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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 A C R D O 1Turma JOD/rla/jc PROVA ILCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAO DE MATERIAL PORNOGRFICO. 1.

1. Os sacrossantos direitos do cidado privacidade e ao sigilo de correspondncia, constitucionalmente assegurados, concernem comunicao estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor prprio, desfruta da proteo constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Soluo diversa impe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicao virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do prprio endereo eletrnico que lhe disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princpio, de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurdica equivalente de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecuo do servio. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculao que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondncia eletrnica e justa causa e/ou crime exige muita parcimnia dos rgos jurisdicionais na qualificao da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilizao dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princpio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurdicos tutelados pela lei e pela Constituio Federal. A experincia subministrada ao magistrado pela observao do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o email corporativo, no raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilizao abusiva ou ilegal, de que exemplo o envio de

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 fotos pornogrficas. Constitui, assim, em ltima anlise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuzo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matrias afetas ao servio, o que est em jogo, antes de tudo, o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar INTERNET e sobre o prprio provedor. Insta ter presente tambm a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em servio (Cdigo Civil, art. 932, inc. III), bem como que est em xeque o direito imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante cincia prvia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, no tem razovel expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto , checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ngulo material ou de contedo. No ilcita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornogrfico a colega de trabalho. Inexistncia de afronta ao art. 5, incisos X, XII e LVI, da Constituio Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-613/2000-013-10-00.7, em que Recorrente HSBC SEGUROS BRASIL S.A. e Recorrido ELIELSON LOURENO DO NASCIMENTO. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, mediante o v. acrdo de fls. 531/566, deu provimento parcial ao recurso ordinrio da Reclamada para reconhecer a dispensa por justa causa do Reclamante, afastando a condenao em verbas rescisrias e de entrega de guias do seguro-desemprego. Ao recurso ordinrio do Reclamante, por sua vez, deu provimento parcial para acrescer condenao o pagamento de horas extras referentes ao perodo compreendido entre maro de 1997 e junho de 1999.

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Interpostos embargos de declarao pelo Reclamante e pela Reclamada, ambos foram conhecidos e parcialmente providos para prestar esclarecimentos (fls. 589/597). Inconformadas, as partes interpuseram recurso de revista. O Exmo. Sr. Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio denegou seguimento a ambos os recursos. Ao recurso de revista do Reclamante, com apoio nas Smulas n 23, 126, 296 e 297 do TST, assim como por inexistncia de ofensa direta Constituio da Repblica. A seu turno, o recurso de revista da Reclamada foi trancado com amparo nas Smulas ns 23, 126 e 297 do TST. Entendeu, ainda, que o Eg. Tribunal a quo no negou prestao jurisdicional s partes, apenas decidiu contrariamente aos seus interesses. Contra essa deciso, ambas as partes interpuseram agravo de instrumento. O Reclamante, alegando que o recurso de revista admissvel por violao a dispositivos constitucionais e legais, bem assim por divergncia jurisprudencial. A Reclamada, aduzindo que o recurso admissvel, na forma do disposto nas alneas a e c do art. 896 da CLT. Contraminuta da Reclamada s fls. 698/702. Contraminuta do Reclamante s fls. 703/710. o relatrio. A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. 2. MRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2.1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL Alega o Reclamante, no recurso de revista, que o Eg. Regional, mesmo provocado mediante embargos de declarao, negou-se a enfrentar a questo referente dinmica da investigao dos e-mails e tampouco discorreu acerca da participao das partes que receberam a mensagem eletrnica. Inconformado, aponta violao aos seguintes preceitos legais: art. 538 do CPC; arts. 769, 832 e 897-A da CLT; arts. 5, II e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. O inconformismo, contudo, no merece prosperar. O Eg. Regional, ao apreciar e julgar os embargos de declarao do Reclamante, assim consignou: No que toca ao rastreamento das mensagens, cumpre lembrar, inicialmente, que o preposto, em depoimento pessoal, detalhou o encadeamento dos fatos e o modus operandi da investigao (a fls. 351/352). O rastreamento executado pela Reclamada foi explicitado na defesa, a fls. 120, e confirmado pelas testemunhas CLAUDEMIR BORIN MEIRA (a fls. 296/297) e GUILHERME DE ALMEIDA MENDES (a fls. 318/319), Despiciendo discorrer, como pretende o Embargante, sobre a (...) participao ou envolvimento das partes que as mensagens eletrnicas se dirigiam nos trabalhos de rastreamento, eis que a sua realizao se deu em nvel de processamento de dados, internamente na empresa. Tal concluso est exposta a fls. 537, 2/5 pargrafos, do acrdo. Improcede a obscuridade apontada no particular. (fl. 593) Diante do quadro ora delineado, no vislumbro

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 nulidade a ser acolhida, tendo-se manifestado o Eg. Regional sobre todos os aspectos relevantes para a soluo da lide, conforme o seu livre convencimento motivado (arts. 125 e 131 do CPC). O fato de o rgo julgador decidir contrariamente aos interesses da parte no significa negativa de prestao jurisdicional, desde que o acrdo se apresente fundamentado, como sucedeu no caso dos autos. Com efeito, observa-se que o v. acrdo recorrido atendeu ao comando do artigo 458 do CPC e ao artigo 832 da CLT, embora de forma diversa da pretendida pelo Reclamante. Desse modo, inclumes os referidos preceitos legais. No tocante aos artigos 538 do CPC, 769, 832 e 897-A da CLT e 5, incisos II e LV, da Constituio Federal, estes no se prestam, sequer em tese, argio de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, a teor da Orientao Jurisprudencial n 115 da SBDI-1 do TST: Embargos. Nulidade por negativa de prestao jurisdicional. Conhecimento por violao. Art. 458 CPC ou art. 93, IX CF/1988. (Inserido em 20.11.1997) Admite-se o conhecimento do recurso, quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, por violao do art. 832 da CLT ou do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX da CF/1988. Inadmissvel o recurso de revista, no particular. 2.2. HORAS EXTRAS. DESCONHECIMENTO DA PREPOSTA. CONFISSO FICTA Aps detalhada anlise do conjunto probatrio, o Eg. Tribunal a quo condenou a Reclamada em horas extras, sob os seguintes fundamentos: No que tange aos cartes de ponto, entendo vlidos os registros neles contidos, vista da constatao de que todos os documentos contm a assinatura do reclamante e espelham jornadas no rgidas, fato que denota a liberdade do autor em registrar os horrios trabalhados. Vale ressaltar que algumas folhas de presena contm anotaes de jornada, ora superior, ora inferior descrita pela reclamada, circunstncia no negada na defesa. Considerando a existncia de pagamento de sobrejornada nos contracheques, passo anlise da prova oral, observando, mais uma vez que incumbia ao reclamante provar, de forma inconteste, o cumprimento da jornada descrita na inicial. (...) Em relao ao perodo anterior a 28/07/1998, as duas testemunhas do acionante, s fls. 352/353, foram imprecisas na indicao dos horrios, valendo frisar que a prova operria cingiu-se a uma jornada mdia, no a alegada pelo obreiro. Tambm em relao ao intervalo intrajornada no houve coerncia probatria. Dentro de tal contexto, mereceria provimento o recurso patronal e desprovimento o arrazoado obreiro, que, pela prova testemunhal produzida, no se desincumbiu do nus que lhe competia, restando verossmeis as jornadas estampadas nos controles de freqncia. Entretanto, no o que ocorre. No caso dos autos, a distribuio do nus da prova resta prejudicada pelo teor das alegaes feitas pela preposta ouvida, que revelou desconhecimento da jornada obreira em relao ao perodo compreendido entre o incio da relao de emprego e o ms de junho de 1999.

