JUSTIA, AUTOPOIESE E LEGITIMAO. IMPEDIMENTOS PARA A REALIZAO DO DIREITO EM PASES DA MODERNIDADE PERIFRICA* JUSTICE, AUTOPOIESIS AND LEGITIMATION.

CONSTRAINT FOR LAW IN THE MODERNITY OF PERIPHERAL

Thasa Haber Faleiros RESUMO O artigo analisa a Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiticos do autor alemo Niklas Luhmann, abordando seu pensamento nos mbitos as Sociologia geral e jurdica. Para tanto, centra-se em um tema especfico: o da legitimidade do direito, que, por sua vez, desdobra-se na problemtica da regulao jurdica dos demais subsistemas sociais. Inserindo essa problemtica em um contexto analtico mais amplo, o trabalho aborda as perspectivas tericas de que parte o autor para formar o aparato terico-metodolgico de sua construo doutrinria. Assim, antes mesmo de adentrar no mbito do direito, o trabalho aponta os caminhos percorridos pelo autor a fim de explicar um fenmeno muito mais complexo: a sociedade. O trabalho tambm apresenta o contraponto do seu pensamento com o ponto de vista de autores eminentes, que recepcionaram suas lies ou as relativizaram. PALAVRAS-CHAVES: JUSTIA. LEGITIMAO DO DIREITO. AUTOPOIESE. ABSTRACT The article analyzes the theory of autopoietic social systems of the German author Niklas Luhmann, addressing his thinking in the fields of general sociology and law. For that, focuses on a specific topic: the legitimacy of the law which, in turn, breaks down the problems of legal regulation of other social subsystems. Inserting this problem in a broader analytical context, the paper discusses the theoretical perspectives that part of the author to form the theoretical apparatus of its construction doctrine. Thus, even before entering under the law, this work shows the paths traveled by the author to explain a phenomenon much more complex society. The work also presents a counterpoint to his ideas with the view of eminent authors, which it approves their lessons or relativizing KEYWORDS: JUSTICE. LAW LEGITIMATION. AUTOPOIESIS.

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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1. INTRODUO A compreenso da Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiticos de Niklas Luhmannia de contribuies provenientes dos mais diversos mbitos, o que a caracteriza , em razo de sua complexidade, exige que se v alm da lgica tradicional. tributr como multidisciplinar. Segundo o autor, o sistema da sociedade moderna diferenciado em sistemas especificados segundo a funo. Cada um dos subsistemas satisfaz a prpria funo e no pode ser substitudo por outro. Como a relao entre um subsistema e outro nunca de determinao ou regulao direta, mas apenas de choque ou perturbaes mtuas, colocam-se, dentre outras, questes relativas legitimidade do direito e s suas reais possibilidades regulatrias, uma vez que ele, entendido como subsistema funcional de uma sociedade funcionalmente diferenciada, que convive e se relaciona com outros subsistemas autopoiticos igualmente fechados e auto-referenciais que, por sua vez, so seu entorno, o que lhe obsta qualquer pretenso a uma supremacia, jamais poder pretender direcionar ou determinar a atividade de outros mbitos como, por exemplo, o econmico ou o poltico, nem muito menos legitimar-se noutra instncia que no a partir de si mesmo. Logo, justamente a autonomia sistmica dos subsistemas autopoiticos que se forma dentro do sistema social que te torna bastante delicado o papel do direito, uma vez que no h, nessa tica, qualquer possibilidade de regulao direta por parte do subsistema jurdico em relao aos demais subsistemas. Assim, este artigo, ao analisar a teoria de Luhmann no mbito do direito, estar centrado em um problema especfico: o da sua legitimidade, que, por sua vez, desdobra-se na problemtica da regulao jurdica dos demais subsistemas sociais. 2. A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS DE NIKLAS LUHMANN O propsito essencial das investigaes de Luhmann sempre foi o de formular uma teoria da sociedade moderna (DE GIORGI, 1993, p.27) com a pretenso de descrever todo o seu funcionamento. Em meio a uma sociologia que renunciou a pensar a sociedade como um todo, Luhmann enfrenta o problema sob o programa de uma teoria que entende a sociedade como um sistema. Para a elaborao de suas concepes metodolgicas, parte da anlise do que se convencionou denominar funcionalismo americano e tambm da Teoria Geral dos Sistemas. Nesse primeiro momento, desde de meados dos anos sessenta at o incio da dcada de 80, o autor formula uma teoria sistmica funcional-estrutural que tem por 7344

base a diferena entre sistema e ambiente/entorno, destacando que o sistema se define justamente por essa relao com o ambiente, mediante mecanismos de reduo da complexidade. Diferentemente de outros autores porm, ele produz uma teoria social baseada em uma verso nova da Teoria Geral de Sistemas: a chamada Teoria dos Sistemas Autopoiticos, cujo desenvolvimento se deveu principalmente aos neurocientistas chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. Desassemelhando-se da Teoria Geral de Sistemas tradicional, que se centra na descrio das estruturas e relaes entre os elementos do sistema e destes com o ambiente, a teoria dos sistemas autopoiticos centra sua anlise nos mecanismos de auto-produo e auto-organizao do sistema, o que j representa o segundo momento de sua obra. O ponto de partida da abordagem de Luhmann sobre a sociedade, portanto, a constatao de que cada tentativa de descrever a sociedade acontece dentro da sociedade (DE GIORGI, 1993, p. 27). Sendo assim, a teoria da sociedade como descrio da sociedade autolgica (DE GIORGI, 1993, p. 27), isto , a descrio da sociedade tem que incluir uma descrio da prpria teoria, que a base da descrio da sociedade. A descrio da sociedade um fenmeno social e, sendo assim, faz parte da sociedade. Tal componente autolgico em conjunto com a falta de metodologias adequadas para analisar sistemas de alta complexidade , na opinio de Luhmann, a razo da escassez de uma teoria da sociedade na sociologia contempornea. (DE GIORGI, 1993, pp. 2831). Luhmann arrola trs obstculos epistemolgicos que impediriam a sociologia clssica de analisar a contento a sociedade moderna. Seriam eles, a) que a sociedade est constituda por homens concretos e por relaes entre os homens (e, por isso, a sociedade somente pode ser constituda ou integrada como resultado de um consenso entre os seres humanos, atravs da concordncia de suas opinies e objetivos); b) que as sociedades so unidades regionais, territorialmente delimitadas; e c) que sociedades podem, como grupos, ser observados de fora (o que permitiria sua descrio objetiva por meio de um sujeito cognoscente posto diante de um objeto do conhecimento que seria essencialmente passivo). Sendo assim, as investigaes de Luhmann buscam a superao dessas premissas clssicas, que esto adstritas a uma metodologia ultrapassada,

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mediante a separao entre sociedade (sistema social, cuja autopoiese se opera com base na comunicao) e indivduo (sistema psquico, cuja autopoiese tem por elemento a conscincia) que, nesse sentido seriam entorno um para o outro, bem como na adoo de um conceito abrangente de sociedade, que englobaria as diversas sociedades regionais, encaradas como simples diferenciaes de condio de vida no mbito de um sistema social global e, por fim, atravs da assuno de uma perspectiva terica segundo a qual a sociedade seria um sistema auto-referencial que descreve a si mesmo. (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 13)

2.1 Os sistemas sociais autopoiticos Luhmann modifica sua teoria sistmica a partir da teoria da autopoiese elaborada pelos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, destinada, ao menos em suas origens, a aplicao aos sistemas vivos. De fato, deve-se a Luhmann a extenso do conceito de autopoiese aos sistemas sociais, que, no entanto faz a transposio do conceito de autopoiese para o social, imprimindo-lhe algumas diferenciaes em relao ao que, originariamente, elaborara-se na biologia. Contudo, para os propsitos do trabalho, no nos possvel tratar de todas elas, seno mencionar aquelas que consideramos indispensveis abordagem que se props. Embora Luhmann tenha importado da biologia o conceito de autopoiesis, sua concepo afasta-se do modelo originariamente concebido por Maturana e Varela. Luhmann, diferentemente do que conceberam os autores chilenos, separa os sistemas vivos dos sistemas de sentido, sendo que estes se subdividem em sistemas psquicos (segundo Maturana, sistemas de percepo ou autopoiese de segunda ordem, conforme vimos) e sistemas sociais. Dessa forma, Luhmann cria um nvel a mais para a autopoiese: cria a autopoiese do social e, assim, a teoria autopoitica deixa de ser unicamente uma teoria explicativa da vida e da percepo para se tornar uma teoria complexa e avanada dos sistemas sociais. Citando Maturana, Luhmann define os sistemas autopoiticos como
sistemas que se definem como unidades, como redes de produes de componentes que, recursivamente, mediante suas interaes, geram e realizam a rede que os produz e constituem, no espao em que existem as fronteiras da rede como componentes que participam na realizao da rede (LUHMANN, apud GIMENZ ALCVER, p.80).

