MEDIA

MEDIA
CIN
CIN
F
F
AMILIAR
AMILIAR
J. Henri Bouch P J. Henri Bouch Peris eris
F Francisco Hidalgo Mena rancisco Hidalgo Mena
(Directores) (Directores)
T T
O O
M M
O O
II II
J.HenriBouchPeris
FranciscoHidalgoMena
(Directores)

MEDIACIN
FAMILIAR

TomoII

NDICE

TOMOII

MODULOIII:ALGUNOSASPECTOSDELALEGISLACINESPAOLASOBRELAFAMILIA........ 1

Tema13:LaregulacinjurdicadelafamiliaenEspaa........................................................... 3
AlfonsoSerranoGiner
1. Introduccin................................................................................................................... 5
2. Laevolucinmodernadelderechodefamilia............................................................... 5
3. Matrimonioycrisismatrimoniales................................................................................ 6
4. Crisisactualdelmatrimonio........................................................................................... 6
5. Requisitosdelmatrimonio............................................................................................. 7
6. Crisismatrimoniales....................................................................................................... 9
7. Laseparacindelmatrimonio........................................................................................ 10
8. Eldivorcio....................................................................................................................... 11
9. Efectoscomunesalaseparacinyaldivorcio............................................................... 11
10. Lafamiliayelparentesco............................................................................................... 13
11. Loscargostutelares........................................................................................................ 14
12. Bibliografa..................................................................................................................... 19

Temas14y15:Familia,MatrimonioyDerecho........................................................................ 21
AnaRubio
1. Introduccin................................................................................................................... 24
2. Lafamilia........................................................................................................................ 24
3. ElDerechodeFamiliaylanaturalezadefamilia........................................................... 29
4. FamiliayConstitucin.................................................................................................... 31
5. ElDerechodeFamilia..................................................................................................... 34
6. Familiasmatrimonialesounionesmatrimoniales......................................................... 40
7. RegulacindelasparejasounionesdehechoenlasComunidadesAutnomas......... 46
8. Bibliografa..................................................................................................................... 49

Tema16:Lasfamiliasencrisis:separacin,divorcioynulidad................................................. 51
AnaMartnMuoz
1. Introduccin................................................................................................................... 53
2. Laseparacin.................................................................................................................. 55
3. Eldivorcio....................................................................................................................... 61
4. Lanulidad....................................................................................................................... 64
5. Efectoscomunesalanulidad,separacinydivorcio.................................................... 70
6. Bibliografa..................................................................................................................... 81

Tema17:Separacin,divorcioynulidad:elconvenioregulador.............................................. 83
PascualOrtuo
1. Introduccin................................................................................................................... 85
2. Elconvenioregulador.................................................................................................... 91
3. Elcontenidoobligacionaldelconvenioregulador......................................................... 95
4. LareformadelaLey15/2005,de8dejulio,sobrergimenlegalde
lacrisismatrimonial.......................................................................................................107
5. Resumen.........................................................................................................................113
6. Bibliografa....................................................................................................................114

Tema18:Aspectosjurdicoeconmicosenlaseparacinmatrimonial...................................115
AnaMartnMuoz
1. Introduccin...................................................................................................................118
2. Laatribucindelusodelaviviendayajuarfamiliar......................................................118
3. Lacontribucinalascargasdelmatrimonioylapensindealimentosdeloshijos....120
4. Lapensincompensatoria.............................................................................................127
5. Laindemnizacinpornulidad........................................................................................132
6. Laliquidacindelrgimeneconmicodelmatrimonio................................................134
7. Algunasconsideracionessobrelarupturamatrimonialenmateriasucesoria,
fiscalydeSeguridadSocial............................................................................................136
8. Bibliografa.....................................................................................................................139

Tema19:Regulacindelosdelitoscometidosdentrodelafamilia.........................................141
JosIriarteSnchez
1. Introduccin...................................................................................................................143
2. Lascircunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal:
eximentes,atenuantesyagravantes.............................................................................144
3. Losdelitoscontralaspersonas:homicidio,asesinatoylesiones..................................155
4. Delitoscontralalibertad:secuestros,amenazasycoacciones.....................................159
5. Delitoscontralalibertadeintegridadsexual.Agresinsexualyviolacin...................163
6. LaLeyorgnicacontralaviolenciadegnero...............................................................164
7. Conclusiones..................................................................................................................167
8. Bibliografa.....................................................................................................................168