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 (...) vista do 1 do art. 843 consolidado, o preposto deve ter conhecimento dos fatos alegados em juzo, sendo certo que suas declaraes obrigam a empresa. Assim, o preposto est obrigado ao conhecimento de todos os fatos do relacionamento entre empregado e empregador que tenham sido trazidos a juzo. Ainda que a inicial descreva jornada rgida durante todo o perodo ali indicado, fato impugnado pelo empregador, tal horrio de trabalho deve preponderar em detrimento do desconhecimento das alegaes patronais em juzo por parte da preposta. No socorre reclamada, data vnia, o esforo em fazer crer que a preposta reiterou as jornadas contidas nos cartes de ponto em relao ao perodo anterior a julho de 1999, pois o desconhecimento revelado encerra inarredvel confisso sobre os fatos ignorados. (fls. 549/554) O Eg. Regional considerou, assim, a Reclamada confessa quanto ao perodo de maro de 1997 (admisso do Reclamante na Empresa) at junho de 1999, inclusive, no tocante jornada extraordinria declinada na petio inicial. O Reclamante, nas razes do recurso de revista, sustenta que lhe so devidas todas as horas extras descritas na petio inicial e no somente as trabalhadas no perodo antes delimitado. Alega violao aos seguintes preceitos legais: arts. 333, inc. I, 348, 349 e 350 do CPC e art. 818 da CLT. Fundamenta: Quando o empregador usa da faculdade de se fazer substituir por preposto, este deve conhecer todos os fatos que deram origem ao dissdio (art. 843, o, da CLT c/c art. 345 do CPC); pois o contrrio seria admitir a frustrao da norma inserida no art. 848 consolidado. No caso concreto, no foge regra, o que resta desconhecido pela preposta na audincia realizada no dia 19/09/2001, dever ser aplicada a pena de confisso, nos estritos termos dos arts. 343, 2, CPC c/c art. 769, da CLT, reformando a deciso primria neste particular, para ser deferido todas as horas extras reclamadas na inicial. (fls. 643/644) O Eg. Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, no particular, com supedneo no bice encontrado na Smula n 126 do TST. A deciso h de ser mantida. Com efeito, constata-se das argumentaes do Reclamante a ntida pretenso de revolver a matria ftico-probatria carreada aos autos: requer seja reanalisado o depoimento da preposta para, da, aferir se esta desconhecia os fatos apenas at junho de 1999, inclusive, ou at o perodo da dispensa do empregado. Tal anlise, entretanto, revela-se invivel em sede de recurso de revista, motivo pelo qual este efetivamente no merecia seguimento. Incide, no caso, o entendimento consagrado na Smula 126 desta Eg. Corte. 2.3. PROVA ILCITA. JUSTA CAUSA. E-MAIL. RASTREAMENTO. INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE A Empresa ora Agravada despediu o ora Agravante por justa causa, depois de constatar que o Reclamante, no exerccio de

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 suas funes, teria expedido comunicaes eletrnicas e-mail's com fotos pornogrficas, utilizando-se do computador e do provedor da empresa, bem assim do prprio endereo eletrnico da empresa que lhe foi disponibilizado para a execuo de suas tarefas profissionais. Insurge-se o Reclamante no tocante admisso das provas apresentadas pela Reclamada para comprovar a justa causa. Aduz que a Reclamada teria violado o seu e-mail, sem a sua anuncia, contaminando, assim, as provas obtidas mediante esse acesso ilegal. O Eg. Tribunal Regional consignou, no particular (sem grifo no original) JUSTA CAUSA. MEIO DE PROVA. LICITUDE. 0 juzo a quo no acolheu a justa causa pretendida pela reclamada, alegando que as provas obtidas o foram de modo ilegal, com violao ao art. 5, XXII, da Constituio, razo pela qual condenou a reclamada no pagamento das seguintes verbas rescisrias de direito. Renova a reclamada, em sede de recurso ordinrio, a tese da justa causa. Diz que o autor utilizou-se indevidamente do correio eletrnico e do e-mail da empresa, os quais Ihe foram concedidos para o exerccio regular das suas atividades, para a transmisso de fotos de contedo pornogrfico. Aduz, ainda, que existe norma do Banco determinando que e-mail recebido por empregado dever ficar restrito a assuntos inerentes ao trabalho. Alega a reclamada que, ainda que assim no se considere, mesmo na hiptese de se entender que tenha sido a prova produzida atravs de meio ilcito, importante que seja utilizado no presente caso o princpio da proporcionalidade, de forma a afastar os extremos, qual seja, a total inadmissibilidade da prova considerada ilcita. Comungo dos fundamentos lanados nas razes de recurso da reclamada acerca do princpio da proporcionalidade. A aplicao do princpio da proporcionalidade tem o objetivo de impedir que atravs do dogma ao respeito de determinadas garantias, sejam violados outros direitos, seno maiores, de igual importncia, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a prpria reputao da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada. A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discusso, quando da considerao da prova obtida atravs de meio ilcito, de forma que seja possvel a verificao da relao custo-benefcio da medida, atravs da ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. A proteo individualidade, liberdade, personalidade ou privacidade, apesar de ser essencial no respeito ao Estado de Direito, no pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevncia. Tal fato resulta na necessidade de que haja a ponderao do que gerar maior prejuzo ao cidado, se a admissibilidade ou no da prova ilicitamente obtida. De acordo com a deciso de 1 grau, a reclamada teria utilizado de meios ilcitos, substanciados no rastreamento do e-mail do reclamante, para descobrir quem teria passado as fotos pornogrficas para outras pessoas dentro da empresa. A reclamada, com o objetivo de averiguar quem dentro da empresa estava a praticar tal fato, rastreou no s o e-mail do reclamante, como o seu prprio provedor. Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou no os computadores da sua empresa, mormente quando so fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 momento que surge urna dvida de uso indevido dos e-mail, por urn certo grupo, s se poder tirar esta dvida atravs do rastreamento do seu provedor. A empresa poderia rastrear todos os endereos eletrnicos, porque no haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail no poderia ser utilizado para fins particulares. importante frisar que o obreiro, em seu depoimento, conforme se v as fls. 117, no infirmou as alegaes patronais no sentido de que a utilizao do e-mail estaria restrita para fins de trabalho, tendo em vista ter declarado ... que o depoente no tem certeza se a reclamada tinha restrio em relao ao uso de e-mail para assunto que no de servio... Nestas circunstncias sequer se poderia falar em privacidade; o fato que a reclamada concedeu ao autor um e-mail com vistas exclusiva utilizao para o trabalho, visto que o provedor era do HSBC. No h qualquer violao ao e-mail do reclamante, posto que isto no era de sua propriedade. Sendo o e-mail propriedade da reclamada, a mesma poderia ter amplo conhecimento da forma como estava sendo utilizado. Ocorre que muitos funcionrios vem se utilizando da internet e da intranet para fins outros que no os inerentes s atividades da empresa. Tal conduta traduz-se em ato faltoso e, do ponto de vista de muitos juristas, inclusive, ensejador de resciso contratual por justa causa. H que se concordar que tal situao no pode ser enquadrada no artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal (...). O legislador constituinte, ao criar este dispositivo, o fez com o intuito de proteger a intimidade das pessoas, em situaes que comumente ocorrem em locais privados. Entretanto, evidente que dentro de uma empresa, onde todos os instrumentos so de sua propriedade e disponibilizados aos empregados com o nico objetivo de melhor desenvolverem suas atividades, a situao diversa, sendo at mesmo bvio que no exista confidencialidade dentro das empresas e que os usurios, acima de tudo, no confundam sua vida particular com a atividade profissional. Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podemos ento constatar o quo grave e delicada esta questo, que demanda a apreciao jurdica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situao Consolidao das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta e absolutamente imprpria, podendo configurar justa causa para a resciso contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informtica so disponibilizados pelas empresas aos seus funcionrios com a finalidade nica de atender s suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, tanto de proteo e fiscalizao s informaes que tramitam no mbito da empresa, inclusive sigilosas, quanto de evitar o mau uso do sistema internet, que pode, inclusive, atentar contra a moral e os bons costumes, causando a imagem da empresa prejuzos de larga monta. Desta forma, no ha qualquer indcio de que a reclamada tenha tentado invadir, deliberadamente, a suposta privacidade do autor, ressaltando-se que, diante da gravidade das denncias recebidas, cabia ao empregador promover as diligncias necessrias a apurao dos fatos denunciados, sob pena de incorrer em omisso. Assim, no vejo, com a mesma clareza do Juzo a quo, a suposta violao garantia da intimidade do reclamante, razo pela qual, no presente caso, no ha que se falar na obteno de provas por meio ilcito. (fls. 535/540)

