palabras de la ley. Posicin mantenida, con ligeras varianes, por los autoes de la III Repblica y que, desde luego, hoy es insostenible.
www.pucp.edu.pe
tales bases son anteriores a su jurisprudencia. Podr contribuir, el Consejo, a transformarlas en laguna medida mediante las mutaciones constitucionales. En todo caso se encuentra con ellas como dato previo (las sociales). Respecto a las bases filosficas sucede lo mismo. Ms bien tendr que reconocerlas y contratarlas con los nuevos requerimientos de la sociedad civil para, si lo estima conveniente, reinterpretarlas. En todo caso no puede ignorarse la dimensin supraconsttitucional de los principios de 1789 segn doctrina ya acreditada en la literatura de la III Repblica. Por ltimo, por mucho que se sostenga, implcitamente, la funcin taumatrgica del Consejo Constitucional y por muchos conocimientos jurdicos, y de otra ndole, que posean sus miembros, afirmar que aqul establece las bases filosficas de la comunidad nacional implica la conversin del Consejo en un Colegio correspondiente de la Academia francesa! 7.3. CONSTITUCIONALIZACION DE LA POLITICA MEDIANTE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Dominique Rousseau, en una pequea pero clara y sugestiva monografa dedicada a la justicia constitucional en Europa 7 8 , escribe que el Derecho constitucional considerado durante cierto tiempo como disciplina menor, se convierte en el Derecho-base de las dems ramas jurdicas. Por lo tanto, los Tribunales Constitucionales conocen los litigios sobre todas las materias: socioeconmicas, penales, civiles, mercantiles, administrativas. Los Tribunales Constitucionales se ven impulsados necesariamente a captar estas disciplinas organizndolas conforme a una misma matriz, a un idntico fundamento: la Constitucin concebida en sentido amplio e interpretada y desarrollada por los Altos Tribunales. Prodcese as una penetracin constitucional en esos campos 7 9 . Conviene detenerse un poco en algunas afirmaciones rotundas del profesor francs porque son inexactas. En efecto, D. Rousseau sostiene que el Derecho constitucional fue considerado durante mucho tiempo como disciplina menor. Desgraciadamente no precisa tan rotunda opinin. Por consiguiente, cabe decir todo lo contrario sin alegar las pruebas que lo contradicen. No obstante, basta con sealar la aportacin alemana a finales del Reich Imperial, la francesa de entreguerras y la italiana a partir de V.E. Orlando. Respecto a la tesis que en virtud de la obra de los Tribunales Constitucionales la Constitucin se convierte en el Derecho base de las dems ramas del Derecho, olvida que hace mucho tiempo el ilustre constitucionalista italiano, Pellegrino Rossi 8 0 , sostuvo que en el Derecho constitucional encontramos los epgrafes generales de todo el Derecho. Conviene no exagerar el papel taumatrgico atribuido a los Altos Tribunales. En otro lugar ya mencionado D. Rousseau muestra un optimismo juridizante 8 1 . Es cierto que junto a muchas consideraciones interesantes y acertadas, encontramos
78 79
ROUSSEAU, Dominique: La justice constitutionnelle en Europe, Montchresti, Paras, 1992. D. ROUSSEAU: ob. cit., pgs 147 y ss., antes en otra obra suya: Droit du contentieux constitutionnel, Montchresti , Pars, 1990, pg. 335, expuso esta idea. 80 ROSSI, Pellegrino: Ouvres compltes de P. Rossi, Librairie Guillamin, Pars, 1866, vol. Y, pg. LVIII. 81 D. ROUSSEAU: Droit du contentieux, cit., pgs. 394 y ss.
www.pucp.edu.pe
otras exageradas. Dicho de otro modo, el profesor francs est convencido de la capacidad juridificadora del Consejo Constitucional inseparable del poder de los profesionales del Derecho constitucional (lase de los neoconstitucionalistas). De su dominio de los instrumentos necesarios para transformar las cuestiones polticas en problemas jurdicos 8 2 . Dicho con mi terminologa: los neoconstitucionalistas subrayan el poder taumatrgico del Consejo Constitucional que se convierte en un nuevo Rey Midas que todo lo que toca se convierte en juridicidad (normatividad) 8 3 . La juridificacin de la vida poltica por completo es una ilusin. Se apoya en un optimismo juridizante cumplido mediante las decisiones judiciales. Empero, hay fenmenos polticos irreductibles a la dimensin jurdica. Esto lo corrobora la prctica judicial de abstenerse mediante el self restraint de los juicios de oportunidad, sin olvidar que en importantes decisiones judiciales laten elementos polticos indudables. Por ejemplo, cuando fallan sobre conflictos entre rganos estatales o entre Comunidades autnomas y el Estado. 7.4. AMENAZAN, LOS TRIBUNALES, LA LIBERTAD? A primera vista la pregunta parece estpida por su inconsistencia. Incluso puede considerarse ofensiva a la elevada condicin, sacra, del poder judicial. No obstante, conviene aquilatarla. Por dos motivos: a) por el alcance problemtico que alcanza. Examinar la funcin sacrosanta de la justicia como problema contribuye, tambin, a precisar su excelsa misin; b) en todo caso sirve para reducir el carcter taumatrgico que los neoconstitucionalistas le atribuyen. La cuestin no es nueva. As, en 1958, W. Weber 8 4 examin esta cuestin. Mucho antes Montesquieu 8 5 escribi: ... el poder de juzgar tan terrible (PLV) para los hombres. Advierte W. Weber 8 6 que el temor a los jueces es patente en los procesos polticos, en las guerras civiles y en los juicios de los vencedores sobre los vencidos al final de la guerra y en casos semejante, pero esto no significa que la justicia sea terrible en situaciones normales. A juicio del profesor alemn, el incremento extraordinario de las competencias judiciales encaminado a perfeccionar el Estado de Derecho de la Repblica Federal de Alemania, ha estimulado esencialmente al entumecimiento de la vida social. Ello se evidencia en la aplicacin de la jurisdiccin administrativa y de la justicia constitucional. La amenaza ms clara a la libertad humana por el poder judicial se
82 83
D. ROUSSEAU: ob. cit., pg. 352. KELSEN mencion al Rey Midas en el mismo sentido al sostener la juridificacin (normativizacin de los elementos del Estado, pueblo, territorio y poder). 84 WEBER, Werner: Die Bedrohung der Freiheit duch die Macht der Richter, en Freiheit der Persnlichkeit, Alfred Kroner, Verlag Stuttgart, 1958, pgs. 81 y ss. En esta obra Gerhard LEIBHOLZ examina la amenaza de la libertad por el poder legislativo, pgas. 99 y ss. y Peter R. HOFFSTATER refirindose a los media y la propaganda, pgs. 11 y ss. 85 MONTESQUIEU: Del Espritu de las leyes (trad. Mercedes BLAZQUEZ y Pedro DE VEGA), Tecnos, Madrid, 1972, pg. 152. 86 W. WEBER: loc. cit., pg. 88.
www.pucp.edu.pe
manifiesta cuando la esencia de la justicialidad y las decisiones judiciales se ejercen ponindose al servicio del poder poltico o de la lucha de clases 8 7 . A mi juicio el trabajo de este autor no es concluyente y no porque su argumentacin no sea acertada, sino porque el llamativo titular de su autor no cuadra con sus consideraciones. A mi juicio, la amenaza de los Tribunales a la libertad no es cierta, slo en casos excepcionales como en los Tribunales Populares en la Depuracin de los enemigos del rgimen totalitario o autocrtico y en casos anlogos. En consecuencia hay que precisar. Veamos. Cules son los riesgos implcitos en la nocin jurisprudencial de la Constitucin? A mi entender son stos: Ante todo el desequilibrio de la estructura organizativa del Estado de Derecho basado en la separacin de poderes; el uso unilateral de la construccin lgica jurdica para producir sus decisiones y el alejamiento de la vida social que condicional la eficacia de la Constitucin. a) La nocin jurisprudencial implica un desajuste organizacin poltica (separacin de poderes) y/o desequilibrio de la
Los neoconstitucionalistas (neopositivistas) alteran el edificio del Estado de Derecho al dar preeminencia al Consejo Constitucional. Ciertamente hace tiempo que el postulado de la separacin de poderes no se concibe tan rgidamente como en el pasado 8 8 pero su significado esencial, limitacin del poder, persiste y es un elementos capital del Estado de Derecho. En este orden de cosas hay que insistir sobre el riesgo inherente a una sublimacin del poder de los jueces en prejuicio del legislativo y del ejecutivo. Esta afirmacin no es propia slo de la investigacin acadmica; tambin se comprueba en la vida constitucional; cuando uno de los dos poderes adquiere relevancia singular no es difcil que sucumba a la tentacin de invadir otras esferas, a saber, la legislativa y/o la administrativa. En el caso de los Tribunales Constitucionales hay una opinin muy extendida que censura las tendencias a convertirse en terceras cmaras e incluso en terceras instancias judiciales. Cuando esto se verifica entonces el equilibrio tpico del Estado de Derecho se conmueve. Conviene precisar que al hablar del equilibrio no mantengo una posicin mecanicista segn la interpretacin newtoniana de la doctrina de Montesquieu. No es el libramentum , o contrapeso de las armas de guerra. No es un artificio ni el encastre de dos piezas de relojera. Es indudable que el inmortal autor no consider la separacin de poderes como un artilugio mecnico fruto de la razn maquinante. En el libro XI, captulo 6, manifest que el exceso de la razn no es siempre deseable. La razn jams produce grandes efectos sobre el espritu
87 88
W. WEBER: loc. cit., pgs. 96 y ss. Cfr. el escrito fundamental de Werner KAEGI: Von der klassischen Dreitelung zur umfassenden Gewaltenteilung (Erstarrte formelnbleibende Idee-neue Formen), en Verfassungswirklichkeit. Festschrift fr Han Huber zum 60, Geburtstag, Verlag Stampli & Cie., Bern, 1961, pgs. 158 y ss.
www.pucp.edu.pe
humano. Le preocup la limitacin y el afn de compromiso: quien lo dira, hasta la virtud necesita lmites (XI, 4). Los poderes sin ponderacin se extralimitan. Hablamos de ponderacin. Los poderes deben ser ponderados. Si hay un poder que est obligado a decisiones ponderadas ste es precisamente el judicial. Ciertamente el Tribunal Constitucional no integra el poder judicial. A tenor del artculo 1.1 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre de 1979, es el intrprete supremo de la Constitucin independiente de los dems rganos constitucionales. Ahora bien, su funcionamiento y procedimientos son semejantes a los de la funcin judicial. En consecuencia, la nocin neoconstitucional de la Constitucin jurisprudencial parece desmesurada, no es ponderada pues aunque la funcin del Consejo Constitucional sea muy importante, es slo una parte del concepto de Constitucin en el orden doctrinal, terico, y tambin en el prctico, pero no puede aduearse de toda la Constitucin y, por supuesto, del plus que la integra, basa y dinamiza. La razn maquinante tpica de un sector de doctrina francesa, los neoconstitucionalistas (neopositivistas), incurren en el error de considerar la parte por el todo y aunque la atribuciones del Consejo Constitucional sean elementos relevantes e incluso numerosas -no todas-, es menester ponderar tanto su nocin de Constitucin como sus conclusiones prcticas: non nomuero haec iudicatur et judicantur sed pondere. El ejemplo norteamericano parece fascinar a la tendencia neoconstitucionalista. La famosa afirmacin del presidente de la Corte Suprema, Hughes: Estamos regidos por una Constitucin, per sta es lo que los jueces dicen puede servir de lema a los mantenedores de la nocin jurisprudencial de Constitucin. Las decisiones el Consejo Constitucional comenta Turpin 8 9 - se imponen a los poderes pblicos y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales. Por lo tanto, el Derecho constitucional se hace esencialmente jurisprudencial con el Derecho administrativo francs y los nuevos exegetas (PLV) se interesan sobre todo de las grandes decisiones o de las grandes sentencias. Ahora bien, prescindiendo de que los trasplantes de instituciones no son siempre acertados, el monopolio del concepto y de la prctica de la Constitucin por los Tribunales Constitucionales, conduce, a veces, a que stos no se limiten a defender y a interpretar, como instancia mxima, la Ley Fundamental sino a enseorearla. Expresndolo en trminos alemanes: no se reducen a ser el Hter de la Constitucin, sino el Herr de la misma. b) Uso excluyente del mtodo constructivo, lgico-jurdico para entender e interpretar la Constitucin. Max Weber escribi pginas memorables para describir el constructivismo jurdico90 . Por construccin -escribi- entendemos la determinacin de los elementos jurdicamente relevantes de una accin comunitaria o consensual que se desarrolla en forma tpica, y de la lgica (es decir, exenta de contradiccin) que permite
89
TURPIN, Dominique: Droit Constitutionnel, con la colaboracin de Jan-Pierre MASSIAS, Presses Universitaires de France, Pars, 1992, pg. 6. 90 WEBER, Max: Economa y Sociedad, vol. III: Tipos de Comunidad y Sociedad (trad. Eduardo GARCIA MAINEZ y Eugenio IMAZ), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944, pgas. 24 y ss.
www.pucp.edu.pe