Trata-se, portanto, no s de sistemas dotados de uma organizao prpria e que criam e modificam suas estruturas, seno que ademais a auto-referncia se aplica tambm produo de outros componentes (LUHMANN, apud GIMNEZ ALCOVER, p. 80). Assim, sistemas autopoiticos so aqueles que produzem seus elementos mediante seus prprios elementos, e, a partir da, produzem tambm tudo o que identifica o prprio sistema como unidade: sejam elementos, processos, estruturas, operaes, inclusive sua identidade como sistema. O sistema , portanto, um produto de si mesmo. 7346

As operaes de um sistema social so as comunicaes, que se reproduzem com base em outras comunicaes reproduzindo assim a unidade do sistema, porquanto no existem comunicaes fora do sistema. J as operaes dos sistemas psquicos so os pensamentos no interior de uma conscincia. A reproduo autopoitica dos sistemas no repetio idntica do mesmo, seno recriao constante de novos elementos ligados aos anteriores. Portanto, a cada comunicao em um sistema no segue uma comunicao idntica, mas uma nova comunicao, que se enlaa com os cdigos comunicativos do sistema, com seu sentido, cdigos sempre co-determinados pelas comunicaes anteriores ocorridas dentro dele. Assim, os conceitos de autopoiese e auto-reproduo aparecem junto aos de autoreferncia, auto-observao e auto-descrio para designar diversas operaes sistmicas, todas elas relacionadas, como mostra o prefixo, com a idia central de fechamento do sistema. A diferenciao entre sistema e ambiente o meio utilizado para definir a identidade do sistema que, por ser composto por determinados elementos que no existem fora dele, demarca suas fronteiras frente ao ambiente. As unidades elementares da sociedade so as comunicaes que se reproduzem com base em outras comunicaes, constituindo, dessa maneira, a identidade do sistema por serem diferenciadas de seu ambiente, onde no h comunicaes, caracterizando-se, ento, em um sistema fechado. medida em que esta mesma sociedade evolui, delineia-se, em seu interior, outro limite entre sistema e entorno, produzindo novos sistemas autonmos. Assim, a sociedade passa a ser diferenciada em subsistemas, ou sistemas parciais, de modo que ela prpria aparece como ambiente deles. Esses se diferenciam da sociedade e tambm entre si devido ao fato de cada um deles reproduzir uma operao especfica, ou melhor, um modo especfico de comunicao que s se realiza em seu interior. Isso se d atravs de um esquema binrio que delimita o que pertence ou no a ele. Nesse contexto, a autopoiese desses subsistemas no se realiza do mesmo modo que na sociedade. Enquanto esta tem como elementos comunicaes, que no exitem no ambiente, a comunicao, como unidade elementar daqueles, existem tambm no entorno, posto ser este, o prprio interior da sociedade. Portanto, para esses sistemas parciais desenvolvem-se no apenas comunicaes sobre o seu meio ambiente, mas tambm comunicaes com o seu meio ambiente (NEVES, 1994, P.119). Assim,

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somente quando um (sub)sistema social dispe de um especfico cdigo-diferena binrio que ele pode ser caracterizado como auto-referencialmente fechado [...]. Por meio do cdigo sistmico prprio, estruturado binariamente entre um valor negativo e um valor positivo especfico, as unidades elementares do sistema so reproduzidas internamente e distinguidas claramente das comunicaes exteriores. (NEVES, 1994, p. 119)

2.1.3 Clausura operativa e abertura cognitiva. O fechamento do sistema Quando se fala de sistemas autopoiticos fechados, o fechamento se refere, portanto, organizao e no se nega a abertura estrutural do sistema, ou seja, no se retoma um paradigma pr-bertalanffyano de sistemas isolados frente ao ambiente (LUHMANN, 1996, p. 77; LOPES JR., 1993, p. 4). Em outras palavras, para Luhmann, os sistemas autopoiticos so sistemas fechados e ao mesmo tempo abertos185. Essa aparente contradio desfeita desde que se considere que a clausura dos sistemas autoreferenciais no apenas no impede sua abertura frente ao meio, seno que consiste justamente em sua condio de abertura. A fim de que os sistemas existam e se mantenham, seu meio possui a mesma importncia essencial que suas estruturas; estas apenas existem frente quele. As estruturas dos sistemas se formam como resposta continuada frente s contnuas irritaes provenientes do meio e, s assim, mantm-se a autopoiese do sistema, a produo de seus prprios elementos186. Em resumo, o conceito de clausura autopoitica no implica nem em isolamento do sistema, nem emque as causas internas sejam mais importantes que as externas, seno simplesmente que o sistema opera sempre de forma autorecursiva, aplicando suas prprias operaes aos resultados de suas prprias operaes. Nenhum sistema pode operar fora de suas fronteiras, porque isso suporia a confuso de seus limites e a desapario do sistema no ambiente. 2.1.4 Acoplamentos estruturais Uma das mais perturbadoras e controvertidas consequncias que se desprendem da teoria dos sistemas autopoiticos a aludida excluso recproca entre homem e sociedade, que decorre da prpria natureza auto-referencial de tais sistemas.

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Alm de diferenciar-se da teoria biolgica da autopoiese, a concepo luhmanniana de fechamento auto-referencial dos sistemas baseados no sentido, especialmente dos sistemas sociais, afasta-se ainda mais claramente da clssica oposio terica entre sistemas fechados e abertos. [...]. Fechamento no significa agora nem falta de meio-ambiente, nem determinao integral por si mesmo. Trata-se de autonomia do sistema, no de sua autarquia. (NEVES, op. cit., p. 115.)

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De fato, existiria direito ali onde no existiram comportamentos humanos ou onde estes no foram ao mesmo tempo contingentes (livres), porm suscetveis de gerar expectativas? 7348

As crticas que lhe so dirigidas (e que se permeiam pela acusao de que, sob tal enfoque, os sujeitos desaparecem para deixar seu lugar ao auto-desdobramento dos sistemas) Luhmann rebate dizendo que no h que se perder de vista que a clausura de operao no exclui abertura cognitiva. Ademais, conforme se disse anteriormente, esta pressuposto daquela. O que Luhmann quer de fato deixar claro que se deve entender por clusura autopoitica a organizao recursivamente fechada de um sistema aberto (LUHMANN, apud GIMNEZ ALCOVER, p. 80). Isso significa que, enquanto determinados por elementos prprios, medida que somente estes podem estabelecer as operaes que efetua, os sistemas no prescidem de seu entorno: este pressuposto daqueles. Assim, a sociedade no poderia existir se no existissem os homens, como sntese de sistema psquico e sistema vivo. No entanto, o biolgico e o psquico no formam parte, enquanto tais, da auto-referncia do sistema. Mas ento, como se do as causalidades entre sistemas sociais e indivduos (entorno)? Atravs do que Maturana denominara de acoplamento estrutural187. Neste sentido, todo sistema, dentro do espao de possibilidades disponveis, realiza suas operaes em condies de absoluta autonomia. Portanto, o entorno pode afetar o sistema unicamente enquanto produz irritaes que se reelaboram internamente. Nessa medida, as irritaes tambm nada mais so que construes internas, que resultam de uma confrontao dos eventos com as estruturas prprias dos sistema. Assim, no existem irritaes no entorno do sistema: a irritao sempre na realidade uma autoirritao, partindo eventualmente de eventos do entorno (LUHMANN, 1995, pp. 214-215). Os sistemas psquicos esto, por exemplo, acoplados aos processos neurofisiolgicos do prprio sistema, no sentido de que unicamente podem existir se o sistema orgnico ao qual esto conectados se encontre vivo. No obstante, isso no significa que se devam adaptar a ele, ou que os pensamentos so reflexos do estado do organismo: esses no se percebem quase nunca, ou se percebem muito seletivamente em formas psquicas especficas (por exemplo como dor).
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Luhmann aproveita o conceito de acoplamento estrutural desenvolvido pelos bilogos chilenos, que o utilizam para analisar o modo pelo qual o sistema se relaciona com seu entorno; contudo o modifica para poder expressar a inter-relao entre diversos sistemas autopoiticos. Para uma anlise mais pormenorizada desses conceitos em Luhmann, ver, entre outros, Social systems, op. cit., 1995. cap. 6 e Introduccin a la teoria de sistemas, op. cit., 1996. p. 97-113; 201-208.

