Materia: Historia del Derecho Mexicano

Profesor: Mtro. Jos Luis Chirinos Palomo

Tema:
ANALISIS DELDERECHO INDIANO

Alejandro Vzquez Torres

ndice

1. Derecho indiano .2 2. Antecedentes ...3 3. Justificacin jurdica del Descubrimiento. Capitulaciones y bulas..6 4. Las llamadas Bulas Alejandrinas de 1492..8 5. El problema de los justos ttulos en las bulas Alejandrinas..11 6. Instituciones del descubrimiento, conquista y poblamiento..14 7. El Asentamiento espaol en las Indias..20 8. Instituciones administrativas 23 9. Fuentes del Derecho Indiano 25 10. Proceso de recopilacin de leyes32

1. Derecho indiano A. Concepto. El Derecho indiano es aquel Derecho que rigi en las Indias Occidentales durante el perodo de dominacin de la Corona Espaola. Podemos dar para este, dos tipos de concepto, uno estricto o restringido y un concepto amplio. En su concepto estricto, nos referimos a l como "Leyes de Indias" o "Derecho especial de Indias", definindolo como un conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas por los reyes y por otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un rgimen jurdico especial en las Indias Occidentales. Y en su sentido amplio, lo podemos definir como el "Conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias". Es decir, adems de la legislacin especial de Indias, el Derecho Indiano en sentido amplio incluye al Derecho Castellano, la costumbre indgena, las Bulas pontificias, las Capitulaciones entre la Corona y los descubridores y colonos, y la costumbre criolla. Antonio Dougnac ha definido al Derecho Indiano como aqul conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias, o sea, los territorios de Amrica, Asia y Oceana dominados por Espaa1. El Dr. Marco Antonio Prez de los Reyes . En su libro Historia del derecho mexicano, Dice que el derecho indiano es el conjunto de normas, instituciones y principios filosfico-jurdicos que Espaa aplic en sus territorios de ultramar, a los que llam las Indias Occidentales, de ah el nombre de indiano con el que se designa este Derecho histrico2. B. Caractersticas del Derecho indiano El Derecho indiano presenta las siguientes caractersticas: Es un Derecho esencialmente evangelizador : El Papa les haba entregado estas tierras a los Reyes Catlicos con la condicin de que deban evangelizar estos territorios. Es un Derecho asistemtico: La legislacin indiana posee una aparente falta de sistematizacin, es decir, carece de unidad, son normas dispersas sin una sistemtica (ajeno a la teorizacin). Se trat de poner un poco en orden con la famosa "Recopilacin de leyes de Indias" del ao 1680. Es un Derecho casustico: Esto es porque las normas que emanaban desde la pennsula ibrica no incidan de forma automtica en el Nuevo Mundo, ya que estas normas eran revisadas por las autoridades americanas, y si a juicio de estas aquellas resultaban injustas, se le solicitaba al Rey que las revisara. Es un Derecho en que tiende a predominar el derecho pblico por sobre el derecho privado: Principalmente se refera a normas
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Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, p. 11. Prez de los Reyes, Marco Antonio, Historia del Derecho Mexicano, p. 163.

administrativas tales como la organizacin de los Virreinatos, Gobernaciones, Reales Audiencias, etc. Es un Derecho que tenda a la proteccin del aborigen : Esto en virtud de los abusos cometidos por los conquistadores. Es un Derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del Derecho: Este Derecho considera las circunstancias personales de los sbditos, es decir, a cada individuo se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus circunstancias personales, a fin de dar a cada cual lo que le corresponde. Se distingue entre razas, estatus nobiliario, profesin u oficio, etc. Es un Derecho ntimamente ligado a la moral cristiana y al Derecho natural: La moral tuvo especial relevancia para solucionar todo tipo de problemas. En este derecho se dispona que predominara el Derecho natural por sobre el Derecho positivo. C. Clasificacin que no debe otorgarse al derecho indiano. i. Derecho novohispnico. Solo si se esta hablando del Derecho de la nueva Espaa. ii. Derecho virreinal. Esta clasificacin dejara fuera de contexto cierta poca y algunos territorios donde no exista el virreinato. iii. Derecho colombino. Esta denominacin se refiere a Cristbal Colon y es inapropiada para designar el Derecho indiano ya que su mbito de validez temporal no alcanza para cubrir en tiempo y espacio la importancia de el derecho que estudiamos en esta unidad. iv. Derecho cortesiano. Igualmente errnea y con las mismas caractersticas de la anterior y con la agravante de que Hernn Corts es un personaje local en la historia de Mxico. v.- Derecho colonial. Resulta inconveniente usar este trmino ya que existen argumentos a favor y en contra por lo cual al utilizar la palabra colonial para designar este periodo de unos tres siglos en nuestra historia resulta controversial e inoportuno porque sita a quien lo emplee en una de ambas posiciones tericas. As, el trmino apropiado y el que utilizan los acadmicos y especialistas sigue siendo, hoy como ayer: Derecho indiano. 2. Antecedentes. Durante los siglos XV y XVI se desarrollaron grandes exploraciones geogrficas que ampliaron los horizontes hasta entonces conocidos por los europeos. En la Edad Media, no solo se pensaba que el centro del universo era la Tierra, sino que adems se crea que la Tierra era plana. Si bien existan contactos entre pueblos de Occidente y de Oriente, incluso ya desde la Antigedad, a travs de los intercambios comerciales, en migraciones, guerras o expansiones imperiales, en los comienzos de la Edad Moderna, todava existan grandes zonas deshabitadas o poco pobladas y haba un gran desconocimiento entre las regiones y continentes a nivel planetario: Europa desconoca gran 4

parte de frica, ms all del desierto del Sahara, igual que de China, India y de Amrica. Ya en el siglo XIII los viajes de grandes mercaderes medievales, como Marco Polo, permitieron contactar Europa con el Lejano Oriente. Sin embargo, los europeos seguan pensando que estas tierras estaban habitadas por personajes y animales legendarios, como unicornios o dragones. Algunas expediciones medievales intentaron bordear la costa africana, para llegar a Asia, pero las naves se perdan al sur de las islas Canarias, lo que fomentaba la creencia de que al acercarse al Ecuador las aguas del Atlntico hervan. Asimismo, se crea en la existencia de un paraso, que Cristbal Coln crey encontrar cuando lleg a la desembocadura del ro Orinoco, en Amrica. En 1492 Cristbal Coln lleg a este continente y, en vez de encontrar monstruos como los de los relatos medievales, encontr pueblos originarios, con distintas culturas, modos de vida y formas de organizacin.

La ocupacin del Oriente Prximo por los turcos haba producido un serio problema en Occidente, ya que el aprovisionamiento de especias y telas preciosas qued cortado. A las obstaculizaciones que establecieron en un primer momento sigui el bloqueo absoluto para el paso de mercaderas. Las burguesas poderosas de Occidente ya se haban acostumbrado a un ritmo de vida ascendente: buenas telas, buenos condimentos, en fin, un estilo de vida constantemente ms refinado que se resistan a perder. La incipiente medicina utilizaba, por otra parte, muchos elementos provenientes de Oriente. Es por ello que italianos, primero, y portugueses, despus, empiezan a buscar un paso a la tierra de las especias -India, China, Japn, de lo cual 5

haba nebulosa idea-, aadiendo a tales intenciones otras, de carcter blico. Se supona que en el Lejano Oriente exista el legendario preste Juan de las Indias, quien colaborara con las potencias occidentales en contra del turco.

La estratgica posicin geogrfica de Espaa y Portugal les permiti protagonizar el proceso de expansin europea hacia el Lejano Oriente, a travs de la circunnavegacin de frica y de la travesa del ocano Atlntico. Los puertos ubicados en ciudades como Lisboa y Cdiz, fueron la escala obligada para los mercaderes italianos y los del norte de Europa. En el siglo XV, ambos pases ya contaban con una larga tradicin en viajes por mar, que les haba permitido conocer las costas africanas y mediterrneas, llegando a los archipilagos de las islas Azores, las Madeira y las Canarias. Por otra parte, Portugal haba logrado su unidad territorial a fines del siglo XIII y Espaa, que haba sido invadida por los musulmanes desde el siglo VIII, recin logr expulsarlos definitivamente de la pennsula en el siglo XV, el ao 1492. Las primeras expediciones portuguesas, que contaron con el respaldo de Enrique El Navegante (1394-1460), se dirigieron al norte de frica bordeando la costa hacia el sur del continente. Gracias a la expedicin de Bartolom Daz, en 1488, descubrieron la ruta por el Cabo de Buena Esperanza, en el extremo sur de frica. Luego, en 1498 Vasco de Gama lleg hasta el puerto de Calicut en India, conectando por va martima Oriente y Occidente. Portugal instal una serie de puestos de colonizacin en frica y en India. El ao 1500, una expedicin comandada por Pedro lvarez Cabral, alcanz las costas del Brasil, iniciando un largo perodo de dominio colonial en esa regin americana. En 1511 los portugueses llegaron a las islas Molucas, logrando as controlar el comercio de las especias, la seda y el algodn. 6

Comienza el acercamiento a las Canarias y costa de frica con meros ataques expoliatorios -los salteos- para lo cual se organizan armadas de corta duracin de que hay muchos ejemplos en los siglos XIV y XV. Se consideraba esto como perfectamente legtimo, ya que se negaba personalidad jurdica a los infieles y atrasados habitantes de aquellos lugares. Aspectos religiosos -la evangelizacin de los nativos- sern tomados tambin en consideracin: fue lo que movi al papa Clemente VI a dar el principado de La Fortuna, que en definitiva no prosper, a Luis de la Cerda en 1344. Los reyes castellanos encaminaron su injerencia en las Canarias mediante la concesin de seoros, hasta que los Reyes Catlicos captaron el peligro potencial que para su soberana ello implicaba. Consecuencia de lo dicho es la generalizacin de capitulaciones o asientos con diversos particulares en que se entremezclaban proyectos econmicos y religiosos. 3. Justificacin jurdica del Descubrimiento. Capitulaciones y bulas. Uno de los documentos esenciales en el proceso de descubrimiento y conquista son las capitulaciones. Antonio Muro Orejn refiere que la voz capitulacin es sinnima de asiento, concierto, acuerdo, convenio, pacto o contrato, llamndose as la escritura pblica dividida en prrafos o captulos donde se hace constar. En las capitulaciones indianas, estos asientos o pactos son mercedes regias, pues uno de los contratantes es el propio monarca hispano, soberano de todas las nuevas tierras, y el otro una o varias personas o instituciones privadas; de la intervencin del rey soberano directamente o por medio de representante, surge la singularidad de la capitulacin. Estas pueden ser: de descubrimiento, cuyo fin principal es hallar algn territorio nada o poco conocido; de conquista, donde la licencia regia es para ocupar pacficamente o no un territorio previamente hallado; y, de poblacin, donde el asiento autorizado por la Corona consiste en la fundacin y subsiguiente poblacin de ciertos territorios previamente descubiertos 3. Del detalle de las capitulaciones, nos referiremos ms adelante. No resulta extrao por lo dicho que el primer documento jurdico relativo a las Indias est constituido por unas capitulaciones, las de Santa Fe de Granada, de 17 de abril de 1492, que curiosamente se extendieron antes del descubrimiento cuando no se saba nada exacto acerca de lo que se podra descubrir. En ellas, los Reyes Catlicos, conscientes de que el Atlntico -la Mar Ocana- era suya, conceden a Cristbal Coln una serie de cargos y derechos a los que nos referiremos ms adelante. En dichas capitulaciones tal dominio real se expresa perentoriamente: "primeramente, que Vuestras Altezas, como seores que son de las dichas mares ocanas, hacen desde ahora al dicho don
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Muro Orejn, Antonio, Las capitulaciones de descubrimiento, conquista y poblacin, p. 147.

