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Vamos continuar analisando os princpios constitucionais implcitos. Na aula passada analisamos o princpio da boa-f. (II) Princpio da efetividade O princpio da efetividade garante a todos o direito a efetivao dos seus direitos. Trata-se de princpio no expresso no Texto Constitucional, decorrente da ideia de processo devido, de forma que um processo para que seja devido, tem que ser efetivo. Ao se falar do princpio da efetividade, podemos afirmar que existe um direito fundamental efetividade, foi pensado h poucos anos. A preocupao em torno da efetividade do processo preocupao recente, que traz implicaes prticas significativas. Vamos pensar, por exemplo, na execuo fase em que se realiza o direito. Pensando esta fase luz do princpio da efetividade, percebe-se a consecuo de atos no sentido de garantir o crdito do devedor, como expresso direta da efetividade. Por outro lado, o executado possui uma srie de regras que o protegem, como, por exemplo, a proibio de penhora de salrio ou a vedao de penhora sobre bens de famlia. Podemos afirmar, portanto, que a efetividade aplicar-se, igualmente ao devedor. A partir do momento que o credor tambm possui direito fundamental, altera-se o nvel da execuo. Antes, qualquer problema que houvesse na execuo era interpretado de forma tendente a assegurar o direito do executado. Agora, o choque passa a ser entre direitos fundamentais, que deve ser solucionado caso a caso, segundo as regras que vimos nas aulas iniciais. A forma de resolver o problema muda. Ainda que esporadicamente, possvel observar manifestaes da jurisprudncia afirmando que possvel penhorar parte de salrios altos, como forma de proteger o direito efetividade. Uma soluo como essa s poderia ser alcanada se partirmos da premissa de que o exequente possui direitos fundamentais.

(III) princpio da adequao Este o terceiro e ltimo princpio constitucional implcito. O raciocnio singelo: o processo para ser considerado devido precisa ser adequado, isto , o direito a um processo devido no um direito a qualquer processo, um direito a um processo adequado. A dvida saber o que processo adequado. A doutrina identificou trs critrios de adequao do processo: o processo tem que ser adequado objetivamente (adequao objetiva). Significa que o processo tem de ser adequado ao direito que se busca tutelar (o contedo do processo). O direito possui diversas peculiaridades, que fizeram com que as formas de execuo sejam especficas, adequadas objetivamente s peculiaridades do direito executivo, por exemplo. Outro exemplo, em causas mais simples, cria-se um procedimento mais simples, qual seja: juizados especiais. Um exemplo interessante a tutela da posse, que possui suas nuances, que impe (ou legavam o legislador) a criao de procedimentos especficos a esta tutela; o processo tem que ser adequado subjetivamente. Significa que o processo tem que ser adequado aos sujeitos que dele vo se valer. Por exemplo, quando no processo h
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presena de incapaz, preciso adequar o processo a essa situao: obriga-se a interveno do MP. Conforma-se o processo s peculiaridades dos sujeitos que esto litigando, Outro exemplo, a criao de Varas de Fazenda Pblica. Cria-se uma estrutura processual adequada para as aes que envolvem o Poder Pblico. Outro exemplo, quando se d prioridade de tramitao a processos que envolvem idosos; e o processo tem que ser adequado teologicamente. Significa a adequao do processo aos seus fins. Por exemplo, se quero um processo de conhecimento, para dar certeza jurdica, temos que criar regras que permitam ampla instruo probatria, que permitam a mais ampla investigao da lide. Por outro lado, na execuo, como o fim no discutir o direito, restringe-se a instruo probatria.