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Os sistemas sociais, por sua vez, acoplam-se estruturalmente s conscincias: se elas no existissem no seria possvel o processo de comunicao. Os contedos psquicos no so, por isso contedos comunicativos, e os pensamentos no so os elementos da comunicao. Os limites do sistema psquico no so os limites da sociedade e viceversa, de maneira que aquilo que socialmente possvel no deve necessariamente ser compreendido em cada uma das conscincias, enquanto que nem tudo aquilo que se pensa pode chegar a expressar-se na comunicao. Os pensamentos conscientes acompanham sempre as contribuies da comunicao, diregem-nas e procuram control-las: refletem, buscam as palavras, registram os xitos e fracassos, etc., sem que tudo isso se traduza em comunicao. Mas tambm as referncias e as conexes atualizadas pela comunicao em sua total complexidade, nunca se podem perceber e criar-se pelas reduzidas capacidades de uma cosncincia individual. O acoplamento estrutural dos sistemas sociais com os sistemas psquicos apresenta, ademais o aspecto particularmente relevante de que a comunicao pode ser irritada somente pelas conscincias, e no pelos eventos fsicos, qumicos ou neurofisiolgicos enquanto tais (que podem eventualmente destru-las). Unicamente os sistemas psquicos, de fato, podem perceber e ademais podem logo expressar essas percepes de forma comunicativa. Quando ocorre um acoplamento estrutural entre dois sistemas, no significa que exista uma fuso entre eles ou que haja uma coordenao estvel das operaes respectivas (LUHMANN, 1995,p. 215. O acoplamento estrutural se realiza em correspondncia com um evento, o qual desaparece no mesmo momento de sua apario: a coincidncia s momentnea e no conforma uma fuso entre as operaes dos sistemas colididos, enquanto que se voltam a separar imediatamente depois de seu encontro. O acoplamento estrutural, entendido desse modo, completamente compatvel com a hiptese da clausura autopoitica dos sistemas de sentido, enquanto que intervem s no nvel das estruturas e no da auto-reproduo: a completa independncia dos sistemas na constituio dos prprios elementos e na determinao de suas conexes permanece intacta, enquanto que, ao mesmo tempo, observa-se uma coordenao entre estruturas recprocas. 2.1.5 Auto-referncia O conceito de auto-referncia est na base da teoria dos sistemas autopoiticos. Em certo sentido, a auto-referncia inerente prpria elaborao de tal teoria, pois no h como conceber um sistema autopoitico (que se caracteriza pela capacidade de produzir 7350

e reproduzir seus prprios elementos a partir da sua rede interna de elementos, ou, dito de outra forma, de criar seus elementos mediante um processo interno) que no seja auto-referencial (LUHMANN, 1995, p. 435). Segundo Luhmann, as possibilidades de auto-referncia so ao menos trs (LUHMANN, 1995, p. 443). A auto-referncia que se refere diferena entre elemento e relao denomina-se auto-referncia basal e apresenta-se como a forma mnima de auto-referncia. No caso dos sistemas sociais, essa forma de auto referncia se d pelo fato de as comunicaes no possurem outra referncia que no comunicao, e s com base nessa referncia permitem a autopoiesis do sistema. J quando se refere distino entre antes e depois ou entre sistema e meio ambiente, estamos diante de outros dois momentos da autopoiese (LUHMANN, 1995p. 443), que so, respectivamente, a reflexividade e a reflexo. A reflexividade consiste no reforo da seletividade do processo mediante a aplicao do processo a si mesmo, antes do objeto que se processa. Assim se apresenta o aprender a aprender que, ao invs de referir-se diretamente ao objeto da aprendizagem, refere-se ao prprio processo de aprendizagem, e refora sua capacidade de seletividade. No caso da reflexo, o sistema se refere a si mesmo mediante suas prprias operaes e isso requer que o sistema se possa distinguir a si mesmo do externo, ou seja, de seu entorno. A distino que guia, nesse caso, a autoreferncia a que se d entre sistema e entorno. Dessa forma, ao se constiturem a partir da diferena sistema/entorno, uma vez que sua auto-referncia est baseada nessa prpria diferena, tais sistemas auto-referenciais e autopoiticos, dotados de clausura operacional, sero determinados de forma essencialmente paradoxal: a auto-referncia do sistema somente se pode realizar se tal sistema se identifica a si mesmo como diferenciado daquilo que ele no . Contudo, Luhmann considera que o paradoxo da auto-referencialidade depende do uso que se faa dele, podendo ser incorporado produtivamente a uma teoria que oferea mecanismos que no permitam que ele seja um impedimento anlise. Luhmann observa que essa problemtica ao mbito da teoria da sociedade, em sua nsia por unidade, sempre tentou refutar o paradoxo a todo custo. Nesse sentido, a religio seria, pelo menos at o sculo XVIII, a grande instncia desparadoxizadora da maioria das sociedades ocidentais, pois Deus, considerado pela teologia como o critrio explicativo de todas as diferenas, ser entronizado como a unidade elementar que subjaz lgica e ontologicamente a todas as diferenas.

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Contudo, a evoluo da sociedade rumo diferenciao funcional ir arrebatar essa funo desparadoxizadora da religio, remetendo tal funo a outras instncias, tais como a cincia e a arte188. Com isso, chega-se caracterizao, j referenciada anteriormente, de uma sociedade acntrica e policontextual, no sentido de ser diferenciada em inmeros subsistemas funcionais auto-referenciais e autopoiticos que operam simultaneamente a partir de codificaes prprias que encaminham funes especficas, as quais, por seu turno, no podem ser escalonadas hierarquicamente. Em uma sociedade, concebida nesses termos, em que os subsistemas auto-referenciais e autopoiticos so dotados de clausura operacional a partir da qual operam selees de sentido fundadas na orientao fornecida por seus respectivos cdigos binrios, plantase a questo de como pensar nas funes que tradicionalmente so atribudas ao direito. Em primeiro lugar, o direito, enquanto subsistema funcional de sentido, no poder estar fundado noutra coisa seno na prpria comunicao, que o elemento bsico da autopoiesis social, sendo que tal como ocorre com a sociedade, o homem ser o entorno do direito. Portanto, propostas psicologizantes, que buscam no homem a definio de direito no podem ser aceitas. Da mesma forma, o direito como sistema autopoitico, em virtude de sua auto-referncia constitutiva, no poder buscar sua legitimidade noutra instncia que no em si mesmo, uma vez que isso implicaria sobrepor referncia externa auto-referncia. Assim, toda a tradio jusnaturalista, bem como aquelas com carga ontolgica, no seriam compatveis com o direito autopoitico. Por outro lado, enquanto subsistema funcional de uma sociedade plural, acntrica e funcionalmente diferenciada, o direito autopoitico no compatvel com perspectivas que o entendam como superestrutura orientada por determinaes advindas de uma estrutura de base. Da mesma forma, que em sua teoria social, tambm em sua anlise do direito, que ademais nada mais do que a aplicao dos elementos tericos elaborados na teoria da sociedade a um subsistema especfico, Luhmann levar a extremos de radicalizao todas as consequncias advindas da estruturao da teoria sobre o paradoxo da autoreferncia. Como decorrncia, o direito, sobretudo em uma sociedade funcionalmente
Desde logo, curioso notar o quanto a anlise de Luhmann se aproxima da idia weberiana de desencantamento promovido pelo processo de racionalizao, pois da mesma forma que de tal processo decorre a perda do primado da religio enquanto instncia unificadora e fornecedora de uma viso global de mundo e a consequente separao das esferas culturais de valor, tais como a cincia, o direito, a economia, etc., tambm o processo que leva a sociedade a assumir uma diferenciao funcional implica pela perda da unidade outrora fornecida pela teologia. Esse argumento ser melhor desenvolvido nos primeiros epgrafes do captulo seguinte.
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diferenciada, ter sua auto-reproduo pautada pela paradoxal necessidade de somente ser capaz de se manter mediante sua contnua transformao. Assim, o direito, visto como um sistema auto-referencial e autopoitico, tambm ser paradoxal, cabendo teoria que o analisa fornecer os mecanismos tericos necessrios utilizao produtiva de tal paradoxo. Luhmann acredita que apenas a teoria dos sistemas detm um tal aparato terico. Resta saber se, no que tange ao direito, ele de fato tem razo. 3. O DIREITO NA TEORIA DE LUHMANN Luhmann diz que
o comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realizao de redues que possibilitem expectativas comportamentais recprocas e que so orientadas a partir das expectativas sobre tais expectativas. Na dimenso temporal essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra frustraes atravs da normatizao. Frente crescente complexidade social isso pressupe uma diferenciao entre expectativas cognitivas (disposio assimilao) e normativas, alm da disponibilidade de mecanismos eficientes para o processamento de desapontamentos, frustraes. Na dimenso social essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja, apoiadas sobre o consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente complexidade social isso exige cada vez mais suposies fictcias do consenso e tambm a institucionalizao do ato de institucionalizar atravs de papis especiais. Na dimenso prtica essas estruturas de expectativas podem ser fixadas externamente atravs de um sentido idntico, compondo uma inter-relao de confirmaes e limitaes recprocas. Dada a crescente complexidade social isso exige uma diferenciao de diversos planos de abstrao. Para podermos dispor de um conceito mais amplo sobre as necessidades dessas trs dimenses, falaremos a seguir da generalizao de expectativas comportamentais [...] (1983, PP. 109-110).

O conceito de generalizao supe a superao, em cada uma das dimenses, das descontinuidades existentes e a eliminao dos riscos ou perigos tpicos de cada dimenso. Generalizao a imunizao simblica das expectativas contra outras possibilidades; sua funo apia o necessrio processo de reduo ao possibilitar uma indiferena inofensiva (LUHMANN, 1983, p. 110). Os mecanismos de generalizao em cada uma das dimenses so de natureza diversa. Na dimenso temporal a generalizao se consegue fixando expectativas no tempo, assegurando-lhes durao apesar das frustraes. Para superar essas frustraes e permitir a manuteno das expectativas existem diversos mecanismos equivalentes, dependendo de quais so os expectadores e quais so suas expectativas. Na dimenso social, o problema que se coloca outro, j no se trata de proporcionar durao s expectativas, seno consenso. As expectativas esto generalizadas socialmente quando, apesar da existncia de indivduos que no as compartilham, se lhes supem consenso. Os mecanismos generalizadores, nessa dimenso, tm a funo especfica de repartir um consenso que , de fato, limitado.