Cristbal Coln su almirante en todas aquellas islas y tierras firme que por su mano se descubrirn o ganarn en las dichas mares ocanas; () Vuestras Altezas hacen al dicho don Cristbal su virrey y gobernador general en todas las dichas tierras firmes e islas, que, como dicho es, l descubriere o ganare en los dichos mares"4. Posiblemente esta pretensin real de dominio sobre la Mar Ocana provenga de la cesin que el papa haba hecho a los portugueses de las tierras que descubrieran en frica, otorgndoles la exclusividad para navegar por aquellos mares con pena de excomunin para el que la vulnerase. Uno de los documentos esenciales utilizados para el efecto fueron las bulas pontificias, entendindose por tal la carta o epstola pontificia que contiene alguna decisin del papa sobre algn asunto de gravedad tratado con larga discusin y maduro examen. Se extiende en pergamino con un sello de plomo en que se hallan impresas las imgenes de San Pedro y San Pablo, y en la parte de atrs el nombre del respectivo Pontfice5. Deca la bula Romanus Pontifex, de Nicols V, de 8 de enero de 1455, que se otorgaba a la Corona lusitana a travs de su rey Alfonso V el dominio de lo que descubriese desde los cabos Bajador y Num navegando hacia el sur y hasta la India "versus illam meridiolanem plagam" y la esclavitud de los enemigos infieles. Otra bula, la Intercaetera de Calixto III, de 13 de marzo de 1456, dirigida tambin a Alfonso V ratificaba lo acordado por Nicols V, recientemente fallecido, y aumentaba los derechos portugueses a "terrae et locae ultra illam meridiolanem plagam usque ad Indos acquisita et acquirenda" otorgando extraordinarias facultades a la Orden de Cristo. Las zonas de Portugal y Castilla quedaron aclaradas por el tratado de 6 de marzo de 1480, llamado de Alcaovas-Toledo, conforme al cual se desistan los portugueses de los pretendidos derechos de Juana la Beltraneja a la Corona castellana, renunciando Fernando e Isabel a las islas y tierras al suroriente de una lnea imaginaria que corra al sur de las Canarias correspondiendo, en consecuencia, a los portugueses la Guinea, las costas de frica y las islas Madera, Porto Santo, Azores y Cabo Verde. Para los castellanos quedaban las islas Canarias y lo que se descubriese al oeste de ellas. Ello fue ratificado por Sixto IV mediante la bula Aeterni Regis de 21 de junio de 1481, dirigida a Fernando e Isabel y a Juan II de Portugal. Al quedar para los portugueses la zona referida, sentan los monarcas castellanos corresponderles plenos derechos en el resto del mar ocano del cual se haba practicado una particin con Portugal. Consecuentemente, no haba obstculo para establecer un almirante en l para fines martimos y virrey y gobernador para lo terrestre.
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De la Hera, Alberto, El dominio espaol en Indias, en Ismael Snchez Bella, et. al., Historia del Derecho Indiano, p. 121. 5 Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo I, A-B, p. 311.

Producido el descubrimiento, haba ttulos de sobra reconocidos por el Derecho comn, como lo eran el de invencin o descubrimiento, el de misin evangelizadora y el de ocupacin. El primero era evidente; el segundo se produca porque Coln ensea algunas oraciones a los aborgenes y el tercero, porque establece un fuerte -el de Navidad- que tuvo triste fin. Sin embargo, y atendidas las dificultades que haban existido con Portugal, quisieron los monarcas que, al igual que los reyes vecinos, haban obtenido cesiones en frica pudieran los castellanos lograrlas respecto de las recin descubiertas. Que el papa pudiese donar tierras que no pertenecieran a prncipes cristianos era reconocido por toda la cristiandad desde que Enrique de Susa (el Ostiense), autor del siglo XIII sumamente considerado en la Edad Media as lo haba afirmado. Para l, Cristo al asumir la naturaleza humana, haba sido constituido rey del universo. Consecuentemente, los prncipes entonces existentes haban perdido sus derechos los que se transfirieron al Salvador. ste, a su vez, constituyendo jefe de la Iglesia a Pedro, le transmiti sus derechos, que pasaron de ste a sus sucesores los papas. Tal derecho papal no slo haba favorecido a los portugueses sino que haba precedentes aun ms remotos como la donacin de Adrin VI de Irlanda a Inglaterra; la de Clemente VI en 1344 de las Canarias a Luis de la Cerda, conde de Clennont y nieto de Alfonso X el Sabio, etc.

Con motivo del descubrimiento de Amrica por Coln (el 12 de octubre de 1492), se vino la necesidad de establecer cules eran los lmites de soberana, por parte de las potencias dominantes, de los territorios descubiertos. Precisamente, casi al finalizar su primer viaje por lo que sera el Nuevo Mundo, una fuerte tormenta oblig a La Nia (una de las tres carabelas que conformaron la flota expedicin colombina) a desembarcar en Lisboa (Portugal) el 6 de marzo de 1493, lo que aprovech el propio Coln, quien lleno de arrogancia se present ante Joo II para contarle todo lo que haba descubierto y hablarle de las increbles riquezas que haba encontrado y que podan haber sido de Portugal si l hubiera consentido la financiacin de su viaje 6. Ello devino en la necesidad, por parte 4. Las llamadas Bulas Alejandrinas de 1492. Estos cuatro documentos se conocen como bulas o letras alejandrinas, todas ellas firmadas en 1493: a) Inter Caetera (del 3 de mayo), que es la bula de donacin por que se concede a Espaa la ruta exclusiva de Occidente y las tierras descubiertas y por descubrir, a cambio de su cristianizacin. Comienza alabando el esfuerzo de Fernando e Isabel por la extensin de la fe
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Rodrguez Casado, Javier, El Tratado de Tordesillas. El reparto del Nuevo Mundo, p. 64.

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cristiana, que los haba llevado a la reconquista de Granada y a buscar nuevas islas y tierra firme enviando al efecto a Cristbal Coln. Les solicita el papa que no abandonen este esfuerzo y que a los habitantes de las nuevas tierras, a los que se supone "aptas para abrazar la fe catlica", "queris y debis inducirlos a que reciban la profesin cristiana". Por ello, motu proprio, esto es, por propia iniciativa, usando Alejandro VI de la "autoridad de Dios omnipotente concedida a San Pedro y del vicariato de Jesucristo que ejercemos en la tierra" dona, concede y asigna perpetuamente: a vos y vuestros herederos los reyes de Castilla y Len (...) todas y cada una de las tierras e islas ya citadas, as las desconocidas como las hasta ahora descubiertas por vuestros enviados y las que bajo el dominio de otros seores cristianos no estn constituidas en el tiempo presente (y) os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya prometisteis y no dudamos dada vuestra gran devocin y magnanimidad real que lo haris, que debis destinar a las tierras e islas citadas varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para instruir a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e inculcarles buenas costumbres. Establece la excomunin latae sententiae para los que se atrevan a llegar "sin especial licencia vuestra y de los citados herederos y sucesores vuestros" a las "islas y tierras citadas despus que fueron descubiertas y recibidas por vuestros mensajeros o enviados" . Recuerda que a los reyes de Portugal se les haba concedido "diversos privilegios, gracias, libertades, inmunidades, exenciones e indultos" respecto de frica, por lo que: nos os otorgamos a vosotros y a vuestros herederos precitados en las islas y tierras por vosotros descubiertas y por descubrir de la misma manera, en todo y en particular, las gracias, privilegios, exenciones, libertades, facultades, inmunidades e indultos de la misma manera y en todo su tenor como si palabra por palabra en la presente estuviesen insertas (...). As pues, se otorga a la Corona de Castilla, concretamente, la propiedad original de estas tierras; lo que, segn algunos autores, implicara una relacin feudal entre los Reyes Catlicos y la Santa Sede7. b) Eximia Devotiones (del 3 de mayo8), que otorga a Castilla los mismos derechos que a los reyes de Portugal, en su caso, e igual que la bula anterior, manifiesta excomunin mayor a quien llegue a las tierras descubiertas sin permiso expreso de la Corona castellana. Insiste en recordar las concesiones hechas a los portugueses y reitera la intencin de honrar a los reyes castellanos con no menores gracias, prerrogativas y favores" y les otorga los mismos derechos dados a aqullos "como si palabra por palabra en la presente estuviesen insertas" respecto de "las islas y tierras por vos o en vuestro nombre hasta ahora descubiertas o por descubrir en adelante () de tal manera
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Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, p. 29. La fecha es discutible hoy se sabe que fue expedida en julio, pero fechada con anterioridad.

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que podis y debis poseerlas y gozarlas libre y lcitamente en todo y por todo, tal como si todo ello a vosotros ya vuestros herederos y sucesores citados especialmente les fuese concedido por la autoridad apostlica (...)9. c) Inter caetera (del 4 de mayo), que se denomina de particin, pues divide entre Portugal y Castilla los territorios martimos a partir de una lnea imaginaria (alejandrina), trazada de norte a sur a 100 leguas al Occidente de las Islas Azores y Cabo Verde. Una vez equiparados castellanos y portugueses, hace donacin a los reyes de Castilla y Len y sus sucesores de todas las islas y tierras fines descubiertas y por descubrir, halladas y por hallar hacia el occidente y medioda, haciendo y constituyendo una lnea desde el polo rtico, es decir el septentrin, hasta el polo antrtico, o sea el medioda, que estn tanto en tierra firme como en islas descubiertas y por descubrir hacia la India o hacia otra cualquier parte, la cual lnea diste de cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente Azores y Cabo Verde cien leguas hacia el occidente y el medio da, siempre que "por otro rey o prncipe cristiano no estuviesen actualmente posedas con anterioridad al da de la Navidad de Nuestro Seor Jesucristo prximo pasado, en el cual comienza el presente ao de mil cuatrocientos noventa y tres" con cargo, en virtud de santa obediencia, de enviar diligentemente "varones probos y temerosos de Dios, doctos peritos y expertos para instruir a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e inculcarles buenas costumbres". Si bien equiparados los castellanos a los portugueses, hay dos diferencias entre las bulas de stos y las de aqullos: a los castellanos se les exige la evangelizacin de los indios -no a los portugueses respecto de los africanos-, pero como contrapartida, se les reconoce la investidura sobre las nuevas tierras, que no aparece en las bulas dadas a los portugueses; o sea se reconoce a los castellanos la posesin anticipada de ellas, preciso la concesin a los reyes de Castilla quedando fuera la corona de Aragn, a pesar de que haba participado en la empresa. Se hace donacin de todas las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren a partir de una lnea que corre de Polo a Polo a 100 leguas al occidente de las islas Azores y Cabo Verde, esto para evitar un conflicto con Portugal. d) Dudum siquidem (del 25 de septiembre), que es de ampliacin, porque concede a Castilla las tierras que se alcanzaran al este, sur y oeste de las Indias, si no estaban ya en posesin de un gobierno cristiano. Los Estados excluidos del reparto (Francia, Inglaterra y Pases Bajos) se negaron a reconocer las bulas alejandrinas, a pesar de que la propia bula amenazaba de excomunin a los soberanos que no la aceptaran. Posteriormente, el proceso de la Reforma debilit la autoridad de la Santa Sede rompiendo la unidad europea; Hugo Grocio consideraba
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Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, p. 29.

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que las bulas pontificias slo tenan un efecto relativo limitado a los Estados beneficiarios, pero que no podan alegarse frente a terceros Estados10.

