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COMENTRIOS SOBRE ASPECTOS RELEVANTES DO PROJETO DE LEI N 1756/03 (LEI NACIONAL DA ADOO)

Por FRANCISMAR LAMENZA Promotor de Justia da Infncia e da Juventude da Lapa Mestre e Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP

1. Breves consideraes sobre o tema H algum tempo atrs, ouvia-se no curso de psgraduao da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco um professor experiente e dedicado, ilustre Magistrado, afirmando que deveria existir um artigo-mestre na Constituio Federal que dissesse apenas e to-somente: cumpra-se a lei. Todas as outras normas seriam da decorrentes. Digo isto porque durante muito tempo tivemos longas batalhas que culminaram na edio da Lei n 8069/90, que se tornou o famoso Estatuto da Criana e do Adolescente , texto bsico sobre o qual nos debruamos tanto diuturnamente para a busca de solues envolvendo a permanente e eterna crise envolvendo jovens, Estado, famlia e sociedade. Procurou-se cumprir essa lei, como disse meu bom professor, durante interminveis quinze anos. Agora, passado todo esse tempo, em que buscamos incansavelmente a harmonia social e o bem-estar irrestrito de crianas e adolescentes ao enveredarmos pelos caminhos do ineditismo e da vanguarda nas questes, judiciais ou no, vemo-nos surpreendidos pelo

Projeto de Lei de n 1756/03, de autoria do Deputado Federal Joo Matos (PMDB/SC), que objetiva alterar toda a rotina de trabalho que vivenciamos at hoje e mudar o rumo da vida de inmeros cidados brasileiros que hoje se encontram num limbo social incmodo o da vida nos abrigos. Esse Projeto de Lei, que tem como escopo instituir a Lei Nacional de Adoo e dar outras providncias correlatas, no vem em boa hora. Causaram-me terrveis surpresas, na qualidade de operador do Direito da Infncia e da Juventude, algumas inovaes como a classificao da adoo como um direito, a colocao em um plano inferior do direito convivncia familiar, a intromisso de terceiros nos processos de cadastramento de interessados em adotar e de destituio do poder familiar e a perigosa falta de condies materiais como um dos elementos para essa destituio, entre tantas outras. Realmente h a necessidade de repensarmos tudo o que foi colocado at agora pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ainda mais porque, na velocidade de transformaes do mundo contemporneo pelo avano das tecnologias, em especial a Internet, a sociedade exige mudanas de comportamento. Contudo, esse Projeto de Lei apresenta idias que no se assentam bem no iderio das condutas positivas para a busca do welfare state relativo s crianas e aos adolescentes. O jovem abrigado tratado figurativamente como uma batata quente nas mos. A famlia, como um ente que mais se assemelha a um estorvo. Entes pblicos se tornam refns de prazos sem que se analisem questes subjetivas do ponto de vista casustico. Enfim, no se mostrava de todo negativa a pura e simples aplicao do que est atualmente estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Se mudanas devem ter corpo e ho de ser assim, porque a sociedade assim o demanda - , que sejam melhor discutidas pela comunidade, a fim de que seus membros no sejam penalizados pela edio aodada de um texto que pouco contribui para a mobilizao social em termos de busca de alternativas palpveis para nossos jovens abrigados. Fao aqui a resenha de alguns tpicos do Projeto de Lei n 1756/03 que considero de fundamental importncia para que tenhamos noo clara do que est sendo posto pelo legislador e de suas conseqncias para toda a sociedade civil numa eventual edio.

