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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008


Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE
NO BRASIL: EM BUSCA DAS PROMESSAS
DESCUMPRIDAS
*
Nelson Camatta Moreira
**
A Constituio de 1988, boa ou m, aplaudida ou recriminada, mais
remendada pelo presente governo que capa de mendigo , queiram
ou no os seus adversrios, a derradeira ncora, como j se disse, que
ainda temos mo nesse regime de medidas provisrias para tolher o
naufrgio das insliluies en nar onde uluan j os deslroos da Iei,
da moral administrativa e da legitimidade do poder. Vamos, portanto,
salvar a Constituio. (PAULO BONAVIDES)
RESUMO
Prope, no texto subseqente, como condio fundante de um projeto
estruturador de um constitucionalismo-dirigente moda brasileira,
a necessria construo hermenutica de um paradigma jurdico
pautado por uma tica includente (oposta ao modelo neoliberal
globalizante), com uma concepo de reconhecimento extensiva a
todos os membros da comunidade poltica. Para tanto, num primeiro
momento, necessrio que se reconhea a carga valorativa da ordem
constitucional brasileira. Em seguida, aborda o projeto dirigente que
esla orden sugere cono conlriluio para a ahrnao da dignidade
hunana no rasiI. Ior hn, enfrenla o prolIena da ausncia de un
sentimento constitucional capaz de fomentar o projeto dirigente e,
conseqentemente, a efetivao do texto de 1988.
* O tema proposto neste texto repercute parcialmente os resultados da pesquisa
desenvolvida para a elaborao de tese de Doutoramento em curso na UNISI-
NOS-RS (Brasil), com estgio anual (2007) na UNIVERSIDADE DE COIMBRA
(Portugal), apoiado pela CAPES.
** Mestre e doutorando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNI-
SINOS-RS); pesquisador, bolsista modalidade I, do Centro de Aperfeioamento
de Pessoal de Nvel Superior; professor universitrio; advogado.
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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008
NELSON CAMATTA MOREIRA
Pa!avras-chavc: Constitucionalismo dirigente. Dignidade humana.
Cidadania. Sentimento constitucional
ABSTRACT
In the subsequent text, one proposes, as a founding condition in a
structuring project of a directing constitutionalism to the Brazilian
way, the necessary hermeneutic construction of a legal paradigm
ruled by a including ethic (opposite to the globalizing neo-liberal
model), with a conception of extensive recognition to every members
of lhe poIilicaI connunily. Therefore, in a hrsl nonenl, il is needed
that one recognizes the worthy burden of Brazilian Constitutional
order. Afterwards, one approaches the directing project that this
order suggests as a contribution for the assertion of the human dignity
in Brazil. At last, one faces the problem of a constitutional feelings
lack able to encourage the directing project and, consequently, the
effectiveness of the 1988 text.
Keywords: Directing constitutionalism. Human dignity. Citizenship.
Constitutional feeling.
INTRODUO
O ideal de um constitucionalismo dirigente consiste numa
construo interpretativa, que teve como base normativa o texto da
Constituio portuguesa de 1976, elaborada por Canotilho, que, por
sua vez, defende, em sntese, a superao da noo da existncia de
normas meramente programticas advindas do texto constitucional,
pregando a importncia dos princpios e da materialidade da
Constituio (CANOTILHO, 2001).
Transportando para a realidade perifrica brasileira, alguns
autores
1
sugerem a sedimentao, no campo jurdico, de um
constitucionalismo dirigente adequado a pases de modernidade
tardia: como tentativa de defesa diante dos devastadores ataques
neoliberais ao Estado brasileiro e de luta pela proteo dos direitos
fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 e nos
lralados inlernacionais de direilos hunanos ralihcados peIo rasiI - e
pela contnua construo da democracia.
importante frisar que, no paradigma que antecede noo
de Constituio programtico-dirigente, o texto constitucional era
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entendido como um terceiro elemento que se interpunha entre o
sujeilo (hIosoha da conscincia) e o oljelo (a sociedade). A Iinguagen
constituinte, da busca do novo, da emancipao da sociedade, da
lusca da ahrnao da dignidade - defendendo-se/inpIenenlando-
se direitos fundamentais , [...] do resgate de promessas da
modernidade, dramaticamente sonegadas em pases perifricos
como o Brasil, passa a ser, no interior do novo paradigma, condio
de possibilidade desse novo (STRECK, 2004), pois, na tradio
engendrada pela noo de Estado Democrtico de Direito, no se
conhgura nais un conslilucionaIisno de cariz IileraI, nas, sin, un
constitucionalismo hermeneuticamente construdo em um novo-
modo-de-ser, institudo pelo pacto constituinte, que estabelece os
limites do mundo jurdico-social (STRECK, 2004).
Na verdade, [...] no h uma Teoria da Constituio, mas
vrias Teorias da Constituio, adequadas sua realidade concreta
(BERCOVIVI, 2004, p. 265). Da, ento, exsurge a noo acerca da
continuidade do projeto de um constitucionalismo dirigente (e no de
o constitucionalismo dirigente) (COUTINHO, 2005) moldado a partir
do movimento constituinte ps-ditadura militar no Brasil de acordo
com as caractersticas/necessidades ptrias, logicamente inseridas
tambm num contexto de transformaes globais.
A idia , ento, trabalhar uma teoria da constituio adequada
a um pas perifrico, como o Brasil no qual o Estado social foi um
simulacro , e que sofre com o impacto da globalizao neoliberal.
Ou seja, e preciso assegurar, ainda que con grandes dihcuIdades,
um ncleo mnimo valorativo, construdo/reconhecido scio-
hisloricanenle, a hn de se evilar aquiIo que MarceIo Neves
chama de desconstitucionalizao ftica ou concretizao
desconstitucionalizante que,
[...] nos mbitos das Constituies nominalistas dos pases perifricos,
destacando-se o Brasil, atua no sentido da manuteno do status quo
social. Serve permanncia das estruturas reais de poder, em desacordo
com o modelo textual de Constituio, cuja efetivao relevante
importaria profundas transformaes sociais (NEVES, 1995, p. 158).
A parlir de un vies hernenulico-hIoshco, a Consliluio pode
ser entendida como um conjunto de valores compartilhados por
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determinada comunidade poltica, cabendo ao intrprete revelar
sociedade o seu existir comunitrio. E esse processo de revelao no
se faz possvel, no campo jurdico, principalmente, quando no h a
devida adaptao de teorias importadas desde modelos centrais.
Lsse e o grande desaho, porlanlo, que se segue enfrenlado peIo
texto subseqente: a discusso acerca dos pressupostos da teoria
conslilucionaI-dirigenle, con fundanenlao hIoshca, inserida nun
contexto global extremamente complexo.
1 A CONSTITUIO BRASILEIRA COMO ORDEM DE
VALORES SUBSTANTIVOS
Considerando-se a funo reguladora assumida pelo Estado
moderno, o direito como ordem jurdica (im)posta acaba se
tornando sinnimo de lei, que, por sua vez, passa a ser considerada
sinpIesnenle un conando do solerano. LIa e idenlihcada cono
jurdica pela sua origem, e no pelo contedo. Ou seja, ela pode ser
jusla ou injusla sen que isso afele a sua quaIihcao jurdica. Da
a noo weberiana de que, no positivismo jurdico, qualquer direito
pode criar-se e nodihcar-se por neio de un eslalulo sancionado
corretamente quanto forma (ROTH, 1998). Assim,
Um sistema de regras formal na medida em que permite que seus
inlerpreles, ohciais ou no, juslihquen as suas decises nedianle
referncia s prprias regras e presena ou ausncia dos fatos
enumerados pelas regras, sem considerao de quaisquer argumentos
de justia ou utilidade (UNGER, 1979, p. 214).
Habermas (1992), analisando Weber, aduz, ento, que o
Direito passa a ser, precisamente, aquilo que um legislador poltico
(independente de ele ser ou no, democraticamente, legitimado)
delibera como direito, de acordo com um procedimento legalmente
institucionalizado.
O positivismo, nessa fase, parte das leis ou, subsidiariamente,
de outras tantas normas sociais da ordem estatuda numa espcie
de hierarquia que culmina em ordenamento nico, pleno, hermtico
e consagrado sob a gide estatal. As razes sociais, a dinmica dos
grupos e das cIasses no enlran en Iinha de conla, ou hcan aladas
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e limitadas, pois, em todo caso, prevalece a voz do Estado. Nessa
perspectiva, o Direito no existe antes do Estado e no paira acima
dele (WOLKMER, 1995).
Em Kelsen (1984), j no sculo XX, esse modelo liberal-positivista
vai encontrar a sua proposta mais avanada, na medida em que se
concele que o Direilo deve ser dehnido cono norna que, por sua
vez, constitui-se no objeto da cincia do direito. Para esta, o estudo
da Iei deve se dar en sua pureza, separado de quaIquer inuncia
noraI, socioIgica, psicoIgica ou hIoshca. O neoposilivisno Igico
kelseniano
2
nasce, no campo jurdico, do esforo de transformar o
estudo do Direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse
as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas e naturais.
Na busca pela segurana e previsibilidade nas relaes sociais,
conceitua-se o fenmeno jurdico em relao moral e poltica de
naneira aulnona, recusando-se a juslia e a ehccia cono crilerios
de juridicidade, de modo que o positivismo dever elaborar o seu
prprio critrio do que jurdico. Esse ser a validade.
3
Destarte, no mbito da interpretao e da aplicao da norma
jurdica, as possibilidades de discusses acerca da justia ou da tica
so expurgadas na medida em que a tarefa do jurista, em especial
do juiz, consiste na mera aplicao da lei ao caso concreto. No se
discutem, portanto, requisitos ticos de validade da lei ou, mesmo, a
juslia no caso concrelo. Solre isso, ollio (1995, p. 136) ahrna:
A validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma,
segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe
cono norna jurdica. Dizer que una norna jurdica e vIida signihca
dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real,
efetivamente existente numa dada sociedade.
