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Apontamentos de Direito Romano FDL 2007/2008 1 Ano 1 Semestre

Introduo

Ius Romanum (stricto sensu)


1. pocas histricas do Dto Romano
Durante os 13 sculos de vida, o Dto Romano sofreu muitas alteraes para melhor poder corresponder s transformaes sociais. No incio, o Dto Romano era um sistema fechado destinado a regular os quirites (nome dos primitivos cidados romanos): duro e feroz, formalstico e rigoroso. Devido transformao social, contacto com outras gentes e costumes e ao gnio criador dos juristas de Roma o Dto torna-se apto a resolver questes criadas pelas novas exigncias da vida e pelo alargamento do comrcio. Evoluo: nasce, cresce, atinge o apogeu, decai; retoma uma fase de esplendor; codifica-se. Periodificao do Dto Romano, critrios: a) Poltico b) Normativo c) Jurdico o Externo o Interno a) Critrio poltico: Perodos da histria politica de Roma. poca monrquica = 753 a.C. 510 a.C. poca republicana = 510 a.C. 27 a.C. poca imperial = 27 a.C. 284 poca absolutista / principado = 284 565 Critica Abandonado na actualidade; no pode ser adoptado como critrio-base porque nem sempre e nem s as transformaes politicas de Roma so importantes para a evoluo do Dto Romano; quando h influncia, a evoluo do Ius Romanum e das instituies no simultnea, primeiro so as instituies. Porm, uma manifestao do poderio politico de Roma; deve ser usado como critrio secundrio ou principal para ajudar a estabelecer uma periodificao. b) Critrio normativo: Modos de formao das normas jurdicas (costume; lei; iurisprudentia; constituies imperiais). Dto Romano consuetudinrio Dto Romano legtimo / legislativo Dto Romano jurisprudencial / doutrinrio Dto Romano constitucional / absolutista Critica No pode ser adoptado como principal porque no indica de forma directa a evoluo do dto privado de Roma, apenas a de dto pblico. Mas pode ser utilizado para estabelecer a periodificao.

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c) Critrio jurdico: Vida do Ius Romanum e suas manifestaes Jurdico externo: Fixa a periodificao atendendo a certas caractersticas do Dto. Perodo Dto Romano nacional / quiritrio Perodo Dto Romano universal / do ius gentium Perodo Dto Romano oriental / helnico CRITRIO ADOPTADO Jurdico interno: Atende ao valor do Dto Romano, examina como nasce, cresce, atinge o apogeu e se codifica. A) B) C) D) poca arcaica poca clssica poca post-clssica poca justinianeia

poca arcaica (753 a.C. ? 130 a.C.) Perodo desde os primrdios da vida jurdica em Roma (fundao da Urbs) at ao ano 130 a.C., por ser a data aproximada da Lex Aebutia de formulis (introduz um novo processo judicial, caracterstico da poca clssica) e porque nessa altura Roma tornou-se uma grande potncia, domina o Mediterrneo e estabelece as bases do seu Imprio e do seu Dto. Conceito perodo da formao e do estado rudimentar das instituies jurdicas romanas; escassez de documentos. Caractersticas: Impreciso; No se nota o limite do jurdico, religioso e moral (so um s mundo). Instituies politicas surgem sem contornos bem definidos

Subdiviso: 1 Desde o incio at 242 a.C. (criao do pretor peregrino); perodo do ius civile1 exclusivo; O Dto Romano desta poca fechado e privativo; s prev regulamentao na relao entre cives; os non cives que habitam Roma esto fora do Dto Romano. 2 Devido a vrios prejuzos, esta situao teve de se modificar; novas necessidades comerciais e desenvolvimento social, pois Roma era a cabea dos povos mediterrnicos que exigem regulamentao das relaes cives / peregrini e peregrini / peregrini, foi ento criado o pretor peregrino e com ele o incio da formao do ius gentium. poca clssica (130 a.C. 230) Porque em 228 desaparece o ltimo grande jurista clssico, Ulpianus e porque o imprio comea a entrar em crises sucessivas. Conceito perodo de verdadeiro apogeu e culminao do ordenamento jurdico romano; o modelo para comparao. 1

Caractersticas: Exactido; Preciso; Serve de modelo; Grandeza do Dto Romano; Jurisconsultos muito intuitivos, capazes de adequar as normas a cada situao e criar novas se no

Ius prprio dos cives; ius quiritium; no dto civil nem privado.

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estivessem previstas iurisprudentia fecunda e criadora. Subdiviso: Pr-clssica 130 a.C. a 30 a.C.; intenso desenvolvimento do Dto para um estado de grandeza. Clssica central at 130; perodo de esplendor e de maior perfeio do Dto Romano; figura central Iulianus. Clssica tardia at 230; nota-se o incio de uma certa decadncia pela falta do gnio criador; os jurisconsultos limitam-se a repetir e coordenar o que os grandes mestres disseram. poca post-clssica (230-530) Perodo entre o apogeu do clssico e o renascimento justinianeu; decadncia do Dto Romano; h um novo mundo jurdico; o gnio intuitivo dos juristas desapareceu, h apenas uma reelaborao annima dos textos anteriores adaptando-os s novas realidades compilaes, resumos, codificaes. Caractersticas: Confuso de terminologia, conceitos, instituies, textos; Verifica-se no Oriente e no Ocidente. No Ocidente: o Confuso a partir de 395 mais acentuada. o Corrupo do Dto Clssico pelos dtos locais dos povos dominados e dos brbaros que iniciavam a invaso do imprio = Dto Romano Vulgar. o A confuso concretiza-se numa vulgarizao do Dto Romano. No Oriente: o A partir de 395, confuso manifesta-se numa reaco contra certas manifestaes vulgaristas isoladas = Classicismo tendncia intelectual para valorizar o clssico e combater as deturpaes. o Progresso do Dto Romano atravs da filosofia e dtos gregos = Helenizao do Dto Romano.

poca justinianeia (530 565) Incio da elaborao do C.I.C. at morte do imperador Justiniano. O Dto Romano chega ao fim da sua evoluo e codifica-se para se perpetuar. Quando Justiniano subiu ao poder manifestou a sua aspirao de restaurar a unidade do Imprio, dando nova Roma (Constantinopla) a glria da antiga com todo o saber clssico. O seu plano: compilar o ius e a leges. Caractersticas: Desejo de Justiniano de estabelecer a unidade na diversidade com base no Dto Romano. Tendncia para a generalizao. Actualizao e compilao do Dto Romano na forma clssica.

2. Relao entre Ius Romanum e Imperium


Conexo entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium Observa-se que o Dto Romano s atinge perodos de grandeza quando protegido pelo imprio; um direito tipicamente imperial; o seu esplendor coincide com o auge do poderio romano e as oscilaes com as respectivas do poder politico de Roma. Depois da compilao justinianeia, a vigncia e estudo do Dto Romano no Ocidente entra em crise, cai em 476; no Oriente continua com vitalidade; no Ocidente, no sc. XII surge com mais vitalidade (imprio germnico) e no Oriente decai em 1453 com o desaparecimento do imprio oriental.

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a) Ius e auctoritas A conexo de Dto Romano e imprio radica na noo-fundamento de ius, uma fora que necessita de auctoritas para ser eficiente, e essa tem de se verificar na criao do ius por uma entidade publica e por juristas. Estes precisam de autoridade social para que as suas doutrinas se imponham e triunfem. A princpio, os juristas tinha autoridade de origem aristocrtica, pela sua linhagem; depois, Augusto chamou pessoas da classe mdia para cargos importantes, tinham autoridade de origem politica; Adriano concedeu aos juristas autoridade de carcter burocrtico = triunfo do funcionalismo sobre a aristocracia; por ltimo, surge o imperador como fonte nica de leis, s h leges, desaparece o ius, Direito = Lei. b) Direito e Politica em Roma A conexo entre direito e politica evidente a partir de Augusto. Antes tambm se deu quando os jurisconsultos tinham autoridade social proveniente da sua linhagem; a jurisprudncia era um ministrio, um sacerdcio, reservado aos pontfices e depois nobreza romana. Com grande variedade consultiva, os jurisprudentes criavam e exerciam grande influncia sobre os seus clientes. Estes, para recompensar, apoiavam o seu jurisconsulto nas lutas eleitorais = o saber jurdico produzia grandes vantagens politicas. As vrias formas politicas de Roma Formas politicas originrias: Estado-cidade agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um pequeno territrio, todos dispostos a defend-lo e todos tm uma parcela do poder; apesar desta unidade, existem 3 rgos polticos: um ou vrios chefes; assembleia de nobres ou homens experimentados na vida; assembleia do povo. Estado-territrio um s homem exerce o poder duma forma absoluta e exclusiva Monarquia = 753 a.C. 510 a.C. Repblica = 510 a.C. 27 a.C. Principado = 27 a.C. 284 Dominado = 284 565 Monarquia (753 a.C. 510 a.C.) Politicamente, Roma nasce como um estado-cidade at ao principado. O poder politico est dividido em 3: Rei; Senado; Povo; Rei: Sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo = director da civitas. Cargo vitalcio, no hereditrio o Rei podia designar o seu sucessor e este s era rei quando proclamado no comcio das crias = Lex curiata de imprio. Os romanos tinham a convico de que o poder residia no povo e que era este que o transmitia ao chefe.