2. A conceituao legal da adoo Na justificativa do Projeto de Lei, encontramos curiosa assertiva, classificando como inovao a definio conceitual do instituto da adoo. O artigo 1 do Projeto realmente o faz, mesclando tpicos legais j existentes no Estatuto da Criana e do Adolescente, em seus artigos 28 (colocao em famlia substituta); 41, caput (criao de vnculos de filiao); 47, caput (vinculao por sentena judicial); e 48 (irrevogabilidade da adoo). Fora esses elementos, que j constam expressamente de dispositivos legais em vigor, ainda h termos desnecessrios constantes do artigo 1, como a conceituao de adoo como sendo resultado de deciso judicial irrecorrvel. Trata-se de uma obviedade, algo perfeitamente dispensvel. Outro fator que se mostra negativo o fato de que, desde a Antiguidade, com o Cdigo de Hamurbi, passando pelas civilizaes egpcia, hebraica e greco-romana, sobrevivendo era medieval at a poca contempornea, a adoo nunca necessitou de uma definio legal. Tratava-se de um conceito essencialmente doutrinrio, no sendo necessrio ao legislador precisar os seus limites. Traz-nos, pois, angstia logo primeira leitura do Projeto de Lei, o qual bem em seu artigo 1 j traz conceitos desnecessrios e termos falhos, fazendo com que os demais tpicos sejam observados com muitas reservas. 3. Adoo um direito? O 2 do artigo 1 do Projeto taxativo ao afirmar que a adoo um direito da criana e do adolescente.

Peca o Projeto nesse aspecto, j que almeja substituir o direito convivncia familiar, previsto na Magna Carta (artigo 227, caput), com nova indicao no artigo 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Embora o texto do Projeto se refira a esse direito adoo como algo palpvel somente em caso de impossibilidade de manuteno do adotando na famlia natural, pela inexistncia de proteo afetiva e material, isso nos soa como algo por demais vago e perigoso. Vago porque a proteo afetiva no pode ser aferida em nmeros, espao ou tempo. algo por demais subjetivo, sendo s vezes presente apenas e to-somente fora das vistas de terceiros. Poder no ser percebido pela equipe tcnica do Juizado da Infncia e da Juventude primeira vista, mas estar l, presente num olhar entre pais e filhos, num gesto discreto ou num abrao carinhoso. No que se refere proteo material, reside o perigo nesse item. De certa forma, fica deixado para segunda leitura o disposto no artigo 23, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente. A falta de recursos materiais passa sim a ser considerada no momento de se pensar em uma eventual propositura de ao de destituio do poder familiar. Isso sem dizer que, se realmente h uma ausncia de proteo afetiva e material, dever se buscar a insero do jovem em famlia substituta, levando-se em conta o grau de parentesco e a relao de afetividade ou afinidade (artigo 28, 2, da Lei n 8069/90). Ou seja, logo a vemos conflito com o disposto no artigo 1, caput, do Projeto de Lei, que prev a incluso em famlia distinta da natural, esquecendo-se totalmente dos laos de parentesco, os quais atualmente devem ser levados em considerao quando da anlise do caso concreto. Outro elemento que nos assombra de forma incontestvel a assertiva do Projeto para a qual a adoo um direito. Ora conforme lio do saudoso ORLANDO GOMES (Introduo ao Direito Civil, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1983, 7 ed., p. 103), a todo direito corresponde, em tese, uma obrigao. Se para o Projeto a adoo um direito, ento devemos nos questionar qual o dever e a quem cabe essa obrigao.

Pelo princpio da cooperao previsto constitucionalmente (artigo 227, caput), a sociedade, o Estado e a famlia so responsveis pelo adimplemento de todos os deveres para com crianas e adolescentes. Se a famlia falha em seus deveres fundamentais (havendo portanto a destituio do poder respectivo), ento restam o Estado e a sociedade. Estes devero em tese, segundo o Projeto, se incumbir do dever de colocar os jovens em adoo, a fim de lhes garantir o dito direito. Todavia, o que ocorreria se houvesse realmente esse suposto direito adoo por parte do jovem, e tal fosse violado por pura falha estatal ou indiferena comunitria problemtica vivida pela criana ou adolescente em abrigo? Qual seria a sano aplicvel? Sim, porque se h um direito dessa magnitude sendo lesado, h que ser reparado. No sendo mais possvel a colocao em lar substituto, o que restar para o jovem, violado em seu suposto direito adoo? Deveria ser responsabilizada a sociedade (e a se torna impossvel, porque no h como ser ela representada em Juzo ou fora dele) ou o Estado (geralmente o alvo preferido, no se vislumbrando a imputao de responsabilidade a outro ente, pblico ou privado)? E, uma vez apontado o responsvel, seria o caso de condenao a uma indenizao? So hipteses impensveis, prima facie, mas que devero vir tona se formos pensar em adoo como um direito. A adoo, para ns, no se traduz em um direito, mas como uma conseqncia. Havendo a destituio do poder familiar em sentena transitada em julgado, surgir a necessidade de mobilizao do Poder Pblico, em parceria com a sociedade, para encontrar um modo de abreviar o quanto antes a institucionalizao de determinado jovem e tal somente se dar mediante a adoo. Finalmente, lembro interessante lio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (Instituies de direito civil, vol. V, Rio de Janeiro, Forense, 1999, 11 ed., p. 250), para o qual o que a ordem legal considera mais importante a manuteno da criana e do adolescente na sua famlia de origem, da qual somente dever ser afastada em havendo motivo pondervel.