Dentre os mitos compartilhados pelo positivismo jurdico, os mais
aceitos e consolidados so os dogmas da coerncia, da completude e
da unidade do ordenamento jurdico, vetores para a consolidao dos
propsitos da segurana e certeza jurdicas exigidos pela sociedade
de nercado. O Direilo posilivo e pressuposlo cono aulo-suhcienle,
preciso e cIaro, neIe lodos os conilos e falos ocorrenles no nundo
da vida encontram a possibilidade de um enquadramento lgico-
dedutivo.
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Quanto atividade interpretativa, tanto em seu momento terico
quanto no decisrio, seria uma atividade dedutiva, que revelaria
caminhos lgicos tendentes a explicitar a racionalidade profunda
do sistema de direito positivo. Criam, pois, uma iluso, ou uma
aparncia de reaIidade, en reIao a duas ahrnaes hclcias: a de
que a ordem jurdica oferece segurana e, depois, que o legislador
sempre racional em suas determinaes e prescries (WARAT,
1994, p. 53).
Todavia, deve-se registrar que esse modelo liberal-individualista-
normativista
4
sofreu algumas alteraes, no mbito da teoria do
Direito, que acompanharam as transformaes estatais. Na passagem
do Lslado IileraI para o Lslado sociaI , dois lipos de inuncia
imediata podem ser destacadas. O primeiro tipo refere-se [...]
rpida expanso do uso de normas ilimitadas e de clusulas gerais
na legislao, administrao e jurisdio (UNGER, 1979, p. 204),
cono se pode idenlihcar na reaproxinao enlre Lslado e Sociedade
(garantias de direito sociais, interferncia mais intensa do Estado na
economia, etc.). O segundo tipo de impacto do Estado Social sobre o
Direito a [...] transio de estilos de raciocnio legais formalistas
para estilos teleolgicos ou prudenciais, da preocupao com a justia
formal para um interesse na justia processual e substantiva.
O Lslado SociaI, idenlihcado a parlir do secuIo XIX, lrouxe,
principalmente em pases como, a exemplo, Alemanha e o Mxico,
uma proposta de (re)discusso do Direito no qual prevaleceria
o raciocnio jurdico teleolgico e as preocupaes com a justia
distributiva. Com isso, [...] o estilo do discurso jurdico passa a se
assemelhar ao do argumento comum da poltica ou da economia.
Todos se caracterizam pelo predomnio do racionalismo instrumental
sobre outras formas de pensamento (UNGER, 1979, p. 209).
Mas, apesar dessas propostas, a maneira de se operacionalizar o
Direito no convvio social ou, dito de outra forma, o modo de produo
do Direito
5
segue inuenciado preponderanlenenle peIo nodeIo
liberal-individual-normativista, o que, por sua vez, acaba gerando
juntamente com outros fatores, por exemplo, a globalizao e
seus efeilos deIelerios - una dihcuIdade de efelivao dos direilos
humanos em sua plenitude polidimensional (direitos civis, polticos,
econmicos, sociais, comunicacionais, dentre outros).
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
O que se verihcou ao Iongo da nodernidade, principaInenle no
sculo XX, foi uma espcie de vitria de ideologias forjadas sob
discursos formalistas
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sobre dois dos principais ideais do Estado
Social, quais sejam a eqidade e a solidariedade.
Dizia Orwell (1998):
Enquanto escrevo, seres humanos altamente civilizados esto
sobrevoando, tentando matar-me. No sentem qualquer inimizade
por mim como indivduo, nem eu por eles. Esto apenas cumprindo
o seu dever, como se diz. Na maioria, no tenho dvida, so homens
bondosos e cumpridores das leis, que na vida privada nunca sonhariam
em cometer assassinato. Por outro lado, se um deles conseguir me fazer
em pedaos com uma bomba bem lanada no vai dormir mal por causa
disso. Est servindo ao seu pas, que tem o poder de absolv-lo do mal.
O exemplo da Guerra moderna, em especial da Segunda,
serve apenas para reforar o panorama de predomnio da tcnica
e do formalismo que marcaram a racionalidade do sculo XX. Essa
ideoIogia, paradoxaInenle, aconpanhou o processo de ahrnao (e de
negao) dos direitos fundamentais, bem como do constitucionalismo
no sculo passado.
Questes envolvendo a tica com a poltica e o direito a partir
da segunda metade do sculo XX tornaram-se objeto de investigao
de jurislas e hIsofos do Direilo, no inlenlo de superar o hernelisno
positivista delimitado alhures. No mbito jurdico, dois fatores
marcaram esse resgate tico: a expanso da proteo normativa
internacional dos direitos humanos, no ps II Guerra, e a difuso de
Constituies impregnadas de ideais democrticos, principalmente
em pases marcados pelo autoritarismo, como foram, por exemplo,
os casos de Portugal e Espanha, na Europa, e o Brasil, juntamente
com os demais pases latino-americanos, todos na segunda metade
do sculo XX. Esses dois fatores jurdicos (Tratados e Constituies),
na verdade, so apenas espelhos das preocupaes contemporneas
com fenmenos que vm marcando um novo perodo do convvio
humano iniciado aproximadamente a partir da segunda metade do
sculo XX e que ainda se encontra em aberto.
Tais fenmenos deveram-se ao reconhecimento de tormentosa
complexidade das relaes sociais, principalmente, a partir da segunda
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metade do sculo XX. Nesse perodo, o convvio humano foi abalado
por diversos impactos, tais como: o avano tecnolgico em todas as
reas de conhecimento; a insurgncia de novos valores e direitos que
se tornaram parte integrante do receiturio axiolgico da democracia
de massas; e, ainda, as transformaes do processo poltico [...]
permevel s condicionantes de uma nova ordem internacional que,
longe de estabilizar o convvio das naes e melhorar a qualidade de
vida dos povos do pIanela, apresenla novos desahos e angslias para
a humanidade (CASTRO, 1999, p. 103).
Tudo isso, com a presena de um ingrediente complexo que a
globalizao, em suas diferentes feies, acaba levando
|...j a perda de aulononia, con reexos negalivos na capacidade de ao
democrtica, sob a forma de: a) perda de competncias de controle (ou
seja de defesa do cidado contra efeitos de aes de agentes externos,
sejam empresas, outros governos ou organismos intergovernamentais);
l) dehcil de Iegilinao (pois o crcuIo dos que parlicipan das decises
democrticas no corresponde aos afetados pelas decises) e
c) incapacidade de reaIizar poIlicas sociais con ehccia Iegilinadora
(efeito da competio por capitais e da substituio do processo poltico
de deciso pela dinmica do mercado) (HABERMAS, 1999, p. 38-39).7
Alenlos as insuhcincias noladanenle geradas ao Iongo da
histria dos direitos humanos, todos os que se preocupam com a
poltica e o direito buscam discutir aqueles sob a orientao de um novo
paradigma, voltado para a superao de um modelo positivista que,
ao Iongo da hislria, se noslrou insuhcienle. Lsse novo paradigna
no abre mo da presena do Estado, ainda como a mais importante
das instituies modernas, todavia reconhece a necessidade de uma
reviso dos pressupostos intersubjetivos de convivncia sustentvel,
quais sejam: uma interao equnime entre Estado, democracia e
diretos humanos.
Eis a, ento, a necessidade de se (re)inserir a discusso tica
no Direito, pois essa discusso, assim chamada em virtude de estar
vinculada concepo da democracia como regime poltico que se
fundamenta em valores morais da pessoa humana, permite que se
incorpore a inlerprelao da Iei no caso concrelo as hnaIidades do
regime democrtico. O sentido da leitura do Direito, em especial
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
no que tange aplicao de direitos humanos, torna-se tica na
medida em que valores, como liberdade, igualdade e fraternidade,
so encarados no como simples arranjos poltico-institucionais, mas
sim como dimenses morais do cidado a serem implementadas na
sociedade poltica (BARRETO, 2004).
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DEMOCRACIA
COMO PILARES DA CONSTITUIO DIRIGENTE
Iara a inpIenenlao de un discurso ehcienlenenle
democrtico, Claude Lefort parece ter ofertado importante pista para
uma adequada viso dos direitos humanos em tempos de crise do
Estado e do Direito Moderno. Em sua obra na qual intenta dialogar
com aqueles que desferiram duras crticas aos direitos humanos
tachando-os de artifcios, que servem como verdadeiro vu
utilizado para mascarar as relaes estabelecidas nas sociedades
burguesas , como foi o caso, em especial, de Karl Marx (2002), Lefort
(1991, p. 50) defende a idia de que [...] os direitos do homem no
so um vu, [pois] longe de terem por funo mascarar a dissoluo
dos liames sociais fazendo de cada um, uma mnada , os direitos
do homem atestam e, ao mesmo tempo, suscitam uma nova rede de
relaes entre os homens (LEFORT, 1991, p. 50).
Assim, para sustentar essa rede de relaes, deve-se buscar, num
vis democrtico original, um duplo fenmeno que acompanha as
diversas declaraes de direitos humanos, quais sejam:
[...] (a) um poder destinado doravante a permanecer em busca de seu
fundamento, porque a lei e o saber no so mais incorporados na pessoa
daquele ou daqueles que o exercem, e (b) uma sociedade acolhendo o
conilo de opinies e o delale dos direilos, porque se dissoIveran os
marcos de referncia da certeza que permitiam aos homens situarem-
se de uma maneia determinada, uns em relao aos outros (LEFORT,
1991, p. 52).
O raciocnio moderno, portanto, da soberania que opunha Estado
e sociedade civil, no pode ser desenvolvido mais hegemonicamente,
principalmente em relao aos direitos humanos, pois, diante
da complexidade que envolve o aparelho de Estado, percebe-se,
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quotidianamente, o quanto este impotente para garantir as polticas
internas de implementao e garantia dos direitos fundamentais, bem
cono lanlen e insuhcienle para a defesa dos direilos hunanos en
face do choque provocado pela globalizao neoliberal.
Em sntese, ainda com Lefort, entende-se que [...] assim como o Es-
tado no pode fechar-se em si mesmo para tornar-se o grande rgo que
comanda todos os movimentos do corpo social, assim tambm os deten-
tores da autoridade poltica permanecem obrigados a repor em causa o
princpio de conduta dos assuntos pblicos (LEFORT, 1991, p. 54).
Isso refora a prpria idia lefortiana de que se deve,
constantemente, reinventar e atualizar a democracia, porque esta,
cono ahrna Chau, |...j lrala da criao ininlerrupla de direilos, da
subverso contnua de estabelecidos, da reinstituio permanente do
social e do poltico.