Senado: Assistente do rei. Constitudo por patres das gentes fundadoras da civitas e depois pelos homens experimentados na vida, escolhidos entre patrcios. Assembleia aristocrtica. o Inicialmente os plebeus no podia fazer parte do senado, depois abrira-se excepes e por fim alcanaram a entrada definitiva com a Lex Ovinia; foram designados conscripti. o Patres conscripti era o senado na sua totalidade. Posteriormente, nomeava o interrex. E concedia a auctoritas patrum (consentimento) s leis votadas nos comcios para que fossem vlidas.

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Povo: -

A resposta do senado nas suas consultas chamava-se senatusconsultum. Inicialmente formado por patrcios e plebeus. Patrcios detinham todos os direitos. o Luta entre classes. o Desejo de igualdade pelos plebeus. Plebeus eram to cidados como os patrcios. A luta acabou por favorecer os plebeus. O povo tinha uma parcela do poder politico. o Exercia os seus direitos manifestando a sua vontade nos comcios, que se celebravam obrigatoriamente em determinados ou se convocados. + Antigos e + importantes = Comcio das crias. Investidura do rei no poder (Lex curiata de imperio) De incio, constitudos s por patrcios e mais tarde tambm por plebeus. No se contam os votos por cabea, mas por crias, centrias ou tribos, cada um possua um voto.

Repblica (510 a.C. 27 a.C.) A princpio, a constituio politica no sofre grandes alteraes. A repblica s se afirmou plenamente quando se dividiu os poderes pelas vrias magistraturas criadas na altura. O poder reside agora em dois chefes, que exercem o cargo por um ano e so eleitos pelo povo. Existem 3 grandes elementos: Magistraturas (monrquico); Senado (aristocrtico); e Povo (democrtico). Magistrados: Todos os detentores de cargos polticos de consulado para baixo. De incio, so detentores do imperium, que anteriormente era do rei. o Imperium um poder absoluto, de soberania. o Os cidados no se podem opor. Magistraturas ordinrias: o Questor o Edil Curul o Pretor o Cnsul o Censor grau supremo do cursus honorum Poderes dos magistrados: o Potestas poder de representar o povo; era comum a todos os magistrados mas cada um o tinha com maior ou menor grau, conforme as suas atribuies, dentro das quais podia vincular, com a sua vontade, a vontade do povo, criando direitos e deveres. o Imperium era o poder de soberania; tinha as faculdades de comandar o exrcito, de convocar o senado, de convocar as assembleias populares, de administrar a justia; prprio dos cnsules e dos pretores. o Iurisdictio poder de administrar a justia duma forma normal ou corrente; poder principal dos pretores, mas tambm competia ao edis curis (processos aos quais podiam atender) e aos questores (causas criminais). Pretor o Era a magistratura mais importante, seguida dos edis curis e a dos questores. o Tinha os 3 poderes. o A princpio era uma designao genrica para indicar o chefe de qualquer organizao; por isso os cnsules de incio se intitularam praetores (chefes militares, dirigentes da rebelio que derrubou a monarquia). o Depois da criao da questura e da censura, a palavra pretor ainda conservou um carcter genrico (era nome comum de qualquer magistrado). o Em 367 a.C. foi criada a magistratura dos pretores, agora tem um significado individual de um magistrado que administra a justia nas causas civis. 1 fase do processo fase in iuri era analisado o aspecto jurdico da causa;

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o o Senado: -

verificava-se um ius-dicere (afirmao solene de existncia ou no de direito) e concretizava-se numa ordem dada pelo pretor ao juiz para proferir sentena. 2 fase apud iudicem apreciava-se a questo, o problema da prova e dava-se a sentena; decorria perante um iudex (era um particular), distinto do pretor; em vez de ius-dicere havia um ius-dicare, julgar conforme uma ordem jurdica j fixada. De incio s havia um pretor, depois a administrao da justia dividida por 2: Pretor urbano organizava os processos civis em que s interviessem cidados romanos; ius civile. Pretor peregrino organizava os processos em que, pelo menos, uma das partes era um non cives; ius gentium. O pretor o prottipo do homem preocupado e totalmente dominado pelo esprito de justia, sempre com o intuito de atribuir a cada um o que seu. o intrprete da lex e defensor do ius.

rgo politico por excelncia. Carcter aristocrtico. Encontravam-se reunidas a autoridade, a riqueza e o saber tcnico. No tinha imperium mas tinha auctoritas (prestgio); aparentemente no tinha funes prepotentes, mas gozava de uma influncia social extraordinria. As suas decises tinham forma de conselho, mas na prtica eram verdadeiras ordens. A atribuio mais importante era a auctoritas patrum, que passa depois a ser concedida antes de a lei ser votada pelos comcios (o povo limita-se a sancionar aquilo que na verdade a vontade dos senadores). Rene-se em assembleias ou comcios. Poderes de eleger certos magistrados e o de votar as leis propostas por aqueles magistrados. Comcios funcionavam como tribunal de ltima instncia. 3 espcies de comcios: o Comitia curiata (entra em decadncia). o Comitia centuriata intervm na eleio dos cnsules, dos pretores, ditador e censores; e na votao das leis propostas por estes magistrados. o Comitia plebis decises = plebiscita; a princpio sem carcter vinculativo, depois -lhe reconhecida a fora obrigatria em relao plebe e depois passam a obrigar todo o povo romano; plebiscitos so equiparados s leis comiciais. A constituio politica da Repblica de Roma fundava-se no equilbrio de 3 grandes foras: - O imperium dos magistrados. (autocrtica) - A auctoritas do senado. (aristocrtica) - A maiestas do povo. (democrtica) Isto dotou a Repblica de grande flexibilidade, que ajudou a superar grandes crises.

Povo: -

Principado (27 a.C. fins do sc. III) A constituio republicana torna-se insuficiente para as novas realidades; entra em crises sucessivas: - O alargamento do poder de Roma, dominando todo o Mediterrneo. - Desmoralizao da gente de Roma. - Aparecimento de novas classes sociais. - O antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia. - Lutas de classes. - Revolta dos escravos que querem liberdade. O povo volta-se confiante para Octvio Csar Augusto, o mais indicado para restaurar a paz e a justia; aproveita-se de todas as circunstncias e afirma-se um politico muito hbil para conseguir todas as honras e poderes; instaura uma nova forma constitucional = o principado. O principado era uma monarquia de tendncia absolutista, baseada no prestgio do seu fundador, mas sem desprezar as estruturas republicanas existentes: imprio com aparncias republicanas e democrticas. Augusto, vencedor de Antnio e Clepatra, impulsionou o engrandecimento de Roma em todos os ramos do saber. Foi sobretudo o pacificador (pax augusta).

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Existem 3 elementos: Princeps; Senado; e Povo; Princeps: Figura central Tem uma srie de ttulos e faculdades que lhe so outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes. Em 23 a.C. Augusto recebe carcter vitalcio tribuncia potestas. -lhe tambm concedido o imperium proconsulare maius, por 10 anos (devido s sempre renovadas prorrogaes, transforma-se em vitalcio); to pessoal que este o transfere para o seu herdeiro foroso, Tibrio. O princeps no um magistrado, considerado um novo rgo politico, permanente, com um imperium especial e com tribuncia potestas. Augusto vai pouco a pouco concentrando o imperium das magistraturas e a auctoritas do senado. o As antigas magistraturas mantm-se mas o seu poder quase irrelevante, esto subordinadas ao princeps (funcionrios executivos). Com a sua morte, est a porta aberta para o despotismo e absolutismo, monocracia, que se instaura constitucionalmente em 284. Senado: A princpio, ganha importncia. o Senatusconsulta tm carcter legislativo. Mas depois perde grande parte da sua velha autoridade politica, que vai passando gradualmente para o princeps. No final do principado, os senatusconsulta so meros discursos do imperador. Povo: Os comitia no foram abolidos, mas pouco a pouco, deixam de funcionar e vm a morrer por inactividade. As suas atribuies passam para o senado e para um novo elemento o Exrcito. Caracterstica do principado: criao dum corpo burocrtico de funcionrios, que fiscalizam tudo. o Dependem unicamente do imperador. o Respondem perante ele. o Administram o imprio segundo uma directriz burocrtica.