4. Prioridades e preferncias no processo de cadastramento de adotantes Ter-se- a possibilidade virtual, numa eventualidade de aprovao do Projeto em sua integralidade, de conferir ao Juiz de Direito poder de escolha de critrios para que adotantes possam ser posicionados na lista de interessados em adoo. Pelo texto do Projeto, o Magistrado ter plenos poderes de estabelecer critrios de preferncia para adotar dentre os pretendentes cadastrados (artigo 7, caput). Tambm se fala em critrios de prioridade prestabelecidos (artigo 39, 2). Essa subjetividade por demais nociva. Com o argumento de que sero escolhidos pais para a criana, e no o contrrio, o Magistrado ter em suas mos dados de ordem bastante malevel que podero ser utilizados como critrios de preferncia/prioridade. Para o Juiz de uma Comarca, a base de prevalncia poder ser a financeira. Se ultrapassados os limites daquela localidade, o Magistrado do lugar vizinho poder entender que prevalecer a idade dos requerentes (maior ou menor). Num terceiro caso, outro Juiz entender que deve chamar em primeiro lugar aqueles que tiverem algum problema de fertilidade. Enfim, as combinaes so muitas e todas elas de cunho bastante subjetivo. Afinal de contas, estando a autoridade judiciria livre para definir previamente os critrios (artigo 7, caput, do Projeto), haver uma maior dificuldade de determinadas pessoas adotarem, podendo haver uma migrao para outras Comarcas (at mesmo sob a forma da malfadada adoo brasileira).

5. Fixao de prazos: a pressa como inimiga da criana e do adolescente O Projeto tambm prdigo em estabelecer prazos para a resoluo da situao dos jovens abrigados.

Curiosamente, esse Projeto falha na questo de crianas e adolescentes que esto pelas ruas, vagando indefinidamente por regies urbanas, sendo abusadas, vilipendiadas ou simplesmente abandonadas. Todavia, basta que o jovem seja abrigado para que se forme em torno dele um aparato de verdadeira bomba-relgio, estabelecendo-se prazos a todos os que figuram de uma forma ou outra no processo para que se d soluo para a vida do interno no abrigo. Passo abordagem dos envolvidos, para que se tenha a noo exata de quem deve fazer o qu e em quanto tempo para garantir o direito da criana ou do adolescente. I) Os pais O artigo 1638, inciso IV, do Cdigo Civil fala no descumprimento reiterado dos deveres relativos ao poder familiar por parte dos pais. Ou seja, no basta que se verifique esporadicamente a violao a essas obrigaes a violao deve ser repetida. Por essa definio, por exemplo, no basta que os pais deixem de prover a educao do jovem quando no o matriculam na escola. Tal deve ser observado de modo renovado. Da mesma forma, se a criana ou adolescente fica pelas ruas e os pais se mostram aparentemente de acordo com a situao, igualmente dever haver repetio do gesto omissivo. Pelo artigo 21, inciso IV, do Projeto, a cobrana em relao aos pais se mostra inimaginavelmente maior. Para tal dispositivo, basta que haja o mero descumprimento injustificado dos deveres para que se d causa ao pedido de destituio do poder familiar. Assim, h o risco de se ingressar com esse pedido com a mera visualizao de uma s oportunidade de ao ou omisso dos pais no que tange ao sustento, guarda e/ou educao. Se o pai deixou de alimentar adequadamente o filho em um s dia ou se no o matriculou na escola na poca apropriada, j ser motivo bastante para a medida judicial. Paralelamente, o Projeto estipula para os pais um prazo mximo de sessenta dias, contados a partir do abrigamento, para que se

