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BREVES NOTAS SOBRE PROVIMENTOS ANTECIPATRIOS, CAUTELARES E LIMINARES

Adroaldo Furtado Fabrcio Professor da Faculdade de Direito da UFRGS, Desembargador aposentado do TJRGS, Advogado.

SUMRIO: 1. Consideraes introdutrias. 2. Tutela de urg ncia e tutela da evidncia. 3. Classificao tradicional das espcies de tutela jurisdicional. 4. A tutela diferenciada na experincia brasileira recente. 5. Provimentos liminares. 6. Antecipao de tutela com e sem nota de liminar. 7. Cautela e antec ipao de tutela declarativa.

1. Consideraes introdutrias. Desde o despertar do mundo jurdico nacional para o problema da tutela de urgncia, determinado em grande medida pelo tratamento que o Cdigo de Processo Civil de 1973 dedicou ao proce sso cautelar, vem crescendo de ponto em alguns crculos da doutrina a preocupao com o tratamento nem sempre sistemtico e ordenado que os operadores do processo tm dedicado ao tema, particularmente no que atine necessria e importante distino entre a tutela propriamente cautelar e a antecipao da tutela que ordinariamente se conteria na sentena de mrito a ser proferida em processo de conhecimento.

fato conhecido o de que os especialistas no se vm entendendo quanto a essa fundamental e nece ssria distino. Diferentes concepes do prprio fenmeno da cautelaridade conduzem a concluses distintas sobre os traos discretivos entre a chamada tutela assecuratria e as demais, ou mesmo sobre a existncia deles, pois conhecida a opinio segundo a qual sequer se pode identificar a tutela cautelar como um tertium genus defluente do mesmo critrio classificatrio do qual emergem a de conhecimento e a de execuo.

O fenmeno mais preocupante, porm, no se passa na esfera doutrinria, onde as dissonncias, primeira vista, poderiam circunscrever -se ao plano acadmico, sem repercusses mais importantes no dia -a-dia da atividade jurisdicional. O que de mais srio se passa que a tutela genericamente dita diferenciada vem sendo usualmente tratada no foro
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com a mais completa despreocupao relativamente ao correto enquadramento das medidas que ela comporta na sua exata categoria, como se nada importasse a diferena entre cautela, liminar e tutela antecipada, ou como se essa diferenciao fosse destitu da de reflexos prticos.

Na labuta forense, constata -se diuturnamente a ocorrncia de distores dignas do nome que alhures lhe apusemos de patologia da tutela de urgncia sem exagero algum, pois talvez coubesse at falar -se de teratologia. Com grand e desenvoltura, tm sido requeridos e deferidos em juzo, sob a invocao absolutamente imprpria de medida cautelar, provimentos jurisdicionais claramente satisfativos, no sentido de que esgotam completamente a lide, sem deixar resduo algum capaz de serv ir de objeto a outro processo. Logo veremos que essa despreocupao pode conduzir, e por vezes tem conduzido, a resultados catastrficos, entre eles a inocultvel e completa supresso da garantia constitucional do contraditrio. que, no satisfeitos em c onfundir cautelaridade com transitoriedade, os operadores do processo freqentemente perdem a perspectiva at mesmo da provisoriedade dos provimentos conceitualmente destinados a uma durao limitada no tempo. Da advm a preocupao antiga, renovada agora e mais do que nunca aguda em face da adoo pelo vigente Cdigo de Processo Civil, em seu novo art. 273, de um mecanismo de antecipao de tutela para o processo de conhecimento, at ento infenso, com raras excees, a essa modalidade de tutela diferenci ada.