Acabado o principado comea o Baixo-Imprio, que vem a terminar quando depois s existe imprio bizantino. Por isso vai de 284 at 476. Breve referncia aos Governadores das Provncias: Administrao de um territrio conquistado. S apenas os territrios sob o domnio de Roma situados fora da Pennsula Itlica e conquistados por um general que tinham o nome de provncias. A princpio o governo era confiado pelo senado a um magistrado de imperium; depois a um desses exmagistrados prorrogando-lhes a competncia como governadores das provncias. Mais tarde, Augusto reservaria para si a nomeao directa dos governadores daquelas provncias que ainda requeriam uma ateno especial de tipo militar por no se encontrarem totalmente pacificadas. o Estabelecia-se a diviso entre provncias senatoriais e imperiais, conforme o governo e vigilncia. As normas administrativas fundamentais, de incio, eram estabelecidas por uma lei. Os Governadores alm de imperium, tinham iurisdictio, publicavam o seu edicto. Quanto administrao da justia, a provncia estava dividida em distritos que o governador visitava periodicamente. Nas questes entre romanos, o governador aplicava as normas aplicava o Ius Romanum; entre indgenas da mesma cidade, o governador agia discricionariamente, sem desprezar os costumes locais; entre habitantes de cidades distintas, aplicavam as normas que mais se ajustassem s partes litigantes. o Os governadores ao aplicarem o Ius Romanum tinham de o adapt-lo s vrias circunstncias, o governador fazia de praetor e de iudex necessidade de provincializar o Dto Romano- Dto Provincial.

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Os governadores romanos obtinham grandes lucros das provncias.

Dominado (284 476) / Absolutismo 50 anos antes de Diocleciano (soldado severo, enrgico e autoritrio) subir ao poder caracterizavam-se por: - Lutas internas (sucesso de imperadores e exigncia das provncias quererem equiparar-se a Roma). - Falta de prestgio da autoridade pblica. - Conflitos entre Imprio Romano e Cristianismo. - Crise econmica. - Infiltrao dos brbaros. - Demasiada extenso do Imprio. Diocleciano proclamado imperador pelos seus companheiros de armas e intitula-se dominus, senhor nico, e deus, com direito a adoratio. O seu poder provem de uma investidura divina. O Cristianismo tenta destruir o mito da divindade do imperador, que resulta numa profunda rivalidade entre o chefe da Igreja e ele. Inicia-se uma perseguio violenta contra os cristos Era de Diocleciano ou dos mrtires. Diacleciano recorre a vrias reformas: administrativa, econmica, financeira e politica. Reconhece, tambm, que o imprio no sobrevive sob um nico comando O absolutismo trouxe consigo o separatismo. Factos principais da poca do dominado: Reforma politico-administrativa de Diocleciano. Reconhecimento do Cristianismo, a partir de Constantino, como religio oficial. Tendncia para dividir o imperio por ser demasiado extenso. Invases brbaras por um lento processo de infiltrao.

Queda do Imprio Romano do Ocidente, 476 A penetrao quase insensvel dos povos brbaros criou primeiro um regionalismo e depois uma barbarizao geral no Ocidente. Perante isto, j se esperava o fim: em 476 Roma cai Rmulo Augusto derrotado por Odoacro, chefe de um grupo misto de brbaros. Queda do Imprio Romano do Oriente, 1453 Era mais rico e mais bem organizado, no sucumbiu s invases brbaras. At chegou a reconquistar, no tempo de Justiniano, vrias regies, porm os seus sucessores no as conseguiram manter. O Imprio ainda se conservou por mais um milnio, lutando contra rabes e turcos, teve pocas de esplendor e crise. Este veio a desaparecer quando os turcos se apoderaram de Constantinopla.

3. Supervivncia do Dto Romano (VI XX)


Depois da queda de Roma, o Dto Romano prevalece; depois da codificao ordenada por Justiniano no sc. VI, permanece vivo. a) No Oriente Depois da morte de Justiniano at queda de Constantinopla, o Dto Romano continuou a ser o dto do Imprio Oriental. At ao sc. VIII, o Dto Romano vigente era s o da compilao justinianeia (C.IC.), depois comearam a surgir vrias coleces de Ius Romanum, privadas e autnticas, que adaptavam-no aos novos tempos Direito Bizantino, mais tarde, Direito Greco-Romano. Depois da queda de Constantinopla, o Dto Romano continuou vigente e influenciou Dtos dos vrios pases orientais. b) No Ocidente O Dto Romano esteve presente em todos os pases da Europa, duma ou doutra forma (ou direito justinianeu, ou direito romano-brbaro, ou direito comum, ou direito pandectstico) at publicao dos

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respectivos cdigos civis. Ideia geral: o Dto Romano se esteve assim em vigor durante tantos sculos, no podia desaparecer totalmente com a publicao desses novos cdigos civis eles no matam o D.R., consagram-no. A consagrao feita directamente atravs de 2 CC : o Francs, 1804; e o Alemo, 1900. Estes 2 CC vo influenciar CC de todo o mundo. Deste modo, os princpios do Ius Romanum informam todos ou quase todos os cdigos da actualidade. Isto constitui a maior prova da sua supervivncia.

4. Razes justificativas da utilidade do ensino do Direito Romano nas actuais faculdades de Direito
a) Hoje no h dvidas da enorme vantagem e necessidade do estudo de DR, as razes so: Alto valor formativo O DR fornece ao jurista uma lio de experincia, dotando-o de um esprito de justia, sempre com a ideia de no prejudicar ningum (alterum non laedere) e de atribuir a cada um o que seu (suum cuique tribuere). Essa lio forma juridicamente, educando: - Para uma certa liberdade e uma relativa independncia perante a lei, ensinando a valorar a jurisprudncia como fonte criadora. - Para um casusmo cientfico o jurista deve saber no apenas interpretar e aplicar as normas mas saber criar a norma adequada a um caso especial e no previsto. - Para uma firmeza de princpios perante as transformaes da vida jurdica actual, que est hoje a sofrer uma crise semelhante do mundo romano quando o pretor teve de resolver situaes novas provocadas pelas convulses sociais e pelas mudanas de certas estruturas; esta firmeza muito importante principalmente na hora da contestao o trabalho de intuio levada a cabo pelos jurisconsultos romanos consistiu em basear os princpios fundamentais do Direito na prpria Natureza, da que o DR seja antigo mas no antiquado, pois contem princpios vlidos e universalmente aceites. A sua perfeio tcnico-jurdica Foram os romanos que fizeram do Dto uma cincia, criaram princpios perenemente vlidos. Esses foram elaborados durante uma experincia de 13 sculos por homens com um talento excepcional de intuio jurdica: formularam conceitos e consagraram uma terminologia jurdica que nunca mais desapareceram. O seu interesse prtico As nossas instituies, grande parte, esto baseadas no DR. Algumas das nossas normas so meras transcries ou adaptaes de certos preceitos romanos; outras nem se compreendem bem se no se conhecer o que estava preceituado no DR; e por vezes necessrio recorrer ao DR (CIC) por no possuirmos normas para resolver certas situaes. Tem uma grande utilidade prtica. O seu aspecto histrico Na sua longa experincia de 13 sculos, o DR um puro laboratrio jurdico que descreve uma evoluo completa. Perante as circunstncias sociais mais variadas se podem ver claramente como as normas jurdicas nascem, evoluem, reagem s diversas situaes, se transformam em simples normas ticas ou at desaparecem. Outras razes; O DR deve ser considerado Fundamento do Dto Comparado sob pena de este fracassar. Direito fundamental duns possveis Estados Unidos da Europa. Base da unificao do Direito Privado. Fundamento duma certa unidade espiritual da Europa.