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Interessante, tambm, transcrever alguns trechos do voto do Juiz Douglas Alencar Rodrigues, Revisor: Sr. Presidente, Estou de acordo com o bem cuidado voto condutor, mas peo permisso para tecer algumas breves consideraes apenas acerca da falta grave discutida no recurso empresarial. Como esclareceu a d. Juza Relatora, o Banco recorrente deliberou rescindir por falta grave o contrato de trabalho mantido com o Reclamante, aps constatar que ele, no exerccio de suas funes, fez expedir comunicaes eletrnicas - e-mail's - com fotos pornogrficas, utilizando-se do computador da empresa, de seu provedor e do prprio endereo eletrnico que Ihe foram disponibilizados para a execuo de suas atribuies. A matria indita e suscita uma srie infindvel de questes, como a que foi tratada na instncia primria, envolvendo a natureza ilcita do acervo probatrio construdo pelo Reclamado, a partir do rastreamento de seu prprio provedor para identificao da unidade responsvel pela remessa dos e-mail's com aquele contedo pornogrfico. Na opinio do i. Julgador Primrio, porque obtidas a partir da quebra do sigilo de correspondncia do Reclamante, as provas obtidas seriam ilcitas, por isso no se prestando justificao da falta grave aplicada, ante a ofensa aos incisos XII e LVI do art. 5 da CF. Penso, porm, que a soluo diversa, reclamando o percurso prejudicial de algumas etapas de raciocnio. Em primeiro plano, cabe aferir se o e-mail concedido para o exerccio funcional pode ou no ser equiparado s correspondncias postais e telefnicas e, nessa condio, se estaria alcanado pela tutela de privacidade inscrita no art. 5, inciso XII, da CF. Em segundo lugar, se a ao empresarial, rastreando o provedor de acesso Internet para descobrir o responsvel pela publicizao de fotos pornogrficas, a partir de seus equipamentos e sistemas, teria ou no violado alguma garantia constitucional, contaminando as provas obtidas. E, finalmente, em terceiro plano, cumpre decidir se os fatos apurados justificaram ou no a resoluo contratual praticada pelo Reclamado. Em relao ao primeiro aspecto, no vejo, com todas as venias devidas ao i. Juzo Primrio, como reconhecer a existncia de direito privacidade na utilizao dos equipamentos de trabalho fornecidos pelo empregador. Relembro, inicialmente, que o art. 5, inciso IX, da CF consagra a todos os cidados a liberdade de expresso comunicativa, independentemente de censura ou licena, igualmente assegurando, em seu inciso X, a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, com a previso de indenizao quando violadas. Preconiza, tambm, o inc. XII do mesmo art. 5 da CF (...). No caso concreto, contudo, nenhum desses dispositivos restou malferido, como passo a evidenciar. Definitivamente, no h como reconhecer a existncia de direito privacidade na utilizao de equipamentos concebidos para a execuo de funes geradas por contrato de trabalho. Titular do poder diretivo, o empregador assume, ao celebrar o contrato de trabalho, no apenas o poder de detalhar as tarefas a serem exercidas por seus empregados, mas tambm a prpria forma ou os limites como devem ser exercidas. (...) Parece certo, portanto, que, na ausncia de regras expressas que viabilizem a utilizao dos equipamentos da empresa para fins privados, no h

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 como admitir sejam eles manipulados com esse propsito, a tal modo que se possa reconhecer ao empregado direito ao sigilo de correspondncia eletrnica. Muito embora dos autos aflore a absoluta ausncia de regulamentao empresarial a respeito da questo, o que poderia sugerir a inexistncia de qualquer restrio para a utilizao do e-mail para fins pessoais, certo que como consignado no parecer ministerial emitido em sesso em todos os email's acionados pelos empregados do Reclamado consta um breve texto em ingls, ressaltando o carter confidencial das comunicaes trocadas por aquele sistema eletrnico e a nota de que deveriam restituir mensagens recebidas com equvoco, apagando-as em seguida do prprio programa de comunicao. Ainda que fosse absolutamente silente o contrato ou os sistemas operados, evidente que os postulados da lealdade e da boa-f, informativos da teoria geral dos contratos, inibiriam qualquer raciocnio favorvel utilizao dos equipamentos do empregador para fins moralmente censurveis. Considerando os objetivos que justificaram a concesso de e-mail pelo Reclamado, no h como equipar-lo s correspondncias postais e telefnicas, alcanadas pela tutela de privacidade inscrita no art. 5, inciso XII, da CF. (...) Seja como for, no sendo possvel, na viso deste juzo (CPC, art. 131), reconhecer privacidade no sistema de comunicao eletrnico disponibilizado pelo Reclamado para a execuo pelo Reclamante de suas atividades profissionais, resta claro que a ao empresarial, rastreando o provedor de acesso Internet para descobrir o responsvel pela publicizao de fotos pornogrficas, no violou qualquer garantia constitucional, tampouco contaminando as provas colhidas pela empresa, ao contrrio do que inteligiu o d. juzo primrio. Fixadas essas premissas, tenho como ntida a prtica de ato suscetvel de autorizar a resoluo do contrato, por mau procedimento, (...). Merece, pois, provimento a irresignao patronal. Se o e-mail concedido pelo empregador para o exerccio das atividades laborais, no h como equipar-lo s correspondncias postais e telefnicas, objetos da tutela constitucional inscrita no art. 5, inciso XII, da CF. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e no de benefcio contratual indireto, o acesso ao correio eletrnico no se qualifica como espao eminentemente privado, insuscetvel de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietrio dos equipamentos e sistemas operados. Por isso, o rastreamento do sistema de proviso de acesso Internet, como forma de identificar o responsvel pelo envio de fotos pornogrficas a partir dos equipamentos da empresa, no denota quebra de sigilo de correspondncia (art. 5, inciso XII, da CF), igualmente no desqualificando a prova assim obtida (art. 5, inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482). No havendo dvida acerca das reais finalidades do equipamento e sistema disponibilizados, a divulgao de fotos pornogrficas a terceiros, com srios riscos prpria imagem da empresa empregadora, expe o mau procedimento do empregado, justificando a resoluo do pacto laboral. Com essas breves consideraes, acompanho o voto condutor. como voto, Sr. Presidente. Sustenta o Reclamante no recurso de revista que o Eg. Tribunal a quo teria violado o art. 5, incisos X, XII e LVI, da Constituio Federal, particularmente ao admitir as provas ilcitas apresentadas pela Reclamada. Argumenta o Agravante:

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Temos que a prova produzida pela empresa para substanciar a censurvel justa causa alegada em sua defesa e reconhecida pelo Regional, no pode ser admitida em juzo, pois totalmente contaminada, em razo da flagrante ilegalidade, j que violada a correspondncia do Autor. (...) Ficou, portanto, patente, que o acesso ao inteiro teor da correspondncia eletrnica (e-mail) o que abrange o conhecimento das fotos a ela anexadas foi feito sem a participao ou expressa anuncia de nenhum dos integrantes da cadeia eletrnica, o que, por si s, caracteriza violao da correspondncia e a quebra da legalidade. Apesar de o Reclamado ter dito que a conta de e-mail por ela fornecida ao Autor foi na condio de que sua utilizao se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matrias afetas ao servio, isso no significa dizer que o autorizaria quebrar o sigilo da correspondncia e ter acesso ao teor dos e-mails do Recorrente sem sua anuncia, ou de algum dos integrantes da cadeia. (...) O fato do (sic) Autor descumprir a determinao do Reclamado para somente usar sua conta de e-mail para cuidar de assuntos do servio poderia ser fato grave o suficiente para ensejar a resciso contratual por justa causa, conforme o caso. Mas isso no se confunde com os meios atravs dos quais o Reclamado teve acesso ao teor do e-mail, uma vez que para isso imprescindvel que o acesso seja lcito (Constituio, art. 5, LVI c/c art. 332, do CPC), sem mcula a nenhum princpio ou garantia constitucionalmente assegurada, inclusive o da inviolabilidade do sigilo da correspondncia (art. 5, XII). (fls. 634/636) caso recomendam aspectos. A peculiaridade e a estupenda relevncia do presente uma abordagem particularizada dos seus mltiplos