5. El problema de los justos ttulos en las bulas Alejandrinas El problema se inici con el sermn del dominico Fray Antn de Montesinos pronunciado el 30 de noviembre de 1511, en el que conden severamente el maltrato que se daba a los indgenas en La Espaola (hoy Repblica Dominicana) por los encomenderos, a quienes manifest que debido a sus excesos ya no eran dignos de la salvacin. A. Tesis a favor de la plena soberana de Espaa en Amrica. Entre ellas encontramos: i. Enrique de Suza (el Ostiense): hace la Teora regalista que sostiene que el papa como representante directo o vicario de Cristo en la Tierra est en plena facultad de donar territorio a una Corona cristiana; ii. Juan Guies de Seplveda : autor del Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios, que afirma que los indgenas son de raza inferior ellos mismos a travs de sus monarcas cedieron su soberana a los conquistadores (caso de Moctezuma a Corts y de Atahualpa a Francisco Pizarro, en Per); iii. Juan Lpez de Palacios Rubios : miembro de la Junta de Burgos de 1512, propona leer en latn a los indgenas, antes de combatirlos, un
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Halajczuk, Bohdan T., y Moya Domnguez, Ma. Teresa, Derecho Internacional Pblico, pp. 288 y 289.

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documento (requerimiento) en el que se les explicara la existencia de un solo Dios, del papa como su representante, de la donacin hecha a los Reyes Catlicos y, en consecuencia, la necesidad de que se sometieran a la soberana de Castilla por lo que si no aceptaban se les hara la guerra, se les esclavizara y se les quitaran sus bienes. Aunque parezca increble, este requerimiento se lleg a leer antes de los combates. B. Tesis que limitan la soberana de Espaa en Amrica: entre stas encontramos: i. Fray Bartolom de las Casas (luego obispo de Chiapas), quien se preocup por dejar muy claro que los indgenas eran "seres de razn", y que desde antes de la llegada de los conquistadores tenan una organizacin poltica, jurdica y moral digna de respeto por el Derecho de gentes en consecuencia, los indios deban continuar sujetos a sus autoridades originales coordinadas con los funcionarios europeos, y la autoridad espaola deba reducirse a la evangelizacin. ii. Papa Paulo III: en 1537 expidi primero el Breve Pastorales Offidum y luego, el 2 de junio de ese mismo ao, la bula Sublimes Deus o Ventas Ipse, declarando que los indios eran gente de razn, entonces sujetos de la redencin de Cristo, por lo que no deban ser privados de su libertad ni de sus propiedades. Carlos I de Espaa orden que se negara el paso de esta bula para que su contenido no fuera conocido en Amrica. iii. Francisco de Vitoria: ilustre terico y jurista, escribi al respecto las Relaciones sobre las Indias. Destaca lo que llam ttulos ilegtimos y legtimos, por los cuales poda o no justificarse el poder castellano en Europa, as: no acepta que el papa sea la suprema autoridad terrenal, sino slo espiritual rechaza el derecho de ocupacin que vena desde el Derecho romano, por considerarlo inadecuado, puesto que las Indias estaban habitadas, no eran res nullius, suponiendo que la entrega de soberana pueda darse porque ste no es un acto de voluntad libre, sino que surge de la ignorancia y el miedo, lo que jurdicamente recae en error y en intimidacin que anulan el consentimiento; y acepta, en cambio, como ttulos legtimos los que nacen de la comunicacin libre y sin afectaciones, y desde luego del deber de cristianizar a los naturales. iv. Domingo de Soto, Luis de Molina, Francisco Surez, Vzquez de Menchaca, Diego de Covarrubias y Baltasar de Ayala (precursores del Derecho internacional): se basaron en el estudio de la guerra justa, establecido por Santo Toms de Aquino, en la que deben cumplirse tres requisitos para considerarla como tal: que sea declarada por autoridad legtima; que slo pretenda restaurar un derecho afectado; y, que tenga la recta intencin de promover el bien o evitar el mal, sin represalias.

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Los siguientes cuadros11 nos permitirn tener un panorama ms claro al respecto de las principales tesis sobre este punto:

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De la Hera, Alberto, El dominio espaol en Indias (cit. Nota 4), pp. 129 y 133.

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6. Instituciones del Descubrimiento, Conquista y Poblamiento. Las instituciones ms relevantes del proceso de expansin (capitulacin y hueste) reflejan que el descubrimiento fue una empresa privada, descans en recursos privados, los capitulantes son fundamentalmente privados. El ejrcito es privado, no hay un ejrcito estatal en la expansin americana (la nica experiencia en ejrcito estatal se dar en la Capitana General del Reino de Chile, en que la Corona decidi traer soldados profesionales para el control del territorio mapuche). Desde el punto de vista de la profesionalizacin el ejrcito chileno es uno de los ejrcitos ms antiguos del mundo. Sin embargo, la expansin es un fenmeno estatal, es decir, tanto el capitulante como el ejrcito privado obran, actan en nombre del Rey. El Estado va a usar la iniciativa privada en funcin de intereses pblicos. Ante la carencia de recursos estatales hubo privados que estuvieron dispuestos a arriesgar sus capitales en Indias a cambio de lucro. La empresa privada se hizo coincidir, sin embargo, con algunos intereses de alcance social y general, como la evangelizacin y la civilizacin. a. Huestes. Eran las huestes una particular agrupacin de un caudillo con gente de guerra que, voluntariamente y sin sueldo, se ponen bajo su tuicin para llevar a cabo una expedicin de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate, con la esperanza de obtener mercedes de la Corona12. Las huestes podan organizarse en Espaa o en las Indias. En ciertos momentos prefiri la Corona que se llevara gente de Espaa por el riesgo de despoblamiento que se produca en Indias. Su punto de partida
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Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, p. 56.

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siempre es una licencia que se otorga al caudillo para llevarla adelante. Por las bulas alejandrinas y otros ttulos tenan los reyes castellanos el dominio poltico de las Indias. Consecuencia de lo cual era que nadie poda adentrarse en ellas sin autorizacin de su seor, el rey. Adems, al avance de los descubrimientos, conquistas y poblamientos no poda quedar entregado al azar. Interesaba a la Corona que los territorios ya ocupados no quedaran desmantelados por dirigirse sus habitantes a otros sitios: era necesario que, como se deca en la poca, la tierra se ennobleciese, esto es, se llenara de casas, habitantes, se explotaran sus recursos naturales agrcolas, mineros, ganaderos, en fin, progresara. Antes que ello ocurriera, no se daban autorizaciones para abandonar esas tierras. Fue corriente que las bases de estas expediciones quedaran consignadas en unos documentos llamados capitulaciones, pero stas no fueron indispensables para la formacin de la hueste. Casos hay, como el de Pedro de Valdivia al dirigirse a Chile, en que no hubo capitulacin; pero s licencia, que otorg el marqus Francisco Pizarro. Puede, pues, haber hueste sin capitulacin, pero nunca sin licencia. De ah los problemas que tuvo Hernn Corts, quien personalmente careca de ella para dirigirse a Mxico, lo que le signific una perpetua sospecha de parte de la Corona. Declaraba Felipe II en el Captulo 25 de las Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones de 1573 que: aunque segn el celo y deseo que tenemos de que todo lo que est por descubrir de las Indias se descubriese para que se publicase el Santo Evangelio y los naturales viniesen al conocimiento de nuestra santa fe catlica, tendramos en poco todo lo que se pudiese gastar de nuestra Real Hacienda para tan santo efecto, pero atento que la experiencia ha demostrado en muchos descubrimientos y navegaciones que se han hecho por nuestra cuenta y con mucho menos cuidado y diligencia de los que lo van a hacer, procurando ms de se aprovechar de la Hacienda Real que de que se consiga el efecto a que van, mandamos que ningn descubrimiento, nueva navegacin y poblacin se haga a costa de nuestra Hacienda13. Un atvico formulismo presida la formacin de la hueste: a son de tambores se noticiaba al pueblo de la posibilidad de inscribirse en ella, lo que poda hacerse en la casa del caudillo. Dice la Recopilacin de las Leyes de Indias de 1680 (en adelante, Rec. Ind.; 4, 3, 3): al adelantado o cabo que capitulare en el Consejo se le despachen nuestras cdulas reales para que pueda levantar gente en cualquier parte de estos nuestros reinos de la Corona de Castilla y Len para la poblacin y pacificacin, nombrar capitanes que arbolen banderas, tocar cajas y publicar la jornada, sin que tengan necesidad de presentar otro despacho. Y mandamos a los corregidores de las ciudades, villas y lugares que no les pongan impedimento ni lleven ningn inters14.
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dem anterior, pp. 55 y 56. Ibd., p. 57.

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Se ha apuntado la posibilidad de que la hueste indiana constituyera una proyeccin de usos marineros medievales, el fecho de la mar. El hecho es que en las capitulaciones se establece que la organizacin y financiacin de la empresa queda a cargo del capitulante, sin que la Corona desembolsase nada. El capitn de la expedicin ha de reclutar la gente y gobernarla, ayudado por las de ms jerarquas (maestre de campo, sargento mayor, alfreces, cabos, etc.). Los que se alistan lo hacen voluntariamente y en forma contractual. El caudillo les ofrece una parte del oro, plata y joyas que se consiga, oficios, tierras y repartimientos de indios despus de pacificada la tierra. El soldado se compromete con su vida y su servicio militar al triunfo de la empresa; si sta fracasa, no tiene derecho alguno. Por lo general, ellos se costean sus armas y manutencin15. b. Capitulaciones. Las capitulaciones o asientos son documentos suscritos entre el monarca o quienes lo representen (Consejo, Casa de Contratacin, Audiencia, etc.) y un particular que efectuar una expedicin de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (explotacin econmica) regulando tales expediciones. Tcnicamente la mayor parte de ellas son contratos pblicos; pero la Corona, que nunca deja de lado su soberana, expide adems rdenes imponiendo determinadas obligaciones al capitulante u otorgndole mercedes. Hay algunos documentos que adoptan forma de capitulacin, como la de Vicente Yez Pinzn y Juan Daz de Sols, de 1508, en que se deja constancia del mandato real a unos expedicionarios que van a sueldo de la Corona. En virtud de la capitulacin o asiento se cede a un particular la ejecucin de una tarea de orden pblico que correspondera a la Corona emprender. Las ms dadas para las Indias se referan a los temas que se han sealado, pero tambin las hubo, por ejemplo, sobre tratas de negros y otras materias. Las extendidas hasta 1512 aproximadamente se referan fundamentalmente a descubrimientos y comercio; desde 1512, en capitulaciones de ese ao y 1514 con Juan Ponce de Len se observa un inters por el poblamiento y desde 1518 en adelante, en que se producen las grandes conquistas, sern para descubrir y conquistar o descubrir, conquistar y poblar. Su celebracin era atribucin regia que el monarca deleg en la Casa de Contratacin, el Consejo de Indias, las Audiencias y virreyes. Se necesitaba, cuando las capitulaciones eran celebradas en Indias, que el Consejo las ratificara. La Rec. Ind. (3, 3, 28) limit las facultades de virreyes y Audiencias al respecto. Un elemento esencial de las capitulaciones es la licencia que se otorga al capitulante para llevar a cabo la tarea de descubrimiento, conquista, etc. Se contemplaban las obligaciones que asuma el caudillo: realizar la expedicin a su "costa y mincin" dentro de un plazo determinado,
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Snchez Bella, Ismael, La administracin, en Ismael Snchez Bella, et.al., Historia del Derecho Indiano, pp. 232 y 233.