b)

c)

d)

e) -

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5. Fontes do Direito Romano


O DR formado, em primeiro lugar, pelo ius civile. Depois, para o interpretar, integrar e corrigir, surgiu o ius honorarium (criao do pretor urbano; =ius praetorium). Equaciona-se Ius Romanum = ius civile + ius praetorium. Conceito: tudo aquilo onde nos aparece algo para o DR produo, modos de formao, mero conhecimento. Espcies de fontes: Fontes exsistendi so os rgos produtores das normas jurdicas (populus, comcios, senado, magistrados, imperador, iurisprudentes) Fontes manifestandi so os modos de produo/formao das normas jurdicas (costume, lei, iurisprudentia) Fontes cognoscendi so os textos onde se encontram as normas jurdicas; 3 seces: Fontes provenientes do mundo romano o Jurdicas Justinianeias CIC Extra-justinianeias Restos de obras de juristas Colectneas post-clssicas Material arqueolgico-jurdico diverso o Extra-jurdicas Historiadores Gramticos e etimologistas Escritores dramticos Filsofos, retricos e oradores Padres da Igreja Fontes elaboradas no Ocidente depois da queda do imperio em 476 o Codex Euricianus o Leges Romanae Barborum Fontes elaboradas no Oriente depois do CIC. o Esclios do Annimo o Parfrase Grega de Tefilo o cloga de Leo Isaurico o Obras de Baslio Macednico o Vrias sinopses dos Baslicos o Vrios manuais de Dto

a) O Costume / Mores Maiorum a primeira fonte manifestandi, a sua fonte exsistendi o populus. O DR comeou por ser um dto consuetudinrio. Mores Maiorum uma expresso antiga; significa tradio de uma comprovada moralidade; o verdadeiro costume romano uma tradio que se impunha aos cidados como norma e como fonte de normas, limitando o exerccio cada um sobre a superfcie da terra romana; no nasce espontaneamente do povo, para os romanos os princpios novos derivavam dos antigos (mores maiorum), que estavam ali contidos, bastava descobri-los; competia aos prudentes interpretar os mores maiorum. A primitiva interpretatio / ius non-scriptum De incio, Religio/ Moral / Direito eram um todo nico; da que a antiga interpretatio estivesse a cargo de sacerdotes-pontfices; se a iurisprudentia se reduzia interpretatio, estas identificavam-se.

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Fases do costume como fonte de DR: 1 Etapa da poca arcaica (753-242 a.C.): Antes da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum eram a fonte nica. A sua interpretatio estava a cargo dos sacerdotes-pontfices. Depois da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum ainda continuam a ter grande relevncia, porm no Dto Privado agora a fonte principal a Lei das XII Tbuas. 2 Etapa da poca arcaica at poca clssica (242-130 a.C.) O IM em Dto Privado reduz-se a um mnimo e em Dto Pblico ainda prossegue. Na poca clssica (130 a.C. 230) Os mores maiorum quase desaparecem por completo como fonte autnoma para se sumirem noutras fontes do Ius Romanum poca post-clssica surge o costume (consuetudo) como fonte de dto para enfrentar as constituies imperiais. Consuetudo uma palavra que surge depois da Mores maiorum, traduz a ideia de costume; destinase a designar o costume no sentido moderno a observncia constante e uniforme duma regra de conduta pelos membros duma comunidade social, com a convico da sua obrigatoriedade. A lex uma das fontes de dto, mas no a nica nem a mais importante. A lex precisa sempre de um correctivo. At poca post-clssica, esse correctivo foi desempenhado pelo ius praetorium e pela iurisprudentia; a partir do Baixo-Imprio a lex tornou-se oficialmente a nica fonte de direito. Em contraposio surgiu a consuetudo, como correctivo. Caractersticas do costume nas fontes post-clssicas e justinianeias: Observncia geral. Prtica durante largo tempo. Persuaso do seu carcter obrigatrio. mbito da sua eficcia.

b) Lei das XII Tbuas A lei a segunda fonte manifestandi. A fonte existendi sensu stricto so os comcios, sensu lato so o senado, o imperador e certos magistrados. No incio do DR, lei (pblica) entende-se por lex rogata, uma determinao geral (norma) aprovada pelo povo sob a proposta de um magistrado. Questo: Teriam existido verdadeiras leis antes da Lei das XII Tbuas? / Ser o Ius Papirianum, leges regiae, verdadeiras leges (normas votadas pelo povo)? Leges regiae A literatura jurdica imperial fez referncia a uma colectnea de normas jurdicas constituda por leis votadas nos comcios das crias sob a proposta dos reis. Essa colectnea teria sido elaborada pelo jurista e pontfice Papirius (que teria vivido entre a monarquia e a repblica). Leges regiae = votadas sob proposta do rei / Ius Papirianum porque se trata duma colectnea elaborada por Papirius. Critica: As leges regiae existiram. Leges regiae no so verdadeiras leis (votadas pelos comcios). Razes: Essas leis so por iniciativa dos primeiros 6 reis, de foro lendrio. Os fragmentos que chegaram at ns so preceitos de carcter sagrado e bastante antigos os comcios no tinham qualidade para criar preceitos rituais sagrados.

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Escritores antigos, anteriores a Augusto, afirmam que a Lei das XII Tbuas foi a primeira lei, at a s existiam mores maiorum. o Por serem mais antigos, tm mais legitimidade para anunciar o que realmente se passou na monarquia. o Esse testemunho est de harmonia com as graves reaces provocadas com a publicao da Lei das XII Tbuas se tivessem existido leis anteriores no teria causado reaces de surpresa que originaram convulses sociais. Concluses: As pseudo-leis rgias so preceitos consuetudinrios, compilados pela jurisprudncia pontifcia. So tambm passos de alguns edictos religiosos de pontfices e at de reis.

Segundo a tradio, efectuou-se em Roma (451-449 a.C.) uma obra codificadora de grande envergadura. Foi elaborada por um organismo especialmente para esse fim (comisso de 10 homens). Foi depois aprovada nos comcios das centrias, afixada publicamente no frum e publicada em 12 tbuas de madeira. Este documento teve origem nas reivindicaes dos plebeus. A princpio, a iurisprudentia era um privilgio dos sacerdotes-pontfices, que eram apenas patrcios. Na interpretatio dos mores maiorum, os plebeus eram tratados quase sempre desfavoravelmente, o que criou um ambiente de tenso ao exigirem uma lei escrita, um regime de igualdade. Depois de vrias campanhas, os plebeus conseguiram com que se iniciasse a preparao da elaborao da reforma do ordenamento jurdico. Envia-se 3 homens Grcia para estudarem as leis de Slon, em 452 a.C. Em 451 a.C. o povo reunido nos comcios das crias e das centrias nomeia uma magistratura extraordinria composta por 10 cidados patrcios que gozariam de plenos poderes durante um ano, para se proceder elaborao do cdigo redigiram 10 tbuas e governaram a contento do povo, porm 10 tbuas no eram suficientes. No ano seguinte foi constitudo um novo decenvirato formado por patrcios e plebeus, para que se terminasse o cdigo elaboraram as 2 tbuas mas governaram com profundo desagrado do povo, e depois de terminado o seu mandato no queriam sair do poder, acabando por serem expulsos por uma revolta popular. O povo no aprovou essas 2 tbuas. Em 449 a.C. foram eleitos pelo povo dois cnsules que, sem atenderem ao descontentamento do povo, publicaram as XII tbuas no frum. Estas foram destrudas no incndio de Roma em 390 a.C.; duvida-se que tenham sido reconstitudas. Apesar das criticas severas tradio e ao seu valor expositivo, essas so hoje recusadas por todos os romanistas pelo exagerado criticismo. de admitir o 1 decenvirato mas duvida-se do 2, pois dada a sua constituio (patrcios e plebeus), no faz sentido a sua impopularidade. Data: 450 a.C. Razes: Arcasmos lingusticos. Rudeza de costumes. Revela estado social e politico que indica uma poca: norma que permitia ao credor vender o devedor como escravo. Tal tinha de ser feito trans Tiberim, ou seja, no estrangeiro, pois nenhum cidado romano podia ser vendido como escravo dentro de Roma. Se trans Tiberim era estrangeiro significa que a outra margem do Tibre ainda no tinha sido incorporada na Civitas. Tal s se efectuou no incio do sc. IV a.C. Diviso da Lei das XII Tbuas e o seu contedo: 12 partes subdivididas em leis redigidas em forma lacnica imperativa de aforismos jurdicos. o I-III = processo civil o IV-V = famlia e sucesses o VI = negcios jurdicos mais importantes o VII-XII = dto penal A actividade da iurisprudentia no terminou aps a promulgao das Tbuas, apenas mudou de rumo sobretudo em questes de dto privado; dedica-se a descobrir o contedo das Tbuas, o que muitas vezes era criar direito novo. - Os preceitos no era suficientes, e muitos deles em breve se tornariam pouco adequados s

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novas condies sociais e econmicas de Roma. Os juristas, sob o pretexto de interpretar, agiam com grande liberdade e com um sentido prtico para adequarem o direito s necessidades impostas com o tempo. - A actividade da iurisprudentia, em vez de se reduzir interpretatio, aumenta depois da promulgao das Tbuas.