Tema20:Familiaysucesiones...................................................................................................169
MSocorroMrmolBris
1. Introduccin...................................................................................................................171
2. ElordenamientosucesorioenlaLegislacinEspaola..................................................175
3. Elhechosucesoriocomofuentedeconflicto................................................................192
4. Sistemadeconflictos:prevencinyresolucin.............................................................194
5. Bibliografa.....................................................................................................................199

Tema21:Algunosaspectosdelegislacinespaolasobreelmenorylafamilia.....................201
LidnCalvoForner
1. Introduccin...................................................................................................................204
2. Conceptoseinstitucionesbsicasdelanormativadelmenorenlalegislacin
civilespaola..................................................................................................................205
3. DerechosdelosmenoresenlaLeyOrgnica1/1996de15deenero,
deproteccinjurdicadelmenor...................................................................................223
4. Bibliografa.....................................................................................................................227

Tema22:Sistemasyrecursosdeproteccinalmenor.............................................................229
F.JavierRomeuSoriano
1. Introduccin:lacomplejidaddelsistemadeproteccindemenores...........................231
2. Sistemadeproteccinalainfancia.Fasesdelprocesodeintervencin
ensituacionesdedesproteccininfantil.......................................................................235
3. Recursosparalaproteccindelainfancia....................................................................245
4. Bibliografa.....................................................................................................................255

Tema23:Lasfamiliasencrisis:derechosyobligacionesparentales........................................257
AnaMartnMuoz
1. Introduccin...................................................................................................................260
2. Lasrelacionespaternofiliales:concepto........................................................................261
3. Regulacinjurdicadelasrelacionespaternofiliales:lapatriapotestad......................262
4. Lasrelacionespaternofilialesenloscontextosdecrisisdepareja...............................263
5. Bibliografa.....................................................................................................................282

PRESENTACIN

En este volumen encontraremos, en primer lugar, una aproximacin a la regulacin

jurdica de la institucin familiar en Espaa, lo cual nos sita ante una problemtica legal de
absoluta necesidad para el mediador, quien ha de contar, al menos, con unos conocimientos
esenciales sobre determinadas cuestiones que se abordan, relacionadas con el marco jurdico de
lafamiliaysuvertebracinsocial.Elmatrimonio,lasrelacionesparentales,paternofiliales,conla
familia extensa y en muchos casos con los nuevos modelos familiares, han sido objeto de
regulaciones legales con el objeto de contribuir a estructurar los derechos y deberes de las
personasensituacionesdecambio,observadosapartirdecrisisfamiliares,porcausastalescomo
procesosdeemancipacin,eldivorcio,laseparacinolanulidadmatrimonial.Instrumentoscomo
el convenio regulador, o acuerdos transitorios como las medidas cautelares, que planean sobre
estosltimosaspectoshanservidoparareafirmarlaconsistenciadelafamiliaensufuncinsocial.

Se abordan tambin otras cuestiones legales que inciden en el seno de la familia, y que
afloranenelconflictofamiliar,cuandosedansituacionescomolaviolencia,elacoso,losabusos,
etc.,requiriendounaatencinespecialenelmanejodeestasrealidades.

El mediador, debe conocer tambin cmo puede afectar la legislacin en la sucesin

familiar a las partes implicadas por lo que ella supone en la estabilidad de la institucin y en sus
relaciones.

Hay, por otra parte, un aspecto jurdico que afecta, igualmente, a la figura del menor,
compleja, si se quiere, pero necesaria para actuar con eficacia y eficiencia en cualquier conflicto
que pueda producirse en el seno de la familia. El conocimiento de los sistemas y recursos que la
ley proporciona en este vasto mbito constituyen medios indispensables para el mediador en su
actuacinprofesional.

Finalmente, la legislacin espaola habla extensamente de los derechos y obligaciones

parentales,quesondeintersyobligadoconocimientoparaentenderelentramadodelarelacin
familiary,as,sostenerconequidadyjusticiaaquellasexpectativasqueafectanalosmiembrosde
lafamiliaensucrecimientopersonal.