Organizando:

adequado objetivamente

adequado subjetivamente

parte presente no processo ao fim que se almeja chegar

adequado teleologicamente

Os trs critrios so cumulativos, no se excluem. O processo que observa os trs aspectos da adequao, um processo adequado. Como no h como criar todos os modelos, para todas as situaes da vida, o legislador cria modelos de processo que serve a vrios tipos de processo. O princpio da adequao est em voga nos meios jurdicos. No Projeto do Novo CPC, a Comisso de Juristas que o elaborou consagrou este princpio expressamente. Contudo, quando o Projeto foi para o Senado o princpio foi cortado do texto literal. Este princpio dirige-se ao legislador e ao juiz. Em relao quele o princpio da adequao exige que o legislador crie normas processuais adequadas, sob pena de inconstitucionalidade por ferir o devido processo legal. Essa dimenso do princpio da adequao (legislativa) uma dimenso muito conhecida. No h qualquer novidade. Mais importante, est, todavia, a dimenso jurisdicional do princpio da adequao, ou seja, da adequao dirigida ao juiz. Pergunta-se: deve o juiz adequar o processo s peculiaridades do caso concreto? Se o juiz pega uma causa e percebe que a questo no se encaixa bem a nenhum modelo de processo, poder o juiz, para aquela causa, proceder a uma adequao do processo? H quem diga que no por ferir a segurana jurdica e separao dos poderes, se o juiz pudesse criar as regras processuais para o caso concreto. Outros dizem no, pois a adequao jurisdicional seria forma de o juiz concretizar o princpio do devido processo. Se no
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processo adequado

ao direito que visa tutelar

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adequar a causa ao caso concreto, estaramos violando o princpio do devido processo legal. Isso estava no Projeto do Novo CPC, por presso de determinados setores da sociedade, mas no Senado esta acepo foi reduzida. Vale dizer:

dimenso legislativa do princpio da adequao normas processuais adequadas, sob pena de inconstitucionalidade

dimenso jurisdicional princpio da adequao

do

adequao das regras para a causa, sob pena de violao do devido processo legal flexibilidade do procedimento

Por vrias acepes, o princpio da adequao jurisdicional pode ser compreendido tambm como princpio da flexibilidade do procedimento. Fala-se, ainda, em princpio da adaptabilidade do procedimento. J em Portugal, por exemplo, usa-se a expresso adequao formal do processo. Por exemplo, sabemos que o prazo de defesa de 15 dias. considerado um prazo razovel, adequado, a priori. Sucede que se o autor tiver juntado 10.000 documentos, o prazo de 15 dias para se defender inadequado. Todavia, se o autor tivesse juntado apenas 2 documentos o prazo de 15 dias seria adequado. O legislador cria um padro, mas se a causa vem com um lastro documental muito grande, no h como, em 15 dias, o ru analisar esses todo o conjunto de documentos. De acordo com a doutrina, seria possvel a dilatao do processo para adequao do processo a tais causas. Isso aplicao de adequao jurisdicional do processo. Com isso finalizamos o rol dos princpios constitucionais. Vamos iniciar um ponto avulso, porm relacionado com os princpios.

Os modelos de direito processual A doutrina clssica costuma identificar a existncia de dois grandes modelos de direito processual: o chamado modelo dispositivo (ou adversarial), tambm conhecido como modelo acusatrio pelos processualistas penais; e o chamado modelo inquisitivo (ou inquisitorial). O processo, no conjunto dos atos, possui vrias atribuies: tarefa de trazer o problema, de produzir provas, de solucionar as provas, de decidir. Temos vrios sujeitos, os quais recebem parte dessas tarefas. Por exemplo, quem traz o problema so as partes e quem decide o juiz. A primeira premissa a fixar: em todo processo h diversas atribuies que devem ser distribudas aos diversos sujeitos do processo. Uma das grandes tcnicas desenvolvidas ao longo dos sculos, foi como distribuir essas tarefas.