6. Fontes de Ius Civile


a) Leges (sensu stricto): Rogatae, Datae, Dictae Depois da Lei das XII Tbuas, o DR deixou de se basear exclusivamente no costume para ser um ius legitimum, baseado fundamentalmente na lex. O costume cedeu o seu lugar lex e s leges. Noo real de lex toda a declarao solene com valor normativo, baseada num acordo entre quem a emite e o destinatrio. A lex vincula num duplo sentido: quem a declara e a quem se destina; espcies: Privata = declarao solene com valor normativo que tem por base um negcio jurdico privado; verifica-se quando algum faz um acto de disposio solene acerca de algo seu; cria direito privado. Publica / Rogata = depois da lex privata surge a lex publica; deriva de uma promessa solene da comunidade social, num negcio pblico; esta, por antonomsia, a lex rogata; uma declarao solene com valor normativo, feita pelo povo, pelo facto de aprovar em comum nos comcios, com uma autorizao responsvel, a proposta apresentada por um magistrado; pressupe um acordo entre magistrado (que prope a norma) e o povo (que a aprova), vinculando os dois. Evoluo da leges publicae: Equiparado lex rogata est o plebiscitum, que uma deliberao apresentada pelos tribunos da plebe e votada nos concilia plebis. o Os plebiscita: De incio, no vinculavam coercivamente. 449 a.C. adquirem fora vinculativa igual das leges, mas s em relao aos plebeus. 287 a.C. vincula tanto plebeus como patrcios; os plebiscitos so equiparados totalmente s leis comiciais. As leges rogatae e os plebiscita tm de comum a proposta dum magistrado (rogatio). o As leges distinguem-se por conterem os dois nomes dos cnsules do ano, enquanto as leis com um s nome so plebiscita (com excepo das leis provenientes de um ditador). o As leges rogatae e plebiscita foram as nicas leis pblicas existentes em Roma at sua expanso mediterrnica. Mais tarde surgiram, como espcie das leges publicae, as leges dictae. Fases do processo das leges rogatae: o Promulgatio projectos de leges a propor votao nos comcios eram feitos pelos magistrados com faculdade de os convocar; o texto do projecto era afixado num lugar pblico e devia durar 3 semanas; o projecto uma vez promulgado tornava-se inaltervel para introduzir modificaes tinha de se fazer um novo projecto e voltar ao princpio. o Conciones reunies tidas na praa pblica, sem carcter oficial, para se discutir o projecto da lex; efectuavam-se a convite do magistrado que props ou at qualquer cidado de destaque; tinham uma durao varivel mas nunca depois do sol-posto; a escolha do local ficava ao critrio do convocante; eram conciones porque ningum podia falar sem permisso; os discursos favorveis eram suasiones e os desfavorveis eram dissuasiones. o Rogatio depois de acabar o prazo da promulgatio, o magistrado que presidia, depois de formalidades religiosas, lia o texto do projecto da lex, depois pedia a sua aprovao (rogatio) velitis, iubeatis, quirites. o Votao O voto tinha de ser dado com palavras sacramentais, uti rogas era favorvel, antiquo era desfavorvel, non liquet era a absteno; inicialmente era uma votao oral, depois passou a ser escrita e secreta; tinha de ser aceite totalmente. o Aprovao pelo senado depois de votada pelos comitia, a lei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum; a partir de 339 a.C. esta passou a ser dada antes de ser a proposta votada pelos comcios. o Afixao depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto passava a lex (publica rogata); era afixada no frum em tbuas de madeira ou bronze, para que o povo lesse e conhecesse as suas prescries.

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Sistema de designao: o Citam-se pelo nomen adjectivado pelo magistrado proponente. o Se houvesse mais que um magistrado com nomem igual na mesma gens, para o distinguir acrescentava-se o cognomen ou praenomen. o Se o projecto for apresentado por um cnsul, figuram os nomes dos dois colegas. o As leges costumam levar uma indicao sumaria do seu contedo. o Partes duma lex rogata: Praescriptio espcie de prefcio; nome do magistrado proponente, assembleia que a votou e a data, nome do primeiro agrupamento que abriu a votao e o nome do cidado que foi o primeiro a votar. Rogatio Parte dispositiva. Sanctio Parte final; estabelece os termos da sua eficcia e da sua relao com outras normas, afirmando respeito: Pelos mores maiorum Pelas velhas leis ditas inderrogveis (ao contrrio do que se v actualmente) Segundo a sanctio, podiam ser: o Perfectae se declaram nulos os actos contra as suas disposies. o Minus quam perfectae se apenas impe multas aos transgressores. o Imperfectae nem anulam os actos contrrios nem impem sano. (se a lei no se impunha, impunha-se o pretor) o Alm das leges rogata, existem outras leges publicae depois do sc. III a.C.: Leges rogatae Lex rogata ou comicial at 242 a.C. foi a nica forma de lex publica e uma fonte de direito de certa importncia. Depois, at ao sc. I ela entra em declnio devido ao aparecimento do edicto do pretor, que ganha primazia entre as fontes de direito. A lei das XII tbuas um exemplo de uma lex rogata. Leges datae So leis proferidas por um magistrado em virtude de um poder especial que o povo lhe deu Recentemente, parece que no existiu de facto; trata-se de normas jurdicas dadas pelo governo central a comunidades locais. Leges dictae So leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus prprios poderes. proferida em virtude dos poderes gerais e prprios do magistrado, embora os tenha recebido do povo, quando este o elegeu para determinada magistratura. o A partir do sc. II, as leges rogatae comeam a desaparecer para darem lugar aos senatusconsultos e s constituies imperiais Leges rogatae diminuem com a decadncia dos comcios, que se verificou mais depois de Augusto. No sc. I o senado comea a sua actividade legislativa e no sc. II inicia-se a afirmao e a consagrao do poder imperial. Perante isto, desaparecem antes do sc. III. A partir dos fins do sc. II tudo se prepara para triunfar um novo tipo de lei a vontade absoluta do imperador, as constituies imperiais.

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A partir do sc. IV-V, a palavra leges (= constituies imperais) significa ius novum e contrape-se a ius ou ius vetus. Nova terminologia leges = constituies imperiais. CIC = leges = colectnea de constituies imperiais. So a nica fonte de direito. O imperador o nico criador de ius novum e o seu nico intrprete. O ius todo o direito antigo ou tradicional (leges rogatae, datae, dictae; senatusconsultos; iurisprudentia; edictos dos magistrados; constituies imperiais anteriores) CIC uma colectnea de literatura jurdica clssica.