coordinar tales elementos o, lo que es igual: pensarlos en una relacin jurdica. Aunque la manipulacin constructora requiera elementos analticos, sin embargo un anlisis altamente sublimado puede coincidir con una deficiente captacin constructiva de las relaciones vitales jurdicamente relevante y, a la inversa: la sntesis de uan relacin jurdica resulta relativamente satisfactoria desde el punto de vista prctico, a pesar de la insuficiencia de l o precisamente por las limitaciones del mismo. No es menester insistir que el constructivismo jurdico es incapaz de resolver las numerosa y complicadas relaciones polticas, sociales, econmicas y culturales puesto que la lgica deductiva, generalizadora y la continuada aplicacin del silogismo para explicar y resolver las decisiones judiciales hace tiempo que fueron criticadas con pleno acierto. Basta recordar al segundo Ihering y las posiciones contemporneas sobre el tema. En nuestro das cuando se sostiene, por ejemplo, que los conflictos entre rganos constitucionales deben solucionarse aplicando el mtodo tcnico-jurdico, tan acreditado en la doctrina constitucional italiana que tanto ha influido e influye en la nuestra, hay que aquilatar qu se entiende por tal mtodo. En principio decir que el Derecho, en nuestro caso el Derecho constitucional, debe servirse slo del mtodo tcnico-jurdico es una tautologa. Si se quiere decir que con arreglo al viejo y denostado constructivismo jurdico, es decir, de una lgica jurdica, excesivamente formalizada, entonces retrocedemos a posiciones superadas con todos sus inconvenientes. Si, por otro lado, se afirma que ha de limitarse a la consideracin estrictamente normativista, hay que ajustarse a la pureza metdica kelseniana; si se aade la faceta institucional del Derecho es claro que se corrige el inidemensionalismo normativista del maestro de Viena, pero con la condicin que se reconozcan, las races sociales de las instituciones y sus referencias axiolgicas. La interpretacin de las normas constitucionales ha de hacerse segn el artculo 3.1 del Cdigo Civil. Este dispone que las normas jurdicas se interpretarn no slo segn los criterios tradicionales que datan de Savigny y de sus seguidores (interpretacin gramtica, sistemtica, antecedentes histricos y legislativos) puesto que aade: ... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Encontramos as, en esta ltima afirmacin, un correctivo al constructivismo jurdico, al uso de una lgica formalista alejada de la realidad social. Indudablemente, hay una tcnica para la aplicacin del Derecho. Kelsen calific al derecho como una tcnica social pero el Derecho no se agota en la tecnicidad. La tcnica es una herramienta muy til para el menester jurdico, indispensable para su prctica forense, administrativa, diplomtica, etc. Lo importante es que la tcnica est al servicio de la vida y en este caso a la vida de derecho. Por eso, la tcnica no es un fin en s misma; tampoco debe permitirse que degenere en manipulacin. La tcnica jurdica debe admitir unos supuestos,
www.pucp.edu.pe
unos prenotados, que la dirijan. Como escribi Spengler 9 1 : La creencia es un saber sin supuesto caracteriza la enorme ingenuidad de las pocas racionalistas. La cultura occidental en nuestros das (en 1922) est viviendo una orga de pensamiento tcnico en proporciones verdaderamente trgicas9 2 . Es cierto que los que siguen el mtodo tcnico-jurdico excluyente no admiten los excesos tecnolgicos. Las crticas a la abrumadora presencia de contenidos tecnolgicos en el reciente tratado de la Unin Europea (Maastricht) la suscriben muchos juristas. Lo que se trata es de evitar la sustitucin del homo iuridicus por el homo technocraticus. Quiero decir que el neo-constructivismo lgico, latente todava en el mtodo tcnico-jurdico, encuentra no pocas dificultades para explicar convenientemente, por ejemplo, los valores superiores del ordenamiento jurdico (art. 1.1 de la CE); la dignidad de la persona humana (art. 10.1 de la CE); la distincin entre ley y Derecho (art. 103.1); la esencia del Derecho fundamental (art. 153.1 de la CE) y los derechos histricos (Disposicin Adicional 1. de la CE). c) Alejamiento del constructivismo lgico-jurdico de la realidad social No es necesario insistir en lo anterior. Gran nmero de juristas lo han subrayado 93 . Es una cuestin recurrente sobre la cual no voy a insistir. En definitiva, el papel desempeado por los Tribunales Constitucionales ha suscitado hace tiempo en la doctrina frecuentes disputas que es innecesario recordar. Respecto al Consejo Constitucional francs, Terre 9 4 ha escrito, recientemente, que la progresiva extensin del gobierno de los jueces suscita cada vez ms controversias e inquietudes. Esto no significa desconocer su importantsima funcin y el relevante servicio que han desempeado para interpretar y aplicar los mandatos constitucionales. Sin embargo, sostener la nocin jurisprudencial de la Constitucin es una exageracin no exenta de riesgos. La experiencia constitucional norteamericana ensea que cada poder ha tenido su chance: gobierno congresional (W. Wilson); gouvernement des juges (Lambert) neutralizado por Rooservelt cuando la crisis socioeconmica con el New Deal y el presidential gouvernement que llega a nuestro tiempo. No cabe duda que la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de 1803 ha realizado y sigue haciendo labor encomiable. No obstante, la ponderacin ha sabido remontar los desequilibrios entre los tres poderes.
91
SPENGLER, Oswald : La decadencia de Occidente. Bosquejo de una morfologa de la historia universal (trad. por Manuel G. MORENTE), XII edicin, volumen II, Espasa-Calpe , Madrid, 1976, pg. 315. 92 SPENGLER: ob. cit., pg. 580. 93 Remito al lector interesado al libro: Desajustes entre norma y realidad, Edelval, Valparaso, 1986. En esta obra colectiva figuran ttulos significativos: La ley como sustituto de la realidad, de Godofredo STUPZIN, pgas. 43 y ss.:; Desajuste entre norma y realidad en el devenir histtico jurdico hispanochileno, de Aldo TOPASIO FERRETI, pgs. 57 y ss.; Desajuste entre Norma y Realidad. Contenido Econmico de los Derechos Fundamentales y Realidad Socio-Econmica, de Roberto MAYORGA, pgas 71 y ss. Colaboran los profesores Antonio Pedrals, Antonio Bascuan, Mario Cerda Medina, Luis Alberto Viera, Pedro F. Silva Ruiz y Marcelo L. Contreras. 94 TERRE, Francois : Introduction gnrale au Droit, Prcis, Dalloz, 1991, pg. 139.
http://dike.pucp.edu.pe VIII. PRESUPUESTOS SOCIOECONOMICOS DE CONSTITUCION IDEOLGICOS LA NOCION
www.pucp.edu.pe Y CONDICIONAMIENTOS JURISPRUDENCIAL DE LA
8.1. PRESUPUESTOS IDEOLGICOS. A pesar del triunfalismo de los neconstitucionalistas-neopositivistas su nocin jurisprudencial de la Constitucin olvida los elementos nsitos en el concepto sobre la Constitucin aunque puede apoyarse en el contexto de la Constitucin en la Constitucin. Qu significa esta frase probablemente alambicada? Quiero insistir en decir que su nocin de Constitucin es conocimiento elemental y parcial. En efecto, es elemental porque con su mpetu taumatrgico de resucitar la Constitucin incurre en el dficit antes explicado. Parcial porque olvida y niega/ o rechaza el concepto sobre la Constitucin, el plus de la misma indispensable para comprenderlo. Por ltimo, encuentra base para apoyarse en preceptos constitucionales para ofrecer un concepto, sin embargo de modo unilateral, del concepto de la Constitucin en la Constitucin. En el concepto sobre la Constitucin figuran aspectos ideolgicos; es su techo ideolgico. Esto nos lleva a precisar cul es la ideologa constitucional de los neoconstitucionalistas. A pesar de sus protestas de neutralidad, objetividad y de tecnicidad jurdica, estn influidos, por una ideologa neoliberal. Por esto no deben irritarse, pues aqu ideologa no la utilizamos en el sentido peyorarivo de Napolen, ni el marxista de enmascaramiento de la realidad injusta. D. Rousseau 9 5 est plenamente convencido que la Constitucin se ha convertido en una carta jurisprudencial de derechos y libertades y en el fundamento jurdico y poltico francs. Mediante la actuacin del Consejo Constitucional es la base formal y material del sistema jurdico 9 6 . Ahora bien, ese fundamento, cmo ha de concebirse? Corresponde a los miembros del Consejo Constitucional establecer ese fundamento? O ms bien se encuentra nsito en la Constitucin por entero y no slo en los derechos fundamentales? Fijamos ese fundamento en una Grundnorm kelseniana, hiptesis formal, ficcin entendida en sentido formal vaca de contenido? Por supuesto, no es sta la tesis neoconstitucionalista. Ocurre sencillamente, que los derechos y libertades fundamentales son, insisto, un sector relevante de la Constitucin pero no la agotan. Por otro lado, ellos no insisten expresamente como los colegas alemanes, en que el fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo, reposa en los derechos humanos inviolables e inalienables (art. 1.2 de la Ley Fundamental alemana), ni como reza el artculo 10.1 de nuestra Constitucin
95 96
D. ROUSSEAU: Droit du contentieux constitutionnel , cit., pg. 305. D. ROUSSEAU: ob. cit., pg. 340.
www.pucp.edu.pe
cuando indica que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes... son fundamento del orden poltico y de la paz social. Si lo hicieran les llevara a postulados iusnaturalistas inconciliables con su positivismo renovado. Por otro lado, no se refieren, como el texto alemn, al abuso de los derechos que el artculo 18 enumera para combatir el orden fundamental liberal-democrtico (freiheitliche demokratische Grundordnung). As, pues, por mucho que insistan en que su nocin jurisprudencial de la Constitucin la ha resucitado, merced al papel del Consejo Constitucional en su tutela de los derechos y libertades como base de aqulla, olvidan el contenido y funcin del orden fundamental demoliberal, apoyo firme de la Constitucin dejndola desarbolada. Ciertamente podrn responder que tales derechos y libertades, que pueden incrementarse, traducen el mencionado orden. Ahora bien, no basta. Es menester decirlo claramente entre otras cosas porque dicho orden liberal-democrtico identifica, sin duda, a la Constitucin y por eso, el texto germano se cuida muy bien de protegerlo, no slo ante los ataques y abusos contra aqul, tambin ante las mutaciones constitucionales ilegtimas (cfr. el art. 79 de la Ley Fundamental alemana). Rechaza, al final, la modificacin de los artculos 1 (dignidad humana y derechos humanos) y el 20 define a la Repblica Federal alemana como un Estado federal, democrtico y social. 8.2. CONDICIONAMIENTOS SOCIOECONOMICOS La interpretacin de los neoconstitucionalistas de la Constitucin Francesa como nocin jurisprudencial, defiende la economa de mercado. No intento objetar esta postura neoliberal. Es sabido que este modelo socioeconmico se ha extendido en el mundo occidental al que quieren ajustarse Rusia y los antiguos pases satlites de la fracasada URSS. Es decir, abandonan el modelo de economa colectivista y la ideologa marxista-leninista que le informaba sustituyndolo por el neoliberal capitalista. Intentan sustituir el materialismo marxista por el materialismo consumista como numerosas autoridades morales, entre ellas Su Santidad el Papa Juan Pablo II, sealan. Lo dice, rotundamente, D. Rousseau 9 7 : El primer elementos constitutivo de este proyecto es la consagracin de la economa de empresa libre, el rgimen capitalista, como principio de organizacin econmica de la sociedad francesa y cita la decisin de 16 enero de 1982 del Consejo Constitucional que lo corrobora. Y ms adelante concluye: el Consejo Constitucional ha construido una Constitucinrepresentacin de un orden capitalista en su organizacin econmica democrtica y en su organizacin poltica. Se puede alabar esta idea de Derecho o dilipendiarla; se puede tambin decir, ms simplemente, que con el Consejo, la Constitucin deviene un texto vivo que contribuye en consecuencia a hacerlo evolucionar 9 8 . Corresponde a enjuiciamientos polticos, no en sentido cientfico sino partidarios, elegir el modelo socioeconmico de libertad de empresa, de economa de mercado, concebido en sentido capitalista como hace D. Rousseau. La cuestin debe enfocarse desde el punto de vista tico, axiolgico: Es la economa de mercado la solucin ms justa y por tanto moral para organizar y hacer funcionar la sociedad poltica? Es el impulso de acumulacin de riquezas de unos cuantos y el
97 98
D. ROUSSEAU: Une rsurrection..., cit., pgs. 10 y ss. D. ROUSSEAU: loc. cit., pg. 15.
www.pucp.edu.pe
empobrecimiento de muchos la mejora poltica social y econmica? Estos y otros interrogantes conexos configuran el problema capital de nuestro tiempo finisecular. Aqu slo me interesa subrayar que una entusiasta adscripcin al modelo de economa de mercado, que ni siquiera antepone el adjetivo social, suscita no pocas inquietudes tericas y prcticas. Cmo se concilian la economa de mercado (art. 38 de la CE) con los principios rectores de la poltica social y econmica del Captulo XIII, Ttulo Primero y con el artculo 9.2 de nuestro texto constitucional? La respuesta es compleja y extensa. En este caso excede los lmites de este discurso. En consecuencia se plantea otra encrucijada tanto en el campo doctrinal como en el poltico. IX. CONSTITUCION Y POSTMODERNIDAD 9.1. LA EXPRESION POSTMODERNIDAD Antes de aportar algunos datos sobre el trmino postmodernidad, me interesa recordar una afirmacin que suelo reiterar en mis explicaciones de ctedra y en mis escritos. Es sta: cuando una tendencia filosfica, literaria, esttica, cientfica, etc., adquiere en su correspondiente campo suficiente madurez, alcanza difusin y es sugerente, no es raro que influya en otros territorios ms o menos alejados de la tendencia originaria. As, el romanticismo influy en el pensamiento jurdico (romanticismo de la Escuela Histrica de Savigny con su concepto del Volksgeist en cuanto fundamento y origen del Derecho 9 9 . El darwinismo en el segundo Ihering: La lucha por el Derecho; en Gumplovitch; en las consideraciones de Novicow sobre poltica internacional y en Lord Bryce, etc. Por consiguiente no es asunto ocioso escudriar en qu medida el postmodernismo ha influido en la teorizacin del Derecho constitucional. Esta disciplina es tan sensible como un sismgrafo que detecta los movimientos telricos que afectan a la corteza normativa e institucional del Derecho fundamental. Es cierto que no hay que incurrir en una especie de telurismo constitucional, es decir, en la influencia del suelo de una regin sobre el Derecho 1 0 0 . Al hilo d estas consideraciones la discusin y el nombre postmoderno surgieron en los Estados Unidos en los aos treinta en el campo cientfico-literario. Aunque, como advierte Willms 1 0 1 hay anticipaciones en el campo de la historia de la filosofa. As en el nominalismo. Mucho ms adelante el profesor Chapman, en 1870, en el filsofo Rudolg Pannwitz, 1917, y en el profesor espaol de literatura