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Quando essas tarefas so distribudas de modo a dar protagonismo s partes, cabendo ao juiz, basicamente, a tarefa de decidir, fala-se que se esta diante de modelo dispositivo de processo. A conduo do processo cabe s partes basicamente, competindo ao juiz a tarefa de julgar. Num modelo de processo dispositivo, o juiz um observador da briga entre partes e, ao final, ele julga. Sempre que uma norma processual der poder s partes, tirando esse poder do juiz, falamos que uma norma que segue o modelo dispositivo. A doutrina fala, ento, num princpio: o princpio dispositivo. Observar o princpio dispositivo consiste em criar normas processuais que tirem o poder do juiz e d protagonismo s partes, cabendo quela apenas a funo de julgar. Esse modelo liberal, porque prega o afastamento do Estado e um modelo muito adotado nos pases de common law. Pelo modelo inquisitivo de processo, o protagonismo do processo do juiz, ou seja, o juiz tem poderes de conduo e de deciso. O juiz interfere diretamente na conduo do processo e, alm disso, ele decide. Por exemplo, o juiz pode determinar a produo de provas de ofcio. Repare que o juiz est agindo sem ser provocado. Neste modelo o juiz o grande protagonista, porque conduz o processo s vezes a despeito da vontade das partes e, ainda, decide a causa. Sempre que o juiz interferir na conduo do processo, fala-se que a norma concretizou o princpio inquisitivo, por protagonizar o juiz no processo. Costuma-se dizer que os pases vinculados tradio do civil law, que so os pases da Europa Continental e da Amrica Latina, adotam o modelo inquisitivo. Esquematizando:

modelos de direito processual

modelo dispositivo (adversarial ou acusatrio):
princpio dispositivo "tarefas processuais" distribudas de forma dar protagonismo s partes common law

modelo inquisitivo (inquisitorial)

princpio inquisitivo "tarefas processuais" distribudas de forma dar protagonismo ao juiz civil law

Devemos fazer uma srie de observaes.