8

Essa assertiva, que traz o vis politizador do Direito,
[...] ultrapassa no s o sentido conservador do liberalismo que reduz os
direitos humanos ao seu carter de direito natural, vistos como questo
puramente tica, como tambm as crticas marxistas que reduzem o
iderio democrtico pura ideologia. Para o marxismo, a democracia
no possui fora poltica, sendo no mximo uma relao de foras.
Na verdade, a democracia uma forma poltica articulada a partir do
princpio da enunciao de direitos, onde o princpio maior o direito
de enunci-los (ROCHA, 2003, p. 180).
No se pode deixar de registrar o cenrio (acelerado) globalizante,
que olriga a reexo acerca da necessidade de que
[...] percebamos que o espao da democracia, em razo de um processo
conjunto de desterritorializao e reterritorializao consectrio da
complexidade das relaes contemporneas, se multiplica, nac fcanc
mais rcs|ri|c acs |imi|cs gccgr4fccs c |s|ac Naac, mas inc|uinc c cspac
internacional, comunitrio, alm das experincias locais como, e.g., no caso
dos projetos de democracia participativa (MORAIS, 2001, p. 71, grifo
do autor).
Essa temtica que envolve a atuao do Estado em prol dos
Direitos Humanos sob o impacto da globalizao neoliberal ser
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retomada mais frente, onde analisar-se- tal atuao a partir de
uma postura constitucional-dirigente. Por hora, vlido registrar a
relao existente entre os direitos fundamentais e a democracia como
pressupostos para a implementao do projeto constitucional de 1988.
Analisando-se o movimento de redemocratizao do Estado
brasileiro, iniciado na dcada de 1980, percebe-se que o intuito
daqueles que se reuniram no movimento constituinte no foi apenas
o de participar do processo de reconstruo do Estado de Direito,
aps anos de autoritarismo militar, mas tambm em oposio
ao positivismo e revelando um compromisso com os ideais do
pensamento comunitrio dar um fundamento tico nova ordem
constitucional brasileira, tomando-a como estrutura normativa
que incorpora os valores de uma comunidade histrica concreta.
Nessa perspectiva, [...] os representantes deste constitucionalismo
comunitrio se contrapem idia de que a tarefa primordial da
Constituio a defesa da autonomia dos indivduos (e da sociedade)
contra um poder pblico inimigo, por meio da criao de um sistema
fechado de garantias da vida privada (CITTADINO, 2004, p.01).
A atuao decisiva dos constitucionalistas comunitrios no
processo constituinte dos anos 80 foi fundamental para a incorporao,
por parte da Constituio de 1988, de todos esses compromissos,
podendo-se enumerar vrias marcas comunitrias no ordenamento
constitucional:
|...j en seu prenluIo, quando idenlihca a iguaIdade e a juslia cono
vaIores suprenos da sociedade lrasiIeira, ao dehnir os oljelivos e
fundamentos do Estado Brasileiro, destacando a dignidade da pessoa
humana e a construo de uma sociedade justa e solidria; ao adotar
diversos institutos processuais que asseguram o alargamento do
crculo de intrpretes da Constituio, revelando um compromisso
con a solerania popuIar e con a denocracia parlicipaliva, e hnaInenle
quando confere ao Supremo Tribunal Federal atribuies jurdico-
polticas de uma Corte Constitucional (CITTADINO, 2004, p. 228).
importante notar que o trao marcante do comunitarismo
idenlihcado na poslura assunida peIa Consliluio de 1988, quaI seja,
a equiparao de princpios e normas constitucionais a valores, no
enconlra inspirao en un novinenlo ou en una leoria espechca,
mas em diversas concepes de comunitaristas.
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A noo de Estado, portanto, acoplada ao contedo material
das constituies, mediante seus valores substantivos compartilhados
historicamente, numa tradio, pois a teoria dos direitos humanos
[...] no probe de maneira alguma que os cidados do Estado
Democrtico de Direito, no mbito de uma ordem estatal conjunta,
validem uma concepo do que seja bom, advenha ela da prpria
origem cultural, ou de um consenso alcanado em discursos de
natureza poltica; entretanto, essa mesma teoria probe sim, no interior
do Estado, que se privilegie uma forma de vida em detrimento de outra
(HABERMAS, 2002, p. 229).
L parece que, nesno eslando dehnidos denocralicanenle, os
valores dentre eles, o mais importante que a dignidade humana
9
,
e suas prioridades na Constituio, as possibilidades que so
constantemente abertas para a aplicao (aplicatio, no sentido
empregado por Gadamer (1994)) do Direito exigem do jurista, em
especial do juiz, a devida postura hermenutica em cada caso concreto.
Por isso, no Estado Democrtico de Direito, a lei (Constituio) passa
a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ao do Estado na
busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no
seu todo dirigente-valorativo-principiolgico.
10

Nessa perspectiva, Siqueira Castro, inspirado nas obras de
comunitaristas, como Walzer
11
e Taylor,
12
edihcou a sua lese acerca do
constitucionalismo societrio e comunitrio, que toma a Constituio como
uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores. Donde
se verihca, porlanlo, a conexo enlre os vaIores |...j conparliIhados
por uma determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica
fundamental e suprema representada pela Constituio, cujo sentido
jurdico, conseqentemente, s pode ser apreciado em relao
totalidade da vida coletiva (CASTRO, 2005, p. 21).
Assim, a Constituio de 1988, inserida num momento histrico
brasileiro, surge como uma Constituio-compromisso, pois, [...]
alm de descortinar um roteiro extensivo para o atingimento das
renovadas metas sociais-democrticas, sua misso mais notria foi,
sem dvida, a de coroar e dar fecho ao processo de transio lenta e
gradual projetado pelos arquitetos do declnio da ditadura militar.
13

Em suma, as preocupaes do texto constitucional assentam-
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
se em dois princpios basilares que so a proteo e efetivao
dos direitos humanos e a sedimentao da democracia. O primeiro
inspirado no movimento protetivo iniciado, principalmente, no
mbito internacional, aps a II Guerra, com a Carta da ONU de 1948,
juntamente com os demais tratados internacionais de direitos humanos
que a sucederam, e, no plano intra-estatal, com as Constituies
garantidoras do sculo XX. Ambos os princpios como respostas ao
Estado autoritrio militar brasileiro e ausncia de reconhecimento e
respeito tico-culturais.
3 O CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE E A BUSCA
DAS PROMESSAS DESCUMPRIDAS
Como uma tpica Carta-compromissria, a atual Constituio
encarnou a sntese das contradies brasileiras juntamente com
o desejo de mudana. Da mescla ideolgica do Poder Constituinte
(BONAVIDES, 1989), traduz-se o embate entre as diversas foras
que compuseram a Assemblia Nacional (1986-88). Com inspirao
em postulados humanistas, em que radicam a efetivao de direitos
sociais e a sedimentao da democracia, a Constituio rene
|...j un nagnnine e hunanilrio projelo de pacihcao nacionaI ao
lado de um elenco de direitos esperana, a serem efetivados segundo a
capacidade transformadora da sociedade e da classe poltica brasileira,
do que propriamente uma soluo acabada de organizao social e
poltica para um pas marcado por impenitentes contrastes classistas e
regionais (CASTRO, 2005, p. 125).
Os compromissos assumidos pela Constituio brasileira de 1988
especialmente aqueles previstos em seus trs primeiros artigos
fazen con que esla seja cIassihcada, segundo a sua eslrulurao, cono
Constituio Dirigente, por no se resumir a um mero ordenamento
poltico, mas tambm como ordenamento econmico e social. A
tese do Constitucionalismo Dirigente foi amplamente divulgada no
Brasil a partir da obra de J. J. Gomes Canotilho (2001) inspirada
inicialmente em diferentes obras, como a de Vezio Crisafulli e Peter
Lerche
14
, que, tendo como enfoque privilegiado a Constituio
portuguesa de 1976, buscava afastar de vez qualquer dvida em
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relao aplicabilidade das normas programticas. Nessa viso, em
sntese, desvaloriza-se a idia clssica de Constituio como estatuto
deIinilador do Ioder, para que se conhra un grande vaIor as nornas
programticas e aos objetivos de mudana econmica e social que, na
tica da Constituio portuguesa, visariam transio gradativa para
o socialismo (era o que dispunha o art. 1, atualmente revogado, da
Constituio portuguesa de 1976).
O modelo de Constituio Dirigente inspirou diversos membros
da Assemblia Constituinte brasileira. Por isso, a presente Constituio
no almeja simplesmente retratar a realidade poltica vigente, como
em modelos ultrapassados do sculo XX, mas tambm cuida da
insero de objetivos programticos que no poderiam ser aplicados
no momento da elaborao do texto constitucional. Em simples termos,
os agentes do Poder Constituinte originrio submetem os futuros
governos e a sociedade realizao de princpios constitucionalmente
aventados para a transformao da realidade social. Assim, nas
palavras de Canotilho (2001, p. 487), o [...] programa constitucional de
governo concebe-se tambm como programa em conformidade com
a Consliluio, devendo dislinguir-se de oulras hguras ahns con
as quais anda sistematicamente confundido (programa eleitoral e
partidrio, acordo partidrio-governamental e acordo programtico-
governamental).
Canotilho, com isso, prope [...] a reconstruo da teoria da
Constituio por meio de uma Teoria Material da Constituio,
concebida tambm como teoria social. A Constituio Dirigente busca
racionalizar a poltica, incorporando uma dimenso materialmente
legitimadora, ao estabelecer um fundamento constitucional para a
poltica (BERCOVICI, 2006, p. 243).
interessante registrar que a publicao de um artigo numa
revista espanhola, em 1995, acerca do dirigismo constitucional, causou
um enorme frisson em todos aqueles que se preocupavam com a
efetivao do texto constitucional, tendo em vista que o prprio
Canotilho, pai de tal teoria, teria decretado a morte da Constituio
Dirigente
15
. Todavia o prprio autor encarregou-se de acalmar os
nervos dos (neo)constucionalistas lrasiIeiros, ao ahrnar que |...j a
Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for
entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
de, s por si, operar transformaes emancipatrias(CANOTILHO,
2001, p. XXIX). Assim, aps, inclusive, as discusses entre juristas
brasileiros e o prprio Canotilho no seminrio intitulado Jornadas
sobre a Constituio Dirigente em Canotilho, perceberam-se
que a morte apresentada pelo autor era relativa, pois tal teoria no
teria falecido e sim amadurecido, emancipado e alcanado novos
horizonles signihcalivos (CRAU, 2OO5).