No se trata, como puede comprender el lector, de dotar a los futuros mediadores de un

ampliobagajedeconocimientosjurdicosnideatiborrarlescondensasexposicionestcnicas,pero
s,encambio,deproporcionarlesunabuenayslidabasedelalegalidadquelesayudeadiscernir
con mayor claridad el abordaje de las situaciones que contemplan los problemas planteados en
estecampodelaMediacinFamiliar.

En el tercer volumen, de inminente publicacin, trataremos ms extensamente la

Mediacin Familiar, propiamente dicha, indicando las tcnicas, herramientas y estrategias para
llevarlacorrectamenteatrmino.

Esperamos, y deseamos, que, como en ediciones anteriores, estas cuestiones, revisadas y

ampliadas, sirvan a los mediadores tanto para su formacin especfica como para actuar con
aciertoensuvidaprofesional.
J.HenriBouche
FranciscoL.Hidalgo
DIRECTORES.

MODULOIII
ALGUNOSASPECTOSDELALEGISLACINESPAOLA
SOBRELAFAMILIA

Tema13:RegulacinjurdicadelaFamiliaenEspaa.
Tema14:Familia,MatrimonioyDerechoI.
Tema15:Familia,MatrimonioyDerechoII.
Tema16:Familiasencrisis:separacindivorcioynulidad.
Tema17:Separacin,divorcioynulidad:Elconvenioregulador
Tema18:Aspectosjurdicoeconmicosdelaseparacinmatrimonial
Tema19:Otrassituacioneslegislativasenelconflictofamiliar:
Violencia,abusosyacoso.
Tema20:Familiaysucesiones.
Tema21:Nocionessobrelegislacinacercadelmenor.
Tema22:Sistemasyrecursosdeproteccinalmenor.
Tema23:Derechosyobligacionesparentales.

LA REGULACIN JURIDICA DE LA FAMILIA EN
ESPAA


Autor: Alfonso Serrano Giner
Profesor de la UNED










NDICE

1 .- Introduccin
2 .- La evolucin moderna del derecho de familia.
3 .- Matrimonio y crisis matrimonial.
4 .- Crisis actual del matrimonio.
5 .- Requisitos del matrimonio.
6 .- Crisis matrimoniales.
7 .- La separacin del matrimonio.
8 .- El divorcio.
9 .- Efectos comunes a la separacin y al divorcio.
10.- La familia y el parentesco.
11.- Los cargos tutelares.
12.- Bibliografa.
4







1.- INTRODUCCIN

El Derecho de familia es sin ningn gnero de dudas la rama del Derecho Civil que
se ha visto sometida en tiempos contemporneos a ms y profundas reformas.
Cualquier persona incluidos los legos en Derecho tienen conocimiento de las
numerosas innovaciones legislativas de que el Derecho de Familia ha sido objeto
en los ltimos aos. En efecto, cuando estoy culminando estas pginas acaban de
promulgarse la Ley que reconoce el derecho a contraer matrimonio a los
homosexuales (Ley 13/2005 de 1 de julio) y la Ley del Divorcio Express (Ley
15/2005 de 8 de julio). Por consiguiente, resumir en un breve capitulo lo que es el
Derecho de Familia es una quimera, solamente se pueden enunciar a grandes
rasgos los aspectos ms sobresalientes, que bsicamente son:
a) La regulacin del matrimonio y sus posibles crisis.
b) Las relaciones existentes entre padres e hijos.
c) Las instituciones tutelares.
Existe entre los juristas la idea unnime que la familia es un PRIUS respecto del
derecho. Efectivamente la familia es ante todo un grupo o institucin social que, en
cuanto es objeto de regulacin jurdica, deviene en institucin jurdica.

2.- LA EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO DE FAMILIA.
Abstraccin hecha de los problemas sociolgicos o polticos de la familia, nuestro
cometido va encaminado al anlisis de lo que se ha venido en llamar la crisis del
derecho positivo de la familia y a grandes rasgos son:

1) En la actualidad la familia ha quedado reducida a un circulo formado por la
pareja y los hijos que conviven con ella, abandonndose la idea de familia de otro
tiempo, y que constitua un grupo extenso. Es adems posible una mayor
fragmentacin (cnyuge divorciado, familia monoparental, matrimonio
homosexual).
2) Hay una asuncin de funciones histricamente desempeadas por las familias
que han sido asumidas por el Estado.
3)Los poderes familiares dejan de ser un asunto interno, en el que los de fuera
nada tenan que ver, y son sometidos cada vez mas a controles sociales. As se
crean los Tribunales de Familia y los de menores, que conocen de las
controversias que se suscitan en el entorno familiar.
Finalmente hacer una breve referencia a la regulacin que nuestra Constitucin
hace de la familia. En este sentido se dedican dos preceptos, concretamente los
5

artculos 32 y 39 de la Constitucin Espaola. Segn el primero de ellos, el
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, en plena igualdad
jurdica, aadiendo que la ley regular las formas de matrimonio, la edad y la
capacidad jurdica para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las
causas de separacin y disolucin y sus efectos. De conformidad con el artculo
39, los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la
familia y los hijos, a los que se considera iguales ante la Ley con independencia de
su filiacin; se asegura asimismo la proteccin de las madres cualquiera que sea
su estado civil. Los dos preceptos citados son los bsicos en la materia, si bien
existen otros que de forma indirecta o incidental hacen referencia a aspectos
relacionados con la familia, as el artculo 18 habla de la intimidad familiar; el
artculo 27 reconoce el derecho de los padres a la educacin de los hijos; el
artculo 50 que impone obligaciones familiares con la tercera edad. En definitiva y
en lo que a la familia se refiere la Constitucin Espaola garantiza su ser tradicional
y a su vez expresa una voluntad de cambio de la realidad existente.

3.- MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALES.
Hasta prcticamente ayer, el matrimonio se defina como la unin estable entre
hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares, incluso en el
Derecho Romano se sostena en esencia la misma definicin. Sin embargo, con la
promulgacin de la Ley 13/2005 de 1 de julio, la definicin apenas transcrita no
parece asumible en nuestro sistema jurdico. En efecto, la citada Ley permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo, y a tal efecto modifica sustancialmente
el artculo 44 del vigente Cdigo Civil, puesto que ahora con la nueva redaccin
dice textualmente El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este Cdigo. El matrimonio tendr los mismos
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente
sexo.
El matrimonio entre homosexuales ha originado un profundo debate en la sociedad
espaola. Sin embargo, el legislador espaol ha optado por equiparar los efectos
del matrimonio heterosexual y homosexual, ello supone que todos y cada uno de
los efectos jurdicos del matrimonio que conocemos pasan a predicarse en estas
uniones homosexuales, es decir, las normas sobre rgimen econmico
matrimonial, posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales, derechos
sucesorios viudales; en el plano personal sern de aplicacin todos los deberes
relativos al socorro mutuo, fidelidad, cohabitacin, actuacin en inters de la
familia, etc. En particular tambin ser de aplicacin todo el rgimen matrimonial
relativo a la separacin y al divorcio. Finalmente, el tema que ms ampollas ha
levantado es lo concerniente a la adopcin. En lnea con lo anterior ningn
obstculo legal se plantea al respecto, los matrimonios homosexuales pueden
adoptar con determinacin de la filiacin adoptiva respecto de los dos miembros de
la pareja adoptante. La admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo
produce el efecto de que en casos de adopcin, el adoptado tenga al mismo tiempo
dos padres o dos madres.

4.- CRISIS ACTUAL DEL MATRIMONIO.
Aunque las estadsticas suelen ser cualquier cosa menos fiables, parece necesario
reconocer la existencia de una clara tendencia general hacia la disminucin del
6