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(i) NO existe nenhum pas no mundo com um direito processual PURAMENTE dispositivo ou PURAMENTE inquisitivo. O que H uma PREDOMINNCIA de manifestaes de dispositividade ou de inquisitoriedade. Nunca uma exclusividade! fcil exemplificar. Um processo na Alemanha de tpico modelo inquisitivo cabe s partes instaurar o processo, no podendo o juiz iniciar o processo de ofcio, vale dizer, ainda que o pas germnico adote o modelo inquisitivo, possui algumas regras de natureza dispositiva. Vejamos o direito processual brasileiro. Para a doutrina mais tradicional, costuma dizer que o direito processual brasileiro adota o modelo inquisitivo. Nada obstante, a regra que o processo somente comea com iniciativa das partes, e o juiz fica adstrito ao que foi pedido. Por outro lado, fala-se que o juiz por possuir produzir prova de ofcio marca do sistema inquisitivo. O processo inquisitivo est correlacionando com o Estado de Bem Estar, no quais o Estado busca interferir na vida da pessoa para a promoo do bem estar social. Alguns autores mais radicais defendem que o processo inquisitivo um processo autoritrio, porque o juiz figura proeminente. Quando o Estado protagonista estaramos diante e autoritarismos, cotidianamente afirmado pelo doutrinadores no processo penal. Quase maioria dos autores defende que o processo l acusatrio, vedando a qualquer manifestao de inquisitoriedade, porque autoritrio. No processo civil a discusso menor, alega-se ser inconstitucional o processo inquisitivo. Isso um pouco estranho, porque o processo relaciona-se com o Poder do Estado. A relao entre autoritarismo e inquisitoriedade pensamento foroso. Esses doutrinadores radicais reuniram-se sob um rubrica, denominada de garantismo processual. O garantismo consiste em abordagem filosfica do direito contrrio ao agigantamento do Poder do Estado em detrimento do cidado. Os garantistas se proclamam defensores dos direitos fundamentais do cidado contra o Estado, contra a hipertrofia do Estado. O garantismo processual muito influenciado pela obra de Ferraioli. Ainda, assim, no direito processual civil podemos mencionar autores garantistas como Montero Arouca e Glauco Gumerato. Esse assunto, hoje, est em voga. H muito trabalho sobre garantismo processual. Contudo, critica-se esse discurso porque quer fazer crer que todo poder dado ao juiz manifestao dspota do Estado. Dar poder ao juiz fazer, sobretudo, com as decises sejam mais justas. Para os garantista a deciso deve ser aquela que as partes produziram. Eles repelem a ideia da boa-f processual, pois o processo visto como uma guerra. Parece contraditrio, mas creem que o princpio da boa-f autoritrio. De toda forma, comum reconhecer um mrito ao garantismo: evitar uma hipertrofia exagerada dos poderes conferidos ao juiz. Atualmente, se fala muito sobre ativismo judicial, principalmente por conta das decises dadas pelo STF. O ativismo judicial se revela em duas dimenses: Por uma dimenso material do ativismo judicial refere-se s clusulas gerais, princpios e criatividade judicial. So assuntos que j analisamos, entendidos como poderes dados aos juzes
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para que ele possa criar soluo para os problemas, sem passar necessariamente ela soluo legislativa. Por uma dimenso processual do ativismo a que nos interessa. Nada mais do que o agigantamento dos poderes processuais do juiz. Uma manifestao de ativismo judicial em sentido processual a exatamente o princpio da adequao jurisdicional. O processo inquisitivo est dentro desse contexto. Esse o quadro bsico sobre a discusso a respeito do garantismo e do ativismo direito processual civil brasileiro. Alm disso, importante ressaltar que ultimamente uma intercomunicao entre os modelos. Isso perceptvel quando, por exemplo, se consagra a jurisprudncia como fonte do direito. a incorporao de caracterstica do modelo da common law1. Os cientistas do processo mais atuais esto defendendo a ideia de que existe um terceiro modelo de direito processual. A viso tradicional bsica sofre um grande impacto. Denomina-se de modelo de processo cooperativo. O processo no seria nem inquisitivo nem dispositivo, mas seria cooperativo. Para este modelo, o processo conduzido se dar sem protagonismos, seja das partes, seja do juiz. O processo conduzido cooperativamente, pelas partes e pelo juiz. Haveria um equilbrio na conduo do processo. Apenas frise-se que na hora de decidir, o Poder do juiz. Este modelo mais adequado aos Estados democrticos, porque permite participao mais efetiva das partes, sem enfraquecer a participao do juiz . Esse modelo cooperativo, de direito processual, uma das ideias em voga. a ideia de dilogo para se chegar ao processo mais justo possvel. E o Brasil, o modelo seria cooperativo? Tradicionalmente a doutrina brasileira encaixava nosso modelo como inquisitivo, ainda que por excluso. Com esta terceira opo, hoje h no Brasil muitos autores que defendem que o modelo do direito processual brasileiro cooperativo. Isso porque, primeiro, pela existncia do princpio democrtico. Segundo, pela existncia do devido processo legal; e terceiro, pelo dever de cooperao. Num sistema em que se consagra a boa-f no processo se consagra a cooperao. No Brasil esse posicionamento defendido por Dierle Nunes, Daniel Mitidiero, Antnio Cabral, dentre outros autores. O princpio da cooperao est tanto em voga, que o Projeto do Novo CPC inteiramente estruturado com base nele. Pergunta-se: qual a consequncia prtica deste princpio? Cooperao no significa autor e ru ajudando-se, mas permitir que o processo ande bem, cada um defendendo os seus interesses. Deve-se manter a tica e a boa-f processual. A doutrina identifica trs concretizaes do princpio da cooperao, todas para o juiz:

Ler sobre garantismo processual e ativismo judicial. RICARDO S. TORQUES

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1. dever de esclarecimento o juiz possui o deve de indicar os defeitos processuais que comprometam a validade do processo e dizer como esses defeitos podem ser corrigidos. 2. dever de consulta o juiz possui o dever de consultar as partes previamente acerca de qualquer questo de fato ou de direito relevante para a soluo da causa . Em suma, no pode haver deciso com base em questo a respeito da qual as partes no puderam se manifestar. 3. dever de preveno - O juiz no pode indeferir a petio inicial sem antes apontar o defeito dela e dizer como ela deve ser corrigida. O STJ consagrou entendimento de que o juiz no pode inferir a petio inicial sem antes dar parte a oportunidade de manifestar-se Hoje, fala-se em deciso de terceira via (terca via), que significa aquela em que nem o autor nem o ru suscitaram o problema, tendo sido trazido ao processo pelo juiz, sem submeter ao contraditrio. Isso viola a boa-f, o princpio da adequao.

Precluso Precluso a perda de uma situao jurdica processual ativa. Existe precluso para as parte e para o juiz, pelo conceito tradicional acima exposto. J ouvimos falar em precluso pro iudicato. Muitos consideram essa precluso para o juiz, mas na realidade significa a precluso da anlise de uma questo que se reputa decidia implicitamente. Por exemplo, cabe ao STF analisar a repercusso geral do recurso extraordinrio. O relator leva aos demais Mininistro que possuem 20 dias para se manifestar. Se no se manifestar, considera-se que ele entende que h repercusso geral. Isso exemplo de precluso pro iudicato. Vamos analisar os fundamentos da precluso. No existe processo sem precluso. Todo processo ele tem um sistema de precluses, seno o processo no teria fim. As precluses vo consolidando as situaes, vo estabilizando as situaes. A precluso uma tcnica que concretiza trs grandes princpios: princpio da segurana jurdica; princpio da boa-f (para evitar armadilhas processuais); e durao razovel do processo.

Vamos analisar as espcies de precluso. Elas so sistematizadas de acordo com a causa da precluso. Essa organizao antiga. Vejamos: A primeira delas a precluso temporal, que consiste na perda de um poder processual em razo da perda de um prazo. H prazo para exercer um poder processual, perde-se o prazo, logo, perde-se o poder. a forma mais simples de precluso. O segundo exemplo a precluso consumativa, que consiste na perda prazo processual em razo do ser exerccio. Porque exercitado esse poder ou direito, no se tem mais o direito. Por exemplo, se a parte possui direito de recorrer e j recorreu, tendo exercitado o seu direito, no
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possvel fazer novo recurso, ainda que no prazo. O exerccio do poder processual extingue o poder processual. Por fim, existe a precluso lgica, que consiste na perda do poder processual em razo da prtica anterior de um ato incompatvel com ele. Melhor explicando, eu tenho o direito de recorrer, entretanto, a parte desiste do processo. O juiz homologou a desistncia, porm a parte recorre. Perdeu da parte o poder recorrer por precluso lgica. Devemos lembrar que o comportamento contraditrio proibido pelo princpio da boa-f, que consiste no verine contra factum proprium, aplicvel precluso lgica. Essa sistematizao a tradicional. Vamos, porm, analisar uma quarta espcie de precluso. Existe a precluso decorrente de prtica de ilcito. Essa precluso diverge das outras, porque aquelas no decorrem de prticas ilcitas. A precluso pela prtica de ato ilcito consiste, em verdade, um punio. Por isso, que parte da doutrina fala, inclusive, em precluso sano. Vamos analisar, agora, a polmica questo da precluso e questes de ordem pblica. Estamos diante de um problema clssico. Este tema divide-se em duas partes. Primeiramente devemos analisar se existe recluso para questes de ordem pblica. possvel examinar as questes de ordem pblica a qualquer tempo, ou h algum momento especfico para isso? No h. As questes de ordem pblica podem ser examinadas a qualquer tempo, conforme o art. 267, III, do CPC, vejamos:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; (...)