Este escrito no carrega qualquer veleidade de erudio nem aspira disputa de lugar entre as lies dos mestres. , sobretudo, o resultado da observao e das preocupaes de um homem do foro. Tem o exclusivo sentido de uma provocao aos especial istas para que repensem o tema e procurem uma definio mais clara dos lindes entre a cautela e a tutela antecipada, no em termos meramente doutrinrios, mas nos que sejam capazes de solucionar o problema concreto com o qual se depara e se aflige o profis sional do Direito. Estamos a fazer uma pblica exposio de nossa perplexidade, na esperana de que a renovada meditao dos doutos possa clarear melhor as questes envolvidas, o que se torna mais necessrio e mais urgente no momento em que se incorpora ao procedimento ordinrio do processo de conhecimento o mecanismo de antecipao de tutela do novo art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Bem por isso, e como pretenso maior do que essa no nos inspira, abstemo-nos, propositadamente, de citar lies alheias, por demais conhecidas que so as dos grandes processualistas que, aqui e alhures, tm cuidado do tema. Atrevemo -nos, ainda assim,
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a oferecer uma proposta de critrio discretivo sem ignorar que ela desagradar certamente a algum setor da doutrina, pois t emos trs grandes especialistas com obra importante dedicada ao processo cautelar, e igual nmero de posies contrastantes quanto ao tema que nos ocupa.

2. Tutela de urgncia e tutela da evidncia. A celeridade na entrega da prestao jurisdicional corresponde a um dos mais ardorosos e insistentes reclamos sobrevir). A lide, supondo-se que haja, consiste na pretenso segurana manifestada pelo interessado na garantia, qual se ope a resistncia do outro interessado. O juiz tambm a parte de uma situao de incerteza quanto ao cabimento ou no do provimento acautelador, devendo aquilatar da sua necessidade e convenincia; para esse efeito, necessariamente ter de lanar os olhos sobre a lide principal, mas no para decidir dela, sim e somente para verificar, em termos de probabilidade, se h mesmo o que acautelar (fumus boni iuris). De outra banda, ter de avaliar se o resultado prtico esperado do processo principal corre efetivamente algum risco relacionado ao correspondente tempo de tramitao (p ericulum in mora). No difcil perceber que tambm a se desenvolve tpica atividade judicial de conhecimento, mas com a particularidade de voltar-se ela para esses aspectos particulares da plausibilidade da pretenso principal e do perigo na demora. A cognio exercida quanto lide principal imprescindvel, mas superficial e no -exauriente, j que o juzo a emitir ser de probabilidade e no de certeza.

Como em quase todas as classificaes, o critrio h de ser o de predominncia de um desses trs componentes, nunca o de sua exclusividade. O processo de conhecimento pode agregar elementos de cautela (como o embargo liminar nas aes de nunciao de obra nova) e de execuo (aes executivas lato sensu : despejo, reintegrao de posse etc.). No processo executrio h cognio, mesmo que rarefeita e punctualizada: basta lembrar a chamada exceo de pr-executividade e o exame que se faz da solvncia ou no do devedor; elementos cautelares tambm nele se intrometem, como a cauo exigvel na execuo provisria. De resto, incontveis situaes existem em que se adotam, seja no processo de conhecimento, seja no de execuo, medidas cautelares sem processo cautelar. Nem falta, alis, quem negue a autonomia do processo cautelar, exatamente a partir da idi a de serem os provimentos acauteladores passveis de emisso no mbito de qualquer processo no -cautelar. Essa outra discusso em que no nos embrenharemos, sobretudo porque nossa referncia o direito nacional legislado, onde se acha consagrado o proce sso cautelar como tertium genus.

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Por motivo similar, abster -nos-emos de questionar a exatido cientfica da classificao tripartida que vem de ser mui sucintamente exposta. Fica apenas registrado que tambm no particular h vozes dissonantes, a sustenta r a heterogeneidade de um critrio classificatrio que adita s funes de conhecimento e de execuo um modo de exerccio da atividade jurisdicional que tanto pode estar presente em uma quanto na outra.