99
Cfr. lo que escribi sobre esto Carl SCHMITT: Die Lage der europischen Rechtswissenschaft (19431944), en Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924-1954. Materalien zu einer Verfassungslehre, 2 edicin, Duncker und Humblot Berln, 1973, pgs. 416-417. 100 Recordemos las consideraciones de BODINO sobre el tema y la conexin que DUVERGER indica entre las dictaduras iberoamericanas y la frecuencia de los temblores terrqueos. 101 WILLMS, Bernard: Postmoderne und Politik, en Der Staat , volumen 28, cuadrno 3, Duncker und Humblot, Berln, 1989, pg. 324.
www.pucp.edu.pe
Federico de Onis, 1934. En el campo de la historia Willms menciona a Arnold Toynbee en la abreviatura de su conocido A Study of History 102. Un paso ms en el despliegue del pensamiento postmodernista lo encontramos en los socilogos, as en la Theorie des gegenwrtigen Zeitalters de Hans Freyer y en Etzioni segn Willms. 9.2. QUE ES EL POSTMODERNISMO? La pregunta anterior es difcil de contestar. En primer lugar, porque el que escribe estas consideraciones no es un experto para hacerlo con autoridad. En segundo lugar, porque reflexionando sobre los que han escrito sobre el tema a mi juicio no ofrecen una respuesta ntida. Estamos, pues, ante una cuestin ambigua, brumosa, aunque por lo que he podido colegir pueden subrayarse algunas caractersticas que suministran la clave para entenderla y, en consecuencia, aplicarla al campo jurdico-constitucional. Ocurre con el trmino posmodernismo algo semejante a lo que en historia del arte lo manejan con soltura, lo describen, lo afirman y lo aplican a artistas importantes pero, al fin y al cabo, es un trmino y concepto convenido, que se aplica, con fortuna, a pintores, escultores y literatos para situar y entender sus obras 1 0 3 . Una prueba de la vaguedad del concepto postmodernismo se deduce de las consideraciones de los socilogos. El primero es el norteamericano Denzin 1 0 4 . El profesor de la universidad de Illinois (Urbana-Champaigne) establece tres definiciones del postmodernismo. La primera seala que es lo que sigue al modernismo, despus de la Segunda Guerra Mundial. Es una fase del capitalismo; un movimiento en las artes; una forma social, que no puede eludirse y es indefinible. Esta es insuficiente. Decir que el postmodernismo sigue al modernismo es una obviedad y en todo caso requiere saber qu es el modernismo. Su referencia a la Segunda Postguerra Mundial puede ser significativa, como lo son las alusiones a la revolucin universitaria francesa de mayo de 1968 o la de los campus universitarios de los Estados Unidos o a los horrores de Auschwitz que indican otros autores. Lo mismo cabe indicar cuando habla de un movimiento artstico o de una forma de teora social. En suma, algo impreciso pues no basta apuntar datos cronolgicos. Reconoce Denzin que es algo indefinible. La segunda definicin considera la postmodernidad como una serie de experiencias emocionales: resentimiento, enojo, enajenacin, ansiedad, pobreza, racismo y sexismo como consecuencia lgica y cultural del capitalismo tardo.
102
Cfr. los datos que apunta WILLMS: loc. cit., pg. 325, sobre la arquitectura y la pintura postmodernista. 103 Sobre el manierismo cfr. Arnold HAUSER: Historia social de la literatura y el arte, trad., A. TOVAR y F. P. VARAS REY, Ediciones Guadarrama, Madrid, volumen 2, pgs. 509 y ss. 104 K. DENZIN, Norman: Sage Publications, London N, Enwburis Park, New Delhi, 1991, pgas VII, 1 y ss.
www.pucp.edu.pe
Esa definicin apunta caractersticas psicosociales del postmodernismo pero no agotan su contenido. Por ltimo, Denzin se refiere a la personalidad, al yo personal (self ) aue incluye las mltiples contradicciones del postmodernismo cuya misma experiencia cotidiana se cumple mediante la generacin, la clase y las identidades conexas racial y socialmente. En esta ltima descripcin el autor recurre a aspectos sociolgicos que intentan completar los apuntes anteriores. A continuacin Denzin expone el movimiento postmoderno como sigue: anhelo nostlgico del pasado y conservador del mismo combinado con borrar las fronteras entre el pasado y el presente; intensa preocupacin por lo real y sus representaciones: pornografa delo visible; combinacin de la sexualidad y el deseo; cultura consumista que objetiviza una serie de ideales culturales de lo masculino e intensas experiencias, configuradas por la ansiedad, la enajenacin, el resentimiento y el distinguirse de los dems. Estamos ante una amplia enumeracin de datos psicosociales que el autor descubre en la cinematografa norteamericana y en sus smbolos. En definitiva, se trata de un interesante ensayo que aporta muchos datos y sugerencias. Es tpicamente norteamericano tanto por su estilo literario como por su contenido 1 0 5 . Me parecen ms aprovechables las pginas del socilogo francs Tourine este asunto.
106
sobre
Segn el socilogo francs ya no es posible sostener que las condiciones del crecimiento econmico, de la libertad poltica y de la felicidad individual sean anlogas e interdependientes puesto que la disolucin de la estrategia econmica y de la construccin de un tipo de sociedad, de cultura y de personalidad, se realiz muy de prisa. Esto fue ...lo que dio nombre y defini la idea de postmodernidad. Si la modernizacin asoci progreso, cultura, la postmodernidad disocia lo que estaba asociado. Si el xito econmico ya nos e une a la racionalidad del ingenioso sino al realismo del estratega, si ya no es por tanto un efecto de la tica protestante o del servicio a la nacin sino del talento de un financiero o de la audacia de un jugador -en el sentido en que hablamos de la teora de los juegos-, hay que renunciar tanto a la herencia de Weber como a la de Condorcet, y, por consiguiente, definir la cultura sin referencia al progreso de la racionalizacin, es decir, saliendo del dominio de la accin histrica 1 0 7 . Touraine 1 0 8 observa cuatro corrientes, por lo menos, que rompen con la ideologa modernista. la primera define a la postmodernidad como una hipermodernidad semejante a la conceptuacin de Daniel Bell cuando calific a la sociedad postindustrial como hiperindustrial. Esta caracterizacin de lo moderno parece
105
Cfr. el anlisis interesante que hace de su lecturas: BAUBRILLARD, LYOTARD, JAMESON y de la conocida obra de C. WRIGHT MILLS ( Sociological Imagination, 1959) que aqu no vamos a reproducir. 106 TOURAINE, Alain: Crtica de la modernidad (traduccin de Mauro ARMIO) 2 edicin. Ediciones Temas de Hoy, Madrid, 1993, pgs. 239 y ss. El autor estudia los postmodernismos, es decir, parece que existe una pluralidad de tendencias de la postmodernidad. 107 TOURAINE: ob.cit., pg. 240. 108 TOURAINE: ob. cit., pgas. 241 y ss.
www.pucp.edu.pe
superficial pero Touraine precisa que se trata de una cultura caileidoscpica - aqu coincide con Denzin sin mencionarlo- en tanto que no renuncia a la modernidad aunque la reduce a la construccin de imposiciones tcnicas que slo llaman la atencin por su novedad y por su proezas tcnicas rpidamente superadas. Siguiendo en el campo sociopoltico, la poltica ya no pretende cambiar la vida de modo que los Parlamentos pierden su papel representativo de las demandas sociales, se convierten en lugares donde se define, cada vez con mayor pragmatismo, la base de apoyo del poder ejecutivo. Este ltimo se transforma en un gestor y banco, La cuestin social es sustituida por la cuestin natural como dice Serge Moscovice. Trtase de la supervivencia del planeta amenazada por la polucin y la proliferacin de las tcnicas separadas de cualquier insercin sociocultural. En tercer lugar el hipermodernismo, como el antimodernismo, rompen con el historicismo, es decir, en vez de sostener la sucesin de las formas culturales optan por su simultaneidad. Ello supone la vuelta al politesmo mezclado de atesmo: ...lleva al extremo la ideologa, la idea que (Weber) haba sacado de Kant: si la modernidad se basa en la separacin de las esencias y los fenmenos, y si la accin tcnica y cientfica se sita nicamente en el segundo de estos dominios, nuestro espacio cultural y poltico es forzosamente politesta, puesto que la unidad de exploracin racional de los fenmenos se disocia de un mundo de dioses que, desde ese momento, ya no posee ningn principio de unidad. El postmodernismo se vuelve as posthistoricismo que es su sentido principal y lo que le presta su importancia 1 0 9 . En cuarto lugar, el movimiento postmodernista extrema la destruccin de la representacin modernista del mundo. Rechaza la diferenciacin funcional entre los dominios de la vida social-arte-economa-poltica y su complemento, el uso por cada uno de ellos de la razn instrumental. Rechaza, por eso mismo, separacin entre la cultura, tanto social y poltica como esttica que se refiere a unos garantes metasociales del orden social - la razn, la historia, la modernizacin o la liberacin de la clase obrera- y la cultura de masas. 9.3. BREVE NOTA SOBRE LA FILOSOFIA DEL POSTMODERNISMO El lector experto en filosofa perdonar las imprecisiones e incluso las inexactitudes de esta nota. Espero que mi curiosidad intelectual mitigue esas deficiencias. Ante todo el movimiento filosfico de la postmodernidad me parece que mantiene un carcter crtico frente a la especulacin del modernismo tomado en sentido amplio, a saber, las ideas filosficas mantenidas, principalmente por el existencialismo, el estructuralismo y la fenomenologa 1 1 0 . Esto no significa que no recurra a pensadores insertos en la modernidad concebida como racionalidad, tecnicidad, subjetividad, tomada como relacin epistemolgica entre sujeto-objeto y como especulacin del progreso humano. As influir sobre los postmodernos el nihilismo de Nietszche.
109 110
TOURAINE: ob. cit., pg. 244. TOURAINE: ob. cit, pgs. 245-246.
www.pucp.edu.pe
La postmodernidad revisa crticamente el pensamiento de la Ilustracin y sus consecuencias ltimas: optimismo antropolgico, individualismo liberal, formalismo excesivo. Esto no significa que se incline por el socialismo o el marxismo. El pensamiento postmoderno sostiene que la ausencia de fundamento es lo que constituye su condicin. El descubrimiento postmoderno consistira en que esta muerte del ser como fundamento encierra una posibilidad diferente de existencia, hacia la que debera encaminarse cualquier consideracin no meramente negativa del desarrollo de la cultura presente1 1 1 . Ello implica la sustitucin de la teora clsica del conocimiento por la hermenutica en el pensamiento contemporneo de suerte que el nihilismo realizado se convierte en ontologa hermenutica. La posicin postmoderna se caracteriza por su oposicin a la ...violencia de la teologa, de la metafsica, del racionalismo y de la ciencia, impregna de principio a fin, toda nuestra historia, manifestndose como pensamiento fuerte de sus lagunas, de sus dogmas, de sus fundamentos ontolgicos, de sus criterios objetivos y este descomedimiento horroriza a una razn que rechaza la posibilidad de imponerse a la realidad y que tiende a entablar con ella una relacin hermenutica ms cauta...1 1 2 . Dentro del movimiento postmoderno conviene subrayar la tesis de Vattimo sobre lo que denomina pensamiento dbil. Como punto de arranque significa el rechazo de una fundamentacin nica, ltima, normativa 1 1 3 . Es cierto, precisan Rovatti y Vattimo, que esa expresin es una metfora y hasta una paradoja. Se trata de una manera de hablar provisional. Incluso de algo contradictorio pero seala un camino, un sendero, que se separa del que sigue la razn - dominio, traducida y camuflada de mil diversos modos -. Una senda por consiguiente, que, una y otra vez, habr de intentar alejarse de los caminos trillados de la razn. Pero ya desde el principio puede descubrirse que constituye tambin la liberacin de una cadena, la remocin de un obstculo. O, mejor todava, que equivale a asumir una determinada actitud: la del que intenta guiarse por una tica de la debilidad, que resulta, sin lugar a dudas, poco sencilla, bastante ms ardua y menos reconfortante que las ticas al uso1 1 4 .
111
No obstante Jean-Francos LYOTARD, terico del desconstructvismo, publica un excelente ensayo sobre el tema La phnomenologie, Presses Universitaires de France, 1954. Como se ve, este escrito es bastante anterior al auge del postmodernismo. 112 L. RODRIGUEZ GONZALEZ, Mariano: Historia e interpretacin. Sobre la dimensin filosfica de la nocin de postmodernidad en Anales del Seminario de Metafsica, Editorial Complutense, Madrid, nm. 26, 1992, pg. 81. 113 CRESPI, Franco: Ausencia de fundamento y proyecto social, en Gianni VATTIMO y Pier Aldo ROVATTI, editores: El pensamiento dbil(trad. Luis de SANTIAGO), Ediciones Ctedra, Madrid, 1990, pg. 249. Por otro lado, el pensamiento dbil (Vatimo) del postmodernismo entraa la crisis de la legitimacin cuya consecuencia es la descomposicin, desde la perspectiva poltica social, de los grandes relatos legitimantes. Si estos se han tornado, en general, poco fiables, la consecuencia crucial e inevitable no sera otra que la disolucin del lazo social en sentido fuerte caracterstico de la Edad Moderna(Rodrguez GONZALEZ, loc. cit., pg. 66) y aade ms adelante: La clase poltica contina discurriendo de acuerdo con la retrica de la emancipacin. Pero no consigue cicatrizar las heridas infligidas al ideal moderno durante casi dos siglos de historia(pg. 77). El profesor espaol se apoya en LYOTARD: La condicin postmoderna. Informe sobre el saber (trad. M. A. RATO), Ctedra, Madrid, pg. 97. Conviene consultar la obra de Gianni VATTIMO: El fin de la modernidad. Nihilismo y hermenutica en la cultura postmoderna (trad. Alberto L. BIXIO), 3 edicin, Gedixa, Madrid, 1990. 114 Pier Aldo ROVATTI y Gianni VATTIMO: ob. cit., pg. 11.