restabeleam de forma adequada a receber novamente o filho no seio familiar (artigo 64, 4). Na eventualidade de o dirigente da entidade de abrigo entender ser o caso de reintegrao familiar (e caso os pais tenham demonstrado de forma significativa a capacidade para tanto), haver um prazo de cento e vinte dias (que poder ser renovado apenas por mais uma vez) para essa reinsero. Caso contrrio, o dirigente fornecer subsdios para a propositura de ao de destituio do poder familiar (5). O legislador, no estabelecimento desses prazos, cria uma via de mo dupla: por um lado, obriga os pais ao reerguimento em tempo exguo. Por outro, cria a possibilidade de que eles, uma vez recebendo o filho em sua companhia, venham a reincidir, criando a necessidade de recontagem factvel desses prazos. No que a situao da criana ou adolescente em abrigo possa perdurar indefinidamente muito pelo contrrio, h o ensinamento de JOHN BOWLBY (Formao e rompimento de laos afetivos, So Paulo, Martins Fontes, 2001, p. 123) no sentido de que extremamente danoso para o jovem o rompimento das ligaes familiares por meio do abrigamento. Mas h que se ter cautela na fixao de prazos para o restabelecimento dos pais. II) O Promotor de Justia Pelo disposto no artigo 38 do Projeto, o representante do Ministrio Pblico ter o prazo mximo de trinta dias para o ajuizamento da ao de destituio do poder familiar, contado a partir do momento em que chegar a seu conhecimento o fato que seria ensejador da medida. Essa determinao igualmente consta do disposto no artigo 64, 6, do Projeto, direcionando a atuao do Promotor de Justia para o momento seguinte ao recebimento de relatrio circunstanciado por parte do dirigente do abrigo em que a criana ou o adolescente se encontra. Com relao a esses dispositivos, cumpre destacar sua manifesta inconstitucionalidade, primordialmente porque o Promotor de Justia goza de independncia funcional (conforme reza o contido no artigo 127, 1, da Constituio da Repblica).

Isto quer dizer que no se pode estabelecer um prazo para a atuao do Promotor de Justia, correndo o risco de ser tachado de omisso, com comunicao Corregedoria Geral do Ministrio Pblico para providncias administrativas e funcionais (artigo 64, 8, do Projeto). O motivo pela proibio de regras rgidas para a atuao do representante do Ministrio Pblico se prende a sua convico a respeito dos fatos. Poder ocorrer que, caso no vislumbre a necessidade de propositura da ao, o Promotor de Justia se volte para diligncias tendentes a garantir a convivncia familiar do jovem. Nem por isso ser classificado como omisso e muito menos ser passvel de qualquer punio ou recomendao funcional. Justamente pela independncia funcional que o Promotor de Justia ter condies de, com nimo sereno, analisar cada caso isoladamente e se decidir por esta ou aquela forma de agir, com vistas ou no ao rompimento de vnculos da criana/adolescente com sua famlia de sangue. Alm da questo envolvendo aspectos de convico funcional, podero ocorrer empecilhos para que o prazo mximo de trinta dias no seja observado (remoo/promoo do Promotor de Justia, paralisao dos servios do funcionalismo, falta de documentos necessrios instruo do pedido de destituio do poder familiar). III) O Magistrado Da mesma forma que o Promotor de Justia, o Juiz de Direito tambm recebe um prazo mximo para que sua atuao se concretize. De conformidade com o disposto no artigo 38 do Projeto, o Magistrado dever julgar a ao destitutria em tempo no superior a cento e vinte dias, contado da data de distribuio do feito, sob pena de responsabilizao funcional. Os Desembargadores igualmente tm um prazo a cumprir. Em caso de recurso, o relator dever colocar o processo em mesa para julgamento em tempo no superior a sessenta dias, contados da concluso (artigo 55, caput, do Projeto).