3. Classificao tradicional das espcies de t utela jurisdicional. Quando se vai a juzo em busca da declarao do direito que se pensa ter (quanto sua existncia, sua configurao, seu alcance, seu modo de ser), fazemos instaurar um processo de conhecimento, essencialmente (quando no exclusivament e) declaratrio, no sentido de que se busca espancar dvida ou incerteza quanto pertinncia subjetiva de um determinado bem da vida juridicamente protegido. A se exerce, em regra, o mximo de cognio possvel, dado que se trata de apurar se, o que e qu anto algum deve a outrem, ou a quem pertence a posse ou o domnio de alguma coisa, ou como e em que medida determinados fatos produzem certas conseqncias jurdicas, e assim por diante. Em linguagem carneluttiana, a lide que se contm no processo consiste em uma pretenso resistida: o autor se atribui uma posio de supremacia jurdica que o ru se recusa a admitir. Do ngulo de vista do juiz, o ponto de partida uma completa inscincia, e , portanto, uma total neutralidade relativamente s posies sustentadas por cada um dos litigantes; seu esprito est inteiramente livre de inclinao ou tendncia, pronto a ser convencido em qualquer dos sentidos possveis. formao desse convencimento que se h de orientar todo o esforo processual dele mesmo e das partes. Os meios postos disposio de todos para a busca desse objetivo ho de ser os mais amplos; o debate o mais aberto; as vias de impugnao as mais variadas. Trata -se de conhecer, isto , de apreender a realidade ftica e jurdica do litgio para solv-lo segundo o direito, atribuindo a cada qual dos desavindos o que lhe corresponda. A declarao (o accertamento, como talvez mais expressivamente dizem os italianos) o produto final por excelncia do trabalho jurisdicional, embora se possa apresent ar acrescida do elemento condenatrio ou do constitutivo (elementos que, segundo algumas opinies cuja anlise aqui no vem a plo, j no pertencem ao mbito do processo de conhecimento no mais estrito sentido).

Em contraposio, quando o socorro judi cial procurado com o fim de tornar efetivo e concreto no mundo dos fatos o comando contido na sentena (ou em documento outro ao qual a lei atribui equivalente poder de submeter o sujeito passivo), j no se cuida de
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declarar ou conhecer. De antemo se s abe, ex hypothesi, qual o direito do caso concreto, e tudo o que se quer realizar esse direito, estabelecendo correspondncia entre o estado jurdico previamente definido e o estado ftico. As tcnicas adequadas busca desse objetivo so profundamente diversas daquelas pertinentes atividade jurisdicional de conhecimento: apreendem-se valores ou bens e transferem -se de um para outro patrimnio; exercem -se presses psicolgicas e at fsicas sobre a pessoa do executado para que se submeta ao comando; utiliza-se a atividade de terceiros para produzir a situao ftica que o executado deveria ter produzido. O promovente da ao acha -se ex ante em posio sobranceira quela do demandado; a situao inicial relativa no de igualdade ou equilbrio, mas de superioridade e submisso. A lide se traduz em pretenso j definida como induvidosa, mas ainda assim insatisfeita. O rgo jurisdicional no parte de uma condio de incerteza e neutralidade dialtica, mas do pressuposto de que o exeqente deve ser satisf eito em seu reclamo. O processo de execuo.

Uma terceira possibilidade a da formao de processo cautelar, onde no se busca nem o acertamento do direito nem a realizao prtica de um direito que j certo, mas a tutela da segurana como um valor em si mesma. O ofcio judicial invocado para prover no sentido de garantir que o resultado til de um processo (de conhecimento ou de execuo; em andamento ou a instaurar -se) seja assegurado contra os riscos decorrentes da demora na sua ultimao ou das alteraes que se possam introduzir, maliciosamente ou no, no estado de fato sobre o qual a futura prestao jurisdicional dever influir. O processo assim instaurado supe, ao menos hipoteticamente, um outro processo, cujo resultado se trata de resguardar. (Pode suceder que este processo, dito principal, sequer venha a ter existncia efetiva, ou porque as partes entrementes se compem, ou por desinteresse do sujeito ativo ou por qualquer outra razo; entretanto, isso no afasta a realidade de que, ao ins taurar-se o processo cautelar, isso s se admitiu em contemplao de processo principal que se esperava. Ou, o que pior, apensar aos autos da ao principal aqueles da cautelar, logo aps o deferimento da liminar nesta, ignorando -se por inteiro, desde en to, a sua existncia, processando-se a ao principal como se fosse a nica, a ponto de, em alguns casos, sequer ser lembrada a necessidade de, ao final, julgar -se tambm a ao de cautela, mesmo que seja nos autos da outra.