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Na dimenso material, generalizam-se os contedos, os temas nos quais se baseiam as expectativas. Para isso se obtm pontos de referncia suficientemente abstratos para garantir s expectativas uma certa identidade apesar de sua diversidade material. A prpria existncia das trs dimenses limita, em certo grau, as possibilidades de compatibilizao das expectativas. No qualquer contedo que pode se normatizar: quanto mais concreto o contedo de uma expectativa, mais sujeita est esta a frustraes e mais difcil sua institucionalizao. Os mecanismos de generalizao das trs dimenses so muito heterogneos e no atuam de forma coordenada por natureza. Nesse caso, que corresponde concepo do direito natural, no seria possvel qualquer desenvolvimento do direito (LUHMANN, 1983, p. 110). A heterogeneidade desses mecanismos faz com que nas diversas dimenses se generalizem expectativas incompatveis e que estas se obstaculizem umas a outras. Essa incongruncia entre os mecanismos das distintas dimenses e, em conseqncia, a generalizao de expectativas no compatveis formam um problema estrutural de qualquer sociedade, e face a esse problema que o direito constitui sua funo social (LUHMANN, 1983, p. 110) . O direito no um ordenamento coativo, seno uma forma de facilitar (alvio) e possibilitar expectativas mediante generalizaes congruentes que diminuem o risco, sempre presente em expectativas que se fixam como resistentes aos fatos, de frustrao ou imunizam simbolicamente o expectante contra os efeitos dessa. A coao do direito reside na obrigatoriedade de selecionar expectativas, a qual pode motivar a imposio de determinados comportamentos. Nesse sentido, a evoluo do direito nada mais do que a seleo de formas de generalizao nas trs dimenses cada vez mais adequadas e compatveis entre si. Ou seja, ainda quando o direito no nasce em um momento histrico determinado, seno que, segundo a definio luhmanniana, est presente em qualquer sociedade, pois do ponto de vista da generalizao congruente, em toda sociedade h direito, a varivel evolutiva do mesmo no reside em uma mudana de funo, ou quando mesmo em sua funo bsica, seno nos mecanismos historicamente selecionados para levar a cabo essa funo. A partir da incorporao do paradigma da autopoiese em sua teoria dos sistemas, Luhmann passa a descrever o direito positivo moderno como um subsistema (ou sistema parcial) funcional, auto-referencial e autopoitico, que compe, ao lado de outros subsistemas funcionais (poltica, economia, cincia, sistema educacional, etc), uma 7354

sociedade, entendida como sistema social global que se reproduz autopoieticamente a partir de um processo comunicativo. Essa mudana paradigmtica fornecer a Luhmann instrumentos analticos mais precisos que para refletir sobre as anlises j realizadas anteriormente, forando sua retomada de forma mais radical, mas no contraditria. Verifica-se, assim que o advento da teoria dos sistemas autopoiticos ser menos uma ruptura na obra de Luhmann do que uma afinao de seu instrumental analtico e terico. J sob o enfoque do novo paradigma de Luhmann, as anlises que sero realizadas sobre o direito, caracterizado enquanto sistema autopoitico que compe uma sociedade funcionalmente diferenciada, demandam que se tenha em mente sempre que os sistemas autopoiticos, no importa se so sistemas vivos, psquicos ou sociais, so sempre sistemas auto-referenciais, no sentido de que produzem e reproduzem no apenas suas estruturas, mas seus prprios elementos constituintes a partir de seus prprios elementos e estruturas e mediante operaes recursivamente fechadas. Em decorrncia da clausura operacional, tais sistemas somente podero operar dentro de seus prprios limites e nunca fora deles, e, ademais, como conseqncia lgica desse postulado, no podero importar de seu entorno as estruturas e os elementos que os compem. Luhmann intransigente a esse respeito. Para ele, os sistemas ou so autopoiticos ou no o so. claro que clausura operacional no implica isolamento ou indiferena em relao ao seu entorno189. O sistema uma forma (paradoxal, diga-se de passagem) composta por dois lados: o sistema e o entorno, de modo que este no excludo, mas pressuposto pelo sistema. O que ocorre que o sistema se delimita perante seu entorno mediante operaes recursivamente fechadas, a partir das quais capaz de produzir seus componentes por meio da sua prpria rede interna de componentes. A transposio dessa descrio geral para o plano dos sistemas sociais e, mais especificamente, para o do sistema jurdico, caracterizado como subsistema funcional autopoitico que compe o sistema social global (sociedade), permitir descrever o direito como um sistema que, no podendo importar seus componentes (elementos e estruturas) do exterior (entenda-se por tanto o entorno intra-social do direito sociedade e demais subsistemas funcionais quanto o seu entorno extra-social o homem

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Luhmann ressalta que um equvoco imaginar que a autopoiese do sistema jurdico implicaria ema espcie de solipsismo jurdico. O fato de a sociedade se tornar entorno do direito no acarreta o isolamento ou a ruptura deste em relao quela.

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enquanto sntese se sistema psquico e sistema vivo), ter de produzi-los por si mesmo, mediante operaes recursivamente fechadas. O direito, visto enquanto um subsistema funcional, ter a comunicao (sntese de trs operaes seletivas, a saber: emisso, informao e compreenso) como elemento bsico de sua autopoiese. Contudo, a definio do direito enquanto um subsistema funcional implica ainda que ele, de alguma forma, seja diferenciado da sociedade da qual faz parte, pois, caso contrrio, a comunicao jurdica simplesmente se dissolve em meio ao fluxo de comunicao geral da sociedade e o direito desaparece ou, como descreve Teubner, torna-se socialmente difuso. Assim, a partir da considerao do fato de que o direito est inserto num sistema social global que abrange todas as comunicaes possveis (sociedade) preciso que sejam apontadas quais so as caractersticas especficas que o definem. Isso implica a aluso, ainda que breve, a alguns de seus principais conceitos constitutivos, tais como os de sua clausura operacional, cdigo, funo, binmio abertura/fechamento, programa condicional, observao de segunda ordem, diferena entre sistema/entorno, tanto no que tange ao entorno intra-social do direito que composto pela sociedade entendida como sistema social global e pelos demais subsistemas funcionais quanto no que diz respeito ao seu entorno extra-social, que composto pelo homem, etc. preciso, entretanto, ressaltar que a relao entre direito e sociedade no exaure a complexidade da problemtica que envolve a autopoiese jurdica, pois a sociedade apenas o entorno/envolvente intra-social do direito. Alm dela h o entorno extra-social do direito que abrange tanto o homem (sntese se sistema psquico e sistema vivo) e o mundo com seus fenmenos fsicos e biolgicos. Disso decorre que o homem no uma realidade indiferente para o direito, uma vez que, sendo entorno, ainda que extra-social, parte da forma que tem por lado interno o direito. Portanto, crticas que buscam enfatizar o carter desumanizador de um direito concebido como subsistema de uma sociedade sem homens no merecem guarida, pois simplesmente desconsideram o fato de que o direito (tal como ocorre com a sociedade) est estruturalmente acoplado aos sistemas psquicos mediante o mecanismo da linguagem. Isso significa que, mesmo que se critiquem os efeitos dessa teoria em termos de um dficit de normatividade, no h como postular seriamente que ela simplesmente exclui o homem da sociedade190.
190

Luhmann ressalta que no nos obstinamos em la absurdidad de afirmar que haya derecho sin sociedad, sin hombres, sin ls condiciones fsico-qumicas de nuestro planeta. nicamente afirmamos que el

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, portanto, necessrio indicar quais so as operaes por meio das quais o sistema jurdico produz e reproduz seus elementos que, tal como concebe Luhmann, no podem ser outra coisa seno comunicao, s que de tipo especial: a comunicao jurdica. Melhor dizendo, para haver sistema jurdico preciso que haja pelo menos comunicao, uma vez que sem ela no haveria autopoiese dos sistemas sociais. Contudo, a simples existncia de comunicao no suficiente para que haja um sistema jurdico. Esse somente surge a partir de uma comunicao orientada pelo cdigo binrio direito/no-direito, o qual, ao garantir a auto-adjudicao das operaes ao sistema, garante sua prpria clausura operacional, uma vez que o esquematismo binrio exclui a possibilidade de advento de um outro cdigo ou a interposio de outros valores no cdigo j existente. Desse modo, a definio do cdigo do direito, na medida em que assegura a sua prpria unidade operativa, essencial especificao da funo de tal sistema, que consiste, conforme j indicado, no processamento de expectativas normativas mediante sua estabilizao contraftica. Isso ocorre porque a funo de estabilizao de expectativas implica um esquematismo que indique quais expectativas devem ser mantidas contrafaticamente em caso de frustrao. Verifica-se, assim, que o cdigo e a funo do direito esto conectados internamente e so fundamentais sua clausura operacional e diferenciao sistmico-social. A codificao binria da comunicao jurdica ser compreendida por Luhmann como a forma estrutural que garante a prpria autopoiese do sistema, pois, ao instituir um valor positivo (direito) e um valor negativo (no-direito), o cdigo, que ademais somente pode ser manejado no plano da observao de segunda ordem, permite ao sistema jurdico classificar as condutas como estando de acordo ou em desacordo com o direito. Trata-se de um esquema bivalente do qual o direito se vale para estruturar suas operaes e distingui-las de outros assuntos, uma vez que, por meio do cdigo, o sistema tem a possibilidade de desenvolver suas operaes a partir apenas de dois estados: positivo/negativo, reduzindo situaes altamente complexas que se encontram em seu entorno. Trata-se de uma estrutura que, ao promover a clausura operacional, est claramente relacionada com a auto-referencialidade dos sistemas autopoiticos e, nesse sentido, tambm ela paradoxal191. A esse respeito, cumpre notar que justamente para

sistema produce las relaciones con dicho entorno a partir de sus proprios esfuerzos, a partir de la efectuacin de sus propias operaciones (1993. p. 54). 191 Luhmann ressalta que, do ponto de vista objetivo/material/prtico, o cdigo uma tautologia que, se aplicada a si mesma, gera um paradoxo. O cdigo tautolgico, pois os dois valores que o compem so intercambiveis mediante uma negao que no significa nada. Isto , o cdigo simplesmente