2.3.1 A INTERNET NO AMBIENTE DE TRABALHO Sabe-se que a Internet e sua tecnologia foram rapidamente absorvidas pelas Empresas, que se utilizam desse novo meio de comunicao para desenvolver os meios de produo, proporcionando, dentre outras vantagens, maior eficincia para as suas atividades. O nmero expressivo de empregados trabalhando online uma indicao clara da eficincia e utilidade das comunicaes eletrnicas, tais como e-mail e acesso Internet para fins profissionais. De baixo custo e rpidas, as comunicaes eletrnicas podem melhorar a eficincia e produtividade dos empregados, propiciando formas convenientes de comunicao com clientes, colegas de trabalho, alm de transmisso de informaes de modo infinitamente mais eficiente. Dadas as bvias vantagens, inquestionvel o fato de as empresas estarem cada vez mais lanando mo de tais recursos tecnolgicos. Sabe-se, todavia, que alguns empregados, com relativa freqncia, abusam na operao do e-mail corporativo e da prpria Internet, sob mltiplas formas, bem conhecidas: envio a terceiros de fotos pornogrficas ou a divulgao de mensagens obscenas, racistas, difamatrias, reveladoras de segredo empresarial, ou contendo vrus etc. Outras vezes o empregado, em terminal de computador da empresa, no horrio de trabalho, vale-se da Internet para baixar msicas e filmes, ou acessa sites "adultos" e, enfim, consome tempo e recursos preciosos do empregador, para tratar de assuntos no relacionados ao servio, acarretando sensvel queda da produtividade, quando no lentido no sistema de informtica da empresa. Essas e muitas outras situaes bem conhecidas denotam que a tecnologia da Internet, mormente da correspondncia

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 eletrnica, com seus encantos e mazelas, tem suscitado um elenco infindvel de tormentosas e atormentadoras questes jurdicas. Uma de tais questes consiste em saber se o empregador tem direito de rastrear ou monitorar o e-mail corporativo disponibilizado ao empregado para uso em servio e, em ltima anlise, se lcita a prova assim obtida, destinada apurao de justa causa em processo judicial. 3.2.2 E-MAIL CORPORATIVO E E-MAIL PARTICULAR Insta ressaltar, preliminarmente, que o correio eletrnico no um servio postal e o depsito de mensagens no , tecnicamente, uma caixa postal propriamente dita. Trata-se, tosomente, de um meio de comunicao, sendo o e-mail apenas um depositrio de mensagens eletrnicas enviadas para um endereo virtual, como bem assinala Alexandre Agra Belmonte, em preciosa monografia sobre o tema (O Monitoramento da Correspondncia Eletrnica nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2004, p. 64). Parece-me imperativo, a propsito, desde logo, distinguir duas situaes bsicas: e-mail particular ou pessoal do empregado e e-mail corporativo. No caso de e-mail particular ou pessoal do empregado em provedor prprio deste, ainda que acessado louvando-se do terminal de computador do empregador ningum pode exercer controle algum de contedo das mensagens porquanto a Constituio Federal assegura a todo cidado no apenas o direito privacidade e intimidade como tambm o sigilo de correspondncia, o que alcana qualquer forma de comunicao pessoal, ainda que virtual. , portanto, inviolvel e sagrada a comunicao de dados em e-mail particular. Outra situao, a meu juzo, bem diversa, aquela do chamado e-mail corporativo, em que o empregado utiliza-se de computador da empresa, de provedor da empresa e do prprio endereo eletrnico que lhe foi disponibilizado pela empresa, tudo para a utilizao estritamente em servio. Ilustrativamente, poder-se-ia afirmar que o e-mail corporativo como se fosse uma correspondncia em papel timbrado da empresa. O e-mail corporativo distingue-se do e-mail pessoal ou particular do Empregado, na medida em que aquele equivale a uma ferramenta de trabalho que a prpria Empresa coloca sua disposio para utilizao em servio.

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O e-mail corporativo disponibilizado pelo empregador ao empregado, louvando-se na confiana de que o empregado dele se utilizar em servio e de forma adequada e tica. A senha pessoal conferida ao empregado para o acesso de sua caixa de e-mail no uma ferramenta de proteo para evitar que o empregador tenha acesso ao contedo das mensagens. Ao contrrio, a senha instrumento de proteo do prprio empregador utilizada para evitar que terceiros, alheios sua confiana, tenham acesso s informaes trocadas dentro do sistema de e-mail da empresa que, muitas vezes, so referentes a assuntos internos e confidenciais.
claro que no se pode negar ao empregado a utilizao comedida do e-mail (enviando uma mensagem eventual) ou da internet (para, por exemplo, verificar saldo bancrio) para fins particulares, desde que esta utilizao, reitero, seja comedida e em observncia da lei, da moral e dos bons costumes. Convenci-me, contudo, de que, sendo o empregador proprietrio do e-mail corporativo, poder ele exercer um controle, tanto formal (quantidade, horrios de expedio, destinatrios etc.) quanto material (de contedo), sobre o correio eletrnico. Inexiste, no Brasil, disciplinamento especfico de proteo privacidade do empregado diante da utilizao do e-mail corporativo na empresa. Cumpre ser afastada, para logo, a hiptese de sigilo de correspondncia em relao ao empregado, no tocante ao uso do email corporativo, se no h, como aqui, razovel expectativa de privacidade. Se o e-mail de uso corporativo, a no ser que o empregador consinta, deve destinar-se ao uso estritamente profissional. Quer dizer: nesse caso, o correio eletrnico no pode ser utilizado para fins pessoais, muito menos para provocar prejuzo ao empregador, para dar vazo lascvia do empregado ou para cometer qualquer ilegalidade. Impende ter presente que, em caso de o empregado utilizar de forma indevida ou abusiva o e-mail corporativo, poder a Empresa, em tese, responder perante terceiros por qualquer prejuzo, tal como sucederia com a utilizao danosa de qualquer outra ferramenta de trabalho (Cdigo Civil de 2002, art. 932, inciso III). Neste sentido, apropriada a advertncia de Alexandre Agra BELMONTE: Umas das razes que levam ao rastreamento das navegaes e e-mails diz respeito associao da m utilizao ao bom nome e reputao da empresa. No terreno da responsabilidade civil, no tm validade os chamados Legal Disclaimers ou avisos de iseno de responsabilidade empresarial, que remetem ao funcionrio e no Empresa a responsabilidade pelo envio de e-mail causador de prejuzo moral ou material. Assim como no teria valor o aviso afixado na porta de veculo funcional, informativo de que a empresa no responderia pelos xingamentos, agresses fsicas ou abalroamentos ocorridos em horrio de servio, remetendo ao empregado a integral responsabilidade pelos atos. Isto porque o empregador responde, perante terceiros, pelos danos

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 praticados pelo empregado ou preposto. (IN: MONITORAMENTO DA CORRESPNDENCIA ELETRNICA NAS RELAES DE TRABALHO, LTr, 2004, P. 113) 3.2.3 MONITORAMENTO DO E-MAIL CORPORATIVO NO DIREITO COMPARADO Uma vez que o Brasil, como visto, ressente-se da ausncia de normatividade especfica a respeito da correta utilizao do e-mail corporativo pelo empregado e do possvel monitoramento desta ferramenta de trabalho pelo Empregador, revela-se pertinente um rpido exame dessas questes sob o prisma do Direito Comparado. Em termos legislativos, o Reino Unido o Pas que mais evoluiu nesta rea: o Parlamento aprovou lei, conhecida como RIP (Regulation of Investigatory Powers Act), que autoriza os empregadores, desde 24/10/2000, a promover o monitoramento de e-mails e telefonemas de seus empregados, nos seguintes termos textuais: (3) Conduct consisting in the interception of a communication is authorised by this section if (a) it is conduct by or on behalf of a person who provides a postal service or a telecommunications service; and (b) it takes place for purposes connected with the provision or operation of that service or with the enforcement, in relation to that service, of any enactment relating to the use of postal services or telecommunications services. (Part I, Chapter 1, Section 3)2 Mais adiante dispe ainda a referida Lei inglesa: (3) Nothing in any regulations under sebsection (2) shall authorise the interception of any communication except in the course of its transmission using apparatus or services provided by or to the person carrying on the business for use wholly or partly in connection with that business. (Part I, Chapter 1, Section 4)3 Nos Estados Unidos da Amrica, h diversos precedentes que, a meu ver, merecem realce. A Eg. Corte Suprema dos Estados Unidos analisou a questo referente privacidade no ambiente de trabalho no famoso caso O'Connor v. Ortega. (480 U.S., 107 S.Ct. 1492, 94 L.Ed.2d 714 de 1987). poca, a Eg. Suprema Corte Norte-Americana reconheceu que os empregados tm direito privacidade no ambiente de trabalho digna de proteo legal. Entretanto, deve-se ponderar esta privacidade em relao s peculiaridades de cada ambiente de trabalho. A Eg. Corte assentou que, em certas reas, os empregados podem ter uma razovel expectativa de privacidade (expectation of privacy). Mas, ressalva-se, nunca de forma absoluta: The decision recognized that with the question of privacy in the workplace there are no absolutes. Often whether an employee has a reasonable expectation of privacy is a question of specific practices within the employee's workplace, and the issue of whether an employee has a reasonable expectation of privacy must be addressed on a case-by-case basis. (Id. IN 716, 1497)1
1 Traduo livre: A deciso reconheceu que na questo de privacidade no local de trabalho no existem absolutos. Geralmente, se um empregado tem uma razovel expectativa de privacidade uma questo de prticas especficas no seu local de trabalho, e o fato daquele ter uma razovel expectativa deve ser tratado caso a caso. ( Id. IN 716,