numero de matrimonios. Un peridico de Estados Unidos TODAY manifestaba en
una crnica desde Noruega su sorpresa al escuchar a dos escandinavos justificar
su rechazo al matrimonio en base a dos razones aparentemente contradictorias:
para uno el matrimonio era una institucin sin sentido, para el otro era un
compromiso demasiado importante. Modestamente entiendo que no existe tal
contradiccin, todo depende de la mayor o menor sensibilizacin que se tenga
frente al mito. En realidad, ambas posturas se resumen en lo mismo mucho ruido y
pocas nueces, demasiados papeles para entrar y demasiados papeles para salir.
A veces, observamos que, la tramitacin de un proceso de separacin dura mas
que la propia existencia del matrimonio. Como solucin las parejas, cada vez mas,
optan por las uniones de hecho, en este sentido, las Comunidades Autnomas han
colaborado en este fenmeno con la promulgacin de leyes que tienen como
objetivo atribuir a estas uniones efectos muy semejantes a los tpicos del
matrimonio, con las mismas el efecto desincentivador del matrimonio ha sido
evidente. Pero jurdicamente el efecto de homologar unin de hecho con
matrimonio, hoy por hoy en Espaa es ms aparente que real.
En efecto, enumeremos una porcin de cuestiones que si se plantean conducen a
resultados diametralmente distintos. Los efectos sucesorios no se producen en las
uniones de hecho y s en el matrimonio. La cuota viudal usufructuaria solo
corresponde al cnyuge suprstite pero en modo alguno al compaero/a no
casado. La pensin compensatoria en casos de separacin judicial o divorcio solo
se establece para el cnyuge pero en ningn caso para las parejas de hecho. En
fin, y parafraseando a un jurista francs Benhamor para asegurar una proteccin
recproca a una pareja de personas del sexo opuesto, el matrimonio es hoy en da
la mejor solucin.

5. REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Para que el matrimonio pueda considerado como vlido es preciso que rena los
siguientes requisitos:
a) Capacidad matrimonial.
b) Consentimiento matrimonial.
c) La forma o solemnidad.

a)Capacidad matrimonial
- En primer lugar nos encontramos con la edad que nuestra legislacin
exige para poder contraer matrimonio. En este sentido el artculo
46.1 del Cdigo Civil establece que no pueden contraer matrimonio
los menores de edad no emancipados. Sin embrago, este criterio ha
encontrado una excepcin ya que el Juez puede dispensar, en casos
concretos, dicho impedimento, permitiendo, incluso, a los mayores de
catorce aos poder contraer matrimonio.

- El ligamen previo. Nuestro Cdigo Civil, concretamente su artculo
46 considera incapaces para contraer matrimonio a los que estn
7

previamente ligados por vnculo matrimonial. Es decir, nuestro
sistema es claramente monogmico. El vnculo que matrimonial
impide el nuevo matrimonio es el todava existente, no el que hubiera
preexistido pero estuviera ya disuelto por muerte o divorcio.

- El parentesco. Es comn en los ordenamientos europeos la regla de
la exogamia, que impone la bsqueda de cnyuge fuera de la familia.
A tal fin, nuestro Cdigo Civil en su artculo 47 prohbe contraer
matrimonio a:
1.- Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin, sin
lmite. (hijos-padres, nietos etc.)
2.- Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, pero en
este grado es dispensable. No pueden contraer matrimonio los
hermanos ( 2 grado), pero si se puede dispensar el matrimonio entre
sobrinos y tos (tercer grado).
Finalmente hemos de afrontar el matrimonio de los disminuidos psquicos. El
Cdigo Civil no prohbe de manera directa dicho matrimonio, aunque s lo hace de
forma indirecta. En efecto, al artculo 56 del Cdigo Civil dice que si alguno de
los contrayentes estuviera afectado por defectos o anomalas psquicas, se exigira
un dictamen mdico sobre su aptitud para prestar consentimiento. Por
consiguiente, solo se permitira el matrimonio cuando el dictamen mdico sea
favorable. En todo caso, si el dictamen mdico se revela con posterioridad
equivocado, procede la nulidad del matrimonio.

b) Consentimiento matrimonial.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 45 establece que no hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial. Sin embargo, el mero consentimiento no hace nacer
por si solo el matrimonio, se requieren adems de capacidad, determinadas formas
(que luego estudiaremos).
Existen una serie de vicios que pueden invalidar el consentimiento y que son:
1.- Error. Dice el artculo 73.4 del Cdigo Civil que ser nulo el matrimonio
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes del
consentimiento.
2.- La coaccin o el miedo grave. Naturalmente ms que vicio en el
consentimiento, estamos ante una carencia de consentimiento.
3.- La simulacin y la reserva mental. Un matrimonio es simulado cuando las
partes excluyen deliberadamente la produccin de aquellos efectos que el
ordenamiento jurdico le atribuye. Es evidente que con la simulacin se deja sin
sentido el consentimiento prestado. Ahora bien, un sector importante de la doctrina
cientfica se muestra contrario a la admisin de la simulacin y esgrimen que
interviene un funcionario pblico en la celebracin. En cualquier caso, el
funcionario que celebra no es parte contrayente y en definitiva el consentimiento es
la base angular del matrimonio.