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disponer de cierto nmero de naves, llevar sacerdotes, establecer determinadas poblaciones y una variedad de otras obligaciones que variaban segn la capitulacin de que se tratara. Estas obligaciones eran impuestas por la Corona y asumidas por el caudillo ya que todo contrato es una ley para los contratantes: pacta sunt servanda. Tales obligaciones podan ser compulsivamente exigidas por la autoridad real como lo expresa una frmula comn en las capitulaciones: "os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que no guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y seor natural". Se exigan fianzas que garantizaran el cumplimiento de estas obligaciones las que deban ser hasta 1524 "llanas y abonadas" y desde esa fecha "legas, llanas y abonadas", lo que significaba que el fiador deba ser lego y no eclesistico; llano, no noble y con caudal suficiente. En cuanto a las obligaciones asumidas por el caudillo, fue corriente, desde 1526, que se incluyeran las normas de la real provisin de Granada de 27 de noviembre de ese ao, que limitaba excesivamente las facultades de stos, ya que deban someter muchas de sus determinaciones al parecer de los sacerdotes que los acompaaran. stos deban ser a lo menos dos religiosos o clrigos de misa en su compaa, los cuales nombren ante los del Nuestro Consejo de las Indias y por ellos habida informacin de su vida, doctrina, (y) ejemplo sean aprobados por tales cuales conviene al servicio de Dios Nuestro Seor y para la instruccin y enseanza de los dichos indios y predicacin y conversin de ellos conforme a la bula de la concesin de las dichas Indias a la Corona real de estos reinos16. c. Ordenanzas. Etimolgicamente, la palabra ordenanza viene del latn ordo-inis: orden, colocacin, disposicin ordenada.). En cuanto a su definicin, se define como el mandato, disposicin, arbitrio y voluntad de alguno. Igualmente, es la ley o estatuto que se manda observar, y especialmente se da ese nombre a las que estn hechas para el rgimen de los militares y buen gobierno de las tropas, o para el de alguna ciudad o comunidad17. Las ordenanzas constituyen un gnero de disposiciones obligatorias que resultan del ejercicio del poder del Estado, el cual, ha sido distinto a lo largo de la historia; de modo tal que el concepto y alcance del trmino ordenanza ha variado segn los tiempos. En la Europa medieval el poder de ordenanza se derivaba del ejercicio de la facultad de los reyes para regular la organizacin y el mando del ejrcito. A medida que creci el poder monrquico, el vocablo ordenanza vino a significar cualquier disposicin de carcter tanto general como particular dictada por los reyes; este tipo de disposicin lleg a tener fuerza de ley por la aplicacin del principio del Derecho romano imperial quod principi
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Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, pp. 61 y 62. 17 Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo VI, L-O, p. 319.

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placuit, legis habet vigorern (lo que place al prncipe, tiene vigor de ley), y alcanz gran importancia como fuente del derecho. Desde el siglo XIV, en Europa, el poder de ordenanza del rey se extendi hasta llegar a incluir la formacin del Derecho sustantivo. La doctrina que postulaba que el soberano deba buscar el bienestar de sus sbditos contribuy a que esto as sucediera. A partir del siglo XVI, en Espaa, el legislador por excelencia era el rey. Entre las disposiciones de distinta naturaleza y diversa validez que dictaban los monarcas espaoles, las ordenanzas llegaron a representar fundamentalmente dos fenmenos: el resultado del ejercicio del poder del rey emitido con carcter general y de observancia obligatoria y el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual slo era competencia de los reyes. Por lo que se refiere al periodo de nuestra historia jurdica en que las ordenanzas constituyeron una fuente fundamental del derecho, esto es, el periodo colonial, en trminos generales puede afirmarse (siguiendo a Alfonso Garca Gallo), que las ordenanzas fueron disposiciones de gobernacin de carcter general destinadas a regular en forma sistemtica y homognea una institucin o poner en "orden" una materia. En las Indias en general, y naturalmente tambin en la Nueva Espaa, las ordenanzas podan ser dietadas tanto por el rey, como por el virrey y otras autoridades. Para aclarar el alcance de las facultades de dictar ordenanzas de las distintas autoridades novohispanas, conviene recordar cmo estaba constituido el gobierno. La distinta jerarqua de los rganos creadores de Derecho determin que stos se dividieran en: supremo (rey y Consejo de Indias), superior (virrey), distrital (gobernadores, corregidores y alcaldes mayores) y local (cabildos) Todos ellos tenan facultades de gobierno y justicia, aunque cada cual las ejerca de modo particular. El gobierno supremo poda dictar ordenanzas de carcter general, como las de la Casa de Contratacin de Sevilla de 1552 , las del Consejo de Indias de 1571, las de descubrimiento y poblacin de 1573, etc. Asimismo poda dictar ordenanzas destinadas a regular alguna materia de uno de los territorios del Imperio, como vendran a ser las Ordenanzas de Minas dictadas para el gobierno y administracin de las minas de la Nueva Espaa en 1783. Del gobierno superior, es decir, el virrey, emanaban tambin ordenanzas, pero su carcter no era general, ya que se reduca a la resolucin de problemas particulares de las relaciones econmicas o sociales de la Nueva Espaa; v. gr, los virreyes dictaron multitud de ordenanzas para regular ciertos aspectos de la vida en los reales mineros, estas ordenanzas complementaban la legislacin dictada por el rey al respecto. En el momento que pareci necesaria una nueva reglamentacin respecto de la explotacin minera en su conjunto se oyeron opiniones, se tomaron en cuenta precedentes legislativos, se hicieron innovaciones, 21

y finalmente el rey, a travs de su Consejo, dict las ordenanzas respectivas para que tuvieran validez en toda la Nueva Espaa. Al dictar ordenanzas, los virreyes actuaban en ejercicio de su facultad reglamentaria; las ordenanzas virreinales constituyen quiz la mayor parte de la legislacin colonial. Esto se explica en razn de que la legislacin dictada desde la metrpoli para las Indias sola contener, sobre todo, las lneas generales para la actuacin de autoridades, regulacin de instituciones, etc., y tocaba a las autoridades locales, fundamentalmente a los virreyes pero tambin al Real Acuerdo, complementarias. De todos modos, las ordenanzas virreinales solan necesitar la confirmacin real para adquirir carcter definitivo. De los sujetos encargados del gobierno distrital slo los gobernadores podan dictar ordenanzas; sus facultades reglamentarias eran de la misma jerarqua que las de los virreyes. Los cabildos, a su vez, tambin tenan facultades para dictar ordenanzas para regular la vida municipal. La poca autonoma de que gozaron los cabildos en la Nueva Espaa determin que sus ordenanzas debieran ser aprobadas en ocasiones por el virrey, o incluso por el rey. Sin embargo, es claro que los cabildos fueron los que resolvieron las cuestiones menudas de la vida diaria de los sbditos novohispanos. Entre las otras autoridades que tenan facultades para dictar ordenanzas se encuentran los visitadores, los cuales reciban instrucciones para realizar una misin determinada. En esas instrucciones se especificaba el alcance de sus facultades, y si tenan o no tenan la posibilidad de resolver determinados conflictos a travs de la creacin de ordenanzas, que, naturalmente, luego deba sancionar y ratificar el rey. Las ordenanzas solan ser de mayor extensin que otras disposiciones de la poca. Frecuentemente se hallaban divididas en pargrafos, cada uno de ellos reciba el nombre de ordenanza, y al conjunto de los pargrafos se le denominaba ordenanzas. Su promulgacin, en el caso de las que emanaban del rey, poda hacerse por real provisin o por real cdula. Las del gobierno virreinal eran publicadas a voz de pregonero o bien turnada, directamente a los sujetos involucrados. Garca-Gallo afirma que las ordenanzas (se refiere a las del gobierno supremo) venan a "refundir y cristalizar un sistema creado por numerosas disposiciones casusticas, o desarrollado por stas sobre la base de unas primitivas ordenanzas"; aunque en ocasiones podan introducir novedades. A su juicio, las ordenanzas, como los cdigos modernos, eran producto de una redaccin que aspiraba a presentarlas en forma sistemtica y ordenada ya que, concluye, las ordenanzas fueron codificaciones parciales. d. Encomiendas: en 1524, Hernn Corts dio unas Ordenanzas donde se establece la obligacin de los encomenderos a prestar cierto servicio militar: ha de poseer una o ms armas y, en su caso, caballo o yegua, y ha de presentarse a los alardes. Ya exista cierta obligacin militar de los encomenderos en Castilla, como vemos por la Real Cdula de 22

1501 en la que a Nicols de Ovando, gobernador de La Espaola, comendador de Lares, se le da por relevado para que durante el dicho tiempo seis obligado de nos servir con las lanzas en que por razn de la dicha vuestra encomienda sois obligado a nos servir como administradores perpetuos de la dicha Orden. Garca-Gallo, que recuerda esa disposicin, piensa que Corts hizo una amalgama de la encomienda antillana, de la que toma el servicio del indio, ahora convertido en tributo, y la obligacin del encomendero de adoctrinarlo y de la monstico-militar de Castilla, de la que toma el servicio militar el encomendero al estado. Supone que los encomenderos slo estaban obligados al servicio militar para defenderse de ataques exteriores o levantamiento de indios. En el Per se dispuso en 1536 que los encomenderos tuviesen "caballo, lanza y espada y las otras armas defensivas y en 1541 se confirma la obligacin militar de los encomenderos, pero se deja a discrecin del gobernante el sealar las armas que os pareciere ser necesarias, segn la calidad de los repartimientos que cada uno tuviese. Esta obligacin militar de los encomenderos fue extendindose a los dems territorios indianos. En la segunda mitad del siglo XVII se fueron incorporando encomiendas a la Corona para las necesidades militares. Finalmente, en 1718, se suprimen las encomiendas y con ello, cesa esta forma de prestacin militar18. e. Vasallaje y seoro natural: son dos conceptos que, siquiera, requieren una breve atencin; que el indio es tenido por vasallo del rey se proclama ya desde momentos tempranos, se manifiesta con los Reyes Catlicos, sin duda en e! Requerimiento, en las Leyes Nuevas o en las Ordenanzas de 1573, por citar algunas fuentes. Se trat de un status permanentemente reiterado y que, sobre todo en el siglo XVIII, fue utilizado como piedra angular en las pretensiones de la nobleza indgena, caciques y principales, por ser nombrados para el desempeo de oficios y dignidades, siendo un instrumento de especial incidencia una Real Cdula de 22 de marzo de 1697, por la que se insista en la consideracin que de hidalgos merecan los caciques y principales descendientes de caciques en tiempos de su gentilidad, al igual que los indios del comn se equiparaban a los individuos del estado llano en Castilla. Una Real Cdula de 26 de febrero de 1538, (luego recopilada en la Ley VI, VII, V), prohiba que los caciques se llamaran seores de sus pueblos, para evitar el deterioro de la preeminencia del rey, en lnea con la poltica mantenida en Indias en orden a impedir el desarrollo de un sistema seorial, pero esto que tan efectivo fue respecto de la apetencias de los encomenderos no impidi que, a pesar de esa cdula, los caciques se titularan seores naturales de sus indios; as, en una de 18 de enero de 1552, caciques y seores naturales de las provincias sujetas a esa audiencia, refirindose a la de Lima, como tambin en la instruccin que se daba a los virreyes peruanos, por otra parte la
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Snchez Bella, Ismael, La administracin, op. cit., p. 233.