Combinados e reciprocamente potencializados esses virulentos ingredientes, o resultado pode ser assustador. Concedida uma dessa s liminares a ttulo de cautela mas em
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realidade envolvendo o fundo do direito, sem audincia da parte contrria e em termos tais que, por ser satisfativa a medida, decorre o completo e total atendimento da pretenso do autor relativamente quela lide, vale dizer, a irreversvel atribuio a ele do bem da vida sob disputa resulta esgotada por inteiro toda a jurisdio possvel no caso concreto. E tudo isso com profundidade quase nula de cognio e, o que mais, sem ter havido contraditrio algum! isso a negao dos prprios objetivos do processo e de sua estrutura

necessariamente dialtica; , mais imediatamente, a postergao inocultvel de uma garanti a constitucional expressa das mais importantes.

No se trata de situao imaginada ad terrorem ou de criao cerebrina; nem mesmo se h de dizer que seja ocorrncia rara. A experincia do foro riqussima em ocorrncias da espcie. De resto, sendo esse o caso extremo e particularmente preocupante, apenas um pouco menos grave aquele outro em que, mesmo remanescendo um resduo a ser apreciado no chamado processo principal, tudo comea pelo deferimento de uma medida extremamente gravosa para o demandado, desorganizadora de sua vida econmica e jurdica, sem que ele haja tido em tempo til oportunidade de a ela opor -se. A partir da repulsa a uma excessiva preocupao com a proteo ao demandado (reus sacra res), inspiradora das solues processuais tradici onais, salta-se ao extremo oposto da desgarantia e do sacrifcio da idia de processo como actum tria personarum.

4. A tutela diferenciada na experincia brasileira recente. As aes cautelares, como regra, admitiram sempre a antecipao de tutela pela via do mandado liminar (em estrito sentido ou aps justificao com oitiva do requerido). Alis, fato bem conhecido, relevante para os propsitos do presente estudo, que em um grande nmero de casos a cautela s interessa ao requerente se lhe for deferi da in limine litis. Ao revs, at o advento da Lei n 8.952/94 e a redao por ela emprestada ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil, a norma sempre fora o descabimento de tal medida no processo de conhecimento, com excees raras e casuisticamente delimitadas na legislao processual.

Ora, como os trabalhadores do processo, particularmente os advogados, dificilmente aceitam com resignao a perspectiva de uma demora imprevisvel mas certamente longa na obteno dos resultados que a sentena h de prod uzir, passou-se a utilizar com notvel freqncia o falso processo cautelar como artificioso caminho para alcanar, contra a vontade da lei, um provimento judicial initio litis sobre matria que deveria
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pertencer ao processo de conhecimento e, antes da Le i 8.952/94, s se poderia conter no seu julgamento final. Construiu -se, margem da lei, um dispositivo de abreviao da entrega da prestao jurisdicional, ainda que em detrimento da segurana e qualidade dessa mesma prestao. Trata-se de fenmeno semelhante ao que est na base de outras tentativas de encurtamento do tempo gasto no processo, como a sumarizao formal (sem prejuzo da plenitude da cognio), a multiplicao dos ttulos executivos, a adoo de procedimentos de modelo monitrio e assim por d iante com uma importante diferena: no caso de que nos ocupamos, no se quis esperar pelo legislador.

Como igualmente de geral sabena, de outra banda, no rara uma certa ligeireza no deferir essa falsas cautelas em carter liminar e inaudita alter a parte, por vezes com simples e brevssima referncia, guisa de fundamentao, s razes do pedido ou nem mesmo isso. Liminares supostamente cautelares mas envolvendo o fundo mesmo do litgio e, bastas vezes, profundamente invasivas da esfera jurdica do demandado, tm sido concedidas por juzes assoberbados e pressionados por uma carga esmagadora de trabalho, sem oitiva do requerido e sem qualquer fundamentao digna desse nome.