A parlir disso, Slreck (2OO4, p. 3O1, grifo do aulor) ahrna que
[...] para uma melhor compreenso da problemtica relacionada
sobrevivncia ou morte da assim denominada Constituio dirigente,
necessrio que se entenda a Teoria da Constituio enquanto uma
|ccria quc rcsguarc as cspccifciacs nis|cricc-fac|uais c caa |s|ac
nacional. Desse modo, a teoria da Constituio deve conter um ncleo
(bsico) que albergue as conquistas civilizatrias prprias do Estado
Democrtico (e Social) de Direito, assentado, como j se viu sociedade,
no binmio democracia e direitos-fundamentais-sociais. Esse ncleo
derivado do Estado Democrtico de Direito faz parte, hoje, de um
ncleo bsico geral-universal que comporta elementos que poderiam
confortar uma teoria geral da Constituio e do constitucionalismo do
Ocidente. J os demais substratos constitucionais aptos a conformar uma
|ccria a Ccns|i|uiac critam as cspccifciacs rcgicnais c a icn|iac
nacional de cada Estado.
Com essa concepo, alcana-se a convico de que a Constituio
no pode ser entendida como entidade normativa independente e
autnoma, sem histria e temporalidade prprias. No h uma teoria
da Constituio, mas vrias teorias da Constituio, adequadas
realidade concreta. A Constituio no deve estar apenas adequada ao
tempo, mas tambm a ao espao. Afora o ncleo universal, capaz de
ensejar a leoria geraI da Consliluio, h un ncIeo espechco -
que se amolda historicamente e espelha anseios variados em diversos
Estados e se pode chamar de nuc|cc c irci|cs sccia|-funamcn|ais
plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas da
modernidade. Assim,
O preenchimento do cfci| resultante do histrico descumprimento
das promessas da modernidade pode ser considerado, no plano da
Consliluio adequada a pases perifericos ou, nais especihcanenle, de
uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases de Modernidade
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Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a constar
no texto constitucional, bem como os correspondentes mecanismos de
acesso jurisdio constitucional e de participao democrtica.
Uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de
Modernidade tardia, que tambm pode ser entendida como uma teoria
a Ccns|i|uiac irigcn|c-ccmprcmiss4ria acquaa a paiscs pcrifcriccs,
deve, assim, cuidar da construo das condies de possibilidade para
o resgate das promessas da modernidade incumpridas, as quais, como se
sabe, colocam em xeque os dois pilares que sustentam o prprio Estado
Democrtico de Direito (STRECK, 2004, p. 332).
16
Todavia a implementao das promessas da modernidade, por
meio de um Estado Democrtico de Direito, interage com outros
fatores complicadores. Dentre estes, destaca-se o fenmeno recente,
das ltimas dcadas, cuja anlise se torna inafastvel quando
o assunto atuao estatal e efetivao de direitos. Trata-se da
globalizao neoliberal que impactou e segue impactando o Estado
na modernidade, impedindo, inclusive, a efetivao de direitos
sociais, prejudicando, conseqentemente, o outro pilar do Estado
Democrtico de Direito, que a democracia.
Considerando-se que a legitimidade e a atuao do Estado na
modernidade se pautam pela noo de soberania, entendida como
um ponto de referncia necessrio para as teorias polticas e jurdicas, cuja
hnaIidade lsica e juslihcar o nonopIio da fora nun delerninado
territrio e sobre uma determinada populao, com a globalizao,
especialmente em suas facetas econmica e tecnolgica, aduz Bauman,
citando Paul Virilio, que a soberania territorial perdeu quase toda a
substncia e boa parte de sua atrao, pois, na medida em que cada
ponto pode ser alcanado e abandonado no mesmo instante, a posse
permanente de um territrio, com seus deveres e compromissos de
longo prazo, transforma-se em um passivo e se torna um peso e no
mais um recurso na luta pelo poder (BAUMAN, 2003).
Assin, pode-se ahrnar que a unio enlre a Nao e o Lslado,
sustentculo fundante da soberania, no pode ser mais vista como
um conceito slido. Talvez, Bauman (2003, p. 212) esteja com a razo,
quando ahrna:
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
O ronance secuIar da nao con o Lslado esl chegando ao hn,
no exatamente um divrcio, mas um arranjo de viver juntos est
substituindo a consagrada unio conjugal fundada na lealdade
incondicional. Os parceiros esto agora livres para procurar e entrar
em outras alianas; sua parceria no mais o padro obrigatrio de
uma conduta prpria e aceitvel. [...] Parece haver pouca esperana
de resgatar os servios de certeza, segurana e garantias do Estado. A
liberdade da poltica do Estado incansavelmente erodida pelos novos
poderes globais providos das terrveis armas da extraterritorialidade,
velocidade de movimento e capacidade de evaso e fuga (BAUMAN,
2003, p. 100).
'A econonia - o capilaI, que signihca dinheiro e oulros recursos
necessrios para fazer as coisas, para fazer dinheiro e mais coisas
move-se rpido; rpido o bastante para se manter permanentemente
um passo adiante de qualquer Estado (territorial, como sempre) que
possa tentar conter e redirecionar suas viagens [...] A globalizao
nada mais que a extenso totalitria de sua lgica a todos os aspectos
da vida. Os Lslados no ln recursos suhcienles nen Iilerdade de
manobra para suportar a presso pela simples razo de que alguns
minutos bastam para que empresas e at Estados entrem em colapso
(BAUMAN, 1999, p. 63 e 73).
Con essas ahrnaes apresenladas, no se quer induzir a
concluso de que o Estado-Nao no desempenhe mais funes
relevantes na nova ordem internacional, nem que a soberania estatal,
na sua face voltada para o plano interno, tenha deixado de existir,
nas o que, seguranenle, se pode ahrnar e que o nodeIo lradicionaI
apresentado a partir do sculo XVI sofreu impactos altamente
contundentes e deformadores em seu percurso histrico, em especial,
a partir da segunda metade do sculo XX. Em outras palavras,
resume-se a crise como um fenmeno que no pode ser ignorado,
mas que, ao mesmo tempo, no faz desaparecer o poder e, sim, uma
determinada forma de organizao do poder, que teve seu ponto de
fora no conceito poltico-jurdico de soberania (MATTEUCCI, 2000).
O Estado-providncia (assistencial), com sua promessa de
equilbrio entre a liberdade e a igualdade, entrou em crise. Como
diagnstica Ost (1999, p. 337),
[...] a sociedade assistencial desagrega-se, a cincia e a lei so atingidas
pela dvida, o mercado e a privatizao triunfam, ao mesmo tempo que
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o medo regressa. A sociedade do risco toma ento o lugar do Estado-
providncia, e volta-se a falar de segurana em vez de solidariedade.
que o risco assume um outro rosto e uma outra escala, iludindo os
instrumentos clssicos de preveno.
O modelo de sociedade solidria, que deveria interagir com o
Estado-providncia, para que este pudesse cumprir com as suas
promessas, no se sustentou (ou, na verdade, sequer foi implementado)
na modernidade ocidental.
17
Vale agora a lgica de uma sociedade
individualista e, paradoxalmente, globalizada. De acordo com Rocha
(2004, p. 45),
A transnacionalizao a unio de dois plos espaciais inconciliveis
na lgica tradicional: o local e o universal. Para muitos, pareceria a
recuperao da dialtica, porm no se trata da possibilidade de nenhuma
sntese. Trata-se da produo da simultaneidade entre a presena e a
ausncia que somente possvel devido a sua impossibilidade. Este
paradoxo constitutivo da nova forma de sociedade que comeamos
a experimentar, e, nesse sentido, um convite a reinventar, uma vez
mais, o poltico e o Direito.
Quando se ingressa numa sociedade globalizada (transnaciona-
lizada ou ps-moderna), [...] o problema o fato que qualquer pers-
pectiva mais racionalista ligada ao normativismo e ao Estado se torna
extremamente limitada. No se pode assim continuar mantendo uma
noo de racionalidade no Direito ao se insistir no ideal kelseniano
(ROCHA, 2001, p. 117).
A perspectiva normativista, delineada nos itens anteriores,
engessa as possibilidades de deciso numa sociedade extremamente
conpIexa, narcada peIa incerleza e peIa ausncia de dehnies
absolutas. O problema do Direito, conforme esclarece Rocha, [...]
que ele uma estratgia de imposio de certos valores consagrados
que se quer que se repitam empiricamente em situaes semelhantes
no futuro (ROCHA, 2001, p. 130). A dogmtica jurdica, como esse
arcabouo terico construdo desde o passado, tem a pretenso de
aIcanar soIues para lodos os conilos a parlir da inslilucionaIizao
de valores.
O Direito possui sua existncia vinculada ao tempo, estando
ambos relacionados com a sociedade. O problema est na falta de
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
sincronia entre o tempo do Direito estatista em face dos acontecimentos
de uma sociedade globalizada. O paradigma jurdico moderno no
capaz de atender s inmeras contingncias dessa forma de sociedade.
Porm, [...] o Estado ainda detm o monoplio em muitas
quesles-chave da sociedade, dihcuIlando as anIises sinpIislas
que ahrnan o seu desaparecinenlo. O Lslado conlinua exislindo,
ao lado de outras organizaes, caracterizando mais um paradoxo,
soberano e no-soberano (ROCHA, 2004, p. 46).
Como consectrio da crise da soberania estatal, na
contemporaneidade associada s crises estrutural, funcional e poltica
(MORAIS, 2002, p. 40) que vm induzindo aos [...] desmontes de
Estados
18
, aparece a crise constitucional, que se manifesta por meio
do chamado processo de desconstiotucionalizao promovido pelo dito
neoliberalismo.