www.pucp.edu.pe
Empero, el pensamiento dbil puede acercarse de nuevo al pasado a travs de aquel filtro terico que podra calificarse como pietas. En efecto, una inmensa cantidad de mensajes emitidos constantemente por la tradicin, pueden de nuevo escucharse merced a un odo conscientemente capacitado para ello. De todos modos el pensamiento dbil se abre tambin al futuro en contra de lo que a primera vista parece. En efecto, por qu no avanzar la hiptesis de que la retencin del pensamiento fuerte pudiera conducir a un encuentro nuevo y ms fluido, en un terreno distinto a aqul de las normas y de la disciplina, en que normalmente se establecen todos nuestros acuerdos?1 1 5 . En definitiva, el pensamiento dbil se encuentra tambin ante una encrucijada, a saber: ante el camino del pasado racionalista que sin embargo acerca a su sendero, y la gua - sin fundamento postmoderno -. Su crtica del fundamentalismo pasado es enrgica pero luego la debilita mediante la pietas. Est teido de escepticismo. Ahora bien, la recuperacin de aquella inmensa cantidad de mensajes de la poca moderna suscita esta pregunta: Cabe sostener que ese rotundo rechazo de un fundamento nico, ltimo y normativo se convierta, mediante la recuperacin de parte de los mensajes del pasado, para fijar una neofundamentacin basada en la pietas y armonizarlo con las hermenutica ontolgica, con la esttica y la tica de la debilidad? Una respuesta pertinente escapa a la capacidad del autor de este escrito. Por otro lado, el pensamiento postmoderno no slo es crtico de la modernidad; adems nace de su crisis y es intrprete de la misma 116 117. La postmodernidad se refiere a acontecimientos ominosos pero emblemticos: Auschwitz, Hiroshima que revelan el fin del progreso y el Apocalipsis. El fin de la historia, frente a las utopas fallidas de la modernidad. De este modo crtica y crisis enlazan corroborando el sentido trgico de la convivencia que no supieron evitar el modernismo y sus representantes. As el pensamiento postmoderno con razn critica la tica de la modernidad aunque tal vez exagerando en la medida que la analiza unidimensionalmente: desvela su hipocresa, las alienaciones que produce, su falso humanismo pero olvida otras vertientes acertadas. Por ltimo los reproches que se hacen al pensamiento postmoderno (asistematicidad, neo-relativismo, elitismo) se esgrimieron contra direcciones anteriores. Slo cuando las reflexiones de la postmodernidad cristalicen y ofrezcan resultados ms maduros y precisos podr ponderarse mejor su importancia 1 1 8 .
115 116
ROVATTI y VATTIMO: ob. cit., pg. 16. ROVATTI y VATTIMO: ob. cit., pg. 17. 117 En cambio Daniel INNERARITY: Dialctica de la modernidad, raialp, Madrid, 1990, pgs. 45 y ss. Precisa que la ...filosofa de la postmodernidad parece ser algo ms que la toma de conciencia de la crisis del pensamiento moderno. Este libro me parece sugestivo y sus juicios acertadosLa postmodernidad rene en un difcil equilibrio la racionalidad moderna, su desenmascaramiento y la sntesis de ambas, pg. 66. Si la filosofa es -como afirmaba HEGEL- la propia poca captada en el pensamiento, la postmodernidad es la autoconciencia de una sociedad de la informacin. 118 Cfr. la coleccin de textos de Gianni VATTIMO en su Etica de la interpretacin (trad. Teresa OATE), Ediciones Paidos-Buenos Aires-Mxico, 1991. Javier HERNANDEZ-PACHECO: Los lmites
www.pucp.edu.pe
X. DERECHO CONSTITUCIONAL Y POSTMODERNIDAD 10.1. CONSTITUCIONALISMO MODERNO Y CONSTITUCIONALISMO POSTMODERNO En qu medida el pensamiento moderno influye en la teora y prctica del Derecho constitucional? Antes de responder, cumplidamente, a esta pregunta es conveniente aclarar algunas dificultades. a) El primer obstculo estriba en que el pensamiento de la postmodernidad, en cualquier de sus variantes, a juicio de algunos todava no ha alcanzado suficiente grado de madurez para presentarse como ejemplo a seguir. Es cierto que los pensadores postmodernos son ricos en intuiciones brillantes, incisivas, incluso provocativas. Sin embargo, todava no han logrado una visin coherente, sistemtica, susceptible de sintetizarse en una summa clara, ordenada. Puede reconocerse que tales intuiciones, incitaciones y provocaciones, son interesante, pero no bastan. Si comparamos el rigor, coherencia y seguridad del pensamiento jurdico neopositivista, con la heterogeneidad, el intuicionismo, la tendencia caleidoscpica del pensar postmoderno, fcilmente se comprueba la incompatibilidad de las dos tendencias, y, por consiguiente, la inconveniencia de introducir sus posiciones en el mbito de la juridicidad. La objecin que sintetizamos requiere algunas precisiones. Ante todo habra que comprobar si todos los neopositivistas han examinado con rigor el contenido y objetivos de la postmodernidad; es decir, si han ledo y reflexionado convenientemente sobre sus obras y an ms si cuentan con preparacin suficiente para comprenderlas. Adems, hay que recordar que importantes tendencias filosfica muestran escasa sistematicidad y, sin embargo, han influido poderosamente en la concepcin del mundo y de la vida incluida, por supuesto, la vida del Derecho. Aqu topamos con el concepto de sistema porque si por ste entendemos una coherencia lgicotranscendental o una dogmtica cerrada pero alejada de la realidad viva, de la sociedad sobre la que versan las configuraciones jurdicas de esa dogmtica, entonces nos encontramos ante una encrucijada intransitable y no cabe mediacin alguna. Si se acepta el pensar postmoderno - y el autor de este discurso no se pronuncia plenamente a favor o en contra de dicho pensamiento- se percibe una cosmovisin que debe enjuiciarse iuxta modum , de cerca, con ponderacin. El Derecho no es ajeno a una concepcin del mundo y de la vida. En consecuencia la ciencia jurdica debe analizar el contenido de su cosmovisin.
de la razn. Estudios de filosofa alemana contempornea, Tecnos, Madrid, 1992, pgs. 233 y ss. Despus de sealar que los postmodernistas integranla generacin de la gran crisis escribe que la postmodernidad... es el nombre de un fenmeno que casi se agota en su sugestividad. Y ya veremos en que madurapg. 236.
www.pucp.edu.pe
b) La segunda dificultad consiste en que el pensamiento filosfico por muy importante y sugestivo que sea, no entra dentro del mbito del Derecho. Podr influir remotamente pero son cosas muy distintas. Esta afirmacin no es exacta. En efecto, en la medida que el positivismo jurdico clsico rechaza la metafsica, el Derecho natural, adopta, sin percatarse, una posicin filosfica. No es necesario insistir en que los grandes juristas arrancaron de concepciones filosficas, Stammler y Kelsen del neokantismo; Hauriou del iusnaturalismo, etc., o de la sociologa (Duguit). la fenomenologa, la filosofa de los valores, motivaron concepciones del Derecho. Los juristas han estudiado filosofa del Derecho, la dogmtica jurdica no ha sido ajena a afirmaciones filosficas. No importa ahora discutir si la filosofa jurdica es obra de filsofos o de juristas porque tanto unos, como otros se ocupan de la juridicidad con intercambios fructferos. c) La tercera dificultad considera que el pensar postmoderno es una moda pasajera, una actitud esttica situada a extramuros del Derecho. Estamos ante una apreciacin subjetiva que trivializa la cuestin. Se podr estar de acuerdo, o en contra, de las posiciones postmodernas o adoptar una actitud indiferente. Ahora bien, hay que reiterar que con todos los reparos o crticas que se le hagan es una concepcin del mundo y de la vida que los juristas no pueden desdear. Los juristas no pueden ser indiferentes ante tendencias que plantean cuestiones importantes. El postmodernismo ha realizado una crtica interesante de la modernidad y slo por eso - aunque no estn obligados a considerarlo ni a introducirlo en sus esquemas- han de percatarse que, por ahora, es la ms reciente aportacin al pensamiento occidental. La Teora de la Constitucin versa sobre la cultura poltico-constitucional del mundo euroatlntico y aqul se ha planteado no la solucin final, sino la revisin completa de la modernidad. En este sentido esta revisin del pensamiento constitucional de la modernidad sobre el constitucionalismo liberal, socialdemcrata, socialista real, neoliberal surgido, modificado, sustituido, cambia a travs de las diversas fases de su desarrollo. La crisis del Estado del bienestar, la crisis de los partidos polticos y del sistema partidario; la crisis del sindicalismo, de la representacin y participacin polticas, implican un paso, ms o menos dramtico, incitan a reflexionar. En estrecha correspondencia con lo anterior aparece tambin la crisis de las estructuras socioeconmicas que los soportan, el cambio sobre el concepto del hombre y de la dignidad humana, la revolucin tecnocrtica. Del mismo modo hay que tener bien presente la caducidad de los conceptos propios de la modernidad constitucional y de los tericos que los forjaron. En qu medida son todava eficaces postulados considerados por la modernidad casi intangibles, a pesar de sus revisiones por Duguit y otros, como soberana, poder constituyente, supremaca de la Constitucin, derechos pblicos subjetivos y toda la parafernalia que les acompaa como atributos del Estado? No se trata de enterrar a Montesquieu, o al Estado de Derecho en sus sucesivas concreciones: Estado liberal de Derecho-Estado social de Derecho-Estado democrtico de Derecho-Estado de Cultura, etc. No hay que concebir la postmodernidad slo como un fenmenos iconoclasta ni de incurrir en un nihilismo constitucional, aunque algunas afirmaciones postmodernas conduzcan a esos
www.pucp.edu.pe
extremos. Trtase de que todava se perciben triunfalismos ingeniosos aunque parezcan trminos contradictorios. Triunfalismo porque han resucitado la Constitucin mediante la relativizacin de la separacin de poderes en favor de los derechos y libertades y la exaltacin de la nocin jurisdiccional de la Constitucin; mediante la judicializacin constitucional de todas las ramas del Derecho, porque en el fondo, esa operacin enmascara una iusprivatizacin, una administrativacin y mercantilizacin del Derecho constitucional. Ingenuidad no en la etimologa latina de condicin de hombre libre, ni de debilidad del pensamiento contrario al pensamiento fuerte. Sin embargo D. Rousseau 1 1 9 al tratar la razn tica y la promocin de la figura del juez, afirma que los Tribunales Constitucionales disfrutan, generalmente, de una asa muy fuerte (PLV) de buena opinin. Esto supongo que es verdad en Francia y, por supuesto, en Estados Unidos, pero y en Espaa despus del asunto Rumasa? La promocin de la figura del juez se comprende - sigue el profesor francs -, sin duda, por las mutaciones recientes de la idea de la Razn que, despus de la muerte de Dios, constituye el principio de legitimidad de las sociedades europeas. En efecto -contina- despus de mucho tiempo, ha dominado de manera dulce en Occidente y dura en el Este, la Razn positivista o instrumental, es decir, la que slo se interesa de los medios, de lo tcnicamente posible y abandona toda pregunta sobre los fines, los valores y el sentido del hombre, de la sociedad y de sus descubrimientos. Y ms adelante nos dice: Este destino trgico en algunos pases de la razn positivista no condena, sin embargo, a la Razn como fundamento de la modernidad democrtica, etc. Es curioso que en estas consideraciones se observa el impacto - ignoro si el autor se inspira en Vattimo- de la dicotoma pensamiento fuerte-pensamiento dbil salvando las referencias plausibles a los valores y a la tica en la que se reconoce la sociedad. De todas formas es un eco de la presencia algo confusa, de la dialctica modernidad-postmodernidad si bien el profesor francs sostiene que la Razn es el fundamento de la modernidad democrtica. Es indudable insistamos, que los conceptos bsicos de la modernidad referidos al Derecho constitucional presentados como modos de pensar fuerte, es decir, originarios de la Ilustracin, transmitidos a la Revolucin francesa y reconstruidos por la dogmtica germano-italiana, no slo entraron en crisis al comenzar el siglo actual, adems no resisten la crtica del pensamiento dbil. Incluso es difcil recuperarlos mediante la pietas, antes explicada por Vattimo y sus seguidores. Entre otras cosas porque han sido desfundamentados, desconstruidos, utilizando con esta ltima expresin la terminologa de Lyotard. El postmodernismo est de vuelta de las concepciones formales positivistas de la teora social y de la afirmacin que los socilogos clsicos todava tienen algo importantes que decir. En la misma lnea el pensamiento postmoderno se preocupa, intensamente, de la crisis de la representacin y de la legitimacin, fenmeno tpico moderno de los sistemas computarizados, dominados por los medios informticos de los sistemas culturales del mundo 1 2 0 .
119 120
ROUSSEAU, Dominique: La justice constitutionnelle, cit., pgs. 153-154. DENZIN: Images, pg. 27.
www.pucp.edu.pe