Paralelamente, vicejou entre ns a ominosa doutrina segundo a qual os provimentos cautelares podem ser satisfativos, de sorte que at nas classificaes correntes dessas medidas aparece a categoria correspondente, como se a locuo cautela satisfativa no envolvesse uma evidente e pasmosa contradio em termos. Pelo que no s diz respeito, falar-se de cautela satisfativa to desarrazoado e inaceitvel quanto a idia de gelo quente. Ou bem se fica com o substantivo ou com o adjetivo; ou se trata de cautela e no satisfaz, ou medida satisfativa e no pertence ao universo da s cautelas. Mas no parece ser esse o pensamento dominante, que aceita sem maiores reservas a esdrxula simbiose o que, alis, suficiente para evidenciar a falta de uma conceituao segura da tutela cautelar.

Tanto no bastasse, consolidou -se a praxe apoiada, alis, em doutrina da melhor qualidade de reunir nos mesmos autos o processamento da ao cautelar e o da principal. Dos processualistas e dos profissionais do direito em nossos dias, como valor geral a ser perseguido em toda a atividade judi ciria. A preocupao com a brevidade universal e quase obsessiva. Dentre todas, porm, algumas situaes so especialmente necessitadas dessa rapidez na soluo do litgio mediante alguma modalidade de tutela diferenciada, ou porque o provimento judic ial na espcie s ser efetivo se for rpido, ou porque a singeleza do
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litgio dispensa e at desaconselha o caminho longo e talvez tortuoso do trmite mais solene. Essa no uma realidade nova: nela se inspiravam os interdita romanos. Da a popularidade dos procedimentos abreviados (sumrios formais), dos juzos especiais simplificados, das aes de modelo monitrio e at mesmo dos chamados sucedneos jurisdicionais, expedientes com os quais se busca, a todo custo e por vezes com demasiada sofreguido, fu gir lenta, complexa e pesada tramitao do processo comum.

De outra banda, outras vias de encurtamento do tempo consumido entre o ajuizamento da demanda e a obteno de um resultado efetivo podem consistir na introduo de mecanismos diferenciados no seio do mesmo procedimento ordinrio. Na impossibilidade de conciliar por completo os interesses da celeridade e da segurana jurdica, separam -se em dois momentos do processo o provimento jurisdicional provisrio e o definitivo, com graus de celeridade e de certeza evidentemente diferentes, porque os nveis de aprofundamento da cognio judicial so necessariamente diversos, como distintos so, por razes de lgica inelutvel, os meios de convencimento disponveis para o juiz. Se a demora na entrega da prestao jurisdicional cria o risco de sua inutilidade prtica quando ao fim sobrevier, ou de sua reduzida efetividade prtica, podem -se instituir mecanismos assecuratrios tendentes a preservar o bem da vida em disputa, colocando -se-o sob custdia judicial a fim de que ele se conserve com o mnimo de desgaste ou deteriorao at que se decida de sua titularidade. Se, por outro lado, a alta probabilidade de ter razo o autor desde logo se impe ao esprito do juiz, razovel , por igual, que quele se outo rgue, mesmo provisoriamente, a fruio desse bem durante o curso do processo ou, quando menos, a subtrao desse desfrute ao ru. Tem se, no primeiro caso, a tutela da urgncia e, no segundo, a tutela da evidncia. Muito freqentemente, esses dois requisit os so cumulativamente exigidos para que algum tipo de medida se possa antecipar sentena final de conhecimento: a especial periclitao do resultado til do processo e a particular plausibilidade das alegaes do requerente. Tm -se de conjugar, ento, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

perfeitamente correto afirmar -se, pois, que a tutela diferenciada se pode orientar ora pelo valor urgncia, ora pelo valor evidncia, assim como pode contemplar simultaneamente a ambos como, alis, o mais freqente. Quando o juiz concede uma antecipao de produo de prova, est privilegiando a urgncia em detrimento de qualquer outro interesse, sem se precisar cogitar da maior ou menor probabilidade de ter razo o requerente. Tambm assim quando autoriza o embargo liminar de obra nova. De outra banda,
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para deferir uma liminar possessria, basta -lhe uma presuno de veracidade do alegado baseada em um dado objetivo, independentemente de qualquer idia de urgncia, assim como tambm ocorre na outorga da tutela antecipada com fundamento no abuso do direito de defesa por parte do ru (art. 273, inc. II, do CPC, com a redao resultante da Lei n 8.952). J no autorizar um seqestro, ter de indagar da presena de cada um desses dois pressupostos. Essa primeira distino seria certamente insuficiente para delimitar os campos da cautela e da antecipao da tutela principal, mas, a par de outras consideraes a serem logo desenvolvidas, poder contribuir para o deslinde.