19
Nesse sentido, a Constituio considerada o
locus privilegiado na modernidade, onde, num primeiro momento, se
instalaram contedos de um Estado burocrtico e de um sistema que,
aperladanenle, dehniu o perhI do poder solerano e assegurou os
direitos individuais, transformando-se, posteriormente, num terreno
de inlernediao e negociao enlre inleresses e vaIores conilanles
(tendo como resultado mais sintomtico o reconhecimento de valores
socioeconnicos) - aparece, nesle hn de secuIo XX e incio de secuIo
XXI, como um verdadeiro entrave para o funcionamento do mercado,
como um freio da competitividade dos agentes econmicos e como
obstculo da expanso da economia (SANTOS, 2002).
Ln face desse paradoxaI cenrio de crises insuhcincias, no quaI
o Estado (ainda) sobrevive, qual seria, ento, a funo da Constituio-
dirigente-compromissria?
4 CON5TITUIO, E5TADO E O IMPACTO DA
GLOBALIZAO NEOLIBERAL
A construo hermenutica de um sentimento constitucional pode
ser o elo entre a situao de indignidade humana e o estgio social
mais justo conforme prometido pelo art. 3 da Constituio brasileira.
Para tanto, a atuao do Estado, ao contrrio da teoria defendida
pelo discurso neoliberal, se faz fundamental. A Constituio de 1988,
com o seu texto dirigente-compromissrio, intenta implementar um
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nodeIo de Lslado que venha, hnaInenle, alender aos seus hns sociais,
historicamente (so)negados.
Nesse sentido, a construo da cidadania no Brasil faz-se
necessria para que seja possvel a implementao da Constituio.
Por isso, a importao, no campo jurdico-poltico, de modelos
procedimentais, como o de Habermas, precisa ser lidos com ressalvas
e com as necessrias adaptaes, pois a leitura procedimentalista do
Direito e, conseqentemente, da Constituio, pressupe um estgio
sociaI nnino, verihcado en naes cenlrais europeias e na norle-
americana.
20
Sobre essa temtica, a concepo procedimentalista habermasiana
pode ser resumida na [...] conexo entre imparcialidade do Estado
de Direito ou indisponibilidade do direito, por um lado, e a sua
instrumentalidade sistmica, por outro (NEVES, 2006, p. 246).
Todavia, a impossibilidade de se adotar uma postura eminentemente
procedimental em relao Constituio ocorre porque a [...]
experincia brasileira marca-se por formas de instrumentalizao
poltica, econmica e relacional de mecanismos jurdicos, apontando
no sentido inverso indisponibilidade do direito (NEVES, 2006, p.
246). Isso porque, na modernidade perifrica ptria:
Iode-se ahrnar que, conforne o nodeIo lexluaI das Consliluies
de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1988, teria havido um inquestionvel
desenvolvimento do Estado de Direito no Brasil, que no se distinguiria
basicamente dos seus congneres na Europa Ocidental e na Amrica
do Norte. No entanto, no plano da concretizao, no se observou um
correspondente desenvolvimento: o Estado permanece sendo amplamente
bloqueado pela sociedade envolvente, e Tmis, freqente e impunemente
violada por Leviat.
Nesse contexto de instrumentalizao do direito sem o contrapeso da
sua indisponibilidade, h restries complexas autonomia privada
e autonomia pblica no sentido habermasiano, ou seja, no se
desenvolvem, respectivamente, os direitos humanos e a soberania do
povo. A primeira implica a liberdade igual dos cidados. A segunda,
procedimentos de formao da vontade estatal abertos imparcialmente
esfera pblica pluralista. No Brasil, por um lado, a autonomia
privada profundamente prejudicada pelas relaes de dependncia
que se estabelecem entre privilegiados e excludos. Na medida em que
os direitos humanos constitucionalmente estabelecidos como fundamentais no
sc ccncrc|izam, fcr|ifca-sc c signifcac cs fatcrcs c c c|icn|c|ismc. Ccm
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cssc prc||cma rc|acicna-sc a fragi|iac cs prcccimcn|cs ccns|i|ucicnais
democrticos, em torno dos quais se estruturaria uma esfera pblica pluralista,
tcrifca-sc uma |cncncia a prita|izaac c |s|ac (NEVES, 2006, p. 245,
grifo nosso).
A situao, portanto, mais grave na medida em que se
diagnostica, concomitantemente formao da desigualdade
no Brasil, a ausncia de um Estado de Direito no sentido da sua
impessoalidade. O princpio da legalidade valia (e vale!) no para
todos (para os amigos tudo, para os inimigos a lei!). Nesse caso, no se
trata de uma referncia [...] s experincias autoritrias de 1937-45
e 1964-84, [quando houve] uma negao direta e expressa do estado
de Direito, estando a subordinao de Tmis a Leviat prescrita
claramente nas prprias leis constitucionais (NEVES, 2006, p. 244).
Assim, entende-se que
[...] o fetichismo da lei no Brasil unilateralista, funciona como me-
canismo de discriminao social. Dirige-se, normalmente, aos subinte-
grados. A interpretao legalista normalmente aplicada queles que
no se encontram em condies de exercer os seus direitos, mesmo que
estes sejam garantidos legal e constitucionalmente. Trata-se de falta
de acesso ao direito e, por conseguinte, de excluso social. Em regras,
as respectivas pessoas e os grupos sociais correspondentes s so con-
siderados pelo legalismo unilateral quando entram em contato com o
sistema a seu desfavor, ou seja, como culpados, rus, condenados, pre-
sos etc., no como detentores de direitos. A respeito, pois, tem sentido
realmente falar em subintegrao no sistema jurdico.
Os indivduos esto subordinados rigorosamente s prescries coativas, mas
nac |cm accssc acs irci|cs. A rigicz |cga|is|a, parcia| c iscrimina|cria, ccn-
|raria a prcpria |cga|iac, quc imp|ica a gcncra|izaac c ccn|cucs c prccci-
mentos da ordem jurdica em termos isonmicos (NEVES, 2006, p. 254-255).
Se, por um lado, a crise da legalidade, descrita acima por Neves,
integra o triste drama da subcidadania social, com a subintegrao
no sistema jurdico, por outro, conforme visto alhures, a perda de
elicidade no Direilo e reexo da perda de elicidade das sociedades
ps-convencionais, cujo principal efeito o fato de que o mundo da
vida tem sido colonizado mediante processos de monetarizao
e burocratizao. O dinheiro e o poder constituem meios de
controle que so independentes da linguagem que o geram, portanto,
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estruturas sociais isentas de contedo normativo ou prtico-moral
(CITTADINO, 2004).
Com o esvaziamento da discusso tica da deciso jurdica (e
do prprio Direito), a cincia jurdica segue tentando conciliar
interesses liberais-individuais com a tica do mercado. Essa parece
ser, inclusive, a lgica do Tribunal Constitucional brasileiro, conforme
ahrnou seu ex-Iresidenle NeIson }olin: |...j o }udicirio, no lrnsilo
denocrlico, precisa ler lrs coisas para ser conhveI: previsibilidade,
deciso em tempo social e econmico tolervel e acessibilidade (JOBIN,
2004, p. 38)
No se trata de negar a velocidade das transformaes globais
e nem as novas demandas propostas em face disso, mas o problema
aparece quando se assume que a nova religio, que antes fora a
cincia, agora o mercado.
Diante disso, o dirigismo constitucional contribui com seu
arcabouo legal, do qual podem se valer os seus intrpretes na defesa
dos interesses humanos em face da avalanche mercadolgica (o
mercado a lei), propagada pela nova forma que assumiu o processo
de globalizao. Esse processo, marcado basicamente pelo mercado
livre passou a ser a marca caracterstica do neocapitalismo, que s se
inslaIou |...j dehnilivanenle aps o desnoronanenlo da URSS en
1991, apesar de sua origem estar, em 1944, com Hayek, que visava
atingir o Partido Trabalhista da Inglaterra, vez que haveria eleies
em 1945 (MELLO, 2000, p. 804). H aproximadamente um quarto de
sculo anos, com a propagao da doutrina neoliberal na Inglaterra
(ascenso ao cargo de Primeiro Ministro de Margaret Thatcher, em
1979) e nos Estado Unidos (eleio de Ronald Reagan Presidncia,
em 1980), a proposta de retorno a uma espcie de Estado mnimo
difundida, e a liberdade volta a ser o grande princpio das relaes
dos Estados entre si e destes com os indivduos.
Lnlrelanlo, con MeIIo (2OO4, p. 8O4-8O5), pode-se ahrnar que
[...] o neoliberalismo se esquece que s h liberdade quando no
existe misria [...]. A liberdade tem sido um luxo para uma pequena
minoria e o mesmo tem ocorrido no plano internacional. No se pode
defender igualdade de pessoas ou Estados que tm condies de
partida diferentes para a maratona de sua existncia. O livre mercado
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
benefcio para os Estados poderosos nas relaes internacionais e para
os ricos no mbito interno dos Estados [...]. O livre mercado s visa ao
lucro e o aspecto social abandonado.
No atual estgio civilizatrio, fortemente impactado por
[...] movimentao axiolgica das sociedades de massa e pelo
processo de urbanizao e globalizao planetria, tudo associado
s impressionantes tecnologias das comunicaes, o sobrevivente
modelo constitucional do Estado nacional (CASTRO, 2005, p. 23),
deve ser interpretado numa perspectiva hermenutica que se coaduna
com a viso de Vieira de Andrade (2004, p. 80), que defende que a
viso dualista que contrape o indivduo e a sociedade ao poder
pblico (inimigo)
[...] corresponderia a uma viso liberal do indivduo, da sociedade
e do Estado, e no seria hoje defensvel, dado que no tomava em
conta o alargamento da esfera poltica, a interpenetrao entre Estado
e a sociedade e a integrao dos indivduos no processo poltico
comunitrio, que conferem aos direitos fundamentais uma dimenso
objetiva, enquanto elementos da democracia ou instrumentos para a
construo de uma sociedade mais justa e livre.
Essa ideologia liberal burguesa no se coaduna com projeto
constitucional de construo de uma comunidade republicana, que
[...] incompatvel com as separaes criadas pelo capitalismo na
sociedade moderna: a separao entre o Estado e a sociedade civil, ou
entre a esfera econmica e social (COMPARATO, 2006, p. 620).