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no ter que se valer das solues tradicionais que buscam numa hierarquizao remeter a soluo do paradoxo a nveis superiores de dotao de sentido que Luhmann recorre distino entre cdigo e programa. Essa distino tambm ser fundamental anlise de um direito como subsistema autopoitico de uma sociedade funcionalmente diferenciada, pois permitir contrabalanar a rigidez e invariabilidade que caracterizam os cdigos binrios dos subsistemas funcionais, mediante a introduo de programas que permitem estabelecer os critrios para a correta atribuio dos valores dos cdigos. Nesse sentido, ao complementar a codificao mediante o preenchimento de seu contedo, o programa, ao decidir acerca da adjudicao dos valores que compem o cdigo, ter uma funo essencial no que se refere possibilidade de abertura cognitiva do sistema, pois ele que determina quais aspectos do sistema teriam que processar cognies e em que ocasies isso aconteceria. O cdigo assegura a unidade operacional do sistema, pois partir de especificidade que o sistema se distingue de seu entorno. Contudo, o cdigo por sis s no permite que o sistema se feche, mas sim apenas que ele crie os enlaces de suas operaes (LUHMANN, 1993, p. 67). assim que o cdigo precisa ser complementado pelos programas (leis, regramentos e demais premissas de deciso do direito), os quais, ao estabelecerem as regras de adjudicao dos valores do cdigo, fixam as condies concretas de correo na atribuio de tais valores (LUHMANN, 1993, p. (146-147) permitindo, por exemplo, que num dado litgio se indique quem ostenta expectativas conforme o direito e quem no as ostenta. por isso que Luhmann dir que cdigo e programas so momentos da autopoiese do sistema e no entidades existentes por si s. Contudo, ainda que o direito, a partir da perspectiva de Luhmann, deixe de carregar o fardo da integrao social (LUHMANN, 1993, p. 93), para ter sua funo reduzida pura e simples estabilizao contraftica de expectativas, nem por isso ele deixa de ter uma clara pretenso regulatria, mesmo porque, conforme visto anteriormente, o direito somente consegue obter a estabilizao de expectativas normativas por meio da regulao da generalizao congruente das mesmas nas dimenses temporal, social e material de sentido. Luhmann ressalta, entretanto, que a funo do direito, entendida como estabilizao de expectativas normativas, ultrapassa a simples regulao de conflitos (LUHMANN, 1993, 103-104). No entanto, mesmo que a funo do direito no
afirma que o direito no deve ser no-direito e que o no-direito no deve ser direito. Por outro lado, quando aplicado a sim mesmo, isto , quando se indaga acerca de sua prpria conformidade ou desconformidade com o direito, o cdigo gera um paradoxo, que consiste em dizer que (ou no) conforme o direito aplicar a distino entre direito e no-direito. (1993, p. 145).

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seja redutvel simples regulao dos conflitos, conforme Luhmann faz questo de frisar, certo que a estabilizao de expectativas normativas implica que o direito, de alguma forma, possa interferir, influenciar ou pelo menos perturbar de modo regulatrio os demais subsistemas sociais. O prprio Luhmann admite que, embora no seja capaz de assegurar que todas as expectativas normativas por ele protegida sejam satisfeitas,
el derecho debe tener altas posibilidades de que se imponga, ya que de outro modo ms bien uno se doblegara ante los hechos. Las cosas no pueden suceder de tal manera que a la persona cuyas expectativas de derecho se frustraran, se le confortara con solo decirle: sin embargo usted se mantuvo en la expectativa correcta. Debe suceder algo a favor de una imposicin real o compensatoria de su derecho. (1993, 103-104).

Por tanto, ainda que tenha sua funo centrada na estabilizao contraftica de expectativas, o direito precisar, em alguma medida, se impor e, nesse sentido, regular os conflitos de expectativa, indicando quais expectativas tm um respaldo social e quais no. A prpria estrutura da expectativa normativa parece depender dessa capacidade do direito em se impor regulatoriamente perante seu entorno, seja na consecuo de sua funo social, seja na prestao aos demais subsistemas, pois, do contrrio, conforme ressalta o prprio Luhmann, ao invs da generalizao de normas, produzir-se-ia ento uma generalizao da frustrao (LUHMANN, 1983, v.2, p. 82 e 1993, p. 101). bem verdade que Luhmann no est preocupado com as motivaes que levam ao cumprimento das normas que visam assegurar as expectativas normativas. A orientao da motivao da ao no relevante para a consecuo da funo do direito, que consiste em estabilizar as expectativas mediante mecanismos que permitam sua generalizao simblica nas trs dimenses de sentido e que, em se tratando do direito positivo moderno, so, conforme visto anteriormente, a sano (dimenso temporal), os procedimentos (dimenso social) e os programas condicionais de deciso (dimenso material). Feita essa breve e fragmentria reconstruo dos traos mais gerais do direito enquanto subsistema funcional da sociedade moderna, podemos introduzir agora a temtica central do presente trabalho: a problemtica da legitimao de um direito concebido como subsistema funcional e auto-referencial e autopoitico. 4. A PROBLEMTICA REFERENTE LEGITIMIDADE DO DIREITO Num contexto, em que no mais possvel definir as expectativas recprocas de comportamento a partir de normas fundadas num ethos socialmente compartilhado, que em ltima anlise estariam legitimadas pelo enquadramento institucional, o direito no poder mais recorrer a fundamentos dessa natureza (VILLAS BAS FILHO, 2006, p 209). Com o advento de sociedades caracterizadas por vises pluralistas de mundo, o 7359

direito perder seus antigos marcos inquestionveis de legitimao192. Contudo, no poder prescindir de pretenso de legitimidade (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 209), pois excludo de seu fundamento material e social, o direito passa a integrar o plano da razo instrumental e simplesmente se reduz ao cumprimento da norma em funo de um clculo estratgico acerca das conseqncias que podem advir do descumprimento da mesma. Esse enfoque objetivador do direito (HABERMA apud VILLAS BAS

FILHO, 2006, p. 209), a partir do qual esse se coloca apenas em termos de limitao externa ao espao de opo de agentes que agem estrategicamente, reduz-no sua mera facticidade, pois o direito perde um mecanismo importante de sua estabilizao, sobretudo num contexto em que, como decorrncia de sua positivao, ele aparece como essencialmente mutvel (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 209). Assim, o direito precisa sempre demonstrar ao menos uma pretenso legitimidade, ainda que apensas para conferir aparncia de legitimidade ao poder ilegtimo193. A legitimidade , portanto, o momento constitutivo do direito (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 210). Mas como lidar com a legitimidade do direito numa sociedade em que ruram todas as bases de interpretao de mundo limitadas pela moral, pela religio, ou pela metafsica? Portanto, v-se que a atualmente, a problemtica da legitimidade alada ao seu mais alto grau de improbabilidade (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 210). Transporta a questo da validao das normas para o interior do circuito autopoitico do sistema jurdico, cujo fechamento operacional se d justamente com o escopo de que esse possa, a partir de sua codificao binria e de seus programas decisrios condicionais, levar a cabo sua funo que consiste em estabilizar expectativas normativas de modo contraftico (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 226).
Contudo, uma tal estabilizao implica a generalizao congruente de tais expectativas nas dimenses temporal, social e material/prtica de sentido. Ora, a problemtica se coloca justamente no momento em que se pretende generalizar expectativas normativas, na dimenso social, mediante um direito que estabelecido e validado por decises (direito positivo) (VILLAS BAS FILHO, 2006, pp. 226/227).

192

Em sociedades tradicionais que eram tributrias de um direito natural ainda era possvel identificar o lastro das representaes teistas do mundo. O direito era visto como perene: fundado no passado e vigorando desde sempre. O homem no poderia mud-lo. O direito natural revela uma falta de confiana na capacidade de o sistema social para criar e dotar-se de direito. Por outro lado, o direito natural no conhece uma separao ntida entre as expectativas cognitivas e normativas
Ibid., p. 62.