8

c) Forma o solemnidad.
El artculo 49 del Cdigo Civil permite contraer matrimonio a cualquier espaol
dentro o fuera de Espaa:
1.- Ante el Juez, Alcalde o Funcionario sealado pro este Cdigo.
2.- En la forma religiosa legalmente prevista.
Es importante sealar que en un Estado laico como es Espaa, solo existe el
Matrimonio Civil, otra cuestin es que pueda celebrarse de diversas formas.
(civilmente, por el rito catlico, protestante, etc.)
En lo que se refiere la a la FORMA CIVIL DE CELEBRACIN, en esta forma de
matrimonio el consentimiento se presta ante el funcionario competente y con el
ritual fijado en el Cdigo Civil.
Segn el artculo 51 del Cdigo Civil, los funcionarios competentes para celebrar
matrimonios son:
a) El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se
celebre el matrimonio o Concejal en que ste delegue.
b) El funcionario consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
La CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA, disponen los
artculos 59 y 60 del Cdigo Civil que el consentimiento tambin podr prestarse en
la forma prevista por una confesin religiosa inscrita (que conste en el Registro de
Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia). Lo mismo que ocurre con el
matrimonio Civil, el celebrado de forma religiosa habr de inscribirse en el Registro
Civil. Ahora bien, el matrimonio es vlido desde que los contrayentes emiten su
consentimiento ante funcionario competente o el ministro religioso, la inscripcin en
el Registro lo que produce son efectos frente a terceros.

6.- CRISIS MATRIMONIALES.
La Constitucin de 1978 contiene en su artculo 32 un mandato al legislador para
que regule los derechos y deberes de los cnyuges con plena igualdad jurdica, as
como las causas de separacin y divorcio y sus efectos. El 7 de julio de 1981 se
modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil, as como el procedimiento
seguido en las causas de nulidad, separacin y divorcio, de conformidad con los
entonces nuevos principios.
La reforma operada en nuestro pas ha estado en vigor casi un cuarto de siglo, ya
que con fecha 9 de julio de 2005 se publica en el Boletn Oficial del Estado lo que
se ha denominado en los medios de comunicacin Ley del Divorcio Express. En
sntesis esta nueva norma lo que pretende es un doble objetivo, de una parte, se
suprime la separacin causal, es decir, ya no es imperativo que se invoque ninguna
causa de las que el Cdigo establece para poder solicitar la separacin o el
divorcio, solamente la mera voluntad o el deseo de cualquiera de los cnyuges es
razn suficiente para que se conceda la separacin o el divorcio. De otra, se facilita
la posibilidad de solicitar el divorcio sin que sea necesario que hayan transcurrido
largos periodos de cesacin de la convivencia conyugal. No obstante se sigue
manteniendo tanto la separacin como el divorcio.

9

7. LA SEPARACIN DEL MATRIMONIO.
Se denomina separacin a una situacin del matrimonio, en la que, subsistiendo el
vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y
se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones.
La separacin puede presentar diversas facetas en funcin de que los cnyuges la
adopten de comn acuerdo, judicialmente o de hecho o sea de carcter
contencioso.
Respecto a la SEPARACIN DE MUTUO ACUERDO, la misma se encuentra
regulada en el artculo 91 del Cdigo Civil, que autoriza la separacin a peticin
de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro una vez transcurridos
tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar
Propuesta de Convenio Regulador.
Con la reforma operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, se rebaja de un ao a tres
meses el plazo que han de aguardar los cnyuges desde la celebracin del
matrimonio para poder solicitar la separacin judicial. Los cnyuges en la demanda
no tienen que alegar causa concreta en la que funden el motivo de la separacin,
simplemente que desean separarse. Sin embargo, como ya hemos advertido, es
obligatorio que se acompae Convenio Regulador junto a la demanda.
El Convenio Regulador debe referirse al menos a los siguientes extremos:
a) La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos
sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de
visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
con ellos.
b) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
c) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases
de actualizacin.
d) Liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
e) La pensin compensatoria a favor de uno de los cnyuges cuando proceda.
El Convenio deber ser aprobado por el Juez. Sin bien de forma tendencial el
Convenio Regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por
ambos cnyuges, el artculo 90.3 del Cdigo Civil dispone que las medidas
convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo
convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de
base para su establecimiento.
En la SEPARACIN CONTENCIOSA el artculo 81.2 del Cdigo Civil dispone,
Que se decretar judicialmente la separacin a peticin de uno solo de los
cnyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio.
No ser preciso el transcurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un
riesgo para la vida, integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de
cualquiera de los miembros del matrimonio.
Como puede observarse no es necesario que el cnyuge que inste la separacin
base la misma en ningn motivo concreto. Por esta razn se ha derogado el
artculo 82 del Cdigo Civil, que contena un amplio elenco de causas legales de
separacin. Ahora bien, lo anterior no significa que el cnyuge en su demanda
10