O sucesso histrico da superao do positivismo pelo ps-
positivismo, com o |riunfc as Ccns|i|ui5cs sc|rc cs Ccigcs (Bonavides),
donde se extrai a sua normatividade que, por sua vez, nac pcc signifcar
a opo pelo cumprimento ad hoc c ispcsi|itcs mcncs signifca|itcs a
Lei Maior e o descumprimento sistemtico daquilo que mais importante
seu ncleo essncia fundamental , depende da atuao da jurisdio
constitucional. A compreenso desse novo paradigma jurdico-
poltico, segundo Streck (2004), ser essencial para a efetivao dos
direitos previstos nos textos constitucionais. Nesse contexto, dogmas
edihcados desde o surginenlo do Lslado LileraI, lais cono |...j
soberania popular, separao de poderes e maiorias parlamentarias
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vo dar lugar discusso acerca da legitimidade constitucional,
instituidora de um constituir da sociedade.
21
Esta transferncia de enfoque dos dogmas liberais modernos para
a atuao da Jurisdio Cosntitucional no implica o abandono do
poder do Estado e sim um redimensionamento de seus conceitos,
dentre os quais, em especial, o de soberania que, conforme visto,
deve ser revista inclusive luz dos fortes abalos sofridos em face da
globalizao neoliberal.
Nesse sentido, os dogmas que regem o conceito de soberania
devem ser superados, o que no implica dizer que a prpria
soberania ser superada, mas, sim, remodelada, ou seja, adequada
s transformaes espaciais dos direitos humanos em perodo de
transformaes do Estado e do prprio direito.
interessante notar que, enquanto governos e juristas se
apian en discursos inexveis en defesa da solerania, assisle-
se, diariamente, ao esfacelamento da barreira soberana pela
globalizao econmica. Rendendo-se s presses geradas pelo
movimento de globalizao, os Estados, ao longo dos anos, acabaram
por suprimir uma srie de direitos fundamentais de seus cidados.
Todavia tal registro se perfaz num paradoxo porque esse prprio
movimento opressivo acaba gerando uma reao contrria, qual
seja, a lusca peIa ahrnao dos direilos hunanos, que, por sua vez,
depende dos Estados.
Corroborando essa constatao, Faria (2004, p. 12-13) aduz que
[...] se no plano jurdico os processos de desregulao, deslegalizao e
desconstitucionalizao promovidos pelos governos nacionais ao longo
das duas ou trs ltimas dcadas, para se adaptar s exigncias de um
mundo globalizado, revogaram importantes conquistas histricas, em
matria de direitos humanos, no plano poltico sub ou supranacional e
nas esferas no-estatais eles continuaro sendo um importante critrio
para animar, orientar e fundamentar lutas em favor da revitalizao da
dignidade humana e das diferentes formas de liberdade.
Portanto as teorias acerca da soberania devem se adequar ao
novo contexto global e essa transformao deve ser acompanhada da
concepo acerca do conceito de cidadania que, por sua vez, conforme
visto, est intimamente ligada quela.
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5 CIDADANIA E CONSTITUIO DIRIGENTE
Se a democracia foi sintetizada como a possibilidade de se enunciar
direitos, numa perspectiva garantidora da constante atualizao dos
direitos humanos, a cidadania, agora, na viso arendtiana, deve ser
celebrada, na perspectiva democrtica, como o direito a ter direitos
(LAFER, 2003), mxima alcanada aps detida preocupao com
a questo dos aptridas, mas que acabou contribuindo para uma
reviso poIlico-jurdico-hIoshca dos direilos hunanos, len cono
para o rompimento com a noo estrita de cidadania.
As inpIicaes jushIoshcas da concepo da cidadania cono
direito a ter direitos, captada por Lafer, em sua obra, extrapolam os
incidentes totalitrios que chocaram a humanidade no sculo XX,
com destaque para o nazismo, e alcanam o ponto de vista sobre os
direitos humanos que se relacionam com a cidadania, considerando-
se a igualdade e a diferena como paradoxo indissocivel da existncia
hunana. As pessoas necessilan da diferena para se ahrnaren en
suas esferas privadas e, ao mesmo tempo, encontram a igualdade
na participao poltica desde a polis at o Estado Nao (ARENDT,
2004).
Todavia a participao poltica e o reconhecimento do indivduo
como cidado que tem direito no podem ser atrelados apenas ao
Estado Nao, segundo a teoria da internacionalizao da defesa dos
direitos humanos.
22
Se as transformaes impactaram o Estado, que
no se ahrna nais solerananenle, na perspecliva noderna, e se a
preocupao com os direitos humanos expandiu-se para alm das
fronteiras territoriais, principalmente a partir de 1948, o conceito de
cidadania tambm pode ser revisitado,
[...] no apenas em seus contedos mas, e particularmente, em seus
espaos de expresso, embora hoje prevalea, ainda, uma noo de
ciaania icn|ifcaa ccm um c|cncc ccnnccic c |i|cracs civis e polticas,
assim como de instituies e comportamentos polticos altamente
padronizados, que possibilitam a participao formal dos membros
de uma comunidade poltica nacional, especialmente na escolha de
autoridades que ocupam os mais elevados cargos e funes de governo,
estando, tambm ela, indissocivel da idia moderna de territrio
(GOMES, 2000, p. 90).
23
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Os direitos fundamentais so um repertrio comum que a
comunidade, no mais apenas nacional, mas global, compartilha
simbolicamente, seja como transformao de situaes aviltantes
dignidade humana, seja como mecanismos de contestao (e
resistncia) em face dos efeitos negativos provocados pelo fenmeno
da globalizao. Se o direito a ter direitos signihca |...j perlencer, peIo
vnculo da cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente
organizada e viver numa estrutura onde se julgado por aes e
opinies [...] (LAFER, 2003, p. 154), e se a comunidade juridicamente
organizada passou (e continua passando) por transformaes, logo a
noo de cidadania deve ser pensada para alm da soberania nacional.
Em virtude disso, ao atualizar a noo acerca da cidadania, as
palavras de Lafer, na trilha de pensamento de Arendt, servem para
sinlelizar a presenle exposio, na nedida en que ahrna que,
Num mundo nico a cidadania, como base para o direito a ter direitos
e cono condio para o indivduo lenehciar-se do princpio da
legalidade, evidenciando-se dessa maneira o surgimento de um novo
estado totalitrio de natureza, no pode ser examinada apenas no
mbito interno de uma comunidade poltica. Em verdade, s pode
ser assegurada por um acordo da comitas gentium, pois este s pode
existir, observa Hannnah Arendt em artigo publicado em 1949, por
meio de acordo e garantias mtuas, pois no se trata de algo dado,
mas construdo, e este construdo, no caso, requer um entendimento
de alcance internacional. A relevncia desta concluso no hoje
contestada em Direito Internacional Pblico, que ratione materiae
necessariamente inclui no seu objeto a repartio legal da populao
mundial (LAFER, 2003, p. 154)
Assim, reconhece-se, hodiernamente, cada vez mais a
implementao da defesa dos direitos humanos para alm das
fronteiras estatais, numa tentativa de construo de um sistema integrado
internacional de proteo dos direitos humanos, formado essencialmente
pela interseo normativa entre tratados internacionais e textos
constitucionais. E o ponto central desse sistema consiste justamente
na idia de dignidade humana, capaz de gerar
[...] novas pautas hermenuticas para a interpretao da realidade
social, econmica, poltica e cultural, as concepes de direitos humanos
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de natureza no jurisdicista vo alm da simples denncia das iluses
homogeneizadoras que permitem sociedade representar-se sob a
imagem de uma ordem integrada, unvoca e coesa, sob a gide de um
texto constitucional absolutizado em sua soberania. Elas, por exemplo,
recolocam a idia de justia no centro das discusses no uma justia
abstrata, fundada em critrios metafsicos ou transcendentes, mas uma
justia in fcri, pensada com base em situaes concretas e perspectivas
hislricas espechcas (IARIA, 2OO4, p. 12).
Portanto, em relao defesa dos direitos fundamentais, o ponto
convergente, tanto do discurso constante no texto constitucional
brasileiro quanto no DIDH, a dignidade humana. essa, inclusive
alm da prpria previso normativa (art. 5, 1 ao 3) , que
possibilita a leitura diferenciada dos tratados internacionais de
direitos humanos em relao aos demais tratados. Essa concluso
advm de uma anlise sistemtica do prprio texto constitucional
que eleva categoria de princpio a dignidade da pessoa humana
(art. 1, III), sugerindo ainda a prevalncia dos direitos humanos nas
relaes internacionais (art. 4, II) para, mais frente, no art. 5, 1
e 2, garantir a aplicabilidade imediata aos tratados internacionais.
O princpio da dignidade da pessoa humana ainda segue
forlenenle ancorado na concepo hIoshca kanliana, no senlido de
que a pessoa (ser humano) deve ser sempre considerada como um
hn e no cono un neio, repudiando, assin, quaIquer prelenso de
coisihcao ou inslrunenlaIizao do honen. Todavia, refulando
a noo ontolgica de dignidade, Hegel defende a necessidade
de assuno da condio de cidado para o ser humano atingir tal
qualidade (dignidade), consubstanciando, desse modo, a mxima
de que cada um deve respeitar os outros como pessoas, ou seja, a
dignidade (tambm) o resultado do reconhecimento. A partir desses
aporles hIoshcos, SarIel aduz que a dignidade hunana pode ser
concebida como
A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo
de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
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vida saudvel (parmetros da Organizao Mundial da Sade), alm
de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais
seres humanos (SARLET, 2004, p. 59-60).