En el mbito constitucional, tanto en la teora como en la prctica, categoras como representacin poltica y sus correspondientes sistemas electorales, estn en crisis. La categora representacin poltica se desvanece como misterio (mysterium repraesentationis ); la representacin no se pone a la vista ante los ojos; no paga al contado. La prdida misterial del proceso representativo deja de ser un smbolo poltico convirtindose en una operacin manipuladora o controlada por los partidos polticos, de modo que socava los cimientos del Estado, su organizacin y funcionamiento. Se busca la estabilidad gubernamental sin xito porque la racionalizacin del poder, que tanto satisfizo a los constitucionalistas desde Mirkine Guetzevicht hasta el voto constructivo de censura, tambin sufren la crisis. Prodcese el fracaso de la razn maquinante a la bsqueda, intil, de una representacin eficaz. Estos fenmenos perversos son consecuencia de la relativizacin de la Constitucin a los partidos polticos. La progresiva constitucionalizacin de los partidos, de los sindicatos y de la huelga, analizada por Tripel, Biscaretti di Ruffia-Calamandrei y otros, se transforma mediante la partidocracia que cede el paso al fenmeno inverso a una desconstitucionalizacin de los preceptos que contemplan tales operadores, a una relativizacin de la Constitucin a los partidos, a los sindicatos, a la huelga. Las leyes infraconstitucionales que lo regulan muestran su inoperancia. As, pues, la Constitucin no es ya lo que dicen los jueces, ni las leyes que la concretan, sino lo que deciden los partidos. La centralidad del Parlamento proclamada por los parlamentaristas, pierde su sentido en la medida que las cmaras legislativas de convierten en aulas donde se ratifican acuerdos previstos adoptados extra muro por mayoras absolutas o coaliciones de los grupos parlamentarios, long manus de los partidos. Las comisiones de investigacin se interceptan, o confirman, lo acordado por la mayora omnipotente. La responsabilidad poltica se difumina sustituyndola por los procesos judiciales. La comparecencia del Jefe del Ejecutivo ante el Parlamento, rasgo capital del sistema parlamentario, es escasa. En definitiva - como anticip con admirable clarividencia Jellinek a principios de siglo -, la Tribuna parlamentaria es sustituida por la Tribuna de la prensa pero sta y los medios informativos, en muchos casos, dependen de intereses financieros que operan en la sombra. Tal es el cuadro pesimista, harto sabido, pero que conviene recordar, de la democracia liberal en sus momentos crepusculares. Por supuesto, esto no significa que la postmodernidad posea el recurso mgico para resolver todos esos problemas. Ahora bien, en la medida que todo rgimen poltico y su correspondiente sistema dependen de una estimativa, de una tica poltica, de una constitutional morality, como dicen los britnicos, y de una estructura social sana, las denuncias y crticas de los pensadores postmodernos que han analizado tales fenmenos de modo ms o menos tangencial, incitan a una seria reflexin. El poder constituyente, pieza fundamental e la panoplia constitucional, tambin pierde su significado originario afectado por la crisis internacional y por la hegemona de la nica superpotencia mundial. An ms, la consolidacin de la Unidad Europea y su futura Constitucin una vez aprobada por los Estados europeos miembros, limitar considerablemente el mito de la soberana de los Estados, cosa que bastante antes de aprobarse el Tratado de Maastricht se verific
www.pucp.edu.pe
en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE de 15 de febrero de 1964, caso Costa 1 2 1 . Sin embargo, es curioso comprobar que se perciben ciertos atisbos de postmodernidad en los artculos 3.2 de la Constitucin espaola. Se trata, como es sabido, de la llamada clusula transformadora de la Constitucin encaminada a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo (de los trabajadores dice la italiana) y de los grupos en que se integran, sean reales y efectivos y de remover los obstculos que lo impiden. Ahora bien, la efectividad de esos preceptos, aparte de que parecen cuerpos extraos insertos en la preceptiva fundamental, queda reducida a una especie de obiter dictum en las Sentencias del Tribunal Constitucional y en la escasa legislacin que los desarrollan infructuosamente 1 2 2 . En qu medida puede servir el pensamiento postmodernista para recuperar el concepto sustancial de Constitucin? Para no alargar la contestacin dir que bastantes de las crticas, insinuaciones y observaciones del postmodernismo no son intiles. Operan como reactivo y en todo caso actan como indicadores de que estamos ante una nueva poca distinta, no me atrevo a decir que sea mejor, ni peor que la pasada. El constitucionalismo moderno, sin desconocer sus aciertos, ha decado hace tiempo. Ahora es menester contemplar y analizar el nuevo mundo cultural, poltico, social, que amanece. Sin perder las races del pasado conviene regular lo nuevo. Corresponde, pues, a los constitucionalistas, que son naturalmente liberales porque reconocen y tutelan la libertad, establecer las bases fundamentales que responden al reto de los nuevos tiempos 1 2 3
121
Cfr. mi trabajo: Una Constitucin para Europa? , IVAP, Bilbao, 193, cfr. el trabajo de Dietrich MURSWIECK: Maastricht und der Pouvoir Constituant. Zur Bedeutung der Verfassungsgebundenen Gewalt im Prozess der europaischen Integration, en Der Staat , volumen 32, cuaderno 2, Duncker und Humblot, Berln, 1993, pgas. 171 y ss. y el de Udo DI FAVIO: Der neue art. 23 des Crundgesetzes. Positivierung vollzogenen Verfassungswandel oder Verfassungsneuschopfung?, en la misma revista, pgas 191 y ss. Ambos autores manifeiestan su preocupacin, ms intenssamente DI FAVIO, ante la cuestin que mencinamos. 122 La literatura sobre esta cuestin es copiosa. Cfr. el breve pero interesante estudio de Eduardo K. M. CARRION: A dimensao prospectiva das constituicoes, en Revista da ordem dos advogados do Brasil, nm. 49, primavera de 1988, pgas. 80 y ss. No hay que olvidar tampoco lo que dice el Prembulo de nuestra Constitucin cuado afirma como voluntad de la accin espaola: Establecer una sociedad democrtica avanzadaEntiendo esta afirmacin noen el sentido tecnocrtico, sin en el que concretan los artculos 9,2 y 40. sobre esto no me detengo pues lo he analizado en otros escritos mos que no menciono por no incurrir en excesivas referencias a mis trabajos y no alargar tediosamente esta nota. 123 Que yo sepa la perspectiva postmoderna no ha interesado a los constitucionalistas britnicos. Tal vez, a mi entender, se debe a la naturaleza del Derecho constitucional de Gran Bretaa: fundamentalmente consuetudinario, flexible y a la teorizacin de la doctrina inspirada en el sentido principalente prctico, utilitarista. Los conceptos capitales del Derecho constitucional britnico no cuadran del todo con los elaborados por la doctrina continental. Sin embargo, recientemente se ha planteado la necesidad de redactar una Constitucin. Sin duda si este propsito prosperase signficara una conmocin extrarodinaria: no slo en la larga tradicin islea, adems en el Derecho comparado en cuanto que la referencia a un modelo singular distinto del continental, desaparecera ylo mismo en el campo doctrinal en la medida que el espritu del common law de las conventions, el papel desempeado por los tribunales,
www.pucp.edu.pe
10.2 CONSTITUCION Y POSTMODERNIDAD. APORTACIN PENINSULAR AL TEMA. El eco del postmodernismo se detecta en algunos constitucionalistas espaoles como veremos a continuacin. En efecto, el profesor de derecho constitucional de la Universidad de Huelva Porras Nadales 1 2 4 ha analizado la teora del Estado postsocial. A juicio del autor su trabajo surge ... de la sensacin de frustracin intelectual y cientfica que, a finales del siglo XX provoca la referencia a un modelo de sistema poltico democrtico-constitucional, entendido como un esquema dinmico-racional donde los procesos de orientacin poltica y de creacin del derecho se ajustan en lo fundamental a los esquemas tericos establecidos a partir de la ltima postguerra. Porras Nales 1 2 5 aade:: Asistimos a un proceso de eliminacin no explcito, de la centralidad creativa del poder constituyente, nico argumento de explicacin causal originaria del Estado, que se convertir de nuevo, a partir de ahora en un punto de referencia progresivamente desustancializado dentro del Derecho Constitucional del capitalismo avanzado. Por su parte De Cabo Martin 1 2 6 se refiere en el volumen II de su Teora histrica del Estado y del Derecho constitucional, obra sugerente de grata lectura, a diversas posiciones tpicas del postmodernismo. En efecto, al estudiar la Ilustracin poltica dedica unas pginas a su crtica; recoge, sin mencionarlo, la dicotoma de Vattimo: pensamiento fuerte-persamiento dbil. Un ejemplo de ello es o que actualmente propone la llamada postmodernidad para apartarse de los peligros de la Ilustracin: ha terminado - as afirma- la poca de las explicaciones globales; no tiene sentido - se dice- la visin de la Historia como totalidad que progresa. Frente al pensamiento fuerte de las explicaciones con intencin de totalidad, hay que partir del pensamiento dbil de lo prximo y concreto, de lo inseguro y de lo fragmentario, sin sitio para las
se modificara aproximndose a los conceptos de la razn maquinante de estirpe francesa. El reto que implica el Tratado de Maastricht ha impulsado a varios constitucionalistas britnicos a elaborar un proyecto de documentos fundamental que abarque los rasgos principales de la organizacin, funcionamiento y de los derechos humanos en su pas.. Aunque todo proyecto constitucional escrito en cierta medida entraa dosis de racionalismo, su contenido se basa, para bien o para mal, en la tradicin del gradualismo. Sintetizo algunos puntos de vista de la reciente obra: A written Constitution for the United Kingdom. Inistitute for Public Policy Research Mansell Publishing Limited, London, 1993. Ignoro si este proyecto tendr xito. En todo caso desde la breve vigencia del Instrument Gobernment de 1653, en el tiempo de Cronwell, no se ha dado que yo sepa, un paso tan significativo que merezca un estudio ms detallado.
124
PORRAS NADALES, Antonio: Introduccin a una teora del Estado postsocial, PPU, Barcelona, 1988. 125 PORRAS NADALE: ob. cit., pg. 15. 126 CABO MARTIN, Carlos de: Teora histrica del Estado y de Derecho constitucional, volumen II: Estado y Derecho en la transicin al capitalismo y en su evolucin: El desarrollo constitucional, PPU, Barcelona, 1993.
www.pucp.edu.pe
seguridades los proyectos y los ideales. La funcin conservadora respecto de una realidad a la que globalmente no se cuestiona, aparece con toda evidencia 1 2 7 . En 1991 el maestro de Coimbra, profesor Gomes Canotilho 1 2 8 ha analizado, en un interesante escrito, el problema de la Constitucin segn la lgica cultural de la postmodernidad. Advierte que no pretende hacer un ejercicio de estilo sobre los significados retricos, o retorizantes del postmodernismo. El profesor conimbricense apunta que el constitucionalismo moderno y las Constituciones escritas, estn insertas en el proyecto de la modernidad, son expresiones de la razn poltica iluminista y humanista encaminada a establecer propuestas de deber y tablas de salvacin para el futuro. Ahora bien, todo lo anterior se revisa en la actualidad. En efecto, se critica tanto desde el nihilismo postmoderno hasta la ideologa anti-modernista de los neoconservadores y las Constituciones liberales o socialistas que esconden la lgica de la narracin emancipadora, la idea de progreso del hombre y la utopa de la desalienacin: en una palabra, prometen la felicidad 1 2 9 . El postmodernismo establece un nuevo paradigma el Estado constitucional informal. Empero, este Estado est por hacer. Es decir, se insina su emergencia. Para los especialistas en Derecho pblico formados segn los paradigmas cientficos de la modernidad, el Estado constitucional informal es algo absurdo. Acaso no signific la elaboracin de una Constitucin como intento de una ordenacin sistemtica y racional de la comunidad poltica mediante un documento escrito? El binomio razn-experiencia del iluminismo no postulaba, necesariamente, un documento escrito receptor-codificador de loes esquemas racionales aplicados a la prctica? Qu se pretende, en el fondo, con la informalizacin y aformalizacin del Estado Constitucional? El informalismo, sigue Gomes Canotilho, no puede desligarse de los reflejos poltico y jurdico. En el mbito poltico se comprueba el reflujo de la poltica formal del Estado, de los Parlamentos, de los gobiernos, de las burocracias y de la rigidez de las formaciones sociales; en el dominio jurdico se percibe el reflujo jurdico (dislocacin de la produccin normativa del centro a la periferia), de la ley al contrato, del Estado a la sociedad. La imbricacin de estos dos fenmenos se manifiesta en estos otros desoficializacin que ablanda la supremaca jerrquica de las fuentes del Derecho formal sobre todo del Estado; descodificacin y progresiva disolucin de la idea de Cdigo como corpus coherente y homogneo; deslegalizacion, retirada del derecho legal y de todo derecho formal estatal (desregulacin) y destitucin de las reas por ellos ocupadas a la autonoma de los sujetos y de los grupos. El trnsito al Estado constitucional informal gana as, en ese contexto, transparencia. Si la regulacin jurdica formal debe sustituirse por otros mecanismos (por ejemplo, econmicos) o por estructuras informales (por ejemplo,
127