193

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Luhmann faz uma a conciliao entre auto-referencialidade sistmica e legitimao a partir da proposta de legitimao pelo procedimento, o que cuja proposta implica em uma srie de consideraes e redefinies a fim de que possa ser bem compreendida.
Em primeiro lugar, h que se observar que a problemtica da legitimao est posta essencialmente na sociedade, o que, se por um lado parece trivial, por outro, acarreta sensveis conseqncias que no podem ser desconsideradas. Luhmann ressalta que, em virtude da separao entre sistemas sociais e sistemas psquicos, pouco importa a motivao subjacente aceitao das normas, mesmo porque isso um assunto que est posto naquilo que se poderia chamar de entorno extra-social do direito. (VILLAS BAS, 2006, p. 228).

Com isso no se quer dizer que se exclua o homem do universo do direito, mas simplesmente que este deve ser capaz de se legitimar no com base nas motivaes, valores ou no consenso dos homens. A motivao que faria com que o cumprimento da norma se desse em decorrncia de uma pretenso de validade deontolgica passa a ser irrelevante. Para Luhmann a norma ou bem se cumpre ou no se cumpre. O enfoque efetivamente objetivador (...). (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 228). Nesse contexto, Luhmann ir definir legitimidade como sendo disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia (LUHMANN, 1980, p. 30). Trata a legitimidade a partir de sua funo, que consiste na implementao ftica do direito e no controle da deciso jurdica (LUHMANN, 1983, v. 2, p. 70).
Enquanto subsistema funcional de uma sociedade funcionalmente diferenciada, o direito visa apenas desenvolver sua funo que, conforme j foi indicado, consiste na estabilizao contraftica de expectativas normativas. Nesse contexto, a definio de legitimidade em termos de disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido totalmente compatvel com a funo que o direito visa desenvolver, pois, ao garantir uma tal disposio para a aceitao das decises, ela garante a implementao ftica do direito e, para uma teoria funcionalista, isso basta. (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 229).

Para se garantir a fora vinculante de um sistema jurdico contingente e mutvel preciso a obteno de uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido. (VILLAS BAS FILHO, 2006 p. 230). O mecanismo de que o direito se vale para obter essa disposio a utilizao de procedimentos, concebidos como mecanismos que permitem a institucionalizao do direito na dimenso social de sentido e a, conseqente generalizao social das expectativas normativas. (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 230). Por meio dos procedimentos possvel obter a legitimao do direito a partir de um prisma sistmico.
O sistema se legitima a si mesmo a partir de procedimentos que permitem obter uma predisposio generalizada de aceitao de decises de contedo ainda no definido. bem verdade que isso exclui do direito uma funo socialmente integradora (...) mas, como se viu,

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para Luhmann, a funo do direito a estabilizao contraftica de expectativas normativas e, para isso, o que importa a preservao da clausura operacional do sistema jurdico, que permite sua autopoiese a partir da auto-reproduo comunicativa orientada pelo cdigo binrio direito/no direito e pelos programas condicionais, que adjudicam concretamente os valores do cdigo194.

O cdigo legal/ilegal d ao sistema sua clausura operativa, pois nenhum outro sistema trabalha com ele. Ao mesmo tempo, introduz os dois plos de uma diferena. Com o que se produz uma primeira limitao da contingncia: sempre o que se oponha ao antijurdico ser jurdico, e vice-versa; e sempre que algo se afirme como jurdico no poder afirmar-se ao mesmo tempo como antijurdico, e vice-versa. Mas para dirimir a designao dos valores desse cdigo aos dados exteriores a ele, os programas decisrios so necessrios. Todo o direito positivo programa, as normas no so nada alm de programas. Por assim estar programado em uma norma, o voto para os maiores de dezesseis legal e para menores, ilegal. a presena simultnea de cdigo e programas que permite ao sistema ser por sua vez aberto e fechado. normativamente fechado, porm cognitivamente aberto. No existem normas jurdicas fora dele, mas seu funcionamento, a reproduo de seus elementos, vincula-se a acontecimentos externos cuja averiguao requer uma atividade cognitiva: o juiz que julga um furto no apenas comprovar que existe uma regra jurdica aplicvel que faz do furto um ato ilcito, seno que tambm ter que comprovar que o furto ocorreu materialmente e nas circunstncias previstas, isto , programadas nessa norma. O cdigo insubstituvel, pois a base da autonomia do sistema e pr-requisito de todo programa nesse sistema. Os programas, pelo contrrio, so substituveis uns por outros, podem ser mudados, com respeito aos requisitos (normativos) do prprio sistema, quando as circunstncias assim aconselham. Assim se procede nas instncias legislativas na hora de dotar de contedos as normas que criam. Porm, uma vez criadas, tais normas so programas condicionais, e como tais regem para aqueles que as aplicam, sem aqui caiba aprendizagem ou adaptao, salvo dentro de limites bastante restritos. O juiz, por exemplo, no atua em razo de fins, seno a partir do

Vale notar que, ao descrever o direito moderno como subsistema autopoitico que se auto-reproduz a partir de sua rede recursiva de operaes, Luhmann se aproximar muito da frmula kelseniana de um direito que regula ele mesmo sua prpria criao. Contudo, apesar das afinidades entre ambos, deve-se tomar cuidado diante da tentao de identificar ou aproximar demasiadamente tais propostas. Para uma anlise em que Luhmann diferencia dua teoria das teoria de Kelsen e Hart, ver, por exemplo, suas seguintes obras: Sociologia do direito. v. 2. p. 192-199; El drecho de la sociedad. p. 19; 26; 49; 51-52; 72-81.

194

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cumprimento de certas condies desencadeadoras: as previstas na hiptese da norma. Afirma Luhmann que desconhecer este dado e introduzir elementos teleolgicos, ponderao de conseqncias, discricionariedade judicial, etc., significa dificultar a funo do direito como assegurador de expectativas, obstaculizar a reduo de complexidade que com a diviso de tarefas entre legislador e aplicadores das normas se leva a cabo, e questionar, inclusive a autonomia do sistema frente aos outros sistemas, como o poltico, o econmico, etc. Assim, para Luhmann, o direito vlido aquele que pode ser mudado, enquanto que fruto de uma deciso ocorrida dentro do sistema jurdico e que pode ser modificada por uma deciso posterior. O direito contingente e vale em razo dessa contingncia. Na medida em que vale dessa forma direito positivo. Esta validez do direito como contingente se explica pelo fato de que o direito mesmo que regula as condies de sua prpria modificao: at a alterao de normas regida por normas. Dentro do sistema jurdico, a validez se opera, portanto, como produto de decises submetidas ao mesmo sistema. No pode o sistema questionar os recursos de validez de seus elementos, quando o prprio sistema que lhes imputa essa validez. O direito vlido em razo das decises que estabelecem sua validez. Para o direito no tem importncia anlise valorativas externas s do sistema. Essa contingncia dos contedos jurdicos, que deriva do fato da validez no ser mais que a permanente disponibilidade que o sistema possui sobre seus prprios elementos, fica facilitada pelo funcionamento legitimador dos mecanismos institucionais. H uma institucionalizao dos mesmos mecanismos institucionais, de maneira que se estende o consenso pressuposto para tudo o que derive do procedimento de criao e modificao dos contedos jurdicos. Em suma, a legalidade a nica legitimidade. Da que para Luhmann, questes como a de justia tem a ver com os caracteres estruturais do sistema que no so nenhum gnero de valorao moral de seus contedos. A sociedade pressiona o sistema jurdico para que este abarque propores cada vez maiores de sua complexidade. Isto requer um aumento da complexidade do sistema, traduzido em uma maior quantidade de normas, um carter mais minucioso de suas regulaes, cmbios normativos mais freqentes, etc. A complexidade do sistema ser adequada e se poder dizer, para Luhmann, que justo, quando seu grau de complexidade seja o mximo compatvel com as conseqncias das decises dentro do sistema. O direito poder aumentar sua complexidade, mas somente at o ponto em que 7363

no impea que as decises que nele recaem sejam consistentes, isto , que se tratem os casos de forma igual. Por exemplo, um direito puramente casustico, que atendesse a todas as variveis concorrentes em cada problema que se julga, no cumpriria com esse requisito. E sem ele no seria o direito garantia de expectativas confiveis e estveis. 4.1 A anlise da teoria luhmanniana no contexto cultural da modernidade perifrica. Introduzindo-na num contexto cultural que nada tem a ver como aquele em que est forjada, Marcelo Neves, prope a relativizao da teoria luhmanniana195,

fundamentando, basicamente, seu pensamento no fato de que h sistemas em que a positividade sobre o fundamento da autonomia do sistema no faz sentido, o que faz com que haja a quebra da circularidade entre regras e decises, ou, na linguagem dos juristas, entre norma jurdica e norma de deciso, bem como o bloqueio na concretizao do direito constitucional. Segundo o autor, o advento da sociedade mundial contempornea tem encadeado uma disparidade de desenvolvimento entre regies em escala global e esta disparidade no pode ser subestimada, pois ela a causa das diferenas de reproduo social e jurdica. Certas regies, superdesenvolvidas, so marcadas por uma complexidade social estruturada de maneira satisfatria pela proeminncia da diferenciao funcional e pela preferncia predominante pela incluso. As regies menos desenvolvidas, ao contrrio, so marcadas por uma complexidade insuficientemente estruturada, por srios limites diferenciao funcional e por uma tendncia excluso de grandes pores da populao, constituindo assim os pases perifricos (NEVES, 2004, p. 147)196. Aqui, a ausncia de fronteiras claras entre os diversos domnios de ao e de experincias prejudica a identidade e a autonomia do direito em relao ao seu contexto social. Ocorre que na reproduo social desses pases verifica-se uma miscelnea social decorrente do entrelaamento dos cdigos de preferncias [...] e dos critrios ou programas dos diversos campos de comunicao (NEVES, 2004, PP. 147-148), sendo que cdigos e critrios de um domnio de ao invadem permanentemente e cotidianamente os outros campos de ao [...] de tal maneira que a complexidade social
195