Ao se falar a qualquer tempo; leia-se, a qualquer tempo enquanto o processo estiver pendente . No significa para toda a eternidade. Alm disso, esse a qualquer tempo inclui as instncias extraordinrias? Sim. Analisaremos o assunto, com detalhes no assunto de recurso extraordinrio. Pela segunda parte, existe precluso para o reexame das questes de ordem pblica? Uma questo de ordem pblica j examinada, poder se reexaminada, re-decidida? Aqui h polmica. A maior parte da doutrina e os tribunais entendem que no h precluso para o reexame. possvel, portanto, reexaminar a qualquer tempo. H crticas fortes nesse sentido, dentre eles, Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Frederico Marques. Se a questo foi decidida, acabou! Permitir o reexame o processo nunca ir acabar. Com o princpio da boa-f e da segurana sendo fortalecidos, passa a ganhar importncia a discusso apresentada por estes autores.

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precluso (perda de um situao jurdica processual ativa)

temporal:

perda de um poder processual em razo do decurso de um prazo perda de um poder processual em razo do seu exerccio perda de um poder processual em razo de prtica anterior incompatvel perda de um poder processual em decorrncia da prtica de ato ilcito

consumativa

lgica

sano

Jurisdio
Conceito Trata-se de conceito fundamental do direito processual civil. Vamos analisar, portanto, o conceito de forma destrinchada. Primeiro, a jurisdio a funo atribuda a terceiro imparcial. A condio de terceiro, que do juiz, de estar fora do processo, indispensvel para o exerccio da jurisdio. A jurisdio uma forma de heterocomposio, ou seja, composio por outro, por algum distinto do interessado. Essa condio de ser terceiro uma condio objetiva, significando simplesmente, no ser um dos conflitantes. Essa condio de ser terceiro, chamada de impartialidade, ou seja, o juiz impartial, quando ele no parte, quando ele for um terceiro. A discusso sobre a impartialidade remete a uma questo: esse terceiro que exerce a jurisdio sempre do Estado? A jurisdio sempre exercida pelo Estado? O Estado tem, de fato, o monoplio da jurisdio, mas nada impede que esse mesmo Estado permita que outros entes exeram jurisdio. O Estado pode autorizar o exerccio da jurisdio por entes no estatais. dele a tarefa de julgar, mas ele, que detm a tarefa de julgar, pode reconhecer aptido para entes no estatais julgarem. Por exemplo, no Reino da Espanha, reconhece-se jurisdio a tribunais populares, consuetudinrios, que existem desde a Idade Mdia. No Brasil, por exemplo, existe jurisdio no estatal, que consiste na arbitragem.

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Esse terceiro que ir exercer a jurisdio ele costuma ser o Estado, mas pode no ser, caso o Estado permita o exerccio por entes no estatais. Vamos focar, agora, a anlise na imparcialidade. No basta a condio objetiva de ser terceiro. Alm de ser terceiro, o rgo jurisdio no pode ter interesse na causa, preciso que ele seja imparcial. A imparcialidade relaciona-se com desinteresse, equidistncia. A imparcialidade uma situao subjetiva. uma relao entre o juiz e a causa. Agora, no podemos, na hora da prova, utilizar como sinnimo de imparcialidade, neutralidade. O juiz no neutro. Neutro relaciona-se com ausncia de valor. No se pode dizer que o juiz no seja um conjunto de valores. Nenhum ser humano indiferente aos valores humanos. Posso no ter interesse com a causa, mas posso me sensibilizar com a pessoa. Segundo, para mediante um processo. Significa dizer que a jurisdio pressupe processo. No possvel admitir exerccio da jurisdio que no seja precedido por processos. o processo que torna legtimo o exerccio da jurisdio, para evitar o arbtrio, a tirania. O poder de julgar no pode ser exercido tiranicamente, ele tem que ser exercido processualmente. o processo que legitima a jurisdio, o modo pelo qual ela deve ser exercida. Alm disso, no qualquer processo que legitima a jurisdio, dever ser o processo devido. Logo podemos inserir no conceito o termo devido. Assim: para mediante um processo devido.

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