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Sob tal entendimento, diversos cidados daquele Pas moveram aes em desfavor do empregador ao argumento de que este, supostamente, teria violado sua privacidade ao monitorar o e-mail corporativo. A maioria das Cortes americanas, porm, tende a assentar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador, no tem expectativa de privacidade quanto a esta. Vale dizer: tendo em vista o ambiente de trabalho e a natureza dos recursos tecnolgicos fornecidos pelo empregador, os referidos Tribunais americanos vm consignando que o empregado no tem razovel expectativa de privacidade quanto utilizao do e-mail corporativo e do acesso Internet atravs do sistema operacional da empresa. Acentuam, inclusive, que mesmo que houvesse uma razovel expectativa de privacidade, tal expectativa cederia diante do interesse do empregador em assegurar que seus empregados no abusem do e-mail da empresa e dos sistemas de Internet. No leading case de Smyth v. Pillsbury Co., determinado Empregado alegou que havia sido dispensado de forma contrria poltica da empresa, pois sua privacidade teria sido violada. Neste caso, a Eg. United States Court for the Eastern District of Pennsylvania entendeu que o Empregado havia enviado vrias mensagens de e-mail atravs do sistema da Empresa, que vieram a ser acessadas pelo seu Empregador, sem a sua anuncia. Devido ao contedo imprprio destas mensagens, o Empregador rescindiu o contrato de emprego. Esta Eg. Corte da Pennsylvania, entretanto, negou procedncia ao pedido do Empregado, a despeito de resultar comprovado que o Empregador havia reiterado aos seus Empregados que o e-mail poderia ser utilizado para fins pessoais e que as mensagens no seriam, em momento algum, interceptadas, mantendo-se confidenciais. A aludida Corte americana entendeu que, mesmo com as referidas concesses do Empregador, o Empregado no tinha expectativa de privacidade ao utilizar o sistema da empresa para enviar suas mensagens de e-mail. Releva transcrever alguns trechos da deciso em apreo: Liability only attaches when the "intrusion is substantial and would be highly offensive to the 'ordinary reasonable person.'" Borse, 963 F.2d at 621 (citation omitted). Although the Court of Appeals in Borse observed that "the Pennsylvania courts have not had occasion to consider whether a discharge related to an employer's tortious invasion of an employee's privacy violates public policy", the Court of Appeals predicted that in any claim where the employee claimed that his discharge related to an invasion of his privacy "the Pennsylvania Supreme Court would examine the facts and circumstances
1497) 2 (3) A interceptao de comunicaes autorizada por esta Seo se: (a) feita por, ou em nome de, pessoa que fornece um servio postal ou um servio de telecomunicao; e (b) feita tendo em vista propsitos relacionados com a prestao ou execuo daquele servio ou com a aplicao, em relao quele servio, de qualquer providncia relacionada com o uso de servios postais ou de telecomunicaes. 3 Nada em qualquer regulamentao dentro da subseo (2) autorizar a interceptao de qualquer comunicao, salvo nas hipteses de transmisso utilizando equipamentos ou utilidades fornecidos pessoa que est executando o servio para uso total ou parcialmente relacionado ao aludido servio.

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 surrounding the alleged invasion of privacy. If the court determined that the discharge was related to a substantial and highly offensive invasion of the employee's privacy, believe that it would conclude that the discharge violated public policy." Id. at 622. In determining whether an alleged invasion of privacy is substantial and highly offensive to a reasonable person, the Court of Appeals predicted that Pennsylvania would adopt a balancing test which balances the employee's privacy interest against the employer's interest in maintaining a drug-free workplace. Id. at 625. Because the Court of Appeals in Borse could "envision at least two ways in which an employer's drug and alcohol program might violate the public policy protecting individuals from tortious invasion of privacy by private actors" id. at 626, the Court vacated the district court's order dismissing the plaintiff's complaint and remanded the case to the district court with directions to grant Borse leave to amend the Compliant to allege how the defendant's drug and alcohol program violates her right to privacy. Applying the Restatement definition of the tort of intrusion upon seclusion to the facts and circumstances of the case sub judice, we find that plaintiff has failed to state a claim upon which relief can be granted. In the first instance, unlike urinalysis and personal property searches, we do not find a reasonable expectation of privacy in e-mail communications voluntarily made by an employee to his supervisor over the company e-mail system notwithstanding any assurances that such communications would not be intercepted by management. Once plaintiff communicated the alleged unprofessional comments to a second person (his supervisor) over an e-mail system which was apparently utilized by the entire company, any reasonable expectation of privacy was lost. Significantly, the defendant did not require plaintiff, as in the case of an urinalysis or personal property search to disclose any personal information about himself. Rather, plaintiff voluntarily communicated the alleged unprofessional comments over the company e-mail system. We find no privacy interests in such communications. In the second instance, even if we found that an employee had a reasonable expectation of privacy in the contents of his e-mail communications over the company e-mail system, we do not find that a reasonable person would consider the defendant's interception of these communications to be a substantial and highly offensive invasion of his privacy. Again, we note that by intercepting such communications, the company is not, as in the case of urinalysis or personal property searches, requiring the employee to disclose any personal information about himself or invading the employee's person or personal effects. Moreover, the company's interest in preventing inappropriate and unprofessional comments or even illegal activity over its e-mail system outweighs any privacy interest the employee may have in those comments. In sum, we find that the defendant's actions did not tortiously invade the plaintiff's privacy and, therefore, did not violate public policy. As a result, the motion to dismiss is granted. (Smyth v. Pillsbury Co., 914 F.Supp. 97, 100 - E.D. Pa. 1996)2 2 Traduo livre: A responsabilidade se aplica apenas quando a intruso significativa e seria altamente ofensiva
para uma pessoa comum. Borse , 963 F.2d at 621 (citao omitida). Apesar de a Corte de Apelo em Borse ter observado que as Cortes da Pensilvnia no tiveram a oportunidade de considerar se uma demisso relacionada a uma invaso ilcita da privacidade do empregado, pelo empregador, viola a poltica da empresa, a Corte de Apelos determinou que em qualquer alegao de um empregado de que sua demisso esteja relacionada invaso de sua privacidade, a Suprema Corte da Pensilvnia analisaria os fatos e circunstncias envolvendo a suposta invaso de privacidade. Se a Corte determinar que a demisso est relacionada a uma significativa e altamente ofensiva invaso da privacidade do empregado, acredita-se que seria considerado que a demisso violou a poltica da empresa Id . em 622. Na avaliao sobre se uma suposta invaso de privacidade significativa e altamente ofensiva a uma pessoa comum, a Corte de Apelos determinou que a Pensilvnia adotaria um teste de equilbrio, que compara o direito privacidade do empregado com o direito do empregador de manter um ambiente de trabalho livre de entorpecentes. Id . em 625. Isso porque a Corte de Apelos em Borse poderia divisar pelo menos duas maneiras nas quais o programa de preveno de drogas e lcool, do empregador, poderia violar a poltica da empresa, protegendo