Havendo demora na distribuio e/ou julgamento do recurso, poder haver sanes administrativas aos responsveis (artigos 56 e 57, ambos do Projeto). Contudo, no se pode esquecer jamais do fato de que o Juiz de Direito integrante de um dos Poderes da Unio e como tal deve ser respeitado, principalmente no que tange a sua independncia (artigo 2 da Magna Carta). So, pois, considerados inconstitucionais igualmente os dispositivos do Projeto que estabelecem limites e sanes possveis aos Magistrados at mesmo porque determinada causa pode no ter necessariamente todos os elementos para a formao da convico do Juiz de Direito, podendo haver diligncias complementares e, por conseqncia, dilao de prazo, que no poder ser motivo para punio ao Magistrado em sua funo da juris dictio. 6. Os riscos do envolvimento do dirigente da entidade de abrigo no processo O Projeto abre um panorama paradoxal ao deixar clara a possibilidade de, diante da recusa ou inrcia do Promotor de Justia quanto propositura da ao de destituio do poder familiar, haver a iniciativa pelo dirigente da entidade de abrigo para tanto (artigo 64, 7). Falo em estabelecimento de um paradoxo na medida em que o Projeto, em seu artigo 28, caput, aborda a titularidade da ao de perda desse poder familiar, prevendo ser cabvel por parte do Promotor de Justia ou de quem tenha legtimo interesse. Poder-se-ia dizer que o dirigente de abrigo possuiria um possvel interesse para o ajuizamento da ao na medida em que tem uma criana ou adolescente sob sua responsabilidade direta em termos de guarda (artigo 92, pargrafo nico, da Lei n 8069/90). Mas a questo mais profunda. Enquanto o artigo 28, caput, do Projeto mostra uma aparente legitimidade concorrente, o artigo 64, 7, deixa claro que ela subsidiria.

E mais coloca-se o dirigente da entidade de abrigo como um fiscalizador da atividade do Promotor de Justia , na medida em que prev o encaminhamento do relatrio da obra ao representante do Parquet para as providncias cabveis e estipula prazo para a iniciativa do Promotor de Justia, sob pena de responsabilizao administrativa e funcional. Ou seja, se o dirigente da entidade notar que o Promotor de Justia se fez inerte quanto propositura da ao, estar legitimado a fazlo e a comunicar (ou pedir ao Magistrado tal comunicao) Corregedoria Geral do Ministrio Pblico a suposta omisso do Promotor de Justia. Estabeleceu-se com o Projeto uma situao de caos nas relaes do dirigente com o Promotor de Justia. Este fiscal da entidade de abrigo por expressa previso legal (artigo 201, inciso XI, do Estatuto da Criana e do Adolescente). J o Projeto, em seu artigo 64, 7 e 8, transforma o dirigente em fiscal do Promotor de Justia. A prevalecer o texto da maneira como est posto para debate, o Projeto faz com que se corra o risco de haver inmeras pendncias a envolver o Promotor de Justia e o dirigente da entidade de abrigo diretamente um contra o outro isto ocorrer de modo nocivo, na contramo da busca do melhor interesse da criana e do adolescente. 7. Questionamentos a respeito dos recursos nas aes versando sobre adoo e destituio do poder familiar Um ponto igualmente intrigante a respeito do Projeto se encontra posto nos artigos 51 e 52, quando temos apelao recebida exclusivamente no efeito devolutivo quando se tratar de caso de deferimento de adoo ou de destituio do poder familiar. Trata-se de questo que nos chama para o debate no seguinte aspecto: h um choque com o disposto no artigo 198, inciso VI, do Estatuto da Criana e do Adolescente, na medida em que faz desaparecer o efeito suspensivo referente adoo deferida a estrangeiro residente e domiciliado no Exterior. Da mesma forma haver coliso com o disposto no artigo 47, 6, da Lei n 8069/90, j que a adoo produzir seus efeitos desde