24
Segundo Charles Taylor, as sociedades pr-modernas eram
marcadas por uma forte diviso em castas, cujas hierarquias sociais
se baseavam na honra que uma questo de preferncias. Para que
alguns a detenham, essencial que outros no a possuam. Desse
modo, quem a detm usufrua, na pr-modernidade, de privilgios
a que outros no tinham acesso. Dessa maneira, para Taylor, a
substituio da noo antiga de honra pela noo de dignidade
estendeu a possibilidade do reconhecimento a um nvel muito mais
abrangente:
Ope-se a essa noo de honra a noo moderna de dignidade, agora
usada num sentido universalista e igualitrio que nos permite falar
da dignidade [inerente] dos seres humanos ou de dignidade dos
cidados. A premissa de base aqui de que todos partilham dela.
bvio que esse conceito de dignidade o nico compatvel com uma
sociedade democrtica [...] (TAYLOR, 1995, p. 226-227).
dessa idia inicial de amplitude da dignidade humana que a
leitura hermenutica do princpio da dignidade da pessoa humana na
Consliluio de 1988 deve considerar o vaIor da disposio lopogrhca
de tal princpio, pois, como se nota, o legislador constituinte se
encarregou de prever tal princpio logo na parte inaugural do texto,
juntamente com os demais fundamentos da Carta Cidad. Dito de
outra forma, com as palavras de Sarlet (2004, p. 61), entende-se que
[...] o Constituinte deixou transparecer de forma inequvoca a sua
inteno de outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de
normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional,
incIusive (e especiaInenle), das nornas dehnidoras de direilos e
garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os
princpios fundamentais) aquilo que se pode e neste ponto parece
haver consenso denominar de ncleo essencial da nossa Constituio
formal e material (SARLET, 1988, p. 61).
25
Da mesma forma, ineditamente na histria do constitucionalismo
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
brasileiro, a dignidade humana foi reconhecida como fundamento do
Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, da Constituio de 1988),
sendo ainda citada em vrios outros captulos do texto constitucional,
|...j seja quando eslaleIeceu que a orden econnica len por hnaIidade
assegurar a todos uma existncia digna (artigo 170, caput), seja quando,
na esfera da ordem social, fundou o planejamento familiar nos
princpios da dignidade da pessoa humana [] (artigo 226, 6), alm
de assegurar criana e ao adolescente o direito dignidade (artigo
227, caput) (SARLET, 2004, p. 62).
Sintetizando, com Carlos Roberto Siqueira Castro, entende-
se que o Estado Constitucional Democrtico da atualidade um
Estado de abertura constitucional radicado no princpio do ser
humano (CASTRO, 2005). Neste momento, cabe aclarar que a noo
apresentada alhures no se reduz a uma exposio metafsica daquilo
que seja a dignidade da pessoa humana, para utilizar a terminologia
empregada pelo constituinte.
Isso porque, ao considerar o ser humano como pessoa (art. 1, III;
17, caput; 34, VII, b; 226, par. 7), a Constituio inserida na tradio
ocidenlaI (conforne se verihcou na alordagen de SarIel, con Kanl e
Hegel) atribui-lhe traos constitutivos determinados: concretude/
historicidade, individualidade, racionalidade, sociabilidade. Essas
dimenses da pessoa estabelecem alguns recursos como necessrios
para o pleno desenvolvimento ou para a vida digna do ser humano
(Iilerdade, sade, segurana, educao, elc.). Con isso, ao ahrnar,
no texto constitucional, a dignidade humana, o constituinte buscou
colocar o ser humano como um credor de bens necessrios para que
ele alcance uma vida digna como pessoa, isto , como ser concreto,
individual, racional e social. A busca desses bens estabelece deveres
de justia para o Estado, para a sociedade e para a prpria pessoa.
Assim, esses recursos necessrios vida digna, quando
considerados na perspectiva da comunidade, so chamados de valores.
Os valores integram o bem comum, o conjunto de condies que
permite a todos os membros da comunidade alcanarem a vida digna.
Os valores formam o contedo dos deveres de justia social. Assim,
o desenvolvimento, como valor, deve orientar a atividade econmica
pblica e privada. Na medida em que a atividade econmica persegue
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o valor desenvolvimento, ela justa, isto , atende s exigncias da
justia social.
Contudo, o salutar processo de expanso da defesa dos direitos
hunanos no anlienle inlernacionaI, iniciado, conforne j se ahrnou,
principalmente a partir do II ps-guerra, a precariedade do cenrio
social de civilizaes perifricas - como a brasileira, marcada por um
quadro geral de cidadanias precrias ainda sugere intervenes
estatais bsicas, nos moldes previstos pelo Constitucionalismo-
dirigente, at porque a efetivao de direitos sociais passa,
prinordiaInenle, peIo Lslado que, paradoxaInenle, conforne ahrna
Rocha (Captulo III), ainda soberano.
Por isso, retornando-se relao que deve se manter inexorvel
entre cidadania e atuao estatal dirigida pela Constituio, assume-
se a tese de que, to importante quanto a atuao da jurisdio
constitucional referida alhures , o fomento de uma tradio
hermenutico-social de um sentimento constitucional, para a
implementao dos compromissos modernos do Estado brasileiro,
materializados nas promessas de garantias dos direitos sociais e nos
objetivos expostos no texto constitucional.
Sobre o sentimento constitucional, Pablo Lucas Verd ampara-
do pela teoria de Pellegrino Rossi entende que este atua como um
verdadeiro liame moral entre as instituies e os homens e, se essa
vinculao moral falha, [...] resulta que a) nada slido nem regular,
b) no h cuidado na defesa da ordem estabelecida, c) nem esprito de
continuidade nas reformas (VERD, 2004). No h como negar que a
idia de um sentimento constitucional remonta, em seu nascedouro,
a viso lurguesa IileraI do secuIo XVIII, nais especihcanenle dalada
de 1789, ocasio da Declarao do Direito do Homem e do Cidado: Toda
a sociedade na qual no esteja assegurada a garantia dos direitos nem
determinada a separao de poderes no possui Constituio. O ter
(anseios populares veemente demonstrados) e o estar em (ordenao
racional da convivncia poltica) Constituio, foram sentimentos pa-
tentes de pases que lutaram por independncia (VERD, 2004, p.
73-74).
Para pases recm-sados de experincias institucionais autori-
trias, com Estados sociais omissos, uma concepo da Constituio
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Dirigente, condizente com os valores de um Estado Democrtico de
Direito, deve se fundamentar numa teoria que, por sua vez,
[...] j no pode ser s fruto da inteleco constitucional, seno, ademais,
e en aIguns nonenlos e casos nuilo signihcalivanenle, resuIlado da
sensibilidade constitucional, de modo que a explicao das conexes
normativo-institucionais do estar-em-Constituio nunca ho de
perder de vistas motivaes emocionais do ter-Constituio e de
conviver conforme a Constituio.
A princpio, o sentimento constitucional consiste na adeso interna
a normas e instituies fundamentais de um pas, experimentada
com intensidade mais ou menos consciente porque estimula-se (sem
que seja necessrio um conhecimento exato de suas peculiaridades
e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao,
manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia (VERD,
2004, p. 74-75).
Por isso, alm da noo da sua fora normativa legado da
tradio constitucional europia do sculo XX (ps-II Guerra) ,
a compreenso da Constituio como dirigente, programtica e
compromissria fundamental para se atribuir sentido relao
Constituio-Estado-Sociedade (STRECK, 2004, p. 209) para se
aIcanar a hnaIidade naior desse lrinnio que e o bem comum.
SNTESE FINAL
Com base nos argumentos desenvolvidos na pesquisa, ora
materializada no presente projeto, logram-se alguns apontamentos
conclusivos:
a) Com o advento da Constituio de 1988, inaugura-se um novo
momento do constitucionalismo no Brasil, na medida em que, em face
do contedo altamente comprometido com os ideais democrticos
e com a defesa dos direitos humanos, promove-se uma verdadeira
revoluo no campo jurdico brasileiro. Essa revoluo pode ser
resumida na proposta de um resgate tico do direito como um todo,
capitaneado pelo direito constitucional.
b) A partir do Estado Democrtico de Direito sugerido pelo
texto supracitado, a cidadania no Brasil deve ser reestruturada,
principalmente luz dos ideais transformadores desse modelo de
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Estado, que sugerem, principalmente, a melhoria das condies sociais
no Brasil. Para tanto, a Carta assume uma postura compromissria-
dirigenle, con nelas len dehnidas, principaInenle a favor
daqueles que sempre se viram alijados de qualquer possibilidade de
participao materialmente democrtica no Estado e na sociedade.
c) Todavia h dihcuIdades para a naleriaIizao da denocracia
num modelo de sociedade em que boa parte dos cidados no
so reconhecidos como integrantes do jogo democrtico. Como
conseqncia disso, percebe-se que falta no Brasil um sentimento
constitucional que, inevitavelmente, acaba por comprometer a
efetivao da prpria Constituio dirigente, na medida em que este
texto depende diretamente de uma cidadania ativista, capaz de, ao
lado da prpria Jurisdio constitucional, implementar as promessas
descumpridas da modernidade.
d) Ior hn, cono proposla diferenciada para a Ieilura da
problemtica exposta acima, sugere-se, no presente texto, uma leitura
hermenutica das aes polticas que viabilize sair-se dos impasses
deixados peIas concepes hIoshcas de cunho hegennico, no que
se refere identidade dos agentes morais e polticos.
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NOTAS
1 Por todos, STRECK, Lenio Luiz. JurIsdIn cnnstItucInna! c hcrmcnutIca: uma
nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
2 Kelsen pode ser considerado um neopositivista, [...] pois postula uma cincia
do Direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente
o objeto do Direito. Trata-se de uma metateoria do Direito, que, ao contrrio do
positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito),
prope uma cincia do Direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto.
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Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas
Cf. ROCHA, Leonel Severo. Trs matrizes tericas do direito. In: EpIstcmn!ngIa
jurdIca c dcmncracIa. 2. ed. So Leopoldo: EdUnisinos, 2003. p. 96.
3 Cf. tambm: BARZOTTO, Luis Fernando. O pnsItIvIsmn jurdIcn cnntcmpnrncn:
Uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000, p. 19-20.
4 Termo empregado por Lenio Luiz Streck como aluso ao modelo de racionalidade
jurdica difundido a partir do movimento liberal europeu do sculo XVIII. Cf.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63-64.
5 Segundo Dezalay e Trubek, o modo de produo do Direito inclui: [...] a) o modo
con que a prohsso jurdica e a preslao de seus servios so organizadas, l) a
localizao de papis entre as vrias posies no campo jurdico (praticantes,
aplicadores da lei, acadmicos, etc.); c) o modo com que o campo produz o habitus,
incluindo variaes na educao e a importncia das vantagens sociais (antecedentes e
relaes pessoais) para recrutamento no campo; d) as modalidades para a articulao
da doutrina preponderante e os modos com que estas incidem em relaes entre
jogadores e posies; e) o papel que os advogados, juntamente com os protagonistas
globais e regimes transnacionais representam num dado campo jurdico; f) a relao
entre regulao e proteo; g) o modo dominante de legitimao. DEZALAY, Ives;
TRUBEK, David M. A reestruturao global e o direito. In: FARIA, Jos Eduardo.