Critica o provincianismo emprico de Teubner e Luhmann, alegando que ambos desconhecem a maioria dos contextos de comunicao e prticas jurdicas da sociedade mundial do presente. (NEVES, 2004. p. 146). 196 Evidentemente, no se trata aqui da diferenciao pr-moderna entre centro e periferia, mas sim de um problema da sociedade mundial moderna, de uma bifurcao paradoxal. Do mesmo autor, ver tambm Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente e Do pluralismo jurdico miscelnia social: o problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade perifrica e suas implicaes na Amrica Latina.

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permanece insuficientemente estruturada (NEVES, 2004, p. 148). Esse contexto proporciona a existncia de cdigos (mais) fortes e cdigos (mais) fracos, sendo que, em regra, o cdigo binrio do direito frgil em face dos cdigos poder/mo-poder (poltica) e do cdigo ter/no ter (economia) (NEVES, 2004, p. 148). Isso ocasiona um bloqueio da reproduo consistente do direito, que invadido e superexplorado por exigncias imediatas de outros domnios de comunicao (NEVES, 2004, p. 148), tornando-o incapaz de traduzir com relevncia prtica, a linguagem social, especialmente a linguagem poltica e a econmica, em uma linguagem especificamente jurdica. Tal situao faz com que as prprias expectativas normativas de comportamento passem a orientar-se primariamente em outros modelos sociais de conduta e no mais na semntica jurdica dos modelos textuais da Constituio e das leis. Essa superexplorao e invaso do domnio jurdico acarreta a transformao do paradoxo do direito que no mais se coloca na forma lcito porque no ilcito, passando a figurar como lcito porque poderoso, lcito porque rico, lcito porque amigo, etc. Em conseqncia o direito torna-se incapaz de expropriar da sociedade o dcimo segundo camelo e de atribuir-lhe um valor jurdico alienado do social, obtendo, com isso, uma mais valia197. Ressalva-se que o autor no pretende rechaar a concepo de Luhmann sobre o direito, mas apenas relativiz-la para verificar que
no contexto da reproduo jurdica e social da modernidade perifrica, a positividade do direito , no mnimo insuficientemente realizada, porque h uma tendncia, com efeitos paralisantes,
197

O autor faz referncia ao artigo de Luhmann, intitulado A restituio do dcimo segundo camelo. Do sentido de uma anlise sociolgica do direito, mencionada nos Aspectos Tericos Metodolgicos desse trabalho. Para proceder s suas anlises sobre o direito nesse artigo, Luhmann se vale da seguinte histria fictcia: Um rico beduno estabeleceu a sucesso por testamento a seus trs filhos. A partilha foi estabelecida em torno de seus camelos. O filho mais velho, Achmed, deveria receber a metade. O segundo filho, Ali, ficaria dom um quarto do previsto. O filho mais novo, Benjamin, teria apenas um sexto. [...]. Entretanto, e devido a imprevistos, o nmero [total] de camelos foi reduzido consideravelmente antes da morte do pai. [Assim], quando ele morreu, restavam apenas onze camelos. Como deveriam dividir? [...]. O conflito foi levado ao juiz, o qual fez a seguinte oferta: eu ponho um camelo meu vossa disposio, e vocs restituir-me-o, se Al quiser, o mais rpido possvel. Com doze camelos a diviso ficou simples. Achmed recebeu a metade, quer dizer, seis. Ali recebeu eu quarto, ou seja trs. Benjamin no foi prejudicado, recebendo seu sexto, ou seja, dois. Assim os onze camelos foram divididos e o dcimo segundo pode ser devolvido. LUHMANN, op. cit., 2004. p. 3334. V-se que o dcimo segundo camelo apresentado por Luhmann como a expresso simblica do fechamento operacional e da abertura cognitiva do sistema jurdico, representando a unidade dos diversos mecanismos de desenvolvimento dos paradoxos e da desparadoxizao do direito; [...] a questo da decidibilidade expressa simbolicamente no dcimo segundo camelo refere-se existncia de um direito funcionalmente diferenciado, no qual esto presentes formas especficas de paradoxos e desparadoxizao mediante distines e assimetrias internas ao sistema [...] . Cf. NEVES, op. cit., p. 145.

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no s falta de um dcimo segundo camelo alienado ficticiamente do social, mas tambm a furtos dos camelos jurdicos reais pela sociedade, sonegando-se, com base em variveis polticas e econmicas, direitos bsicos de parcela da populao, mediante a negao do direito-ao-discurso (Diskursrecht) do domnio jurdico por tendncias expansivas dos sistemas sociais.(NEVES, 2004, p. 149).

Essa invaso do direito pelo seu contexto social, sem a delimitao das fronteiras que diferenciem o jurdico em face do no-jurdico expressa a falta de autopoiese do direito, [...] podendo-se mesmo falar de alopoiese jurdica, tendo em vista que a reproduo jurdica impulsionada diretamente por fatores extrajurdicos, diluindo-se na autopoiese da sociedade (NEVES, 2004, 150). Assim,
o dcimo segundo camelo no se apresenta como expresso construtiva do indeterminismo e incerteza do direito, mas a sua potencial falta leva a uma orientao difusa e incongruentemente destrutiva das expectativas normativas com base em outras variveis sociais (NEVES, 2004, p. 151)198.

Em um tal contexto, a insegurana jurdica que se manifesta chega aos limites do insuportvel, embora uma parte da populao se beneficie dela. O autor prope tambm uma reflexo sobre a questo da relao circular entre regra e deciso. Para alm da explicao da teoria de Luhmann a esse respeito, diz ele que
o problema nos pases da modernidade perifrica reside no fato de que o crculo auto-referencial entre regra e deciso no simplesmente interrompido, mas antes bloqueado ou mesmo rompido na prtica cotidiana do direito e da poltica. [...] A deciso desvincula-se das regras constitucionais e legais, subordinando-se constelao particularista de interesses que invadem o campo jurdico (NEVES, 2004, p. 151).

Trata-se de uma quebra da circularidade e da reproduo autnoma do direito, que, na falta do fechamento operacional, no capaz de uma abertura cognitiva adequada ao contexto social. A inconsistncia jurdica das decises e prticas dos operadores jurdicos impossibilitam uma estabilizao das expectativas normativas com base em regras gerais, que permanecem como letra morta nos textos constitucionais ou legais (NEVES, 2004, p. 154-155). Em casos assim importante sse torna a distino entre norma e texto de norma199, onde esse descaracterizado semntica e pragmaticamente no processo decisrio. Ou seja, a deciso dos tribunais passa a no corresponder a nenhuma norma passvel de ser construda e generalizada a partir do respectivo texto normativo em questo e as

198

O autor exemplifica dizendo no raro se ouvem frases como preciso subornar o policial ou o juiz para que o procedimento tenha andamento ou fique paralisado, pagar propinas ao funcionrio administrativo, ou ter boas relaes como o chefe poltico para que se tenha chance numa licitao; uns so punidos ilegalmente s porque so frgeis poltica ou economicamente, outros permanecem impunes s porque so fortes poltica ou economicamente. 199 O texto da norma refere-se a um dos sentidos possveis do texto da espcie normativa em pauta, j a norma aquela criada pelo juiz no julgamento do caso concreto imputvel ao mesmo texto.

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expectativas normativas orientam-se, em grande parte, margem dos textos constitucionais e legais, mesmo no mbito dos rgos e estatais encarregados da aplicao jurdica (NEVES, 2004, p. 156). Assim, ocorre a usurpao poltica do domnio jurdico, que atinge a prpria concretizao constitucional. Marcelo Neves destaca tambm a importncia da Constituio na caracterizao da autonomia do sistema jurdico, assim como na manuteno da relao entre esse e a poltica. Diz ele que a Constituio, como conquista evolucionria da sociedade moderna conduz que, na sociedade altamente complexa e contingente do mundo atual, no orientada por uma moral compartilhada e vlida em todas as esferas da vida, o instrumento que evita a manipulao poltica arbitrria do direito. Nesse sentido, cita Luhmann para quem a Constituio fecha o sistema jurdico, enquanto o regula como um domnio no qual ela mesma reaparece. Ela constitui o sistema jurdico como sistema fechado atravs do reingresso no sistema (LUHMANN, apud NEVES, 2004, 156-157). O direito constitucional, portanto, funciona como limite sistmico interno para a capacidade de aprendizagem (abertura cognitiva) do direito positivo.
O direito pode ser alterado nos termos do direito constitucional. Este pode, por sua vez, ser alterado dentro dos limites autopostos e esses limites so protegidos pelos regimentos do parlamento, os quais no permitem que sejam tratadas violadoras da autolimitao da emenda constitucional. (NEVES, 2004, p. 157).