b) Leges (sensu lato): Senatusconsultos, Constituies Imperiais Senatusconsultum (noo) significa uma consulta feita ao senado; certos magistrados tinham de ouvir o senado para resolver determinadas questes, mas no eram obrigados a seguir a sua opinio; esta comeou a ter um certo valor na prtica, por no ser totalmente indiferente ao magistrado no seguir a senatusconsultum; comeou a significar deciso do senado; houve uma evoluo normativa. Como adquirem fora legislativa? At ao sc. I a.C., eram meros pareceres do senado, tinham um carcter consultivo; a interveno limitava-se a: o Conceder ou no auctoritas patrum s leis comiciais. o Recomendar aos magistrados certas medidas para depois serem votadas nos comcios. A partir do sc. I a.C., so fonte mediata do dto, sobretudo atravs do edicto do pretor (urbano). o Este criava dto pois concedia actiones prprias. o O senado, valendo-se do seu prestgio, comeou a sugerir aos pretores e a indicar matria para os seus edictos. o Eram fonte mediata porque a fonte imediata eram sempre os edictos; porm o povo no atendia distino e habituou-se ideia de que o senado podia legislar. Nos fins da repblica, era este o ambiente. o Senado cria direito novo sem ter necessidade de recorrer quer ao pretor quer aos comcios. Assim, desde o incio do principado, os senatusconsulta j so fonte imediata de direito. O primeiro senatusconsulto foi de matria processual, mas tendo em conta a matria que versava e o ambiente favorvel que gozava o senado, ningum estranhou e foi um xito o senado estava agora preparado para criar normas jurdicas, para legislar. No ano 10, surge o primeiro senatusconsulto com fora legislativa senatusconsultum Silanianum. Este tinha a finalidade de reprimir os frequentes assassnios de proprietrios cometidos por escravos. curioso como os senatusconsultos s adquirem fora legislativa na poca do principado, poca em que Augusto, desde incio, queria concentrar os poderes no princeps, mas era tudo um esquema de Augusto: - Permitindo que o senado fosse um rgo legislativo, iria ter efeitos na vida do principado: 1 Retiraria ao senado toda a actividade politica para reduzir as suas funes a uma actividade legistlativa. 2 transferiria do povo para o senado o poder de fazer leis. 3 Com o poder legislativo no senado, o princeps deveria esforar-se por lhe imprimir as suas directrizes e comandar as resolues senatoriais. Como foram perdendo fora jurdica prpria? Em princpios do sc. II j no era o senado que estabelecia a norma, era o princeps: Apresentava-se perante o senado, propunha num discurso o projecto dum senatusconsultum e os senadores sistematicamente aprovavam sem discutir (os magistrados eram meros funcionrios do princeps). Os senatusconsulta deixam de ser expresso de vontade autnoma do senado para se converterem numa expresso da vontade do imperador. Senatusconsulta ou orationes principis so expresses equivalentes nesta poca. J no era o texto do senatusconsulto que estabelece a lei, mas sim a prpria oratio do imperador, que ganhava agora carcter de um verdadeiro edicto do imperador. Deu origem s constituies imperiais. Estrutura formal de um senatusconsultum: Partes do senatusconsultum o Praefatio continha os nomes do magistrado convocador e dos senadores que intervieram

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na redaco, e o lugar e a data em que se celebrou a reunio do senado. o Relatio motivos e proposta apresentada e a sentena, resoluo ou deciso aprovada. o O texto era levado e uma vez registado adquiria fora legal. o Era afixado num local pblico. Designao: Cognomem adjectivado do proponente. Matria de que trata. Nome da pessoa que deu motivo deciso do senado.

Exemplos de senatusconsultum: Senatusconsultum Velleianum o Foi proposto ao senado por Velleus. o Proibiu a todas as mulheres a prtica de actos de intercessio a favor de qualquer homem, proibiu que se responsabilizassem pelas dvidas contradas por um homem. o A justificao oficial baseou-se nos velhos princpios romanos do sexismo, mas foi invocada para incobrir a verdadeira finalidade, que era proteger as mulheres contra o risco em que ficavam sendo intercedentes dos homens, que abusavam da sua ingenuidade ou falta de experincia. Senatusconsultum Neronianum o Imperador Nero foi o autor. o Trata da converso de certo tipo de legados nulos em legados damnatrios. Senatusconsultum Macedonianum o Proibiu o emprstimo de dinheiro a todo o filiusfamilias mesmo que ele ocupasse um alto cargo. o Designa-se assim devido a um Macednio que escandalosamente, principalmente devido ao dinheiro de que dispunha atravs de emprstimos, se entrava s maiores imoralidades e prtica de crimes gravssimos, chegando mesmo a assassinar o seu pater para mais depressa ficar sui iuris e receber a herana. o Tinha o fim de evitar a devassido dos filiifamilias e proteg-los contra esse perigo. o Tinha um carcter pblico; no pode renunciar-se exceptio por ele concedida nem mesmo apresentando um garante.

Constituies imperiais (noo) em sentido amplo, significa decises do imperador; em sentido rigoroso, so um dos vrios tipos de decises imperiais. Constituies imperiais durante o principado e parte do dominado: Estas so decises de carcter jurdico proferidas directamente pelo imperador, unilateralmente. O princeps, no sendo nem rei, cnsul, magistrado, tem um poder quase absoluto, por estar investido de tribunitia potestas (vitalcio) e imperium proconsulare (vitalcio). o As antigas magistraturas transformam-se em funcionrios executivos. o O princeps comea a proferir edictos para o pblico, que so programas de actividades a realizar, afixados publicamente. Evoluo do valor das constituies imperiais Sc. I tm valor jurdico de ordem prtica; o povo acata os seus preceitos e observa-os porque so decises do imperador. Sc. II so equiparadas s leis, tm fora da lei mas no so leis. Sc. III j so leis. Sc. IV so a nica fonte de direito; constituies e leis so sinnimo. o Incio do absolutismo da lei, da vontade absoluta do imperador (ele era aclamado como lex animata, ou lei viva) Partes duma constitutio Inscriptio contm o nome ou nomes dos imperadores, autores da constituio e o da pessoa a quem dirigida. Corpus parte dispositiva, onde est a matria da constituio. Subscriptio parte final; contm data e indicao do lugar onde foi escrita; o conhecimento do lugar tem muita importncia para depois da diviso definitiva do imprio saber a qual dos imperadores

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pertencia a constituio. Como que adquiriram carcter normativo-jurdico? Facto: a partir do sc. II, as constituies imperais tm valor de lei (como lex rogata); depois so uma lex e finalmente s elas que so leges. Estas adquiriram carcter normativo-jurdico devido a um equvoco do povo. o Este, quando viu o imperador carregado de prestgio, convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei. o O imperador, ao tomar conhecimento da situao, comea a impor a sua vontade e a criar leis; o povo acata sem relutncia. o Porm, os juzes recusaram-se a aplicar nos tribunais as constituies, sobretudo quando as consideravam injustas. Luta entre juzes e imperador. Este, para vencer, recorreu aplicao de penas graves aos juzes que no fizessem caso das constituies; esse desprezo era considerado sacrilegium, que tinha pena de morte. o O imperador venceu, mas no convenceu... Tipos de Constituies Edicta constituies de carcter geral, proferidas pelo imperador. Decreta decises judiciais pronunciadas pelo imperador. Rescripta respostas do imperador dadas por escrito s perguntas ou pedidos que lhe faziam, quer os magistrados (consulta / epistola) quer os particulares (preces / subscriptio, assinada pelo imperador). Mandata ordens dadas pelo imperador aos governantes das provncias, funcionrios; circulares sobre problemas administrativos. As constituies imperiais no Baixo Imprio (IV-VI) Contraposio de ius novum a ius o O ius novum contrape-se ao ius, que todo o direito tradicional, concretiza-se nas obras dos clssicos. o O ius superior s leges em matria de dto privado; o contrario se passa em dto constitucional e administrativo. Tipos de Constituies Edicta leges generales, de aplicao a todo o imperio; fonte principal de dto, pois so as mais utilizadas pelos imperadores e as mais importantes. Rescripta leges speciales; respostas dadas pelo imperador s consultas a ele dirigidas epistolae; verifica-se uma diminuio. Adnotationes nova forma de resposta s preces; substituem as subscriptiones; so um rescrito concedendo favores. Decreta diminuem muito pois o imperador, agora, resolve poucos casos; tem o seu tribunal oficial. Pragmaticae sanctiones novo tipo de constituies imperiais; forma de constituies no to geral como as edicta nem to particular como as rescripta; tm carcter regional. Aplicao das Constituies no espao As Constituies tinham carcter local, cada imperador legislava para a sua pars imperii: O autor das constituies era um dos imperadores, no dois; vivia longe do outro. A anlise interna das constituies verifica que no era possvel aplicar uma constituio duma pars do Imprio outra pars, pois os problemas sociais, econmicos e familiares eram totalmente diferentes. Quando aparecem os dois autores, trata-se de uma interpolao: Teodsio II ordenou que se colocasse na inscriptio, ao lado do imperador-autor, o nome do outro imperador, quando tentou a unio jurdica do imprio. o Deve-se ento atender ao destinatrio na subscriptio.

c) Iurisprudentia a cincia do justo e do injusto; para isso tem de pressupor o reconhecimento de certas verdades divinas e humanas. A palavra notitia, em Direito, tem o significado tcnico de cincia, um conhecimento seguro. Porm, notitia tambm adquire outro significado no jurdico e clssico de ideia inata, pressuposto, a notitia contrape-se a scientia. Portanto, o Direito parte de certos pressupostos metajurdicos indiscutveis: uns de ordem teolgica, outros filosfica. Tendo por bases esses princpios que o Direito vem dizer o que justo ou injusto e como alcanar um e como evitar o outro.