DE CABO: ob. cit., pg. 151. Antes cita la obra de T. ADORNO: Dialctica del nihilismo , Edicin Sudamericana, Buenos Aires, 1988. 128 GOMES CANOTILHO, Jos Joaquun: Malestar da Constituco e pessimismo pos-moderno, en Luisiada, Revista de Ciencia-Cultura, Serie de Direito, nm. 1, marzo de 1991, pgs. 57 y ss. 129 GOMES CANOTILHO: loc. cit. , pg. 58.
www.pucp.edu.pe
tribunales de legos), entonces tambin el Derecho constitucional formal se debe retirar de la vida y la poltica para incorporar, como referencia, en un dinmico proceso pblico abierto, reglas no cristalizadas en una Constitucin escrita o en cualesquiera otros textos jurdicos 1 3 0 . El profesor portugus analiza la relacin de la postmodernidad con los fenmenos postnacionales. Lo postnacional y lo supranacional son manifestaciones exorbitantes, demuestran que la invencin de un territorio del Estado-Nacin que fue elementos indispensable para el e despliegue poltico moderno, no puede hoy reinventarse para adecuarse a los flujos econmicos, polticos y culturales crecientes en los mbitos inter y supranacionales 1 3 1 .
XI. PALINGENESIA IURIS POLITICI 11.1 LA CONSTITUCION ANTE UNA RECIENTE ENCRUCIJADA: CONSTITUCIONALISMO MODERNO-CONSTITUCIONALISMO POSTMODERNO En la primera parte de este discurso examinamos la encrucijada positivismo jurdico versus constitucionalismo sustancial. Acabamos de resumir la postmodernidad y sus reflejos en el Derecho constitucional A principios de este trabajo nos decantamos por la va sustancialista sin rechazar la dogmtica constitucional en cuanto Teora de la constitucin que no se aparte de la realidad 1 3 2 . Ahora nos enfrentamos con otra obstruccin. Seguiremos la va modernista del constitucionalismo? o; por el contrario, emprenderemos el camino postmoderno en su aplicacin al Derecho constitucional? En esta ltima decisin, aparece implcita la palingenesia o resurreccin del Derecho poltico como veremos enseguida. El constitucionalismo moderno se ha desarrollado desde el siglo XVII en Gran Bretaa, pas a los Estados Unidos y luego sustituy el sentido concreto, emprico, ms atento a la realidad poltica de los anglosajones por la lnea racionalista, formalista y abstracta desarrollada por la Revolucin Francesa que influy en casi todo el continente europeo y en los pases iberoamericanos. En cambio el constitucionalismo postmoderno, apenas se ha incoado. Sus anlisis y crtica de las ideas y objetivaciones de la modernidad son, como hemos visto, muchas veces certeros y sugerentes.
130 131
GOMES CANOTILHO: loc. cit., pg. 61. Omitimos, a pesar de us inters, las consideraciones que Gomes Canotilho hace sobre los derechos del hombre y su relacin con la postmodernidad. Cfr. pga. 63 y ss. 132 Hermann HELLER n su Teora de la constitucin (trad. Luis TOBIO), Fondo de Cultura econmica, Mxico-Buenos Aires, 1947, pgs. 288, 289, 292, 293, apunt ideas muy certeras que he aprovechado en otros trabajos.
www.pucp.edu.pe
Ahora bien, la pregunta pertinente es sta: pude el pensamiento postmoderno alumbrar el camino correcto para edificar un derecho constitucional congruente con la realidad? Si la respuesta es convincente entonces lo adecuado sera aceptar sus enfoques para disolver la ms reciente encrucijada que aparece ante la Constitucin y su correspondiente doctrina. Por desgracia no estoy convencido que el camino postmodernista nos conduzca con seguridad a la meta buscada, es decir, a un Derecho constitucional y a una teora sobre el mismo que armonicen con la realidad poltica subyacente. En efecto, surge varios obstculos para que recorriendo la va postmoderna consigamos aquel objetivo. Precisaremos. Ante todo algunos reproches antes sealados que conviene reiterar. En primer lugar, el postmodernismo, el pensamiento postmoderno, carece de sistema en tanto que ofrece una serie de opiniones, juicios y sugerencias interesantes, estticas, algunas discutibles que son irreductibles a un sistema coherente. En definitiva, parece incapaz de insertarse en la dogmtica constitucional. Su irracionalismo y nihilismo son lo ms contrario a la seguridad y claridad jurdicas. Estamos ante una moda, probablemente pasajera, que en definitiva, pasar. En todo caso sus intuiciones, por brillantes que sean, son extrajurdicas, incompatibles con lo especfico del mtodo tcnico-jurdico. Hablar de un constitucionalismo y de su correspondiente doctrina que nos se ajuste a las pautas jurdicas es una extravagancia que no cuadra con la seriedad cientfica y con la tcnica propia de la jurisprudencia y de sus cultivadores: el estamento de los juristas. Estas objeciones merecen ponderarse. Algunas ya las precisamos antes. La asistematizacin del pensamiento postmodernista no invalida su alcance filosfico. Quiero decir que es imprescincible aquilatar qu se entiende por sistema. Si entendemos por sistema un conjunto de reglas y principios sobre una materia racionalmente enlazados entre s (segn la ltima edicin del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia de la Lengua Espaola, Madrid, 1992, vigsimo primera edicin, volumen II, pg. 1888), y lo comparamos con la afirmacin de Ferrater Mora 1 3 3 cuando dice: La definicin de sistema como conjunto de elementos entre s armonizadamente configurados, no es suficiente para una dilucidacin filosfica, resulta que la concepcin de sistema no es unvoca y adems, como aade Ferrater 1 3 4 hasta hace poco se consideraba a un pensamiento tanto ms filosfico cuanto ms sistemtico fuera, y se vio la historia de la filosofa como una sucesin de sistemas. Sin embargo, surgi un modo de pensamiento en el que no solamente se quebr el sistema sino, lo que ms importa para el caso, se lleg a la plena conciencia de un modo no sistemtico, esencialmente fragmentario, inclusive afortico, adoptado por la filosofa y termina as el autor: ... pueden alojar en ellas los nuevos hechos que se vayan descubriendo. De este modo, los hechos modifican el sistema, per no lo cambian cada vez completamente.
133
FERRATER MORA, Jos: Diccionario de Filosofa abreviado , texto preparado por Eduardo GARCIA BELSUNCE y Ezequiel de OLASO, editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1970, pg. 391. 134 FERRATER MORA: ob. cit., pg. 392.
www.pucp.edu.pe
En conclusin, la objecin de falta de sistema del pensamiento postmoderno se desvanece. En el fondo la preocupacin por el sistema en el campo del Derecho se remonta al cartesianismo y al spinozismo (Etica more geometrica demonstrata), a Leibnitz; la reproduce el positivismo jurdico en todas sus variantes, la desarrollar Paul Laband en el Derecho constitucional y culmina, como se sabe, en Kelsen. No es menester recordar que el sistema concebido como todo completo, sin lagunas, informa a la codificacin para preservar los intereses de la burguesa; que el culto a la ley, el legicentrismo, entr en crisis con las transformaciones socioeconmicas y que el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico no lo admite el positivismo renovado. Otra cosa es el nihilismo filosfico y su posible, pero incorrecta aplicacin, al Derecho. En esto la objecin es certera. En cuanto a la seguridad y claridad jurdicas se ha sealado, a veces exageradamente y con nimo subversivo, su implicacin clasista concebidas en funcin de las exigencias burguesas. Ahora bien, en sociedades interclasistas que renuncian a la revolucin violenta, caso de los artculos 3.2 de la Constitucin italiana y 9.2 de la espaola, la carga revolucionaria se amortigua. Tal es el sentido de la famosa opinin de Calamandrei al interpretar el artculo 3.2 de la Constitucin italiana: La Repblica ha compensado la renuncia a la revolucin fallida con una revolucin prometida. Otro reparo ms grave estriba en la desfundamentacin que subraya el filsofo italiano Vattimo cuando sostiene, como vimos, el rechazo de toda fundamentacin nica, ltima, normativa. Claro que esta afirmacin hay que examinarla con cuidado. Si se quiere decir que en el debate filosfico no hay una fase excluyente, nica y se abre el camino al pluralismo, entonces cabe asentir sin reservas y mxime en el Estado que proclama, como en Espaa, el pluralismo poltico como valor superior del ordenamiento jurdico (art. 1.1). Significa que pueden surgir otros valores o que alude a la dignidad humana (artculo 1 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania y al 10.1 de nuestra Constitucin), entonces ello es plausible. Hay, pues, que asentir aunque esto parece ajeno al pensamiento vattimiano. Porque la fundamentacin ltima requiere tambin aclaraciones pues todo ordenamiento constitucional exige un fundamento ltimo sea la idea del Derecho de Suguit, sea la Grundnorm kelseniana, sea la dignidad humana. Aqu nos encontramos con la legitimacin de la Constitucin. Ciertamente es un principio capital pero sucede que depende de la concepcin del mundo y de la vida de los intrpretes y no porque mantengamos el relativismo axiolgico, sino porque en el fondo se apoya en una importante cuestin de fe, de conviccin metajurdica que no vulnera el derecho, sino que lo sienta sobre bases slidas pero no hay modo de convencer al agnstico y/o escptico. Cabe, por supuesto, explicarlo mediante el humanismo, el iuspersonalismo crtico que enraiza con las creencias religiosas. Aun as no puede imponerse a los creyentes de manera violenta entre otras cosas porque repele al mensaje evanglico. Es posible, no obstante, encontrar un punto de encuentro que convenza a casi todos, a sabe, ese humanismo que reposa en la afirmacin de Sneca: Homo hominis res sacra, o en la tesis kantiana de no estimar al hombre como medio sino como autofn. Este humanismo, los derechos inviolables
www.pucp.edu.pe
inherentes al hombre, son el punto de encuentro pero con tal que no se pregunte por qu 1 3 5 . Cosa distinta es la negacin del carcter normativo de la fundamentacin concebido como respuesta a la creencia modernista de la capacidad normadora reguladora de la conducta humana y en el campo del Derecho de la fuerza normadora de las relaciones poltico-sociales por el Derecho constitucional. Caben, es cierto, deficiencias en la regulacin de la conducta humana y de sus relaciones sociales mediante normas constitucionales u ordinarias o por medio de las decisiones de los Tribunales. Este dficit ha sido recientemente sealado por las nuevas tendencias jurdicas. El Derecho - y an ms el constitucional porque versa sobre relaciones polticas que resisten a su normativizacin pese al optimismo de la nocin jurisprudencial de la Constitucin- siempre ha experimentado y experimentar deficiencias porque la normatividad e institucionalidad constitucionales no son perfectas y capaces siempre de dominar la realidad sociopoltica. El Derecho no es ciencia exacta, no corresponde al mundo de la naturaleza susceptible de cuantificar, computar y experimentar con mtodos fsicoqumicos y matemticos la realidad que le corresponde. La juridicidad est en funcin de la libertad, de la historicidad y se inspira en valores. En cuanto sector de la cultura realiza los valores de la libertad, de la justicia, de la igualdad y del pluralismo poltico-social. No es, ni aspira, ni debe ser, una ciencia exacta. As como las ciencias fsiconaturales se someten ala prueba y al error y a la falibilidad, el Derecho depende de la realizacin, por desgracia incompleta, a veces fallida y an peor falsificada de aquellos valores porque as es la condicin humana. Tal es la grandeza y miseria de la especie humana. La normatividad, junto a la institucionalidad integran el Derecho. La sola normatividad no basta. las instituciones requieren normas. Este es el mrito de las concepciones institucionalistas de Hauriou y de Santi Romano aunque inspirndose en fundamentos distintos llegan a soluciones coincidentes: la crtica de la concepcin unilateral del Derecho como sola normatividad. 11.2. LA NOCION JURISPRUDENCIA DE LA CONSTITUCION NO SUPERA LA ENCRUCIJADA PORQUE SUSCITA OTRA NUEVA La posicin neoconstitucionalista sobre la nocin jurisprudencial es una innovacin postmoderna? Mi respuesta es negativa porque no se ha desprendido de los dogmas de la modernidad sino que los ha reelaborado (crisis de la centralidad de la ley, minusvaloracin del postulado de la separacin de poderse a favor de los derechos del hombre, potenciacin de la funcin judicial y exaltacin del Consejo Constitucional). El paso de un Derecho moderno a otro postmoderno - advierte Commaille 1 3 6 supone una transformacin muy amplia entre los profesionales del Derecho o en la divisin del trabajo de regulacin desempeado por las instituciones. Se da la sustitucin del juez rbitro por el juez entrenador, ms conforme al modelo normativo-tecnocrtico (Franois Ost). En definitiva, la cuestin de los
135
No entramos en la tesis de VATTIMO que niega el carcter ltimo de la fundamentacin. Me parece afirmacin vaga. tal vez fruto del pesimismo en cuanto rplica crtica al optimismo del progreso, rasgo de la modernidad. Se refiere al fin de la historia hegeliana y divulgado, acaso trivializado, por el escrito de FUKUYAMA? 136 COMMAILLE, Jacques: Normes juridiques et rgulation sociale. Retour a la sociologie gnrale, en Normes juridiques et rgulation sociale, cit., pgs. 16 y ss., ver los autores que cita a favor de su tesis.
www.pucp.edu.pe