5. Provimentos liminares. A fim de se po der desde logo desembaraar o raciocnio de um fator de perturbao, importa deixar registrado a esta altura que o adjetivo liminar no designa uma categoria pertencente mesma ordem de idias das expresses cautela e antecipao de tutela. Embora parea comum a todas essas denominaes a idia de provisoriedade, nem mesmo isso verdade, pois pode haver provimento judicial liminar sem esse carter transitrio, como o caso do indeferimento da petio inicial in limine litis: se irrecorrida ou confirmada, a correspondente sentena exaure a jurisdio possvel no processo em questo e, sem embargo do que reza o art. 267, inc. I, do CPC, pode ser inclusive definitiva do mrito (baste, para no falar de hipteses mais complexas, comparar o disposto no art. 295, IV, com o teor do art. 269, IV, do mesmo Cdigo).

Como no sentido comum dos dicionrios leigos, liminar aquilo que se situa no incio, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, n o momento mesmo em que o processo se instaura. A identificao da categoria no se faz pelo contedo, funo ou natureza, mas somente pelo momento da prolao. Nada importa se a manifestao judicial expressa juzo de conhecimento, executrio ou cautelar; tambm no releva indagar se diz ou no com o meritum causae nem se contm alguma forma de antecipao de tutela. O critrio exclusivamente topolgico.

Rigorosamente, liminar s o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestao do demandado e at mesmo antes de sua citao. No outra a constatao que se extrai dos prprios textos legais, que em numerosas passagens autorizam o juiz a decidir liminarmente ou aps justificao. Assim formulada alternativamente, a proposio j sugere que, na segunda hiptese, no se trata de liminar, pelo menos em estrito
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sentido. Certo , entretanto, que se tem usado, sem maiores inconvenientes e sem prejuzo da clareza das idias, a designao de liminar tambm para os provimentos judici ais proferidos aps justificao, na qual se tenha inclusive ouvido o demandado. O que se no pode tolerar o alargamento do conceito at o ponto de confundir com liminar toda e qualquer providncia judicial antecipatria, isto , anterior sentena.

A maior parte das antecipaes de tutela a cujo manejo estamos habituados guarda essa caraterstica de situar -se no limiar do procedimento. Assim, a liminar cautelar, a liminar possessria, a liminar em mandado de segurana etc. Por a talvez se possa expli car a tendncia a crer que antecipao e liminar sejam noes correlatas e inseparveis. Basta, porm, que se examine mesmo superficialmente a inovao introduzida pelo atual art. 273 do CPC para perceber-se a erronia dessa suposio. A antecipao de tute la da qual se cuida a pode tomar a forma de uma liminar (vale dizer, conter -se em deciso proferida no liminar do procedimento), mas de modo algum obrigatria essa localizao, ou inerente natureza da antecipao. Tenha-se em conta que um dos fundamen tos possveis da deciso antecipatria regulada por esse texto normativo o abuso do direito de defesa, que evidentemente pressupe j hav-lo exercitado o ru e, portanto, achar -se o processo em fase mais adiantada do que aquela onde podem ter lugar as v erdadeiras liminares.

6. Antecipao de tutela com e sem nota de liminar. Ficou visto, pois, que (a) toda liminar antecipatria de tutela; (b) nem toda antecipao de tutela liminar e (c) a antecipao de tutela pode ser ou no cautelar. Esclarecid o tambm que o conceito de liminar estritamente topolgico, dizendo respeito cronologia do processo e no sua substncia ou funo, resta dizer duas palavras ainda sobre cautela e tutela antecipada. (Sim, antecipada e no antecipatria: antecipatrio o provimento judicial correspondente).