DIrcItn c g!nba!Izan ccnnmIca: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros,
1998, p. 39-40.
6 A idia de formalismo pe em relevo os motivos mais profundos que inspiram
esta busca de governo sob a lei. Para o formalismo, o cerne do direito um sistema
de regras gerais, autnomas, pblicas e positivas que limitam, ainda que no
determinem inteiramente, aquilo que um indivduo pode fazer como autoridade
ou como pessoa privada (UNGER, Roberto Mangabeira. O dIrcItn na sncIcdadc
moderna: contribuio crtica da teoria social. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
1979. p. 213-14).
7 Octvio Ianni, apresentando metforas da globalizao, comenta que A
fbrica global instala-se alm de toda e qualquer fronteira, articulando capital,
tecnologia, fora de trabalho, diviso do trabalho social e outras foras produtivas.
Acompanhada pela publicidade, a mdia impressa e eletrnica, a indstria cultural,
misturadas em jornais, revistas, livros, programas de rdio, emisses de televiso,
videoclipe, fax, redes de computadores e outros meios de comunicao, informao
e fabulao, dissolve fronteiras, agiliza os mercados, generaliza o consumismo.
Provoca a desterritorializao e a reterritorializao das coisas, gentes e idias.
Promove o redimensionamento de espaos e tempos (IANNI, Octvio. Teorias
da g!nba!Izan. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. p. 19). No o
propsito principal deste trabalho aprofundar a discusso sobre os efeitos e as
perspectivas da globalizao em relao aos direitos humanos, todavia, partindo-
se dessa observao de Octvio Ianni, necessrio reforar que a globalizao,
justamente por proporcionar o desmanche de fronteiras, impondo, assim, uma
reviso sobre o conceito de soberania absoluta e cidadania, sugere uma (re)viso da
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possibilidade de universalidade dos direitos humanos, para alm da perspectiva da
jurisdio domstica.
8 Sobre a questo democrtica cf. MORAIS, Jose Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz.
CIncIa pn!tIca c tcnrIa gcra! dn Estadn. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 100-127.
9 No mbito normativo, a preocupao com o princpio da igualdade humana
encontra inspirao em diversos textos constitucionais do sculo XX, por exemplo,
a Constituio do Mxico de 1917, art. 3, II, c, a da Itlia de 1947, art. 3, e de Portugal
de 1976, art. 1, bem como nos instrumentos normativos internacionais, como, por
exemplo, na Declarao dos Direitos do Homem de 1948, art. 1.
10 Sobre a lei no Estado Democrtico de Direito, ver SILVA, Jos Afonso da. Curso de
dIrcItn cnnstItucInna! pnsItIvn. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 125-126.
11 WALZER, Michael. As csfcras da justIa. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
12 TAYLOR, Charles. The politics of recognition. In:______. PhI!nsnphIca!
Arguments. Massachusetts: Harvard University Press, 1995. p. 225-256.
13 vlido mencionar que a Constituio de 1988 foi receptiva de toda sorte de
demandas da sociedade civil, traumatizada por 20 anos de arbtrio, o que lhe valeu
a visveI e lenehca inuncia das Consliluies de IorlugaI, de 1976, e da Lspanha,
de 1978. Tal se deveu no apenas em funo dos laos histrico-culturais que
associam a formao do Brasil pennsula ibrica, mas sobretudo ao fato de que
essas naes, por igual, emergiram de longo e traumatizante perodo ditatorial o
Salazarismo e o Franquismo tendo buscado, na seiva da Constituinte, um nutriente
de redenocralizao e pacihcao nacionaI (CASTRO, CarIos Rolerlo Siqueira. A
CnnstItuIn Abcrta c ns DIrcItns FundamcntaIs: ensaios sobre o constitucionalismo
ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 117 e 127).
14 Cf. GUEDES, Nviton. In COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). CanntI!hn c a
CnnstItuIn dIrIgcntc. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 6; STRECK, Lenio
Luiz. A Concretizao de Direitos e a Validade da Tese da Constituio Dirigente
em Pases de Modernidade Tardia, p. 301-71. In: AVELS NUNES, Antnio Jos;
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (orgs.). DI!ngns CnnstItucInnaIs: Brasil/
Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 331.
15 O artigo referido foi: CANOTILHO, J. J. Gomes. Revisar o Romper com la
Conslilucion Dirigenle` Defensa de un conslilucionaIisno noraInenle reexivo. In
RcvIsta Espan!a dc Dcrcchn CnnstItucInna!, ano 15, n 43, 1995.
16 Acerca da modernidade tardia e duas conseqncias no campo jurdico, vide, em
especial, o captulo 1, de STRECK, Lenio Luiz. HcrmcnutIca jurdIca c(m) crIsc:
uma explorao hermenutica da construo do Direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004. Sobre a necessidade de adequao temporal e espacial da
Consliluio, ercovici ahrna que, Iechando os oIhos para a reaIidade conslilucionaI,
o pensamento jurdico positivista absolutizou as solues constitucionais histricas
do liberalismo como atemporais. Para no cair neste equvoco, a Teoria da
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Constituio deve ser entendida na lgica das situaes concretas histricas de cada
pas, integrando em um sistema unitrio a realidade histrico-poltica e a realidade
jurdica (Cf. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio dirigente e a crise da teoria da
Constituio. In: ______.TcnrIa da CnnstItuIn: estudos sobre o lugar da poltica no
direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 131-132.
17 Como mostra Juremir Machado da Silva: A solidariedade, mostra Lipovetsky,
toma novas formas e ganha o planeta em campanhas humanitrias transmitidas pela
televiso. Mesmo o humanitrio, esse pensar nos outros, acontece sob a forma de
espetculo. Por que no? J no se quer ser santo pela prtica de boas aes. Pode-
se admirar Madre Teresa de Calcut sem querer viver como ela. Acabou a poca da
devoo absolutamente desinteressada. Nesta era da solidariedade espetacularizada,
cada um faz da sua doao uma forma de ganho, de vibrao, de visibilidade, talvez
at de marketing.. In LIPOVETSKY, Gilles. A sncIcdadc ps-mnra!Ista: o crepsculo
do dever e a tica indolor dos novos tempos democrticos. Traduzido por Armando
B. Ara. Barueri (SP): Manole, 2005, p. XVII.
18 Em relao ao Brasil e a todos os pases perifricos e semi-perifricos, a crise
ainda nais dranlica, porque, cono j se ahrnou, o Lslado sociaI foi un sinuIacro
na nedida en que sua inpIenenlao foi aIlanenle precria e insuhcienle. Conludo
as medidas tomadas, principalmente na ltima dcada do sculo XX, apontam o
desmonte do Estado, numa tentativa de reduzi-lo a um modelo minimizado,
enxuto, sem nunca ter sido, de fato, generoso socialmente, tal qual o modelo francs,
por exemplo. Como nota Bercovici (2004, p. 275) O Estado brasileiro, constitudo
aps a Revoluo de 1930, , portanto, um Estado estruturalmente heterogneo e
contraditrio. um Estado Social sem nunca ter conseguido instaurar uma sociedade
de bem-estar: moderno e avanado em determinados setores da economia, mas
tradicional e repressor em boa parte das questes sociais.
19 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. As CrIscs dn Estadn c da CnnstItuIn c a
Transfnrman EspacIa! dns DIrcItns Humanns. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002, p. 48. Sobre este assunto, Streck defende a necessidade de uma resistncia
constitucional, adotando uma postura substancialista, capaz de contribuir para o
cumprimento de promessas adotadas na Carta Magna brasileira, que foram pouco
(ou nada!) cumpridas na realidade tupiniquim (STRECK, Lenio Luiz, 2004, p. 66-
77). Nesse sentido, cf., tambm: BONAVIDES, Paulo. Dn pas cnnstItucInna! an pas
ncncn!nnIa!: a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe institucional.
2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 44-46.
20 Sobre as crticas concepo discursivo-procedimental, especialmente a
habermasiana, v. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio,
Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
21Sobre a atuao da Jurisdio Constitucional a partir do modelo de Estado
Democrtico de Direito brasileiro e seus desdobramentos, vide, dentre outros:
BINENBOJM, Gustavo. A nnva jurIsdIn cnnstItucInna! brasI!cIra: legitimidade
democrtica e realizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; MENDES, Gilmar
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Ramos. TcnrIa da justIa cnnstItucional. So Paulo: Saraiva, 2005. Para uma anlise
hIoshco-conslilucionaI nais aprofundada, vide: STRLCK, Lenio Luiz. JurIsdIn
cnnstItucInna! c hcrmcnutIca.
22 Na doutrina nacional, dentre outros: CANADO TRINDADE, Antonio Augusto.
Tratadn dc dIrcItn IntcrnacInna! dns dIrcItns humanns. Porto Alegre: Fabris, 1997.
v. 1 e 2; MELLO, Celso D. de Albuquerque. DIrcItn cnnstItucInna! IntcrnacInna!. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; PIOVESAN, Flvia. DIrcItns humanns c n dIrcItn
cnnstItucInna! IntcrnacInna!. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
23 Ver tambm MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Direitos humanos globais
(universais). De todos os lugares! AnurIn dn Prngrama dc Ps-Graduan cm
Direito Mestrado e doutorado. So Leopoldo: EdUnisinos, 2001. p. 71.
24 Cf., tambm, BARRETO, Vicente de Paulo. Direitos humanos e sociedades
multiculturais. AnurIn dn Prngrama dc Ps-Graduan cm DIrcItn - Mcstradn c
Doutorado, 2001, p. 474.
25 No mesmo sentido, cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, o princpio da
dignidade humana e a Constituio Brasileira de 1988. Revista do Instituto de
HcrmcnutIca JurdIca, Porto Alegre, v. 1, n. 2, p. 89-92, janeiro 2004.
Artigo Recebido em: 06/05/2008
Aprovado em: 26/06/2008