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Outro caso famoso ocorreu no Estado do Texas, onde o Quinto Distrito da Corte de Apelao do Texas tambm se posicionou favoravelmente em relao ao Empregador. No aludido processo, independentemente de a Empresa Microsoft haver providenciado ao Empregado uma senha de acesso para o e-mail e uma pasta pessoal para arquivar suas mensagens, a Eg. Corte do Texas tambm decidiu que ao Empregado no assiste razovel expectativa de privacidade nas mensagens arquivadas dentro daquela pasta ou dentro de sua caixa de e-mail. A mencionada concluso fundou-se no argumento de que as mensagens de e-mail primeiro teriam circulado dentro de vrios pontos do sistema de e-mail da Microsoft, onde poderiam ser acessadas a qualquer hora pela Empresa e, somente depois, viriam a compor a esfera privada do Empregado. Importa transcrever o seguinte trecho da deciso: As asserted by McLaren in his petition, e-mail was delivered to the server-based "inbox" and was stored there to read. McLaren could leave his email on the server or he could move the message to a different location. According to McLaren, his practice was to store his e-mail messages in "personal folders." Even so, any e-mail messages stored in McLaren's personal folders were first transmitted over the network and were at some point accessible by a third-party. Given these circumstances, we cannot conclude that McLaren, even by creating a personal password, manifested -- and Microsoft recognized -- a reasonable expectation of privacy in the contents of the e-mail messages such that Microsoft was precluded from reviewing the messages. (Case n 05-97-00824, 1999 Tex.App.Lexis 4103 Tex. Crt. Of App., May 1999)3
indivduos de uma invaso ilcita de privacidade por agentes particulares. Id . em 626, a Corte anulou a deciso da Corte Municipal, desconsiderando a petio da acusao, devolvendo o caso para a Corte Municipal, com instrues para permitir que Borse aditasse sua petio inicial, demonstrando como o programa de preveno de drogas e de lcool do Empregador violaria o seu direito privacidade. Aplicando a definio de intrusion upon seclusion aos fatos e circunstncias do caso sub judice , vemos que o autor da ao falhou em estabelecer tese convincente no qual uma compensao possa ser concedida. Em primeiro lugar, ao contrrio do que ocorre em exames de urina e em buscas de propriedades pessoais, no h uma razovel expectativa de privacidade em correspondncias eletrnicas feitas voluntariamente pelo empregado para seu supervisor, no sistema de correio eletrnico da empresa, apesar das promessas de que tais comunicaes no seriam interceptadas pela administrao . Uma vez que o autor da ao expresse os alegados comentrios noprofissionais para uma outra pessoa (seu supervisor), num sistema de correio eletrnico que era aparentemente usado por toda a companhia, qualquer razovel expectativa de privacidade est perdida . Significativamente, o ru no exigiu do requerente, como aconteceria no caso do exame de urina ou na busca de propriedade pessoal, que fornecesse qualquer informao pessoal sobre ele mesmo. Ao invs disso, o requerente enviou, voluntariamente, os supostos comentrios no-profissionais, atravs do sistema de correio da companhia. No h interesse de privacidade em tais comunicaes. Em segundo lugar, mesmo que achssemos que o empregado tenha uma expectativa de privacidade razovel nos contedos de seus correios eletrnicos no sistema da empresa, no achamos que uma pessoa comum consideraria a interceptao desta correspondncia como uma invaso substancial e altamente ofensiva de sua privacidade . Mais uma vez, vemos que , quando a empresa intercepta essa correspondncia , no est , como no caso do exame de urina ou da busca de propriedade pessoal, solicitando que o empregado fornea informaes pessoais ou invadindo a pessoa do funcionrio. Antes de mais nada, o interesse da companhia em prevenir comentrios inadequados e anti-profissionais, e at mesmo atividades ilegais, em seu sistema de correio eletrnico supera qualquer direito privacidade que o empregado possa ter com relao a esses comentrios. Em suma, achamos que o ru no invadiu ilcitamente a privacidade do requerente e, consequentemente, no violou a poltica da empresa. Em vista disso, concedida a autorizao para demisso. (Smyth v. Pillsbury Co. , 914 F.Supp. 97, 100 - E.D. Pa. 1996) 3 Traduo livre: Como exposto por McLaren, em sua petio, o correio eletrnico foi enviado para a caixa de correio de empresa e ali armazenada para leitura. Mc Laren poderia deixar sua correspondncia no servidor, ou poderia enviar a mensagem para um outro local. De acordo com McLaren, seu costume era o de armazenar suas mensagens eletrnicas em um diretrio pessoal. Ainda assim, quaisquer

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 A Eg. Court of Appeal of the State of California, por sua vez, no caso Bourke v. Nissan Motor Corporation, manifestou-se no mesmo sentido: Whether an individual's constitutional right to privacy has been violated depends first on a determination whether that individual had a personal and objectively reasonable expectation of privacy which was infringed. (Alarcon v. Murphy (1988) 201 Cal.App.3d1, 5; People ex rel. Franchise Tax Bd. v. Superior Court (1985)164 Cal.App.3d 526, 540-541.) Nissan maintains that the evidence conclusively establishes that plaintiffs had no reasonable expectation of privacy in their E-mail messages. In support of this contention, they cite the following undisputed facts: (1) Plaintiffs each signed a Computer User Registration Form, which states that "[I]tis company policy that employees and contractors restrict their use of company-owned computer hardware and software to company business." (2) In November or December of 1989, more than a year before her termination, Hall learned from co-workers that E-mail messages were, from time to time, read by individuals other than the intended recipient. Hall relayed this information to Bourke in March of 1990. (3) In June 1990, a full six months before Bourke's termination, a fellow employee, Lori Eaton, contacted Bourke to complain about the personal, sexual nature of Bourke's E-mail message which Eaton had retrieved for demonstration purposes during a training session at an Infiniti dealership. Nissan contends that the foregoing uncontroverted facts regarding plaintiffs knowledge that E-mail messages could in fact be read without the author's knowledge or consent establishes as a matter of law that plaintiffs had no objectively reasonable expectation of privacy in those messages. In contradiction of that conclusion, plaintiffs assert that they had such an expectation because they were given passwords to access the computer system and were told to safeguard their passwords. While plaintiffs' statements that they believed that their E-mail messages would remain private may be sufficient, on a motion for summary judgment, to raise the issue of plaintiffs' subjective understanding, the question presented to us is whether their expectations of privacy were objectively reasonable as a matter of law. We agree with the trial court that they were not. In the absence of a reasonable expectation of privacy, there can be no violation of the right to privacy. (Alarcon v. Murphy, supra, 201 Cal.App.3d 1, 5.) Thus, plaintiffs' causes of actions for common law invasion of privacy and violation of the constitutional right to privacy were properly dismissed on summary judgment. (Case n B068705 July 2003)4
mensagens armazenadas nos seus diretrios pessoais eram antes transmitidas atravs da rede e, em algum momento, acessveis a terceiros . Dadas essas circunstncias , no podemos concluir que McLaren, mesmo com a criao de uma senha pessoal, tenha manifestado o que reconhecido pela Microsoft uma expectativa de privacidade razovel dos contedos das mensagens eletrnicas, tal que a Microsoft fosse impedida de ler as mensagens . (Caso n 05-97-00824, 1999 Tex.App.Lexis 4103 Tex. Crt. Of App., Maio 1999) 4 Traduo livre: Se o direito constitucional privacidade de um indivduo foi violado, depende primeiro de uma determinao sobre se a pessoa tem uma expectativa pessoal e objetivamente razovel da privacidade que foi violada ( Alarcon v. Murphy (1988) 201 Cal.App.3d1, 5; People ex rel. Franchise Tax Bd. v. Superior Court (1985)164 Cal.App.3d 526, 540-541.) A Nissan sustenta que provas estabelecem conclusivamente que os requerentes no tinham uma razovel expectativa de privacidade em suas correspondncias eletrnicas . Em suporte a esta alegao citam os seguintes fatos incontroversos: (1) Cada requerente assinou um Formulrio de Registro de Uso do Computador, que estabelece que [1] poltica da companhia que os empregados e contratantes limitem o uso dos computadores e software de propriedade da empresa a atividades do trabalho. [2] Em novembro ou dezembro de 1989, mais de um ano antes de sua dispensa, Hall soube, atravs de seus colegas de trabalho, que mensagens eletrnicas eram lidas, de tempos em tempos, por pessoas distintas daquelas a quem estavam endereadas. Hall passou essa informao para Bourke, em maro de 1990. [3] Em junho de 1990, seis meses antes da demisso de Bourke, um outro empregado, Lori Eaton, contactou Bourke para reclamar do contedo pessoal e sexual de uma mensagem eletrnica de Bourke, que Eaton tinha usado para fins de demonstrao em uma sesso de