Anotao cuja rememorao se faz oportuna a de que no processo cautelar, mais do que em outros, abre -se margem emisso de provimentos liminares. Processo particularmente impregnado da preocupao com a urgn cia, abre espao necessariamente maior antecipao dos efeitos do provimento buscado, vale dizer, antecipao da cautela. possvel que essa realidade tenha contribudo para a tendncia errnea a supor -se que toda liminar cautelar, quando em realidade essas duas qualificaes correspondem a diferentes critrios classificatrios. Trata -se de uma antecipao de tutela (cautelar) que coincide ser, outrossim, dispensada em carter liminar.
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Considerem-se agora dois momentos do processo cautelar: o de sua instaurao, quando o juiz apenas recebeu a petio inicial, e o outro extremo temporal, quando o processamento j se completou e os autos esto em condies de receber sentena final. Se o juiz examina os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in m ora, convencendo-se de sua presena, no primeiro daqueles momentos, deferir a cautela em carter liminar (e provisrio). Se apenas ao final os constata, s ento prestar a tutela no momento normal, como definitiva. A eficcia prtica do provimento a mesma em um e outro caso; variam apenas o momento e a definitividade.

Se o sistema jurdico no o exclui para a espcie, pode tambm suceder que o deferimento venha a ocorrer em outro momento qualquer da tramitao do processo. Tambm nessa hiptese ocorre antecipao da tutela, porque o ato judicial faz recuar para um momento anterior ao ordinrio a eficcia que, em regra, seria da sentena apenas. Vale dizer, a sentena do processo cautelar ainda no existe, mas sua eficcia j se opera como se ela exis tisse. Esse o sentido da antecipao.

O mesmo pode suceder relativamente ao processo de conhecimento, nos casos em que a lei autoriza deciso antecipatria. Liminarmente ou no (i. e., no momento inicial do processo ou em qualquer outro anterior ao da sentena final), constatando a presena dos requisitos legais e do correspondente requerimento do interessado, o juiz entrega ao autor prestao antecipada da proteo por ele pretendida a seu invocado direito, necessariamente a ttulo provisional. Tal com o na hiptese antes considerada, de antecipao da cautela, o provimento destina-se a durao limitada no tempo, no maior que a do prprio processo.

Da se v que, com ou sem a condio de liminar, seja em processo cautelar ou no de conhecimento, a tute la antecipada, sem ser substancialmente diversa da definitiva, dela se distingue pelas notas da provisoriedade e do adiantamento temporal em relao ao momento ordinrio da prestao jurisdicional. Mais uma vez, pode -se dizer que a questo apenas de momento processual.

7. Cautela e antecipao da tutela declarativa. Retornemos, pois, questo central, a saber, a de distinguir com segurana o provimento cautelar (sem importar se antecipado ou no) daquele outro em que a prestao jurisdicional adian tada satisfativa e,
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pois, declarativa, no sentido de que pertence ao campo do processo de conhecimento. Daquilo que at aqui se veio expondo, parece resultar claro que os pessupostos da concesso de uma e outra medida, na legislao e na doutrina, so fundamentalmente os mesmos. Alhures se tem de buscar, portanto, a referncia para a distino.

Embora se costume dizer, sem erro, que o processo cautelar duplamente instrumental, ou instrumental ao quadrado, por ser instrumento de outro instrumento (o processo principal), essa realidade no suficiente nem adequada para a identificao da funo cautelar. Com efeito, a assertiva s verdadeira quando realmente exista um processo separado em cujo bojo a tutela jurisdicional cautelar seja exercida. Mas, como j ficou registrado, isso nem sempre ocorre, pois provimentos tipicamente cautelares podem emanar dos autos do processo de conhecimento e menos freqentemente daquele de execuo. Mais: h quem negue no plano ontolgico a entidade chamada proces so cautelar, que seria criao cerebrina do legislador tese em certa medida reforada pela notria resistncia dos profissionais do foro ao tratamento da ao cautelar como algo autnomo e independente da ao dita principal. Tambm no h de ser nesse c ritrio formal, portanto, que se ir encontrar base satisfatria para a distino.