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documentacin, en sus ms diversos tipos, as lo refleja. Sin duda, el cambio que se evidencia entre 1538 y 1552, as como entre la citada ley y la VI, VII, VII: que los indios se vayan siempre reduciendo a sus caciques naturales guarda una directa relacin con el general planteamiento propio del siglo XVI respecto del indio y en consecuencia resulta determinante esbozar cmo queda constituida, polticamente, la repblica de Indios. Tanto en el pueblo, fruto de la reduccin como en los asentamientos en propiedades rurales de espaoles y en parroquias, entendidas como unidades de asentamiento poblacional indgena en ciudades de espaoles, el cacique, bien lo sea por eleccin bien por sucesin se sita al frente de la repblica o comunidad, independientemente de que, segn las zonas o la propia y particular capacidad tanto en lo econmico, como por, lo tocante a las aptitudes fsico-psquicas, recaiga o no en el ejercicio del gobierno; pero ese estar al frente de la comunidad y ese ser seor natural de sus indios van a poseer un perfil diferenciador respecto de lo que por seoro natural se entenda en el Derecho Castellano, por otra parte, reconocrsele cabeza moral coincidente en su caso con la titularidad de una funcin gubernativa, dentro de la repblica por privilegio o merced del rey en tanto que, llegada la sucesin, se proceda a la expedicin del ttulo pertinente, representaba la institucionalizacin de una relacin que, sin ser propiamente vasalltica, asuma algunas nota externas recordatorias de los caracteres propios del Vasallaje, segn las Leyes de Partidas (IV, XXV, I y IV, XXVI, I y II); caracteres que parcialmente tambin se observa en los actos de obediencia y autntico pleito-homenaje que los indios prestan a su cacique cuando ste toma posesin real y natural del caciazgo. Examinando, brevemente, los diversos conceptos utilizados. Las Partidas (Ley IV, XXIV, l), definen la naturaleza como promesa que hacen los hombres unos con otros, por alguna derecha razn, en amarse y en quererse bien, contemplando a continuacin, en la Ley II del mismo ttulo y partida, en tres posibles maneras de la misma las siguientes: por seoro natural y por vasallaje; por seoro natural, en tanto que derivado de que quienes as estn vinculados a un seor lo estn porque, tanto ellos como sus antepasados nacieron y fueron, regalos que son, de la tierra de donde es el seor. 7. El Asentamiento espaol en las Indias. Toda la empresa de la conquista y poblamiento tiene un marco legal, las Ordenanzas de Poblamiento (1526-1556-1570-1573-1576). Hay aqu una importante coincidencia con el expansionismo romano: ambos fenmenos se nos presentan como el resultado de una poltica estatal y por ende en los dos se presenta lo que podramos denominar Derecho imperialista o regulador del imperialismo. 24

En relacin con la emigracin de los espaoles a Amrica no hay datos ciertos, pero se calcula que fueron alrededor de 200 mil, a lo que hay que sumar todo la emigracin ilegal (esto es la que no cuenta con licencia del rey o que no forma parte de la expedicin). Se cree que la emigracin ilegal fue un problema difcil de controlar, primeramente se le castigaba con 100 azotes y una multa de mil maravedes, en el siglo XVIII se confiscaba la totalidad de los bienes del emigrante ilegal y se le condenaba a cuatro aos de galeras. Fundamentalmente venan campesinos, artesanos y pequeos comerciantes que estaban entusiasmados con las riquezas americanas aunque tambin pasaron a Amrica los segundognitos (todo aquel noble que no era primognito), aunque la mayor parte de la poblacin era del tipo modesta. La Corona prohibi la entrada de moros, judos, conversos, de delincuentes, personas de dudosa moralidad y por supuesto de los extranjeros. En relacin con los extranjeros, en poca de Carlos I, y en general durante la dinasta de los Austrias-Habsburgos, se recurri al expediente de la carta de naturalizacin, declaracin en virtud de la cual un individuo pasaba a ser considerado natural del Reino sin serlo. Con respecto a las mujeres a la Corona le interes promover su llegada, pero principalmente si estaban casadas, es ms, la soltera se transform en un problema. Los primeros prostbulos aparecieron en 1550 por lo que se empiezan a pedir conventos para poder llevar a las seoritas. A la corona le interes que vinieran familias y, por lo tanto, dio preferencias a los emigrantes casados dndoles un plazo de 3 aos para traer a la familia, con amenaza de expulsin en caso de no cumplimiento. Tambin se les dio ciertos beneficios como prerrogativa en la reparticin de los solares y tuvieron exenciones de impuestos, especialmente del almojarifazgo19. Hay que tener presente que en el ao 1554 se va a establecer en Amrica la Santa Hermandad, una institucin policial a la cual se le encarg especialmente el orden pblico en el campo, tal como lo hicieron los Reyes Catlicos en Espaa. Aqu se le encarg perseguir a los gitanos, a los vagos y a los delincuentes y se le facult para expulsar a esta gente si no contaba con las licencias reales. Con respecto a la poblacin negra, podemos decir que fue una inmigracin involuntaria, ya que vienen en condicin de esclavos. En el siglo XV, Espaa participa activamente en el comercio de esclavos, se calcula que a finales del siglo hay 100 mil negros en Andaluca trados
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Derechos que se pagan por las mercaderas que entran y salen de todos los puertos a las respectivas monarquas; es decir, un tpico impuesto a la importacin y exportacin de mercancas . En Cuairn Ruidaz, Jos Antonio, El almojarifazgo en la Nueva Espaa, en Jos Luis Soberanes Fernndez (coord.), Memoria del II Congreso de Historia del Derecho Mexicano, p. 171.

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desde Guinea: en Sevilla funcionaba un mercado de esclavos. Fernando el Catlico autoriz el 3 de septiembre de 1501 que se trajeran esclavos a Amrica con la condicin de que hubiesen nacido entre cristianos, esto se derog en 1503, se volvi a poner en vigencia en 1504 y se volvi a derogar en 1513. Bsicamente se dedicaron a la actividad agrcola y minera. Los negros trados a Amrica provenan principalmente de Angola y Guinea. Para ingresar esclavos Amrica se requera de licencia real, luego se deba pagar dos ducados por cada negro (1513) y el precio fue en aumento. En 1561 haba que pagar 30 ducados por cada uno. Por lo tanto cabe afirmar que la mano de obra negra era cara y slo podan acceder a ella los dueos de un gran capital. En el Virreinato de la Nueva Espaa haba 20.563 negros, aunque tambin hay que considerar el ingreso ilegal. En el del Per en 1570 solo haban alrededor de 4 mil. Hubo autoridades que no pagaban derecho de internacin: el virrey poda ingresar 12 esclavos, el arzobispo 6, el obispo 4, los oidores 4, los funcionarios de hacienda 3, y el clero regular 2. Se distinguen bsicamente tres tipos de negros: ladinos, que eran los ya cristianizados (en una primera poca se propicia su llegada porque se crey que sera buen ejemplo para los indios); bozal: el que vena directamente de frica; y, los cimarrones: negros fugados que formaron comunidades aisladas de los espaoles. A la Corona tambin le interes que los negros formaran familia, bsicamente por razones de orden pblico. Con respecto a la poblacin indgena, el mejor ejemplo del impacto que hubo del encuentro de estas tres razas fue la catstrofe demogrfica de los indgenas, es decir, su abrupta cada. Se ha pretendido explicar esta crisis atendiendo a distintos argumentos: 1, la accin brutal de los espaoles con los indios que se traducen directamente en tratos crueles, trabajos forzados, etc. (en historia economa se cuenta lo terrible que result la explotacin de las minas de Huancavilca, cuyas medidas de seguridad eran tan malas que todos los das moran dos o tres personas); 2, la requisicin de alimentos (en las cabalgadas los espaoles privaban a los indgenas de alimentos y como sus economas eran principalmente de subsistencia se moran de hambre; 3, al imponer una nueva estructura econmica rompieron con la antigua desapareciendo los bienes comunes (asimismo, los cultivos de los indgenas eran consumidos por los animales trados desde Europa: ovejas, caballos, cerdos); 4, la historiografa tambin ha sealado como otra causa las de tipo psicolgicas, se trata en definitiva de esta especie de sentimiento de angustia entre los indgenas que los lleva a un estado de depresin, se pierden las ganas de vivir y de procrear, lo que incluso se manifiesta en la prctica de suicidios y abortos. Esto debido a la destruccin de su cultura y creencias religiosas y la imposibilidad de entender la nueva religin; y, 5, finalmente se debe considerar como 26

factor, para algunos el ms importante, la transmisin de enfermedades para las cuales la poblacin indgena no tena ningn tipo de defensa (las enfermedades habran causado una mortandad total de 55 millones de personas: la viruela la trajo un negro en la hueste de Pnfilo de Narvez, atac a los aztecas y en el ao 1524 ya estaba en el Per -antes de la llegada de los espaoles-, se cree que el Inca habra muerto por esta causa, los granos de los dioses; en 1529 se desat una epidemia de sarampin, en 1545 fue el tifus, en 1558 la gripe, en 1563 nuevamente la viruela, en 1576 el tifus y finalmente en 1588 y 1595 la viruela). Tambin se ha sostenido que la crisis demogrfica tiene que ver con el mestizaje. Los espaoles y negros se interesaron asiduamente por las mujeres indgenas, por lo que resultaron el mestizo y el zambo quienes tambin tuvieron un inters particular por estas mujeres lo que signific que las relaciones sexuales entre indios puros disminuyeron notablemente afectando la cantidad de poblacin indgena. A propsito de este encuentro de razas, hay autores que hablan de la existencia de una pigmentocracia (se llegaron a calcular 12 mezclas de sangre). 8. Instituciones administrativas. a. El rey. La mxima autoridad en el sistema poltico administrativo de la Monarqua Espaola era el rey. Su autoridad se legitimaba sosteniendo que representaba la voluntad de Dios. Bajo el reinado de los Habsburgos, la doctrina medieval del contrato callado o tcito palideci y entr en franca decadencia. Los Borbones la remplazaron en el siglo XVIII dando paso a la teora del galicanismo segn la cual el poder viene directamente de Dios al rey. ste era un vicedios en la Tierra (as lo sostuvo el Marqus de la Regala en su obra Vctima legal real20). La poca Moderna es la poca del Estado Absoluto, y como tal se comport el poder real en Indias. Se empez a defender por la Corona la idea de que para que la costumbre fuese vlida no poda atentar contra las prerrogativas reales. Respecto de los lmites ticos carecen de la entidad suficiente para transformarse en eficaces murallas ante la voluntad enferma de un rey (que no pocos lo estaban a causa de la endogamia). Ots y Capdequ llama al perodo que sigue a Felipe II como de los Austrias de la decadencia con su rgimen de Validos. b. La Casa de Contratacin de Sevilla. Tuvo competencias en materia fiscal, judicial as como en asuntos relativos al comercio, geografa y navegacin de las Indias. Surgi en el ao de 1503. Por real provisin de 26 de septiembre de 1511 se la facult para conocer de las causas civiles y criminales
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Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, p. 191.

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relacionadas con casos de comercio y navegacin por las Indias. En 1539, su competencia criminal qued reducida a los crmenes que se ejecutaban en los viajes de ida a las Indias o de vuelta de ellas. Si la pena a imponer era la de muerte o mutilacin deba enviarse al Consejo de Indias para su revisin. c. El Real y Supremo Consejo de Indias. En un primer momento el Gobierno de las Indias estuvo en manos de Cristbal Coln y de Juan Rodrguez de Fonseca (por encargo de los Reyes Catlicos). La instalacin de un Consejo que se ocupara especialmente de los asuntos indianos slo ocurri en el ao de 1524. Tuvo facultad para conocer en grado de revisin las sentencias dictadas en Indias por las Reales Audiencias as como las dadas por la Casa de Contratacin; propona nombres para ser designados en cargos a ejercer en las Indias; presentaba obispos; se ocupaba de la hacienda colonial, etc. En dos ocasiones, 1542 y 1569, se realizaron visitas al Consejo que demostraron un conjunto de irregularidades que motivaron la intervencin del mismo y su saneamiento. En el segundo momento se dej establecido que los consejeros no conocan las leyes y ordenanzas por donde se rigen y gobiernan todos aquellos estados. Bajo el Gobierno de Coln se aplicaron en un primer momento las clusulas de las Capitulaciones de Santa Fe y ste tuvo facultades jurisdiccionales as como la de nombrar personas en distintos cargos de gobierno. Luego, la Corona discuti estas facultades a Coln e intervino el gobierno colombino dejando al descubridor reducido significativamente en sus prerrogativas. El hijo de Cristbal Coln, Diego Coln, goz del titulo de juez y gobernador de las Indias no en virtud a las Capitulaciones de Santa Fe sino por merced real. Se le priv de jurisdiccin sobre los oficiales reales, jueces de apelacin, notarios, regidores, etc., funcionarios que quedaron directamente sometidos a la Corona. En Indias se manifestaron como instituciones el virreinato, la Real Audiencia, la Gobernacin, la Capitana General, el corregimiento y en el siglo XVIII la Intendencia y la Regencia a nivel de la Real Audiencia. d. El virrey. El virrey es en Amrica un alter ego del rey. El ttulo de Cristbal Coln fue ms honorfico que efectivo. No se otorg este cargo en ninguna capitulacin salvo la de Santa Fe. Esto indica que se trata de una institucin plenamente estatal, sin injerencias seoriales. Los primeros los crea Carlos I con la denominacin de virreinato de Nueva Espaa (1535) y del Per (1542). Ms tarde, bajo los Borbones, se crearon el virreinato del Ro de la Plata (1776) y el de Nueva Granada (1719, suprimido en 1724 y restablecido en 1740). Tena amplios poderes y poda resolver variados asuntos sin consultar a los rganos metropolitanos. La Corona los autoriz para suspender las leyes si las circunstancias lo exigan. Daban rdenes a los funcionarios 28