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Abraaram igualmente tal diretriz os seguintes precedentes norte-americanos: Restuccia v. Burk Technology, Inc., julgado pela Eg. Supreme Judicial Court of Massachusetts em 12/08/96; Fraser v. Nationwide Life Insurance Co., julgado pela Eg. United States Court of Appels for the Third Circuit em 23/06/03. Perceba-se, assim, dessa rpida meno ao Direito Comparado, que dois Pas paladinos do respeito s liberdades civis e aos direitos e garantias individuais do cidado EUA e Reino Unido no ousaram estender ao e-mail corporativo a proteo outorgada ao cidado no tocante inviolabilidade da comunicao e da privacidade. No Brasil, penso que no h razo para adotar soluo diferente. Sem mais, imperativo notar tambm que no h direito absoluto e que na concepo de direito justo repousa a necessidade de observncia do princpio da proporcionalidade como mecanismo destinado a evitar a excessiva proteo a um direito em detrimento de outro. KARL LARENZ, em clssica obra, aps assinalar que se alude ao princpio da proporcionalidade para designar las limitaciones o desventajas, que alguien tiene que tolerar en un caso concreto, en inters de otro o de la generalidad e depois de referir ao principio de que la intervencin en un bien jurdico y la limitacin de la libertad no puden ir ms all de lo que sea necesario para la proteccin otro bien o de un inters de mayor peso, arremata: El principio de proporcionalidad suministra un criterio jurdicoconstitucional para llevar a cabo una ponderacin ajustada de los intereses a proteger, es decir, del campo de proteccin de los derechos fundamentales, por una parte, y de los intereses dignos de defensa, por otra. Ello significa, ante todo, que los medios de intervencin tienen que ser adecuados a los objetivos del legislador y que no pueden resultar excesivos para el particular. Con el rasero de la proporcionalidad, el Tribunal Constitucional federal mide, entre otras cosas, la necessidad y la duracin de la prisin preventiva. El principio de proporcionalidad, en su sentido de prohibicin de la excesividad, es un principio del Derecho justo que deriva inmediatamente de la idea de justicia, indudablemente concecta com la idea de moderacin y de medida justa en el sentido de equilibrio.(Derecho Justo, Civitas, 1985, pag. 144/145) Na espcie, a invocao do princpio da proporcionalidade vem a propsito da necessidade de sopesarem-se os mltiplos valores jurdicos em xeque e no apenas o direito do empregado, como qualquer cidado, inviolabilidade da comunicao e
treinamento numa revendedora Infiniti. A Nissan argumenta que fatos anteriores e incontroversos referentes compreenso, pelos requerentes, de que as mensagens eletrnicas poderiam, de fato, ser lidas sem o consentimento ou conhecimento do autor estabelecem, como matria de direito, que os empregados no tm, objetivamente, uma razovel expectativa de privacidade nessas mensagens. Por outro lado, os empregados afirmam que possuam tal expectativa, em vista de haverem recebido senhas de acesso ao sistema de computadores e serem advertidos para manter sigilo sobre elas. Enquanto que as afirmaes dos empregados de que acreditavam que suas mensagens eletrnicas permaneceriam invioladas podem ser suficientes, numa ao para julgamento sumrio, para averiguar a questo do entendimento subjetivo do requerente, o ponto que nos apresentado se a expectativa de privacidade deles era objetivamente razovel, do ponto de vista jurdico. Concordamos com a Corte de que no eram. Na ausncia de uma razovel expectativa de privacidade, no pode haver violao do direito privacidade . ( Alarcon v. Murphy, supra, 201 Cal.App.3d 1, 5.). Consequentemente, os motivos para aes, por parte dos empregados, no caso de invaso de privacidade de common law e violao do direito constitucional privacidade, foram justamente indeferidas no julgamento sumrio. (Caso n B068705 Julho 2003)

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 da privacidade. No caso concreto, de um lado, no h, como ressaltado, identidade de fins entre o correio eletrnico particular e o corporativo, para que se pudesse cogitar de transgresso ao princpio da inviolabilidade da comunicao. De outra parte, se certo que a Carta Magna tutela a intimidade e a privacidade do cidado valores que, insisto, no esto sequer em jogo em se cuidando de e-mail corporativo, dada a sua finalidade no menos certo que tambm tutela no mesmo preceito constitucional (art. 5, inciso X) o direito do empregador imagem. Ora, ocioso repisar quo comprometedora e danosa pode revelar-se ao direito do empregador imagem a atuao do empregado na utilizao da Internet e do correio eletrnico da empresa. Ademais, se se cuida de e-mail corporativo, est em xeque tambm, e talvez principalmente, o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar INTERNET e sobre o prprio provedor, direito esse igualmente merecedor de tutela constitucional. Tecidas essas consideraes, passo ao exame objetivo do agravo de instrumento do Reclamante. A insurgncia do Agravante no merece prosperar. No caso, o prprio Reclamante, nas razes do recurso de revista, reconhece que o e-mail corporativo foi disponibilizado pela Reclamada para ser utilizado somente para assuntos e matrias afetas ao servio. (fl. 636) Fixada tal premissa, e a exemplo do que j se delineia, como visto, no Direito Comparado, no diviso razovel expectativa de privacidade do empregado na utilizao de e-mail corporativo fornecido pela Empresa. Em meu entender, o e-mail corporativo no desfruta da mesma proteo outorgada correspondncia de natureza pessoal. simples instrumento de trabalho, que o Empregador confia ao Empregado para auxili-lo no desempenho de suas atividades laborais. Penso, por conseguinte, que se o e-mail corporativo pertence Reclamada, se instrumento de trabalho, se no existe expectativa de privacidade com relao s mensagens enviadas, pode o Empregador monitorar a atividade do Empregado, no horrio de trabalho. Bem se compreende que assim seja porquanto as mensagens eletrnicas trafegam pelo sistema operacional do Empregador exclusivamente para fins corporativos, como ferramenta de trabalho. Por isso, sem a proteo do sigilo pessoal de correspondncia. No colhe o argumento do Reclamante de que a Empresa Agravada supostamente reconheceu a inviolabilidade do e-mail corporativo, ao providenciar para o ora Agravante uma senha pessoal de acesso para a caixa de correio eletrnico. Insisto em assinalar que a senha pessoal no gera qualquer expectativa de privacidade em relao ao e-mail corporativo, tendo em conta que dita senha ferramenta de proteo do Empregador, ou seja, visa a evitar que terceiros alheios sua confiana acessem o contedo das mensagens. Objetivamente, no vislumbro ofensa ao princpio da inviolabilidade do sigilo das correspondncias (art. 5, XII, CF/88) porquanto o e-mail corporativo era concedido ao Reclamante para o exerccio das atividades laborais e, assim, para o trnsito de mensagens de cunho eminentemente profissional. No h como equipar-lo, para efeito de proteo intercepo, s correspondncias postais e telefnicas. Igualmente, no detecto afronta ao princpio da inviolabilidade intimidade e privacidade (art. 5, X, CF/88), na medida em que no h intimidade ou privacidade do Empregado a ser resguardada no tocante ao uso de e-mail corporativo disponibilizado pela Empresa. Afora isso, no caso, o empregado no tinha razovel expectativa de privacidade, o que se extrai da declarao de que o e-mail corporativo destinava-se somente para assuntos e matrias afetas ao servio (fl. 636).