principios de justicia se plantea entonces segn un modelo de regulacin social marcado por un pragmatismo gestionario sin referentes universales. Esta observacin me parece oportuna y sirve para demostrar que la nocin jurisprudencial de la Constitucin no la resucita, sino la confirma ampliando la modernidad de la misma, de modo que no cuadra con las pretensiones neoconstitucionales, neopositivistas. De este modo el positivismo renovado mantenido por loa autores franceses, a pesar de sus referencias ocasionales a los valores, no supera la encrucijada anterior positivismo-sustancialismo. La renueva: neopositivismo jurisprudencialsustancialismo. Trtase de la clsica contraposicin actualizada. 11.3. HIPOCRESIA DE LOS JURISTAS Y DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES La expresin hipocresa no la aplico en su significado estricto. Es una licencia literaria que me sirve para desvelar las imperfecciones de un mtodo y concepto del Derecho y de una dogmtica jurdica alejada de la realidad. Es sabido que la tcnica jurdica emplea ficciones para resolver sus problemas o para asentar hiptesis de las cuales se desprenden lgicamente consecuencias. As Kelsen, como todos saben, describi primero la Grundnorm como pura hiptesis para al final de sus das rectificar considerndola una ficcin. Bourdieu 1 3 7 ha publicado, hace pocos aos, un escrito sobre los juristas en cuanto guardianes de la hipocresa colectiva. Me ha interesado porque me parece advertir en su argumentacin algn reflejo del pensamiento postmoderno. En efecto, segn Bourdieu, la pretensin de los juristas a la universalidad tiene fundamento aunque de modo diferente a como lo imagina. No se basa en una norma fundamental. Es preciso abandonar la cuestin del fundamento y aceptar el Derecho, como la ciencia y como el arte ya que los problemas son los mismos en materia de Derecho y de esttica; puede que se junten en la historia, en la sociedad, sin que se aniquilen sus pretensiones a la universalidad.
137
BOURDIEU, Pierre: Les juristes gardiens de lhypocresie collective, en Normes juridiques ..., cit., pgs. 95 y ss. El sugestivo ttulo de este trabajo no debe irritar a los juristas. No se trata de que stos respondan subrayando la mala educacin de los socilogos. Esta mala educacin tampoco quiere expresar un juicio negativo. En la medida que, segn DURKHEIM, la sociologa trata los fenmenos sociales como cosas, lo mismo que los usos, normas de la correccin urbana, etc. Esta educacin ms bien ordinaria que de ningn modo versa sobre la ordinariez, manifiesta la observacin de los fenmenos sociales con cierta familiaridad, como objetivaciones de conductas y relaciones sociales. Otro ejemplo, tomando como modelo las prcticas constitucionales britnicas, los juristas continentales inspirndose en autores ingleses hablan de las normas de correccin constitucional (Santi Romano y su discpulo Biscaretti di Ruffia) que sirven de compensacin al funcionamiento regular de las instituciones como especie de lubricante que suaviza los posibles roces o choques entre ellas. Son normas de decoro constitucional, a mi juicio, de sensibilidad constitucional que moderan aquel funcionamiento. Por consiguiente, no significa que las normas constitucionales sean incorrectas sino que las de la correccin constitucional aunque no son normas jurdicas cumplen la funcin arriba apuntada. Los ejemplos que prestan la vida poltica del Reino Unido son numerosos. Aunque en el continente no lo son tanto, tambin se advierten. No es ahora menester enumerarlos y analizarlos. Si una imagen vale mil palabras, un juego ingenioso sobre el significado de stas contribuye, sobre todo en el campo poltico, a aplicarlas para entender su alcance.
www.pucp.edu.pe
No basta sealar que el derecho se produce, y ejerce, en un espacio relativamente autnomo o que los efectos de los apremios socioeconmicos slo se realizan de modo mediatizado. Hay que recordar que el campo jurdico es el lugar de luchas, de luchas que tratan de transformar las reglas jurdicas 1 3 8 para emprender una revolucin jurdica cumplindose en las reglas: luchas para la conquista de mercados, embates de competencias (en sentido jurdico) y para la competencia, por ejemplo monopolio legtimo de ciertos mercados. Son inseparables, las luchas jurdicas y las econmicas. Estamos ante un mecanismo con el cual la lgica jurdica penetra las conductas de los mismos que las transgreden. La piadosa hipocresa jurdica es un homenaje que los intereses especficos de los juristas rinden a la virtud jurdica. En cierta manera cuando se entra en el juego jurdico no se puede transgredir el Derecho sin reforzarlo. La ficcin jurdica no tiene - segn el profesor francs- nada de ficticio, y la ilusin, como deca Hegel, no es ilusoria. El derecho no es lo que el mismo dice que es, ni lo que cree ser, es decir, algo puro, perfectamente autnomo, etc. No obstante, el hecho que se cree tal, y que consigue creer, contribuye a producir efectos sociales en efectos reales. Sobre stos se ejerce el Derecho. Los juristas - concluye Bourdieu su brillante exposicin- son los guardianes hipcritas de la hipocresa colectiva, es decir, de lo universal. El respeto verbal que se atribuyen nicamente es una fuerza social extraordinaria. Todos saben que logran poner lo universal a su lado, se proveen de una fuerza social en modo alguno despreciable. Los juristas en cuanto guardianes hipcritas de la creencia en lo universal, disponen de una fuerza social extraordinariamente grande. Pero caen en su propio juego y construyen, con la ambicin de la universalidad, un espacio de los posibles, por tanto de los imposibles, que se les impone, lo quieran o no, en la medida que deseen seguir en el campo jurdico. hemos sintetizado, a veces transcrito, frases completas del pensamiento de Bourdieu por parecernos no slo brillantes; adems, interesantes. Lo que importa es que la hipocresa de los juristas puede aplicarse tambin a los Tribunales Constitucionales con sus pretensiones de pureza jurdica, de argumentar siempre conforme al mtodo tcnico-jurdico. Esto es una ilusin, una ficcin que conduce a una nueva especie de averrosmo constitucional: lo que es cierto para los Tribunales Constitucionales muchas veces no lo es en la realidad social y viceversa. Ello abre un abismo de incomprensin entre sus sentencias y el sentir de la ciudadana. La ilusin neoconstitucionalista respecto a la capacidad del Consejo Constitucional de juridificar la poltica paradjicamente suscita el fenmeno de la politizacin de los Tribunales. Prefiero reproducir las consideraciones del profesor Carlos de Cabo 139 .
138
No es menester aadir que Ihering habl, el siglo pasado, de la lucha por el derecho y que en el perodo weimariano el trmino y concepto de lucha (Kampf) lo utilizaron diversos juristas germanos (por ejemplo Marshall von Bieberstein) y an antes los representantes de la escuela por el Derecho libre. 139 DE CABO, Carlos: ob. cit., pg. 354: De esta manera, jueces y Tribunales se encuentran enfrentados a la resolucin de una problemtica que les implica directamente en intereses, ideologas y luchas polticas. De forma que a esa especie de invasin de la sociedad por el Derecho, a esa juridizacin de la
www.pucp.edu.pe
Por otro lado, asistimos desde hace unos aos a la politizacin del sistema financiero, fenmeno activado por la partidocracia. Los partidos, como es sabido, necesitan copiosos fondos para sufragar las campaas electorales, sostener su maquinaria y funcionariado. El Estado tambin. Se da una viscosa conmixtin de intereses pblicos, partidarios y financieros mucho ms inextricable que en perodos anteriores. La capacidad delimitadora de los poderes en sentido horizontal (legislativo, ejecutivo, judicial) pierde sentido en tanto que todos ellos son sustituidos por la triloga: poder financiero, partidocracia e influencia de los media oligoplipos. Por un lado los partidos dominantes dependen de las finanzas pero stas a su vez se politizan; por otro lado los media oligoplipos condicionan a los partidos pero stos, en contrapartida, colorean ideolgicamente a los media. No hay prensa, radiodifusin y televisin neutrales, ni independientes. La viscosidad de la nueva triparticin del poder afecta gravemente al Estado de Derecho. El Estado social de Derecho contempla mermadas sus capacidades transformadoras de la sociedad (art. 9.2; Principios rectores de la poltica social y econmica, captulo III, arts. 39 y ss. de la CE). El sistema espaol actual de mayora absoluta perjudica al pluralismo poltico, intercepta y desvirta el tracto procesal electoral-parlamentario. La mayora absoluta impone cuotas de poder en el Tribunal Constitucional, en el Consejo General del Poder Judicial, en el Tribunal de Cuentas y en el Consejo de Televisin. Son cosas que por sabidas no dejan de ser graves. La libertad e independencia de los operadores jurdicos sufre en su entraa por muy honestos y virtuosos que sean sus titulares. Quin puede resistir a las finanzas, a los medios oligoplicos que controlan la publicidad y a la partidocracia que manipula dinmica electoral y parlamentaria? La vigencia del Estado de Derecho disminuye, es implemente nominal. La vieja cuestin de quin controla a los controladores? falla porque el circuito finanzas, partidocracia, poder oligoplico de los media es irresistible. Los antiguos poderes fcticos, los denominados obstculos tradicionales con castiza denominacin liberal, ceden el paso a la nueva triloga del poder 1 4 0 .
sociedad, se corresponde una politizacin de la justicia. El Poder Judicial cobra un nuevo relieve, pues a los tradicionales papeles de represin o legitimacin, se aade hoy el de integrador del conflicto (magnficamente reflejado en la expresin ya indicada antes de operadores jurdicos) que de l se espera, aunque de forma correspondiente, se abran tambin al Poder Judicial posibilidades desestructurantes absolutamente nuevas. Este texto manifiesta cierto estilo postmoderno, crtico del pensar moderno que, en el fondo, contina en los doctrinarios neoconstitucionalistas su novedad, su renovacin todava est presa en las redes de la modernidad. En definitiva, el neoconstitucionalismo es el positivismo jurdico con apariencia ms atrayente. 140 Sin incurrir en demagogia populista puede aadirse el tema de la corrupcin. Los clsicos Maquiavelo, Montesquieu, Tocqueville la estudiaron detalladamente. Es cierto que la dinmica de los regmenes polticos presenta las consabidas fases de surgimiento, madurez y declive. Ningn rgimen poltico es incorruptible, decae y muere. Los nuevos delitos econmicos tpicos de los white collars no son siempre fciles de enjuiciar porque no se han descrito, tipificado, con claridad.
www.pucp.edu.pe
En definitiva, la utopa del Estado de Derecho se encuentra ante una ominosa encrucijada: o asiste impasible, aceptando su valor nominal pero no efectivo o adopta las formas de una Estado social y democrtico de Derecho en correlacin con la nueva realidad socioeconmica y poltica. Ahora bien, para ello es menester identificar claramente a sus contrarios. Estos no son la aristocracia ni la burguesa ms o menos proletarizada. La separacin de poderes no versa ahora tanto sobre los clsicos poderes ejecutivo, legislativo y judicial a los cuales aada, el insigne Hauriou, el poder del sufragio porque, como indicamos, han aparecido otros poderes ms temibles: las finanzas, la partidocracia y los medios oligoplicos que ha interceptado, ocupado, influido eficazmente en los correspondientes rganos e instituciones. La limitacin de estos nuevos poderes es asunto difcil pero su identificacin es clara. Un primer paso por el camino recto para soslayar la encrucijada. Por eso, los intentos de los neconstitucionalistas de resucitar el Lzaro constitucional mediante su nocin jurisprudencial de la Constitucin, mediante la operacin taumatrgica del Consejo Constitucional o de los Tribunales Constitucionales, son baldos. Su palingenesia constitucional eclipsando la separacin de poderes y magnificando a los tribunales, es mera operacin condenada al fracaso. Los enemigos del Estado de Derecho acabamos de identificarlos. Cuando los neoconstitucionalistas interpretan el famoso artculo 16 de la Declaracin de 1789 dando ms relevancia a los derechos del hombre que a la separacin de poderes, olvidan que ambas cosas estn entrelazadas. Cada una necesita a la otra. Es vano olvidar a la primera y sealar, como talismn, a la segunda o viceversa. A mi entender el neoconstitucionalismo propugnado por los neopositivistas no ha superado el dficit de la modernidad ni ha aprovechado las virtualidades de la postmodernidad. Entiendo por esta ltima lo siguiente: a) La postmodernidad evidencia el paso de una poca pasada a otra. Afirmacin ciertamente banal que requiere precisar. El legado de la Ilustracin y el positivismo jurdico que le sigue, la hiperracionalizacin de la razn maquinante, la mitigacin de la lucha de clases reducida a la contraposicin entre el liberalismo posesivo y el socialismo marxista y social demcrata han periclitado porque estamos ante una sociedad interclasista; el Estado del Bienestar ha degenerado en Estado de Malestar; la tecnocracia financiera, las oligarquas partidistas y el oligopolio de los medios estn perjudicando a la libertad y al pluralismo potico-social. Entrevemos un mundo nuevo entre brumas y vacilaciones. b) El malestar de vastos estratos sociales es evidente: inseguridad ciudadana, inseguridad social: paro, disminucin o aumento de los funcionarios, desencanto y humillacin. c) Es ingenuo e irresponsable sostener que el pensamiento postmoderno aplicado a al cultura, al Derecho, a la sociologa, a la poltica activa y a la ciencia poltica resolver los problemas apuntados. El pensamiento postmoderno no puede alardear que tiene la llave del futuro y no parece que lo pretenda. Su crtica es valiosa en parte pero ya sealamos sus deficiencias. Es importante subrayar que una vez identificados los enemigos del futuro y criticado revisado el arsenal conceptual, normativo e institucional pasada, se abre el camino para buscar
www.pucp.edu.pe