que ejercan cargos en el virreinato a travs de instrucciones. No tenan esta facultad respecto de los adelantados mayores. El cargo se desempeaba por un tiempo variable de tres a cinco aos. Desde el punto de vista gubernativo ejerca la superintendencia de obras pblicas, de hacienda. Resolva sobre la acuacin de moneda, etc., etc. Tambin ejerca el derecho de Patronato en calidad de vice-patrono. Respecto de la justicia, era presidente de la Real Audiencia y se encargaba de establecer las reglas de su funcionamiento cotidiano. El virrey decida que negocios tenan carcter judicial y cules otros eran estrictamente administrativos. Conoca de las causas militares en primera y segunda instancia. La nica institucin que tuvo algn grado de control sobre sus actos fue la Real Audiencia. e. La Real Audiencia. La Real Audiencia en Amrica tuvo un radio de accin mayor que en Espaa. Cumpli funciones judiciales y tambin de tipo gubernativo. Es un rgano colegiado integrado por oidores (normalmente letrados, es decir, con conocimientos de Derecho). Se ha destacado que tuvo la institucin roces significativos con el virrey o el gobernador en lo tocante a los criterios que determinaban qu asunto era judicial y cul estrictamente administrativo: tambin en lo relativo a cundo deban las autoridades pedir el parecer de la Audiencia (auto acordado). Al propio Rey le interesaba esta indefinicin pues operaba como un mecanismo de mutuo control que beneficiaba a la Corona. El sistema poltico establecido estaba inspirado en la desconfianza. La primera Audiencia es la Santo Domingo y fue establecida en 1511. La primera continental fue establecida en 1525 pero debi ser cesada en su cargo por los abusos y arbitrariedades cometidas restablecindose en 1531. Es un tribunal de segunda instancia. Sin embargo en determinados asuntos, los llamados casos de corte, actuaba como tribunal de primera instancia (asuntos criminales graves; casos de indios, etc.). En ocasiones los cargos de oidores fueron rematados o beneficiados. f. El Gobernador y Capitn General. Tena atribuciones gubernativas en el territorio bajo su mandato. Se poda acceder al cargo mediante la capitulacin (gobernador por capitulacin); por designacin del rey (gobernador por designacin real); por eleccin de la comunidad reunida en el cabildo (gobernador por eleccin local), en cuyo caso el rey deba confirmar el cargo; por beneficio del cargo, es decir, por ofrecer a la Corona un donativo para ejercer el cargo ya sea inmediatamente o al producirse la vacante del mismo (gobernadores por beneficio). Es posible distinguir entre presidentes-gobernadores (ejercen la presidencia de la Real Audiencia); gobernadores particulares (ejercen el cargo donde no hay Audiencia) y gobernadores subordinados (dependen de gobernadores particulares). 29

Tiene al igual que el virrey atribuciones en materia de gobierno; guerra; hacienda, justicia (poda perdonar delitos menos graves). g. Teniente de Gobernador. Reemplaza al Gobernador o acta en su nombre en lugares distantes. En algunas gobernaciones, el teniente de Gobernador fue letrado y cumpli las funciones judiciales de la Audiencia mientras sta fue suprimida. Restablecida la misma conserv esta facultad slo en materia de causas militares. h. Corregidor. Es un funcionario representante de la Corona que acta a nivel local o del cabildo. Tiene competencia en materia de gobierno, guerra, justicia y hacienda. 9. Fuentes del Derecho Indiano. A. Legislacin de la metrpoli y legislacin criolla. i. Legislacin proveniente de la Metrpoli. Se entiende por tal cualquier resolucin emanada del poder poltico ubicado en la metrpolis, especficamente emanada del rey o del Consejo de Indias (Garca Gallo). Los nombres que recibe son, ley, pragmtica, cdula real, carta real, y un gran etc. Con respecto a la legislacin castellana en Amrica, en principio, por ser las Indias un reino unido, la legislacin castellana es aplicable por lo que juega un papel relevante como norma general o comn. Junto a este Derecho se va a generar, principalmente en materia de Derecho Pblico (tributos) y de regulacin del indgena una normativa especial que rige en un sitio particular de las Indias o en todas ellas. Esta legislacin especial es denominada Derecho municipal indiano o Derecho propio. En tanto tal se aplica de modo preferente respecto del Derecho Castellano. Con respecto al conocimiento de la ley podemos decir que el rey ordenaba que la normativa se escribiera en tablas, y, adems, las autoridades deban dar lectura a las leyes una vez al ao; el conocimiento de la ley era por lo tanto escaso. Hay una novedad en la regulacin de la ley en el XVII, ya que en 1614 se dict una norma que dispuso que slo se podra aplicar en Indias la legislacin castellana dictada a partir de ese momento que expresamente se hiciera valer por el Consejo de Indias, debiendo dictarse una real cdula para esos efectos. El Derecho Castellano se utilizaba hasta esta fecha en forma subsidiaria de manera automtica. La legislacin que se dict para Indias fue muy abundante por lo que la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 qued rpidamente obsoleta. En 1792 la corona encarg la redaccin de una nueva recopilacin proceso que culmin tan solo en 1817. Con respecto al siglo XVIII, la gran novedad est dada por el mayor nfasis que la nueva casa reinante (los Borbones) puso en la utilizacin de esta fuente formal, privilegindola sobre otras fuentes formales. Entre la ley proveniente de la metrpoli encontramos las siguientes: a. Reales Pragmticas, dadas por el rey, con igual autoridad que si las hubieran expedido las Cortes; 30

b. Reales Cdulas, dadas a individuos o corporaciones civiles en forma de rdenes, o a eclesisticos (en este caso a manera de ruegos o encargos). Las Reales Cdulas constaban de las partes siguientes: intitulatio o encabezado (con los datos del rey y sus numerosos ttulos, as como a quin se diriga y su motivacin), parte dispositiva (en donde viene la orden o el ruego), pena (que se aplicara si no se cumpla), data (es decir, la fecha de su expedicin), firma y sello del rey, y refrendo del Secretario (sellos y rbricas de funcionarios del Real Consejo de Indias); c. Reales Provisiones, similares a las Reales Cdulas, pero usadas en casos ms importantes y para darles mayor solemnidad (v. gr., al hacer el nombramiento de un alto funcionario); d. Reales Ordenanzas, autnticas leyes que regulan una institucin o materia determinada; suelen dividirse en captulos, como la Ordenanza de Intendentes; e. Reales Instituciones, generalmente en ellas se reglamentaban las facultades especficas de una autoridad o de una institucin; f. Cartas Reales: misivas del rey a ciertas autoridades o incluso a particulares residentes en Amrica respecto a dudas que le haban planteado, o simplemente para emitir una opinin sobre algn aspecto de gobierno21; g. Autos acordados del Real Consejo de Indias , que los emita esta autoridad y se referan a aspectos reglamentarios, necesitando confirmacin real; h. Cartas acordadas del Real Consejo de Indias , que tambin hacan las veces de normas legisladas en aquellos aspectos de orden general, e igualmente podan ser citadas para casos anlogos; i. Autos acordados de la Cmara y de la Junta del Real Consejo de Indias , que tenan la misma funcin que los autos acordados de la Casa de Contratacin de Sevilla y tambin requeran confirmacin real, pero se referan a la materia propia de esta institucin, como en el comercio; j. Capitulaciones, que ya hemos tratado ms arriba; k. Instrucciones, que por lo comn eran expedidas por el Real Consejo de Indias, en ellas se daban lineamientos generales para desarrollar cualquier empresa de descubrimiento, conquista o colonizacin, por lo que de alguna manera, en lo sucesivo las capitulaciones deberan ajustarse a estas instrucciones; l. Reales Decretos, que establecidos a partir del siglo XVIII con los reyes de la familia Borbn, eran disposiciones emanadas directamente del monarca, sin intervencin del Real Consejo de Indias o de los Secretarios de Estado, sin embargo debe aclararse que hay algunos Reales Decretos anteriores a ese siglo; y, m. Real Orden, que era dada en forma directa e inmediata por el rey, pero muy concreta, para casos especficos y limitados, as a partir del
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Cada prrafo de la carta era llamado captulo y se poda luego citar textualmente para aplicarlo en casos similares por eso, si eran de inters general se daban a conocer pblicamente.

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siglo XVIII suelen ser tajantes y muy propias del rgimen absolutista, al grado que ya ni siquiera se tomaba el monarca la molestia de dar a conocer el motivo de emitir esa orden. ii. Legislacin criolla. Las autoridades radicadas en Indias tuvieron abundantes facultades legislativas, tanto en el gobierno temporal como en el eclesistico, de donde proviene la llamada legislacin criolla, que deba ser confirmada por la Corona, sin perjuicio de tener hasta que ello ocurriera, vigencia efectiva. Una disposicin de Felipe III de 8 de marzo de 1619, incorporada a Recopilacin de Leyes de Indias (2, 1, 34) deca: mandamos a nuestros virreyes, presidentes y oidores que con intervencin de los fiscales hagan sacar traslado de todas las ordenanzas y dems autos y acuerdos con que se gobernaren y tuvieren provedos para la conservacin de la tierra y administracin de la justicia para que nos le enven autorizado y en forma que haga fe, y siempre que determinaren el acuerdo algn auto tocante al gobierno pblico sobre materias que hagan regla o se d orden para lo venidero, nos avisen de ellos con los motivos en que se hubieren fundado (...), lo que se aplicaba tambin a obispos y cabildos eclesisticos. Las normas correspondientes al gobierno temporal eran: a. Legislacin secular. Se consideraba en los documentos. i. Reales provisiones de los virreyes. Los virreyes podan dictar reales provisiones, similares en su forma a las dictadas por el Consejo de Indias, en virtud de lo cual representaba plenamente al rey. Fue atribucin dada expresamente a Cristbal Coln por privilegio rodado de 28 de mayo de 1493, que se otorg despus a su hijo Diego en las ordenanzas dadas para la Audiencia de Santo Domingo y que se extendi despus a todos los virreyes indianos. La Corona procur que slo se dictaran para asuntos de incumbencia del virrey y jams jurisdicciones: ordenamos que los virreyes del Per y Nueva Espaa no despachen por s solos provisiones con nuestro nombre y sello real en negocios de justicia de que toca conocer a las Audiencias por apelacin, suplicacin u otro recurso, as seculares como eclesisticos y en cuanto lo dems, se guarde la costumbre (Rec. Ind., 3, 3, 42.). ii. Bandos de virreyes y gobernadores . Tambin virreyes y gobernadores dictan o echan bandos, que constituyen la publicacin de una resolucin propia o ajena. Si es ajena, el virrey est sancionando su aplicacin de modo que llegue a conocimiento pblico. Si es propia, est publicando un auto, decreto o providencia suyo. Se termin por dar al acto publicitado el nombre de su publicidad y en vez de autos se termin hablando de bandos. Particularmente frecuentes y famosos fueron los bandos de buen gobierno, que normalmente versaban sobre asuntos de baja polica y que fue corriente que se reiteraran de virrey en virrey o de gobernador en gobernador. Fue facultad igualmente de los corregidores el dictar bandos referidos, por cierto, a su radio jurisdiccional. Ejemplo de un bando virreinal que transcribe auto propio 32