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 Por derradeiro, no h vulnerao ao princpio que assegura a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI), por isso que, sendo o e-mail corporativo propriedade da Empresa, meramente cedido ao Empregado para fins corporativos, o Empregador poder exercer controle tanto formal como material (contedo) das mensagens que trafegam pelo seu sistema operacional. O recurso de revista, portanto, afigura-se inadmissvel. Nego provimento ao agravo de instrumento do Reclamante. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. 2. MRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Conforme fundamentos expostos em item anterior, o Eg. Tribunal a quo acolheu o pedido de pagamento de horas extras, referentes ao perodo entre maro de 1997 a junho de 1999, conforme jornada descrita na petio inicial, ao fundamento de que a preposta revelou desconhecimento da jornada de labor efetiva do Reclamante no aludido perodo. A Reclamada, no recurso de revista, aponta violao ao artigo 333, incisos I e II, do CPC e ao artigo 843, 1, da CLT. Sustenta que o desconhecimento dos fatos, por parte da preposta, acarreta confisso ficta que, por sua vez, poder ser infirmada mediante prova em contrrio. Aduz, ainda, que o prprio Eg. Regional considerou vlidos os cartes de ponto carreados aos autos, porquanto a prova testemunhal no se mostrou suficiente para afastar a fidelidade dos registros. Traz arestos para confronto. Assiste razo Reclamada, ora Agravante. Conforme visto, o prprio Eg. Regional acentuou que a Reclamada produziu prova vlida e idnea da jornada de labor do Empregado, no caso os cartes de ponto assinados pelo Reclamante. No obstante, constata-se dos fundamentos do v. acrdo regional que a condenao da Reclamada ao pagamento de horas extras, no perodo entre maro de 1997 a junho de 1999, fundou-se, to-somente, no fato de a preposta no ter demonstrado conhecimento de todos os fatos controvertidos. Por conseguinte, o Eg. Regional presumiu, de forma absoluta, que a circunstncia de a preposta desconhecer a jornada de trabalho do Reclamante seria o suficiente para afastar todo o conjunto probatrio dos autos e para permitir o reconhecimento da jornada declinada na petio inicial. Ora, a confisso tcita decorrente de o preposto ignorar fatos relevantes e controvertidos da causa gera presuno apenas relativa de veracidade dos fatos alegados pelo antagonista, a qual, por isso mesmo, pode ser infirmada por prova em contrrio. Nada obsta, desse modo, a que o rgo judicante, a despeito da confisso tcita em apreo, rejeite o pleito das horas extras em conformidade com a jornada declinada pelo Reclamante na petio inicial, se as folhas individuais de presena carreadas aos autos registram jornada diversa, com intervalo e marcao de horrios extras, e o Reclamante, por qualquer outro meio de prova, no consegue demonstrar a prestao das horas extraordinrias postuladas. Desse modo, o Eg. Regional, ao no acolher o pedido de horas extras, com amparo nas folhas individuais de presena carreadas aos autos, cuja idoneidade no foi desconstituda, afrontou

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 o artigo 843, 1, da CLT. Tal dispositivo legal no reza que o desconhecimento de fatos controvertidos e relevantes pelo preposto gera presuno absoluta das alegaes da parte contrria. Nesta diretriz, o seguinte precedente desta Eg. Corte: PREPOSTO. CONFISSO FICTA. DESCONHECIMENTO DE FATOS. PRESUNO RELATIVA 1. A confisso ficta decorrente de o preposto ignorar fatos relevantes e controvertidos da causa gera presuno apenas relativa de veracidade dos fatos alegados pelo antagonista, a qual, por isso mesmo, pode ser infirmada por prova em contrrio. 2. Nada obsta a que o rgo judicante, a despeito da confisso ficta em apreo no tocante efetiva jornada de labor, rejeite o pleito de horas extras se as folhas individuais de presena carreadas aos autos registram jornada normal do empregado, com intervalo e marcao de horrios extras, e o Reclamante, por qualquer outro meio de prova, no demonstra a prestao das horas extraordinrias postuladas. Inexistncia de afronta ao art. 334, II, do CPC. 3. Recurso de revista de que no se conhece. (TST-RR-803831/2001, DJ de 03/12/2004, Ministro Relator JOO ORESTE DALAZEN) Portanto, admito o recurso de revista, na forma da alnea b do art. 896 da CLT, por vulnerao ao artigo 843, 1, da CLT. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso de revista interposto pela Reclamada. Com fulcro no artigo 897, 7, da CLT (Lei n 9.756/98), passo, desde logo, ao julgamento do recurso principal ora admitido, uma vez observadas as formalidades traadas na Resoluo Administrativa n 736/2000 do TST (DJU 11.10.2000, P. 279/280). B) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os especficos do recurso de revista. 1.1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL Alega a Reclamada, no recurso de revista, que o Eg. Regional, mesmo provocado mediante embargos de declarao, negou-se a enfrentar as seguintes questes: quanto inexistncia de atestado mdico nos autos, referente aos dias 5, 6 e 7 de outubro de 1998; e quanto juntada de cartes de ponto vlidos, elidindo a condenao em horas extras, no perodo de maro de 1997 a junho de 1999. Aponta vulnerao ao artigo 832 da CLT, e ao artigo 5, incisos XXXV e LV, da Constituio Federal. No assiste razo Reclamada, Com efeito, o Eg. Regional, ao apreciar e julgar o recurso ordinrio da Reclamada, analisou todo o conjunto probatrio carreado aos autos e apenas no acolheu os seus argumentos. No vislumbro nulidade a ser declarada, porquanto o v. acrdo regional emitiu pronunciamento a respeito do tema cuja omisso se alega, consignando que resultou comprovada a emisso de atestado mdico, assim como se manifestou acerca dos cartes de ponto trazidos pela Reclamada. Como j assentado em item anterior, o fato de o rgo julgador decidir contrariamente aos interesses da parte no significa

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 negativa de prestao jurisdicional, desde que o acrdo se apresente fundamentado, como sucedeu no caso dos autos. Assim, no diviso violao aos artigos 832 da CLT, e 93, IX, da Constituio da Repblica. No tocante ao artigo 5, incisos XXXV e LV, da Constituio Federal, estes no se prestam argio de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, a teor da Orientao Jurisprudencial n 115 da SBDI-1 do TST. No conheo, pois, do recurso de revista. 1.2. ATESTADO MDICO. IMPUGNAO No particular, o Eg. Regional consignou: Recorre a Reclamada contra a condenao ao pagamento do perodo que vai de 05 a 07/10/1998, alegando que o Reclamante no deu cincia a ela da sua condio. O nus de provar o fato impeditivo, modificativo e extintivo de direito era da Reclamada (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, II) e esta no se desincumbiu de tal tarefa. Admitido pela Reclamada o trabalho no perodo de 05 a 07 de outubro de 1998 (s fls. 455) e comprovada a emisso de atestado mdico prprio (s fls. 104), no impugnado, tem-se que restou observado o mister do recorrido. Acertada a deciso primria, pelo que merece ser mantida neste item. (g.n.) (fl. 544) No recurso de revista, a Reclamada sustenta violao aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Aduz que o Reclamante no juntou o atestado mdico aos autos, sendo indevida a condenao da Empresa-Agravante no tocante ao perodo de 5 a 7 de outubro de 1998. A irresignao, contudo, resulta infundada. Com efeito, o Eg. Regional, analisando as provas carreadas aos autos, assentou que o Reclamante havia efetivamente trabalhado no referido perodo e, tambm, comprovado a emisso do atestado mdico. Invivel, em sede de cognio extraordinria e restrita, o Eg. TST reexaminar a matria, sob pena de contrariedade Smula n 126/TST. No conheo, portanto, do recurso de revista. 1.3. HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA. CONFISSO. PREPOSTO. DESCONHECIMENTO DOS FATOS Conheo do recurso de revista, no particular, por violao ao art. 843, 1, da CLT, e ao art. 333, inc. II, do CPC, remetendo para tal, aos fundamentos expendidos no julgamento do agravo de instrumento da Reclamada. 2. MRITO DO RECURSO DE REVISTA Como corolrio do conhecimento por contrariedade ao art. 843, 1, da CLT, e ao art. 333, inc. II, do CPC, dou parcial provimento ao recurso de revista da Reclamada para, anulando o acrdo regional no tocante condenao em horas extras, no perodo entre maro de 1997 e junho de 1999, afastar a confisso ficta da Reclamada, e determinar seja apurada a jornada do Reclamante considerando o conjunto probatrio trazido aos autos. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, negar provimento ao agravo de instrumento do Reclamante e dar provimento ao agravo de instrumento da Reclamada, determinando o processamento do recurso de revista;

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PROC. N TST-RR-613/2000-013-10-00.7 conhecer do recurso de revista da Reclamada, por contrariedade ao art. 843, 1, da CLT, e ao art. 333, inc. II, do CPC, e, no mrito, darlhe parcial provimento para, anulando o acrdo regional no tocante condenao em horas extras, no perodo entre maro de 1997 e junho de 1999, afastar a confisso ficta da Reclamada, e determinar seja apurada a jornada do Reclamante considerando o conjunto probatrio trazido aos autos. Braslia, 18 de maio de 2005.

JOO ORESTE DALAZEN


Ministro Relator