remedios. El impulso renovador en principio es bueno siempre que se aplique con rigor y responsabilidad. 11.4 PALINGENESIS IURIS POLITICI Al principio de este discurso me refera, brevsimamente, a lo que entiendo por este epgrafe. Lo aclaramos a continuacin. Pienso que para obviar las diversas encrucijadas que he descrito es menester volver al Derecho poltico. Esto supone enfrentarse con los posivistas de diversas tendencias incluyendo por supuesto al neopositivismo de los neoconstitucionalistas. Para comprender esa palingenesia conviene precisar mi posicin. Ante todo, no quiero reproducir la enconada disputa entre los juristas y los politlogos porque aunque sus mtodos son diferentes pueden armonizarse dentro de un mismo sistema. Cmo pueden sostener los constitucinalistas que la realidad poltica no cabe dentro de los esquemas jurdicos? Afirmar esto supone una hipocresa en el sentido antes explicado. Es una tesis insostenible. Por ejemplo, la obra de Laband, su neutralidad y formalismo estaban al servicio de la fundacin del segundo Reich. Durante el mismo, la doctrina constitucional estaba teida por el quietismo poltico (Emhke). El significativo trabajo de Paul Laband sobre el derecho presupuestario defendi la poltica militar de Bismarck frente a la oposicin liberal social demcrata. Durante la Repblica de Weimar los constitucionalistas germanos fueron presas del torbellino social y poltico. Schmitt, Smend, Heller lo demuestran. El mismo Kelsen no fue inmune a influjos polticos. No voy a detenerme en la exposicin del desarrollo ideolgico de su obra porque lo he descrito hace pocos aos. Giraud 1 4 1 analiz la obra de tres grandes maestros del Derecho constitucional francs durante la III Repblica: Ademar Esmein, Maurice Hauriou y Lon Duguit. El primero de ellos, muerto antes de la Primera Guerra Mundial, tuvo una fe profunda en los principios de la Revolucin Francesa y en las instituciones libres. Vi el avance democrtico amenazando a las monarquas y a las aristocracias tradicionales y no pudo imaginar las nuevas amenazas a la democracia ms peligrosas que sus enemigos tradicionales. Esmein, fue un excelente observador del desarrollo constitucional pues tena una formacin histrica importante, de suerte que contempl la vida polticoconstitucional de su tiempo desde el prisma histrico-jurdico. Su doctrina fue poco sociolgica. Adems despreci la perspectiva de la ciencia poltica. De todos modos su percepcin liberal del Derecho constitucional fue patente. Hauriou, preconiz una democracia fundada en bases iusnaturalistas que respetasen la autoridad y jerarqua sin renunciar a sus firmes convicciones democrticas. No es menester subrayar que su doctrina institucionista signific una critica del formalismo positivista. No es necesario seguir sealando autores y corrientes que desmienten la ilusin de la ideologa de la pureza metdica de la mentalidad jurdica producto de laboratorio academicista.
141
GIRAUD, Emile : Les Facults de Droit, cit., pgs. 271 y ss.
www.pucp.edu.pe
La pureza metdica es una secularizacin del principio judeo-cristiano que anatematiza los actos impuros. Este anatema 1 4 2 por un lado aparece como una obsesin, y, por otro, como una maldicin y excomunin. Es una obsesin, o sea, una perturbacin anmica producida por una idea anmica. Una idea que con pertinaz persistencia asalta a la mente, como define la Real Academia de la Lengua Espaola. La obsesin o bloqueo mental que no admite en el campo jurdico elementos metafsicos, psicolgicos, socioeconmicos, polticos (Laband, Kelsen) la justifican porque el mtodo jurdico es puro, y por lo tanto, debe expulsar esos elementos impuros que pueden conminar la juridicidad. Este se concibe como las matemticas, como la geometra que son ciencias puras. Por otro lado, la pureza metdica anatematiza esos contenidos materiales y los excomulga de modo que son expulsados de la comunidad jurdica, de la ECCLESIA positivista en cuanto comunidad de los fieles positivistas, o sea, de los que tienen una mentalidad jurdica formalista. En definitiva, la pureza metdica es una ideologa de la pureza dogmtica judeocristiana que mantiene fielmente que fuera de la ecclesia positivista no hay salvacin jurdica de modo que los que no admiten sus postulados son heterodoxos; no siguen la opinin recta. Brillantemente el pensador checo Belohradsky 1 4 3 inspirndose en su compatriota el filsofo Jan Patocka, escribe que en la pureza, en el Derecho puro, el hombre es sacrificado a la coherencia de los artculos y de las proposiciones igual que en la poltica pura es sacrificado a la razn de Estado y en el arte puro al efecto de las palabras. La idea de una imagen natural del mundo exige la renuncia a esta pureza. El rigor del punto de vista de Husserl consiste en que toma e serio las impurezas necesarias de todas las acciones humanas, sus relaciones con el sujeto viviente y sensible. Se trata de poner en crisis a la razn que slo prescinde del hombre. Si admitimos - siguiendo a Kelsen- que el mtodo delimita el objeto de conocimiento, si este mtodo descansa en una lgica transcendental que configura el Derecho como sistema escalonado basado en la Grundnorm como hiptesis fundamental luego como ficcin, el alejamiento de la realidad vivida del Derecho notoria. Ahora bien, como sostiene el iusprivativista Lucarelli1 4 4 la creacin de dogmas y la pureza del modelo cientfico inducen a los juristas a aislar los estudios de disciplinas histricas y sociales, en particular la economa y la sociologa modeladas, estas ltimas, segn la realidad y, por lo tanto, sujetas a su
142
La palabra (anatema) se aplicaba en su origen, en el griego profano, a todo objeto consagrado a una divinidad. De su uso en la versin griega de los Setenta para traducir el hebreo herem que designa un objeto (o una persona) destruido para rendir homenaje a Dios, se pas en el uso judo y despus cristiano, a designar todo lo que es objeto de una maldicin y, finalmente la maldicin misma. En especial, en el curso de los concilios, el anatema ser la condenacin de una proposicin juzgada hertica o sospechosa. L. BOUVER: Diccionario de Teologa, trad. Francisco MARTINEZ, 6ta. edicin, editorial Herder, Barcelona, 1990, pg. 72. 143 BELOHRARDSKY, Vaclav: La vida como problema poltico (traduccin de la versin italiana de Antonio Grabriel ROSON), Encuentro Ediciones, Madrid, 1988, pg. 145. 144 LUCARELLI, Francesco: Diritti civili e instituti privatistici. Contaributi di Ernesto Briganti, Mario Ciancio e Luigi Russo , 2da. eidicn, Cedam, Padova, 1948, pgs. 127 y ss.
http://dike.pucp.edu.pe aggiornamento a las sociedades reales. construida con frmulas abstractas.
www.pucp.edu.pe As el Derecho aparecera como ciencia,
No obstante, la abstraccin y el rigor tcnico no implican neutralidad poltica. Es una posicin ideolgica que soslaya anlisis que puedan alterar la estabilidad del sistema. La neutralidad de las tcnicas jurdicas es falsa porque esconde siempre opciones polticas. En particular el formalismo es un diseo para estabilizar el sistema jurdico-econmico porque eleva a dogmas los smbolos y las tcnicas a estructuras 1 4 5 . Las inconsecuencias de la pureza metdica y de su formalismo jurdico replantean la necesidad de una palingenesia del Derecho poltico. Por varias razones: a) La pureza metdica es una ideologa, insistamos, que enmascara la realidad vital del Derecho. Pretende normativizar, juridificar segn el prisma nuevo e inusitado, la realidad jurdica, lo cual es imposible. El Derecho es vida, vida cultural inspirada en valores para convivir. La construccin lgico-jurdica more geometrico construye u edificio grandioso pero vaco; inhabitable para los hombres y sus relaciones sociales. Por eso, es difcil, conforme a las tesis kelsenianas y en general de los positivistas, explicar, por ejemplo, los derechos socioeconmicos, contemplados en el Captulo III, Ttulo Primero de nuestra Constitucin. La imagen del hombre, kelseniana y positivista, aparece como homo iuridicus, fetiche desustancializado, mero destinatario de las normas jurdicas formalizada y desencializadas. Este homo iuridicus es el resultado de su inmersin en un universo geomtrico configurado mediante formalizaciones y tipificaciones, exento de pasiones, de inquietudes, aspiraciones e ideales. Mediante la pureza metdica y por medio del tecnicismo jurdico neutral ante los valores - si es que se admitenaparece un alma, un espritu, sin creencias ni ambiciones, descorporizado al sumirlo en la pura normatividad. Desde el punto de vista antropolgico el homo iuridicus slo es un sujeto de Derecho y no interesa su dignidad porque esta es una dimensin metafsica, metajurdica. En definitiva, la ideologa de la pureza metdica y su instrumento lgico-transcendental, enajena al hombre como ser psicosomtico y, sobre todo, aliena su dignidad, la enmascara al incluirse en el entramado normativo, olvidando sus dimensiones concretas humanas. le somete a las fras leyes del mercado. b) Otras direcciones positivistas como por ejemplo sociolgica convierte al hombre en objeto de la solidaridad, objeto que peligrosamente se aproxima a la tesis marxista que considera al hombre resultado de las relaciones sociales. c) El neoconstitucionalismo neopositivista, aunque alguno de sus representantes se refiera a los valores, al sobrestimar la funcin protectora, y hasta creadora de los Tribunales de los derechos fundamentales, apenas dice algo sobre su carcter previo al Derecho. Pretende protegerlos, garantizarlos, pero no subraya que ante todo es menester reconocerlos. d) Las afirmaciones postmodernas no entran, que yo sepa, en la cuestin anterior por lo menos en su impacto en el mbito jurdico. Sin embargo, su posicin desfundamentadora impide explicar el carcter y funcin de los derechos humanos.
145
Ms adelante los autores de este libro (pgs. 141 y ss.) analizan la funcin que el poder judicial juega neutralizando opciones polticas.
www.pucp.edu.pe
As, pues, el restablecimiento, la resurreccin del derecho poltico, puede contribuir a superar las diversas encrucijadas descritas. Por qu? Ante todo porque rechaza la desustancializacin del concepto de Constitucin en tanto que no es una plataforma legal suprema, indiferente a los valores superiores del ordenamiento jurdico, sino una realidad material apoyada por las fuerzas polticas en tanto que s inspira en tales valores y en la dignidad humana. Por eso, para m la norma fundamental, la Grundnorm, es la dignidad humana y los derechos que le son inherentes. Derechos inalienables imprescriptibles. Esto en el plano axiolgico que legitima a la Constitucin. La dignidad humana es, adems, el valor supremo que nutre y apoya a los otros valores: libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico. En el plano jurdico-poltico la Constitucin sustancial es la Corona y el pluralismo poltico social. Dado que sobre este tema he escrito mucho no me detendr para reiterar o ampliar esa idea. La palingenesia iuris politici entraa la interrelacin entre dos realidades distintas pero armonizables: la jurdica y la poltica. Mientras en la primera prima el mtodo tcnico-jurdico y en la segunda el mtodo de la Ciencia Poltica, ello no supone que sean compartimentos estancos porque configuran un sistema comn. Es arduo de entender que pueda explicarse cualquier Constitucin slo con categoras tcnico-jurdicas. As, conceptos como soberanas, poder constituyente, forma poltica, partidos polticos, son elementos reales que explican la historia de las ideas y la ciencia poltica. En este orden de cosas, la vuelta a la expresin castiza Derecho Poltico de larga tradicin espaola, no es un error. Sus partes principales son: la Teora del Estado y la Teora de la Constitucin, la primera como teora sociopoltica y la segunda como dogmtica del Derecho constitucional. Compondran un cuadro acadmico satisfactorio para formar convenientemente a la juventud universitaria. Con la expresin Palingenesia iuris politici, acaso algo petulante pero expresiva, concluyo lo que tena que decir. Es una invitacin para reflexionar ante las encrucijadas analizadas y otras por ahora desconocidas. Estamos viviendo el trnsito de una poca a otra. Vivimos momentos de decisivos: mientras la modernidad se resiste a morir, la postmodernidad esgrime sus armas para destruirla. La resurreccin es un misterio, un dogma religioso de esperanza, la palingenesia la secularizacin de la esperanza en el campo poltico-constitucional 146 .
LUCAS VERDU, Pablo "La Constitucin en la encrucijada (palingenesia iuris politici) En: Pensamiento Constitucional, Ao IV, N 4 Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1997 Pginas: 69-139
146
Aqu no expongo la vertiente axiolgica de Derecho poltico que he abordado en otros estudios. No los menciono para no cansar al paciente lector.

Pablo Verdu

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Pablo Verdu

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

http://dike.pucp.edu.

LA CONSTITUCIN EN LA ENCRUCIJADA (Palingenesia iuris politici)

http://dike.pucp.edu.pe Su respuesta, conforme a la tradicin inglesa, es contraria.

Y. KOUNG: Torie constitutionnelle de Siyes. Prface de Josef Barthlemy, Sidey,Pars, 1934,pg.

VI. LA QUERELLA ENTRE CONSTITUCIONAL SOBRE CONSTITUCION

CIENCIA POLITICA Y EL DERECHO METODO PARA COMPRENDER LA

http://dike.pucp.edu.pe VIII. PRESUPUESTOS SOCIOECONOMICOS DE CONSTITUCION IDEOLGICOS LA NOCION

www.pucp.edu.pe Y CONDICIONAMIENTOS JURISPRUDENCIAL DE LA

GIRAUD, Emile : Les Facults de Droit, cit., pgs. 271 y ss.

http://dike.pucp.edu.pe aggiornamento a las sociedades reales. construida con frmulas abstractas.

www.pucp.edu.pe As el Derecho aparecera como ciencia,

Você também pode gostar