Segundo Marcelo Neves,

esse carter cognitivo do direito constitucional expressa-se explicitamente atravs do procedimento especfico de reforma constitucional, mas tambm se manifesta no decorrer do processo de concretizao constitucional. No se trata, por conseguinte, de uma hierarquizao absoluta (NEVES, 2004, p. 157),

pois o direito infraconstitucional, representado pelas leis ordinrias e decises dos tribunais determinam o sentido e a vigncia das normas constitucionais. A Constituio serve como acoplamento estrutural entre direito e poltica, evitando as ingerncias no mediatizadas entre ambos, mas, ao mesmo tempo, fazendo crescer a possibilidade de influncia recproca, condensando-se as chances de aprendizado para esses dois subsistemas. No entanto, nos pases da modernidade perifrica (objeto de preocupao do autor), o processo de concretizao constitucional bloqueado por fatores os mais diversos, destacando-se os particularismos polticos, que subordina o direito poltica com base nas prprias leis constitucionais. Num contexto onde os procedimentos e argumentos especificamente jurdicos no tm relevncia funcional em relao aos fatores do meioambiente, ocorre o bloqueio permanente e estrutural de concretizao dos programas 7367

jurdico-constitucionais pela injuno de outros cdigos de preferncia, de tal maneira que, no plano constitucional, ao cdigo lcito/ilcito, sobrepem-se. Em suma, portanto, entende o autor que em pases onde ocorrem os fatores acima descritos, o direito invadido e superexplorado pela sociedade, de tal maneira que o dcimo segundo camelo simblico permanece antes sob o domnio de uma poltica selvagem, no domesticada juridicamente, que, por sua vez, corrompida pelo dinheiro. Com isso, os camelos reais, enquanto expresso dos direitos bsicos, so sonegados pela sociedade, especialmente em face das imposies de uma poltica economicamente corrompida, sendo que o resultado a injustia estrutural, caracterizados por uma cultura poltica da ilegalidade e pela grande fragilidade do direito perante o expansionismo destrutivo do meio dinheiro em uma economia globalizada. Portanto, sem adentrar, pontualmente, no tema da legitimidade, mas antes mesmo de chegar a essa questo, Marcelo Neves nos coloca diante do fato de que, o modelo luhmanniano de autopoiese instransponvel realidade jurdica da modernidade perifrica e, portanto, do Brasil. Em nosso pas, as sobreposies particularistas dos cdigos poltico e econmico s questes jurdicas impossibilitam a construo da identidade do sistema jurdico. Isso significa que no surge uma esfera de juridicidade apta a, de acordo com seus prprios critrios e de forma congruentemente generalizada, filtrar as influncias advindas dos sistemas econmico e poltico. Usando a terminologia da teoria dos sistemas autopoiticos, podemos dizer que o intrincamento do cdigo jurdico com outros cdigos sociais obstaculiza a construo prpria da identidade do sistema jurdico. Se tal identidade pode ser vista, eventualmente, no plano da estrutura dos textos normativos, ela destruda gradativamente durante o processo de concretizao jurdica. Assim sendo, no se obtm generalizao congruente de expectativas normativas a partir dos textos constitucionais e legais. Nesse contexto de falta de direitos congruentemente generalizados, ou, no mnimo, topicamente congruentes, a problemtica em torno da legitimidade parece ser uma questo a ser analisada a posteriori. Assim sendo, para esse autor, as indagaes deveriam se voltar para a busca de alternativas para o funcionamento insatisfatrio do direito positivo. Nessa direo, rechaa qualquer discurso tico-social, nos moldes do que prope Boaventura de Souza Santos (NEVES, 1994, p. 263), por entender que, no contexto social descrito, a existncia de muitas unidades sociais dispondo de diferentes 7368

cdigos lcito/ilcito no leva a uma racionalidade jurdica tpica, mas, antes, a uma extrema insegurana jurdica, cuja manuteno est relacionada, contraditoriamente, conservao de privilgios. Em outras palavras, esse tipo de situao no representa nenhum pluralismo como alternativa ao legalismo, mas sim reaes difusas falta de legalidade (NEVES, 1994, 263). Entende que o caminho a ser trilhado aquele que passa pela construo de um espao pblico da legalidade que, de um lado, promova a identidade do Estado perante os interesses privados e, de outro, possibilite a integrao jurdica igualitria de toda a populao na sociedade (NEVES, 1994, 263). Assim, quando essa esfera de ao, prpria do direito, tiver atingido sua autonomia nos moldes luhmannianos, para Marcelo Neves, tambm a questo da legitimidade ser reduzida a um mero problema funcional. 5. CONCLUSO A obra de Niklas Luhmann se insere num contexto analtico muito amplo, podendo ser considerada, portanto, sob diversos ngulos: sociologia geral e do direito, teoria da comunicao, da evoluo social, etc. um pensamento multifacetado que, sem dvida, reflete a comprexidade da sociedade que pretende observar e descrever. Sendo assim, ao se querer adentrar nesse universo no foi possvel prescindir da anlise de diversas perspectivas sociolgicas de que parte o autor para formar o aparato tericometodolgico de sua construo doutrinria. Alm disso, para delinear o tema central do trabalho, foi preciso tambm incursionar pontualmente no pensamento do autor sobre temas correlatos, visto que os mesmos so fundamentais para uma compreenso mais profcua e correta do fenmeno jurdico. Isso quer dizer que no houve como avanar no mbito do direito sem antes passar pelos caminhos percorridos pelo autor a fim de explicar um fenmeno muito mais complexo: a sociedade. Diante disso, possvel dizer que o tema deste trabalho (a abordagem da questo da legitimidade do direito) representa uma dentre as vrias possibilidades de atingir esse universo. No obstante no ser a nica forma de alcan-lo, a escolha se deve ao grau de complexidade que o tema atinge no mbito de sua teoria e tambm importncia dada a ela em diversos outros enfoques tericos. V-se, portanto, que o enquadramento jurdico normativo que a questo suscita resulta tanto da dificuldade de se equacionar a multiplicidade dos fatores nela intervenientes, quanto da sua recproca interconexo. Junte-se a isso a produtiva dificuldade de no haver correntes absolutas na compreenso do problema o que leva a que o desenho do 7369

prprio quadro que procuramos compreender esteja determinado pelos ngulos ou prismas que assumamos para a sua prpria compreenso, a permitir com que se multipliquem os espaos tericos onde possvel construir modelos explicativos e compreensivos do tema proposto. Portanto, se se levado a concluir que a legitimao do direito ter de ser produto do prprio sistema e no ser dada a partir de fora, no entendendo ser o consenso ou a conformidade com valores morais o que legitime uma deciso jurdica, mas, sim, o funcionamento normal dos mecanismos internos do sistema o que acarreta para suas atuaes reconhecimento social necessrio, deciso legtima ser aquela que goza de um consenso inferido do funcionamento institucional atravs do procedimento. No entanto, se contrariamente, considera-se que na sociedade, alm da legitimidade formal, que se confunde com a mera legalidade, deve-se buscar uma legitimidade material em instncias como as da moral, da tica ou do direito natural, deciso legtima ser aquela que atender a pressupostos dessa natureza, ainda que seja muito difcil obter hegemonia e consenso nessas instncias. Assim sendo, tudo no passa de uma opo por enfoques tericos. Se do ponto de vista de uma epistemologia geral, a obra de Niklas Luhmann inscreve-se no seio de uma histria que se move no sentido do abandono da soberania do sujeito na ordem do pensamento e a esse respeito acusada de anti-humanista, no que se refere s implicaes jurdicas que engendra, pode-se dizer que se trata de uma ousada tentativa de buscar novas respostas para antigas questes. Portanto, se esse enfoque terico merece crticas, no se pode negar que sua postura proporciona um rico debate sobre o direito e, de forma mais ampla, da sociedade. Ademais, as crticas mais freqentes que recebe so, na sua maioria, de cunho ideolgico e no cientfico, atribuindo-lhe a marca do conservadorismo. A elas Luhmann responde, argumentando que questes valorativas desse naipe esto, para ele, fora do mbito do subsistema da cincia, que apenas entende o cdigo de verdade e no-verdade. Aquele que valora e desconfia, no atua como um cientista, mas, antes, como um crente. Se no Brasil, s h pouco tempo esse autor comea a ser melhor estudado, talvez o mais prudente a fazer, ainda que tenhamos nossas ressalvas, refletirmos profundamente sobre seu pensamento que, ao que parece, est a prosseguir seu curso, longe de ser dado como concludo. 6. BIBLIOGRAFIA 7370

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