logo, e no mais a partir do trnsito em julgado da sentena, abrindo-se caminho para o estrangeiro residente e domiciliado no Exterior levar o adotado consigo, mesmo pendendo apelao contra a sentena concessiva de adoo, revogado que estar igualmente o artigo 51, 4, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Alm desse fator, h outro que nos causa inquietao: na hiptese de destituio do poder familiar, no haver mais a cautela do Juiz de Direito no recebimento da apelao no efeito suspensivo, com a afirmao de risco de dano irreparvel em caso de reverso da situao perante a Superior Instncia, restabelecendo-se o poder familiar em sua inteireza. Na prtica, se houver sentena a destituir os genitores do poder familiar, gerar efeito imediato de colocar a criana ou adolescente disposio para colocao em lar alternativo, independentemente da interposio ou no de recurso de apelao, j que, havendo irresignao recursal, somente ser recebida pelo Magistrado no efeito meramente devolutivo (artigo 52 do Projeto). Ao desfazer a possibilidade de recebimento da apelao em seu efeito suspensivo, o Projeto concretiza o risco de desestabilizao da situao do abrigado, na medida em que, sendo gerados efeitos desde logo com a sentena de destituio do poder familiar, poder ser o jovem inserido em lar substituto, mesmo que a sentena seja reformada mais frente pelo Tribunal. Outro ponto muito discutvel a respeito dos recursos sob a tica do Projeto se prende ao processamento com prioridade absoluta (artigo 54). Acostumou-se o legislador a banalizar o termo. Hoje em dia vrios feitos tramitam em regime de prioridade. assim com os habeas corpus, os mandados de segurana, os processos da Justia Eleitoral e os feitos a envolver idosos. Contudo, questiono: o que ser feito dos processos a envolver adolescentes infratores que apelam da sentena a aplicar medida scio-educativa de restrio de liberdade? Isso sem falar nas prprias impetraes de habeas corpus, que gozam de prioridade por sua essncia.

O Projeto inverte valores na medida em que a liberdade dos jovens infratores passa a ser tratada em plano inferior, deixando-se como prioritria a colocao de crianas e adolescentes em lar substituto. Quando a palavra prioridade passa a ser utilizada de forma desmesurada, ocorrem situaes como aquela em que a liberdade do jovem infrator deixa de ocupar lugar de destaque em se tratando de trmite recursal o que no se admite de forma alguma. 8. Consideraes finais Como abordado no incio do presente trabalho, bastaria ao operador do Direito da Infncia e da Juventude a pura e simples aplicao do que j est posto no Estatuto da Criana e do Adolescente para o alcance do que a doutrina estrangeira convencionou chamar de best interest of the child. Com a apresentao do Projeto de Lei n 1756/03, o legislador, embora imbudo de boas intenes para tentar solucionar problemas envolvendo crianas e adolescentes em situao de risco e passveis de colocao em lar alternativo, peca ao desejar acelerar procedimentos (equivocadamente, convm dizer) e ao fazer com que haja coliso frontal na atuao dos participantes do processo de anlise da situao dos jovens. O ideal ser a tomada das seguintes atitudes para evitar grande parte dos conflitos apontados no presente estudo: a) racionalizao na observncia de atitudes dos protagonistas na rea do Direito da Infncia e da Juventude: ao invs de serem impostos prazos rgidos para a tomada de posies, faz-se necessria a flexibilizao. No que se busque procrastinar a situao dos jovens em situao de risco sine die, mas o estabelecimento de prazos peremptrios torna a relao entre pais, Juiz de Direito, Promotor de Justia e responsveis por abrigos como algo fatdico, impossvel de reviso a mdio/longo prazo; b) adequao de procedimentos em trmite perante a Justia da Infncia e da Juventude: uma liberdade ampla e irrestrita quanto a critrios preestabelecidos de escolha de adotantes para adotandos necessita ser reconsiderada a fim de que haja maior democratizao no processo de

insero dos jovens em lares alternativos. Alm disso, deve haver uma maior coerncia no trmite de processos nos Tribunais, a fim de que no sejam desrespeitados, por exemplo, os direitos dos jovens infratores internados que esto a aguardar por definio em seus casos; c) maior respeito ao direito convivncia familiar : troca do enfoque do que o legislador trata como direito adoo, valorizando-se as tentativas de reinsero da criana ou adolescente em sua famlia de origem, buscando-se para tanto recursos oficiais e/ou comunitrios, sem que a insero do jovem em abrigo seja vista quase que automaticamente como um porto de passagem para a colocao em lar alternativo. Assim sendo, torna-se imperiosa uma maior discusso do Projeto n 1756/03 por todos os setores da sociedade civil envolvidos na questo da criana e do adolescente, propiciando-se a mais completa harmonizao de procedimentos, sempre a buscar valorizar o direito do jovem convivncia familiar, somente se procedendo de forma alternativa quando esgotadas todas as possibilidades quanto ao lar de origem.