es el siguiente de 1 de junio de 1776: que a los fieles contrastes se les paguen sus justos derechos por la visita de pesos y medidas, y que puedan recibir juramento a los comerciantes y tratantes de que no tienen otras, aunque sean de fuero exceptuado . Un bando relativo a cumplimiento de disposiciones (Bando de 11 de julio de 1757) es el siguiente que comienza as: Que conforme a repetidas reales cdulas y rdenes del asunto, todos los extranjeros en el trmino de un mes salgan de lugar de su residencia con precendente pasaporte del justicia territorial para presentarse con l en el pueblo de Jalapa a la diputacin de la flota, etctera. iii. Ordenanzas de virreyes y gobernadores . Tambin los virreyes y gobernadores dictan ordenanzas, que son disposiciones que regulan en forma ms o menos amplia una materia, como las Ordenanzas de minas de Francisco de Toledo y muchas ms de este prolfico virrey. A l se refiere la Rec. Ind. (2, 1, 37): los virreyes del Per vean y hagan guardar y cumplir todo lo ordenado por don Francisco de Toledo, virrey que fue de aquellas provincias en la visita general que hizo en materias de gobierno espiritual y temporal y guerra y administracin de nuestra Real Hacienda y otras tocantes al bien comn. Entre ordenanzas de gobernadores, son muy importantes aquellas que regulan las tasas de encomiendas como, por ejemplo, en Chile la llamada tasa de Gamboa del gobernador mariscal Martn Ruiz de Gamboa, de 1580. iv. Autos o decretos de virreyes y gobernadores . Dictan los virreyes y gobernadores generalmente autos o decretos, que constituyen la forma administrativa de expresar su poder. Si incidieren en asunto contencioso, poda apelarse ante la Audiencia. En la Recopilacin de algunos mandamientos y ordenanzas del gobierno de esta Nueva Espaa hechas por los Excmos. Seores Virreyes y Gobernadores de ella de 1678 de Juan Francisco de Montemayor y Crdova de Cuenca, se da el nombre de ordenanzas a todo mandato virreinal; por ejemplo, la Ordenanza de 7 de enero de 1631: Que ninguna persona, de cualquier estado, calidad o condicin que sea pueda en toda la Nueva Espaa hacer, vender, ni trajinar directa ni indirectamente aguardiente de maguey; para cuyo efecto, desde luego se revocan cualesquiera licencias que para ello se hubieren dado para que no valgan. Y slo se permite a los boticarios poder hacerla, con la limitacin que las dems cosas tocantes a la salud, pena de que incurra el que lo contrario hiciere en las penas impuestas contra los que hacen y tiene pulque con raz y tepache. Adems de la coleccin de Montemayor recin citada, es de sumo inters la que hizo Eusebio Ventura Belea en 1787. v. Reales provisiones de las Audiencias. Las Reales Audiencias, por su parte, dictan reales provisiones en cuanto cancilleras que representan la persona del monarca y poseen su sello real. Al hacerlo deben cumplir 33

con todas las formalidades propias de este tipo de legislacin y de que se ha hablado ms arriba. vi. Autos acordados de las Audiencias. Dictan, tambin, autos acordados, decididos en los reales acuerdos y que versaban sobre variadas materias. En la Recopilacin sumaria de todos los Autos Acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva Espaa y providencias de su Superior Gobierno I de varias Cdulas y Ordenes que despus de publicada la Recopilacin de Indias han podido recogerse, as de las dirigidas a la misma Audiencia o Gobierno como de algunas otras que por sus notables discusiones convendr no ignorar (Mxico, 1787) de Eusebio Ventura Belea, oidor de la misma Audiencia, se puede apreciar la gran cantidad de temas a que se referan estos autos acordados: abogados, audiencia pblica, asistencias, bienes de comunidad de indios, discordias, entierros de ministros, fianzas, fiscales, indios, juramento de empleados, libros, porteros, procesos, receptores, recursos de fuerza, receptores, residencias, tasacin de costas, tributos, visitas de crcel, etctera (vid. cap. 5, VIII, c), bb). vii. Ordenanzas de los cabildos . De los cabildos emanaban las ordenanzas, que versaban sobre temas atingentes a esos rganos representativos de la repblica de espaoles. Podan ser llevadas a los virreyes para su confirmacin, y de su resolucin poda apelarse a las Reales Audiencias (Rec. Ind., 2, 1, 33). stas examinaban normalmente las ordenanzas capitulares y hallando que son justas y que se deben guardar las hagan cumplir y ejecutar por tiempo de dos aos y las remitan a nuestro Real Consejo de Indias para que en cuanto a su confirmacin provea lo que convenga (Rec. Ind., 2, 1, 32). El absolutismo borbnico mediatiz en el siglo XVIII a los cabildos que, por lo general, se encontraron muy disminuidos frente a los representantes del poder central. b. Legislacin eclesistica. En cuanto al gobierno eclesistico, puede verse en el captulo dedicado a la regulacin de la Iglesia cmo los: a) cnones conciliares; b) snodos y e) consuetas deban ser confirmadas por la Corona. Eran las consuetas una suerte de coleccin escrita de costumbres por las que se regan las iglesias catedrales en su administracin y gobierno. B. La Costumbre Jurdica. Cabe sealar que en la poca, esto es, a partir del siglo XVI, esta fuente formal tiene la misma fuerza que la ley y dicha fortaleza se mantiene a pesar del robustecimiento de la autoridad real. La novedad en los siglos XVI y XVII va a estar en que los juristas afirman que en todo caso el rey poda dar cierta direccin a la costumbre jurdica cuando lo estimase conveniente. En la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 la costumbre no apareca ni desacreditada ni desplazada, y, tan slo en el siglo XVIII se va a producir un cuestionamiento del alcance de la costumbre jurdica, esto, porque los Borbones utilizaban preferentemente la ley, y porque 34

las polticas centralistas de la nueva Casa reinante tendan a la uniformidad del marco jurdico de la administracin, por lo tanto, tanto las secretaras como las intendencias van a estar reguladas por la ley y van a desentenderse de los particularismos que introduce la costumbre jurdica. Por otro lado hay, que considerar que la decadencia poltica de los Cabildos va a influir tambin en la prdida de importancia de esta fuente. La posicin de la doctrina con respecto a la costumbre es de clara aceptacin en los siglos XVI y XVII, no va a ocurrir lo mismo en el siglo XVIII en que ciertos juristas, como por ejemplo Juan Francisco de Castro, en su obra Discursos Crticos sobre las leyes y sus intrpretes (1765) seala que lo til era ceirse a la ley y desechar toda costumbre jurdica derogatoria de la ley. Esta posicin anuncia lo que va a ser la regla general durante el siglo XIX. En este periodo, los elementos constitutivos de la costumbre que distingue la historiografa pueden ser de carcter externo o interno. Son de carcter externo la pluralidad de actos: se requera que la costumbre se hubiere expresado en dos o ms actos; la antigedad: que los actos constitutivos de la costumbre se repitieran por un largo periodo de tiempo, el cual era variable; la publicidad: que fuesen efectuados de manera pblica y con nimo de inducir a la formacin de una costumbre jurdica; se exiga tambin el consentimiento o tolerancia del monarca. Hasta el siglo XVII se entenda que era tcito, pero la nueva dinasta sostuvo que deba ser expreso, no bastando la pasividad del rey como indicio de aceptacin. Reflejo de la relacin entre el escolasticismo y el Derecho es el requisito de carcter interno. Se seala que no puede ser considerada costumbre jurdica aquella que introduce maldad, pecado o conduce a un absurdo. Se sostena que lo que era totalmente injusto, falto de razn, improbable o pecaminoso no se poda defender por ninguna costumbre a pesar de su antigedad y publicidad. Por otra parte, tampoco se admita la costumbre que iba en contra de la soberana del monarca o la suprema jurisdiccin del rey. La costumbre encuentra su origen o en actos de la comunidad, o bien en actos de rganos de gobierno, por ejemplo, se seala como un gran generador de costumbre jurdica al Cabildo (que era un organismo cerrado y oligrquico). La costumbre se extingue por otra costumbre, tambin por decisin del rey, del virrey, del gobernador o por decisin del cabildo. Se prueba su existencia a travs de distintos medios: los libros capitulares del cabildo donde se menciona la costumbre; certificaciones hechas por los alcaldes o regidores que demuestran su existencia; por las menciones que de ella hace la literatura jurdica; por la prueba de testigos.

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C. Doctrina Jurdica. Otra fuente formal es la doctrina jurdica. La literatura jurdica sigue la corriente del mos itlicus, se inserta en las tcnicas de los glosadores y los posglosadores. En 1499 los Reyes Catlicos permitieron citar a ciertos juristas en materias de Derecho civil y en materias eclesisticas. La doctrina de los siglos XVI y XVII tiene las mismas caractersticas: acento prctico (aplicar el Derecho), por lo tanto, son ms litigantes que profesores de Derecho; se aleja de los textos originales. El estudio versa sobre la opinin de los autores sobre algn pasaje del Derecho romano o Derecho cannico; se manifiesta un abuso del argumento de autoridad: la solidez del argumento del jurista descansa en el nmero de autores que tiene como avales de lo que sostiene; el recurso a la opinin comn: se entenda que el nmero y el prestigio de los autores aseguraba la certeza del razonamiento jurdico, la opinin ms segura era la que tena ms adeptos. Cabe sealar que en la doctrina espaola se expresa tambin el mos galicus o humanismo jurdico representado por Diego de Covarrubias y Antonio Agustn (siglo XVI). La literatura del mos italicus en Espaa se mantiene hasta el siglo XVIII no obstante la crtica del mos italicus tardo. D. Jurisprudencia. Los tribunales de justicia generaban el llamado estilo judicial, esto es, una reiteracin de la manera de fallar. E. Reconocimiento del Derecho Indgena. El Derecho indgena es de raz consuetudinaria. En principio, segn la tesis de Juan Manzano, al Derecho indgena se le dio el mismo valor que a las fuentes formales hispanas (ocupando el lugar del Derecho foral), por lo tanto, se admiti la aplicacin del Derecho consuetudinario indgena. Por ejemplo: una ordenanza de corregidores de 1530 oblig a guardar los buenos usos y las buenas costumbres de los indgenas que no fuesen de religin cristiana. Las Leyes Nuevas de 1542 establecan que los pleitos indgenas deban sustanciarse breve y sumariamente, se agreg que en los pleitos entre indios y espaoles se fallara guardando los usos y costumbres de los indios no siendo stos claramente injustos. Esto se confirma en las ordenanzas de las Audiencias de Indias. En 1543, por influencia de Vitoria y Las Casas, la Corona se oblig a guardar todos los privilegios, preeminencias, seoros, libertades, leyes y costumbres de los indios siempre y cuando no fueran contrarios a la religin y a la potestad real. En la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680, en la ley IV, ttulo I, del libro II y en la ley II, ttulo I del libro IV se dispona lo siguiente: ordenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan los indios que su buen gobierno y polica. Sus usos y costumbres observadas y guardadas despus que son cristianos y que no se opongan con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro y los que han hecho. Ordenada de nuevo se guarden y se ejecuten y siendo necesario por la presente los 36