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Evoluo histrica da iurisprudentia Desde o incio at ao sc. IV a.C. s os pontfices que podiam ser prudentes. o A iurisprudentia no tinha carcter lucrativo; os juristas romanos eram verdadeiros sacerdotes da Justia. o Por este carcter sacerdotal e porque no incio, Religio, Moral e Direito constituam um todo nico, desde o princpio at ao sc. IV a.C. s os sacerdotes pontfices eram juristas. Laicizao da iurisprudentia a partir do sc. IV a.C., ficando a cargo de nobres. o 1 Factor - Os sacerdotes eram s escolhidos entre patrcios; os plebeus eram tratados desfavoravelmente, reagiram, e surgiu a Lei das XII tbuas. o 2 Factor Ius Flavinum Cneu Flvio, escriba de um nobre pontfice, aproveitando-se da cegueira do seu patrono, publicou uma colectnea de frmulas legais processuais (1 grande revelao das normas jurdicas misteriosas). o 3 Factor ensino pblico do Direito. Universalidades da iurisprudentia. o Augusto admite para cargos importantes jurisconsultos, mesmo de classe mdia ltima consequncia da laicizao. Mas para alem de saber jurdico, o jurista tem de ter autoridade social, Augusto concede autoridade de carcter politico; Adriano, depois, concede autoridade social de carcter burocrtico Universalidade Funes dos iurisprudentes: cavere, agere, respondere Cavere aconselhar os particulares como deviam realizar os seus negcios jurdicos. Agere funo de assistir s partes no processo. Respondere consistia em dar pareceres ou sentenas, era a funo mais importante. Iurisprudentia como fonte de Direito A princpio, toda a actividade da iurisprudentia se concretizava na interpretatio, e foi praticamente a nica fonte de direito; so os iurisconsulti que criam as normas jurdicas: - Indicando as matrias que merecem ser reguladas. - Dizendo as normas de carcter tico ou moral que devem passar a jurdicas e vice-versa. - Precisando os termos em que deve ser redigida a norma e qual o alcance que deve ter. - Interpretando-a com o sentido original e com um contedo novo, determinando o modo como deve ser aplicada. - Mostrando quando a norma j no tem razo de ser. Consagrao legal da iurisprudentia (O valor da iurisprudentia; as atitudes das leges para com ela) - poca republicana iurisprudentia no considerada oficialmente fonte imediata de direito; apenas fonte inspiradora e material. - poca desde Augusto a Adriano Para captar os juristas de maior valor para a defesa da sua politica, Augusto concedeu-lhes o ius respondendi ex auctoritate principis os responsa dados por esses iurisprudentes tinham tanto valor como se fossem respostas dadas pelo prprio imperador (igual valor ao das constituies imperiais no sc. I); a posio do jurista romano subiu atingindo uma poca de esplendor; porm, os responsa estavam imbudos de uma certa participao do imperium do princeps; ponto de partida para passar a jurisprudncia (decises de rgos com soberania); os responsa no eram fonte imediata de direito, para o caso concreto eram como normas vinculativas. - A partir de Adriano (117-138) Iurisprudentia considerada fonte imediata de direito, de carcter geral houve um rescrito de Adriano que considerou que os responsa deviam vigorar para o caso concreto e para todos os casos semelhantes futuros. -

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7. Fontes do Ius Praetorium


Noo o pretor o intrprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius e da Justia, interpretando o Ius Civile, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicaes injustas. Relao do ius praetorium com o ius honorarium, com o ius civile e com o ius romanum O ius honorarium todo o Dto Romano no-civile, introduzido pelos edictos de certos magistrados; dto prprio dos magistrados; um programa das actividades a realizar durante o tempo da sua magistratura. O ius civile deriva do povo, dos comcios, do senado, do princeps e dos iurisprudentes. O ius praetorium parte do ius honorarium, mas uma parte to grande que simboliza todo o ius honorarium; forma um sistema diferente do ius civile, completa-o adaptando a esttica do ius civile dinmica das condies sociais e econmicas; o pretor fecunda adaptao mediante expedientes seus que so baseados no seu imperium e na sua iurisdictio 3 Fases da actividade do pretor - 1 fase (sc. IV meados sc. III a.C.) administrar a justia; era a voz viva do iuris civilis; tem uma actividade interpretativa; toda a inovao tinha de ser elaborada sobre o pretexto de o estar a interpretar; era uma actividade discreta e estava vigiado e fiscalizado pelo collegium pontificum cioso de manter a interpretatio. - 2 fase (fins do sc. III a.C. a 150 a.C.) baseando-se no seu imperium (poder de soberania a que os cidados no se podiam opor) criava direito indirectamente, conforme era justo ou no o pretor conseguia que o ius civile se aplicasse ou no. - 3 fase (a partir de 130 a.C.) a partir da lex Aebutia de formulis o pretor, baseado na sua iurisdictio, cria tambm direito mas agora de forma directa, embora por via processual o pretor concede uma actio prpria, actio praetoria; ter actio = ter ius, concedendo actio = cria ius. Expedientes do pretor: baseados no imperium; baseados na iurisdictio Imperium: Para bem interpretar, integrar e corrigir o ius civile, os expedientes eram: Stipulationes praetoriae tem de especfico o facto de ser imposta pelo pretor a fim de proteger uma situao social no prevista pelo ius civile e que merecia proteco. o Stipulatio (noo) = negocio jurdico obrigacional, destinado a criar obrigaes; consiste numa pergunta feita pelo credor e numa resposta do devedor que geram a obligatio; realizada sobre coaco era vlida pois uma operao natural de dois elementos da natureza (pergunta/reposta = feminino/masculino); solene feita com a invocao dos deuses. formal realizado entre prensentes e porque usa uma frmula sacramental, bastava uma pequena alterao para perder significado. verbal-oral usavam-se palavras orais, negocio verbal. abstracta um negocio jurdico em que se prescinde da sua causa jurdica, abstraindo-se dela; no se refere a causa ao proferir as palavras. Restitutiones in integrum expediente do pretor para obter efeito contrario ao das stipulationes praetoriae; h um negocio jurdico injusto mas vlido que origina uma situao protegida pelo ius civile, mas que no o merece; baseando-se no seu imperium, o pretor ordena que as partes se desobriguem, que desfaam a stipulatio efectuada; restitutio = restituir, repor a realidade do estado anterior; in integrum = totalmente; o Ob metum concedida a favor daquele que celebrou um negocio jurdico sobre coaco grave. -

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Ob dolum concedida a quem realizou um negocio jurdico em virtude de dolo, porque foi enganado. o Ob errorem concedida ao que efectou um negocio jurdico em virtude de um erro desculpvel, porque se equivocou. o Ob aetatem concedida a menores de 25 anos relativamente aos negcios jurdicos que fossem lesivos dos interesses desses menores. o Ob fraudem creditorum era concedido pelo pretor a favor de um credor contra o devedor e contra o directo adquirente dos bens do devedor, por este os ter alienado para defraudar o credor; para a sua aplicao exigia-se fraude (prejuzo doloso para o credor) e m f (conscincia de fraude da parte do devedor e do directo adquirente dos bens); esta s se aplica ao directo adquirente; contra os ulteriores adquirentes, se estavam de m f havia um interdictum fraudatorium, se estivessem de boa f temos de distinguir se a) o negocio jurdico era oneroso, permanecia eficaz, b) se era gratuito, existia um interdictum utile; no qualquer empobrecimento do devedor que pode justificar a aplicao desta restitutione, s o empobrecimento do devedor que origine uma fraude ao credor. Missiones in possessionem um meio de coaco justa de que dispe o pretor; o ordenar do pretor est protegido pela ameaa de uma missio in possessionem, dum embargo de bens; autoriza algum a apoderar-se durante certo tempo de bens de outrem com poderes de administrao e de fruio o Missio in rem recaa sobre uma coisa determinada. o Missio in bona incidia sobre patrimnio duma pessoa ou sobre um conjunto indeterminado de bens. o Modalidades quanto finalidade: M.i.p. rei servandae gratia procura a conservao preventiva desse bem. M.i.p. ex secundo decreto se o pretor j tinha ordenado alguma coisa e o destinatrio dessa ordem no tinha cumprido. M.i.p. executionis modo ordinrio de executar as confessiones in iure e as sentenas ordenando uma missio in bona sobre todo o patrimnio do devedor. Interdicta ordem sumria dada pelo pretor para resolver de momento uma situao que tem e proteg-la pelo menos numa aparncia jurdica, ficando essa ordem condicionada a uma possvel apreciao ulterior; era concedido a pedido de um interessado ou a pedido de qualquer cidado (interditos populares); eram redigidos por exibe, restitui; probo que se faa violncia. o Exibitrios se a ordem se destinava a que algum apresentasse ou mostrasse uma coisa. o Restitutrios se a sua finalidade era ordenar a devoluo de uma coisa. o Proibitrios se se destinavam a impedir que algum fosse perturbado no gozo de um direito que est a desfrutar pacificamente. o Entre as vrias aplicaes, esto os relativos posse: Interditos possessrios expedientes do pretor destinados a proteger a posse, pois o ius civile no lhes concedia proteco jurdica. Retinendae possessionis para obter o reconhecimento da posse no caso de perturbao de terceiros; so proibitrios o Uti possidetis defesa de coisas imveis. o Interdicta utrubi defesa de coisas mveis. Recuperandae possesionis restitutrios; destinam-se a recuperar a posse: o Via precrio algum d algo por favor a algum e este no devolve. o Via unde vi algum foi privado da coisa pela violncia; aplicase a quem se apoderou dela. o Via vi armata porque algum, embora tenha a posse da coisa atravs da fora, tenha sido depois atacado pela fora armada. o