Para esse efeito, pensamos que a mais segura base est na prpria funo do provimento jurisdicional. Ao passo que a funo cautelar se exaure na assegurao do resultado prtico de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questes pertinentes ao mrito deste, a antecipao de tutela supe necessariamente uma tal soluo, no sentido de tomada de posio do juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativame nte postulao do autor no que se costuma denominar processo principal (no caso, o nico existente). Em sede cautelar, certamente se faz algum exame dessa pretenso, mas com o fito nico de apurar se ela plausvel (presena do fumus boni iuris) e se a demora inerente atividade processual pode pr em risco o seu resultado prtico (periculum in mora). No assim na hiptese de antecipao da tutela: a, o sopeso da probabilidade de sucesso da postulao principal (e nica) se faz para outorgar desde logo ao postulante o bem da vida que, a no ser assim, s lhe poderia ser atribudo pela sentena final. Na expresso de PONTES DE MIRANDA, no particular insupervel, cuida -se de adiantamento da eficcia da sentena. uma das tantas situaes nas quais o direito, desavindo com o tempo, busca ludibri-lo mediante artifcio: aquilo que ainda no existe (a sentena) produz efeitos como se j fosse presente. Nada disso verdade com relao tutela cautelar (salvo, claro, se com
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respeito a ela mesma ocorre antecipao): em processo especfico, cujo objeto se esgota na prestao de segurana, ou no prprio processo principal, o provimento garante ao interessado no o prprio bem da vida primariamente posto em lia, mas a certeza de que ele no sofrer desgastes ou deterioraes enquanto se desenvolve a atividade cognitiva necessria apurao de sua titularidade.

Com isso fica dito claramente que a tutela antecipada (=outorgada mediante provimento antecipatrio), a mais da provisoriedade, tem por objeto a satisfao do interesse manifestado pelo autor. O que se lhe defere aquela mesma situao de supremacia jurdica que ele busca no processo, no a simples garantia de conservao e indenidade do seu objeto ao longo do trmite judicial. No se trata de si mplesmente tranqilizar o interessado quanto integridade do bem ou direito e segurana de poder dele vir a desfrutar no futuro: esse desfrute mesmo lhe desde logo assegurado. Um exemplo, dentre muitos possveis, pode ser particularmente ilustrativo, com a vantagem adicional de ser antiqssimo, com presena multissecular no direito nosso e no comparado. Quando se defere ao autor da ao possessria de fora nova a manuteno ou reintegrao liminar, outorga -se-lhe antecipadamente (isto , antes da sentena) aquele mesmo bem jurdico que ele espera alcanar com o julgamento favorvel: o provimento judicial antecipatrio da eficcia da sentena. Se, porm, ocorre a hiptese de inpia econmico -financeira do autor mantido ou reintegrado liminarmente, a criar risco de no poder ele, se vier a decair do pedido, reparar os danos que da decorram para o ru, a posse pode ser submetida a custdia judicial (o antigo seqestro da posse, hoje tratado sem essa denominao no art. 925 do CPC) tpica medida cautelar.

Da exposio e do exemplo decorre uma outra constatao, ao modo de corolrio. Em regra, tanto a tutela antecipatria quanto a cautelar retiram algo ao demandado, invadindo sua esfera jurdica e privando -o do gozo, atual ou potencial, de um determin ado bem ou direito. Mas os resultados no so idnticos do ponto -de-vista do autor: a cautela no lhe acrescenta de imediato nada ao ativo jurdico, salvo a segurana; j o provimento antecipatrio outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito. A caute la s d ao autor a expectativa favorvel da efetiva fruio do direito no futuro; a antecipao o coloca desde logo em condies de fruir dele. Em simplificao talvez demasiada, mas certamente esclarecedora, em ambos os casos o demandado perde, mas s no ltimo deles o autor ganha. O que se tira ao ru mediante cautela, permanece sob custdia judicial, sem se transferir de

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imediato ao autor; o que a este se concede a ttulo de antecipao, acrescenta -se prontamente ao seu patrimnio jurdico.

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