aprobamos y confirmamos con tanto que nos podamos aadir lo que fusemos servidos nos pareciese que conviene al servicio de Dios nuestro Seor y al nuestro y a la conservacin y polica cristiana de lo naturales aquellos no perjudicando a lo que tienen ni a las buenas, justas costumbres y estatutos suyos. La costumbre jurdica indgena contra ley no es permitida. Se exige para su aplicacin que est en uso al momento de invocarla. Si las costumbres no estn de acuerdo a la conservacin y polica cristiana no se pueden aplicar. Hay ejemplos de costumbres indgenas aprobadas por la monarqua: Real Cdula de 1545 para los indios de Guatemala respecto al modo y la forma en que eligen a sus gobernadores y su justicia; en 1567 se admiten los usos del Inca y sus gentes en lo que no fuesen contrarios a la ley y a la razn natural. En relacin con las costumbres prohibidas tenemos que en 1541 se prohibi a los caciques y a los principales de la provincia del Per practicar la esclavitud segn la costumbre antigua; en 1551 manda a la Real Audiencia de las provincias del Per que no admita a ningn hombre, aunque sea infiel, el casamiento con ms de una mujer; en 1552 se dispuso que muerto un cacique no se poda matar a otros indios para enterrarlos con el cacique muerto; en 1628 se prohibi a los indios no pueden vender a sus hijos para contraer matrimonio. Respecto de la difusin y conocimiento del Derecho indgena tenemos que se transmite generalmente por va oral, no hay mtodos de fijacin (cdigos, recopilaciones). Esto afect negativamente su vigencia pues la autoridad espaola que deba aplicarlo se enfrentaba a la dificultad de su conocimiento. Segn Ricardo Zorraqun, el Derecho experiment un proceso de caducidad debido a los siguientes factores: ignorancia y falta de inters en conocerlo por parte de las personas llamadas a aplicarlo; los poderes jurisdiccionales que conservan las autoridades indgenas fueron menores y sometidos al control de la autoridad espaola; la desintegracin experimentada por los rganos indgenas como consecuencia de la guerra, encomiendas, traslados de indios, etc., implic una prdida paulatina de la costumbre; las instituciones que sobrevivieron fueron objeto de una abundante regulacin por parte de las autoridades espaolas; la evolucin jurdica condujo a que en el siglo XVIII se buscara la uniformidad del sistema jurdico, tambin se busca una formulacin ms clara y precisa del Derecho lo que afect al Derecho consuetudinario; otra causa que se menciona es el mestizaje pues implic sustraer a numerosa poblacin de su imperio; finalmente cabe considerar la integracin social, que se produce por la convivencia del espaol con el indio y el afn del espaol por sujetarlo a la forma de vida hispana. 10. Proceso de recopilacin de leyes. 37

Es en 1510 cuando se produce el primer momento del proceso recopilador al recibir la Casa de Contratacin orden de juntar todas las disposiciones tanto relativas a ella misma como a las Indias para que las tengis siempre a mano. Cuarenta y tres aos ms tarde, Carlos I mandaba a la Real Audiencia de Nueva Espaa que hiciera buscar "todas las ordenanzas, provisiones y cdulas que se hayan dado para esa audiencia, y las ordenanzas, mercedes y franquezas que se hayan concedido a esa ciudad [Mxico] e isla", de todo lo cual deba sacarse traslado o copia y enviar al Consejo de Indias para que ste proveyese lo que juzgase conveniente. Similares rdenes reciban tres aos despus Guatemala y Per. El primer virrey de Mxico, Antonio de Mendoza, quiso cumplir, aunque fuera en parte, los deseos imperiales y elabor la primera compilacin que llevaba por ttulo Ordenanzas y compilacin de leyes hecha por el muy ilustre seor don Antonio de Mendoza, visorrey y gobernador de esta Nueva Espaa y presidente de la Audiencia Real que en ella reside y por los seores de la dicha Audiencia para la buena gobernaci6n y estilo de los oficiales de ella. Ao de 1548. Aunque el esfuerzo fue modesto, ya que de legislacin real trae las ordenanzas de la audiencia, siendo todo lo dems normas producidas por sta, implicaba salir de la inercia. El mismo virrey una vez en el Per intent hacer obra similar. Una de las Instrucciones dadas al virrey de Nueva Espaa Luis de Ve1asco, el 16 de abril de 1550, dispona que tuviese cuidado en el archivo de las normas dictadas para ese virreinato para que ms fcilmente se hacen y se puedan ejecutar . Consecuente con ello se reunieron dos tomos de cdulas, tarea que recibi encomio real en 1552. Estaban divididas en decisiones y materias. A pesar de la satisfaccin del monarca no pas ms adelante este proceso. Por su parte, el fiscal de la Real Audiencia mexicana, licenciado Luis Maldonado, quien se desempe entre 1555 y 1562, elaboraba alfabticamente un Repertorio de cdulas, que parece no concluy y que no ha negado hasta nosotros; la Corona orden se le facilitara su trabajo en 1556. Ese mismo ao se insista, con caracteres generales, a todas las Audiencias la reunin del material legislativo existente. El fiscal del Consejo de Indias, Francisco Fernndez de Libana, hizo particular hincapi en el tema, por lo que una real cdula de 4 de septiembre de 1560, dirigida a Nueva Espaa, instaba a la recopilacin sugiriendo se Imprimieran los resultados. Tal tarea fue encargada por el virrey Velasco al oidor Vasco de Puga, quien cumpli el cometido, que se public en 1563 con el ttulo de Provisiones, Cdulas, Instrucciones de su Majestad, Ordenanzas de difuntos y audiencias para la buena expedicin de los negocios y administracin de la justicia y gobernacin de esta Nueva Espaa y para el buen tratamiento y conservacin de los indios, desde el ao 1525 hasta el presente de 1563. Puga realiz una tarea de utilidad -las disposiciones aparecen ntegras, lo que 38

no es poco mrito-, pero que adolece de bastante desorden, pues no sigui ni criterios cronolgicos ni temticos. Entre otras materias, se trata ah de la administracin de justicia (trae las ordenanzas de las dos primeras Audiencias mexicanas), ttulos e instrucciones dados a los virreyes, asuntos de real patronato, Inquisicin, tratamiento de indios, encomiendas, cabildos, real hacienda, etctera. Un ndice permite encontrar la disposicin que interese. Diversas noticias sobre mal tratamiento de los indios indujeron en 1566 al presidente del Consejo de Castilla, Diego de Espinosa, obispo de Sigenza e inquisidor general (hombre de inmenso poder en la corte de Felipe II) a iniciar indagaciones sobre su efectividad. Todo apuntaba a que el Consejo de Indias estaba fallando ostensiblemente. Concluy ello con el nombramiento de Juan de Ovando como visitador general del Consejo, labor que desarrollar entre 1568 y 1570. Comprob el visitador que se cometan diversos abusos por los ministros del Consejo indiano y, lo que era ms grave, que ignoraban las disposiciones vigentes y aun desconocan la realidad americana. Para su acertada instruccin en asuntos indianos se iba a crear un cronista de Indias, que deba aprovechar la informacin que daran diversos habitantes de stas (autoridades y sbditos, aun indios) respecto de unos cuestionarios que el mismo Ovando produjo. Proceder a la recopilacin de la legislacin era un trabajo indispensable y urgente. Haba en el Consejo un laborioso oficial, Juan Lpez de Velasco, que colabor con Ovando en estas tareas. La tarea de Velasco, que se haba iniciado en 1562, por orden del Consejo, bastante antes que llegara Ovando a visitarlo, consisti en resumir el contenido de las disposiciones indianas, con sealamiento de su ubicacin en los 200 libros de registro del Consejo que minuciosamente revis. Esta obra, concluida en 1569, no se imprimi sino mucho ms tarde con el nombre de Libro de la gobernacin temporal y espiritual de los Indios recibiendo en el presente siglo el nombre de Copulata de leyes y provisiones de Indias, que le dio el historiador Jos de la Pea y Cmara . Las 9,170 disposiciones resumidas que comprende son agrupadas por materias y abarca legislacin que va desde 1492 hasta 1569. Tomndose como modelo el cdigo de las Siete Partidas, estaba dividida en siete libros, referentes, respectivamente, a: gobernacin espiritual, gobernacin temporal, repblica de los espaoles, repblica de los indios, justicia, Real Hacienda y contratacin y navegacin. Los libros fueron divididos en ttulos numerados y stos en prrafos, tambin numerados, lo que facilita la consulta y cita. Aproximadamente el mismo orden indicado es el que tuvo en mente Ovando para redactar lo que algunos autores llaman el Cdigo ovandino, que para otros (como Muro Orejn) fue un proyecto de recopilacin. Slo lleg a concluir Ovando, que haba llegado a ser presidente del Consejo en 1571, dos libros; uno, sobre gobernacin espiritual y otro sobre gobernacin temporal, que se limitaba, en 39

realidad, en un primer momento a las ordenanzas del Consejo. stas fueron promulgadas en la versin ovandina en 1571. El de gobernacin espiritual fue presentado a Roma para su aprobacin, la que nunca se dio. El tema de la recopilacin no se deja de lado despus de la frustrada tarea de Ovando. El presidente del Consejo de Indias, licenciado Diego Gasea de Salazar, encarga a un oficial de bajo rango, pero de experiencia prctica, Diego de Encinas, que se desempeaba como oficial mayor de la escribana de cmara de justicia del mismo Consejo, que hiciera una compilacin de legislacin indiana. Era Encinas natural de Pamplona, y a mediados del siglo XVI haba ingresado al Consejo de Indias, donde lleg a tener el puesto que se ha sealado. Entre 1582 y 1596 trabaja en el encargo, que pudo llevar adelante gracias a su conocimiento de los libros de registro y a que por su cargo haba logrado bastante expedicin en temas jurdicos. Hace un trabajo muy til, partiendo por el acopio hecho por trabajos anteriores y transcribe, ntegramente, las normas, las que, clasifica de acuerdo a una sistemtica particular. De 250,000 disposiciones revisadas dej 2,472, que estaban vigentes. Fruto de ello es un cedulario que trae disposiciones dictadas entre 1492 y 1596. Su ttulo fue: Libro [10., 20., etctera] de provisiones, cdulas, captulos de Ordenanzas, instrucciones y cartas, libradas y despachadas por sus Majestades de los seores Reyes Catlicos don Fernando y Doa Isabel, y Emperador Carlos de gloriosa memoria, y doa Juana su madre, y cat6lico rey don Felipe, con acuerdo de los seores Presiden, y de su Consejo Real de las Indias, que en su tiempo ha habido, tocantes al buen gobierno de las indias y administracin de la justicia en ellas. Sacado todo ello de los Libros del dicho Consejo por su mandado, para que se sepa, entienda y se tenga noticia de lo que cerca de ello est provedo despus que se descubrieron las Indias hasta ahora. En Madrid, en la Imprenta Real. MDXCVI. Percatadas las autoridades del provecho de este trabajo, dispusieron su impresin, que se produjo en 1596 en cuatro volmenes. Fue una tirada bajsima de slo 48 ejemplares, por lo que este trabajo qued prcticamente circunscrito el uso a los ministros del Consejo, aunque numerosos autores lo utilizaron como Len Pinelo, fray Gaspar de Villarroel, Solrzano Pereira, etc. Es citado en la poca como las clulas impresas. Mediante real provisin de Carlos II, de 18 de mayo de 1680, se dict la Recopilacin de las Leyes de Indias . Dice ah que las leyes ah contenidas se guarden, cumplan, y executen y por ellas sean determinados todos los pleytos, y negocios, que en estos, y aquellos Reynos ocurrieren, aunque algunas sean nuevamente hechas, y ordenadas, y no publicadas, ni pregonadas, y sean diferentes, contrarias otras leyes, captulos de Cartas, y Pragmticas de estos nuestros Reynos de Castilla, Cdulas, Cartas acordadas, Provisiones, 40

Ordenanza, Intrucciones, Autos de gobierno, y otros despacho manuscritos, o impresos: todos los quales es nuestra voluntad, que de ahora en adelante no tengan autoridad alguna, ni se juzgue por ellos, estando decididos en otra forma, o expresamente revocados (...). Pero quedaban en vigencia todas las disposiciones que no fueran contrarias a las nuevas disposiciones; quedando en su fuerza y vigor las Cdulas, y Ordenanzas dadas a nuestras Reales Audiencias, en lo que no fueren contrarias a las leyes de ellas.

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