Iurisdictio Posio do pretor na organizao dos processos; carcter das legis actiones (antes da lex Aebutia de formulis) O sistema jurdico romano primitivo de processar denominava-se sistema das legis actiones; eram orais; estava dividido em duas fases: in iure e apud iudicem; o pretor presidia fase in iure; a sua posio no processo era simples e apagada, conceder ou no conceder a actio.

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Posio do pretor na organizao dos processos; carcter do processar per formulas (depois da lex Aebutia de formulis) A lex Aebutis de formulis introduziu uma nova forma de processar a forma escrita; o sistema agere per formulas, a princpio, existia a par do sistema das legis actiones; depois estas desapareceram. O agere per formulas o sistema prprio da poca clssica. A frmula uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou absolver: - Encabea pela nomeao de um juiz, seguido das partes da frmula: - Partes ordinrias - intentio estado da questo. - condemnatio clusula que manda condenar ou absolver o demandado. - Partes eventuais - demonstratio se a intentio incerta. - adiudicatio objecto de discusso. - Partes extraordinrias - exceptio clusula a favor do demandado. - praescriptio clusula a favor do demandante. A posio do pretor, depois da lex Aebutia de formulis, era a de neutralizar a actio civilis e a de criar actiones prprias sempre que a justia ou equidade assim o exigissem. - Assim, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via processual. Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia, agora o pretor tem sua disposio (alm da restitutio in integrum): o Uma denegatio actionis se ele nega a concesso da actio civilis, pois verifica que essa concesso em determinado caso concreto seria uma evidente injustia. o Uma exceptio clusula concedida a favor do demandado, que inutiliza a pretenso do demandante; aqui acrescentam-se factos to relevantes que exoneram o demandado da obrigao ou responsabilidade. Actiones praetoriae depois da lex Aebutia, cria leis directamente (ius praetorium); actiones civile. o Actiones in factum conceptae o pretor, vendo que determinada situao social merece proteco e no a tem, concede uma actio baseada nesse facto para que se faa justia. o Actiones ficticiae se o pretor para aplicar a justia finge como existente uma coisa ou um facto que se sabe no existir, ou finge como no-existente uma coisa ou um facto ou at um negcio que se sabe que existe; imposio de uma irrealidade, inexactido; tudo isto fazia o pretor, no por arbitrariedade mas para administrar bem a justia. o Actiones utiles se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos diferentes mas semelhantes dos que o ius civile protege. o Actiones adiecticiae qualitatis so actiones que responsabilizam tambm o paterfamilias pelas dvidas dum seu filius ou servus, provenientes de contratos celebrados por estes.

Edictum do pretor Misso, actividade, controle e expediente do pretor A misso do pretor era administrar a justia nas causas civis; exercia-a atravs de uma trplice actividade (interpretar; integrar, corrigir adiuvandi, supplendi, corrigendi o ius civile); esta actividade, motivada pela utilidade pblica, era orientada por princpios jurdicos: - No abusar do seu poder. - No prejudicar ningum. - Atribuir a cada um o que seu. A sua actividade era controlada (se por acaso agisse arbitrariamente punha o seu cursus honorum em causa): - pelos cnsules. - por quem detivesse a tribuncia potestas. - por uma provocatio do povo. - pelas reaces da opinio pblica. - pela critica dos iurisprudentes. Formas utilizadas pelo pretor na concesso dos seus expedientes: decreta e edicta Decretum quando resolvia imperativamente um caso particular; Edictum quando anunciava ao pblico a concesso de certos expedientes integrada num programa

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geral das suas actividades; era a forma normal de se proceder, pois assim todo o pblico sabia todas as hipteses previstas pelos ius civile ou pelo pretor, nas quais este prometia ou no proteco jurdica. O ius praetorium a todos inspirava confiana. Forma interna do edictum do pretor; carcter vinculativo do edictum em relao ao pretor. Espcies de edicta do pretor O pretor tinha o ius edicendi (faculdade de fazer comunicaes ao povo); essas comunicaes eram orais feitas perante as assembleias do populus e em voz alta; quando tinham contedo era programtico denominavam-se edicta.

Edictum comunicao para anunciar ao pblico as atitudes que tomaria e os actos que praticaria no exerccio das suas funes; era o seu programa de aco; no apenas orais, eram escritas e gravadas em letras pretas em tbuas brancas; eram afixados no frum; inicialmente, em teoria, o pretor no estava vinculado s disposies contidas no seu edictum, mas na prtica, respeitava sempre as promessas feitas para no comprometer o xito do ius praetorium; em 67 a.C., lex Cornlia de edictis praetorum imps ao pretor a vinculao ao seu prprio edicto. Perpetua ou anuais os que eram dados pelo pretor no incio da sua magistratura, contendo os vrios critrios que seguiria durante esse ano; eram afixados no frum, nas Calendas de Janeiro. Repentina surgem proferidos em qualquer altura do ano, para resolver situaes novas no previstas. Tralaticia os que permanecem iguais dum ano para o outro. Nova so as disposies que o pretor, de determinado ano, acrescenta por sua prpria iniciativa. Edictum Perpetuum No princpio, h bastantes edicta nova; posteriormente, no h j grande necessidade de grandes inovaes a fazer pelo pretor dificilmente as poderia fazer pois ele estava subordinado ao imperador. Foi deciso de Adriano codificar todos os edictos, o que no constituiu um facto estranho; quando concludo e confirmado pelo senado, que lhe estabeleceu imutabilidade, foi publicado o Edictum Perpetuum (definitivo). Aps a sua fixao, o pretor quase se limitava a publicar todos os anos o Edictum Perpetuum, assim foi perdendo importncia como fonte autnoma para se converter quase num texto legal; embora continuando Ius Praetorium, na verdade que as alteraes e interpretaes eram dadas pelos iurisprudentes e pelo Imperador. Comeou a confundir-se com o direito criado pela iurisprudentia e pelas constituies imperiais para mais tarde ingressar naquele direito ius novium. O pretor, apesar do Edictum deixar de ser publicado, no perdeu a sua utilidade, mesmo perdendo a iurisdictio. Reconstituio do Edictum Pelo facto do ius praetorium completar o ius civile, o Edictum mostra claramente o aspecto dinmico, progressivo. A reconstituio do Edictum Perpetuum foi devida a Otto Lenel. - 45 ttulos agrupados em 5 partes: - 1 parte, introduo, normas de trmites dum litgio e das restitutiones in integrum. - 2 parte, mais extensa, contem diversos tipos de actiones onde se encontram rubricas de edictos fundamentais. - 3 parte, Dto pretrio. - 4 parte, execuo das sentenas. - 5 parte, interdicta, exceptiones e as stipulationes praetoriae. Esta ordenao constituiu a ordem fundamental das exposies jurdicas elaboradas pelos iurisprudentes como das ordenadas oficialmente, como o Codex do CIC.