pueda invocar todos los motivos por los que se separa y que a su derecho
convenga (alcoholismo, tratos vejatorios, infidelidades, etc.).

8.- EL DIVORCIO.
Declara nuestro Cdigo Civil en su artculo 85 que el matrimonio se disuelve, sea
cual fuere la forma y el tiempo de celebracin, por muerte o por la declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.
Con la Reforma introducida en nuestro Cdigo Civil por la Ley 15/2005, se modifica
sustancialmente la regulacin del divorcio. Antes de la Reforma el divorcio se poda
solicitar cuando se haba producido el cese efectivo de la convivencia conyugal
durante un periodo determinado de tiempo. As en funcin de la forma de la
separacin adoptada (mutuo acuerdo, contencioso, de hecho), los plazos para
poder instar la demanda de divorcio variaban considerablemente (un ao, dos,
cinco). Con la entrada en vigor de la nueva Ley, ya no se exige una separacin
previa, cualquiera de los cnyuges pueden pedir el divorcio sin haber solicitado
previamente la separacin y, tampoco, es necesario invocar ninguna causa. El
nico requisito es que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del
matrimonio.

9.- EFECTOS COMUNES A LA SEPARACIN Y AL DIVORCIO.
Las crisis matrimoniales suponen, no solo, una frustracin del matrimonio sino que
adems han de adoptarse una serie de medidas de mayor o menor alcance
atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por esta razn la Ley de
Enjuiciamiento Civil e su artculo 774.4 establece En defecto de acuerdo de los
cnyuges (Convenio Regulador) o en caso de no aprobacin del mismo el tribunal
determinar, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas
del matrimonio, disolucin del rgimen econmico y las cautelas o garantas
respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no
se hubiera adoptado ninguna.

A) Medidas relativas a la patria potestad y custodia
Las crisis matrimoniales no eximen de sus responsabilidades a los padres respecto
de los hijos. En este sentido, la atribucin de la custodia de los hijos menores se
convierte en numerosas ocasiones en el tema que ms enfrentamientos produce
entre los padres. Para resolver quin queda al cuidado de los hijos se utilizan
diversos criterios por parte del juzgador, que son:
1) La opinin de los propios menores, a los que habr que or imperativamente
cuando tengan doce aos cumplidos, e incluso si son menores de esa edad,
cuando tengan suficiente juicio.
La opinin del menor mayor de doce aos no es vinculante pero en la mayora de
los casos suele ser tenida en cuenta por el Juez. Solo en los supuestos en los que
el Juez considere que la opinin del menor puede ir en perjuicio suyo, adoptar
otra decisin. (En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Valencia de 9 de diciembre de 1998, en la que a pesar de que los
deseos del menor de catorce aos eran convivir con el padre, el Tribunal lo
11

consider inidoneo ya que dicho progenitor se dedicaba al trfico de drogas y se
haca acompaar por el menor por los locales que frecuentaba, y no exiga al
mismo ir al colegio, etc.)
2) Cuando la opinin del menor no pueda ser recabada por no tener suficiente
juicio, ser de gran importancia, para adoptar la decisin, los Informes del Equipo
Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia.
Finalmente con la nueva Ley 15/2005, se introduce una novedad que es LA
CUSTODIA COMPARTIDA. Es decir, en algunos supuestos el Juez puede
considerar positivo para el menor que se comparta por ambos padres la custodia
del mismo. Cmo se va implementar esta nueva figura, es algo que no nos dice la
Ley. Por consiguiente, el Juez atendiendo a las circunstancias de cada caso ir
resolviendo puntualmente. En mi modesta opinin, cuando no existe acuerdo de los
padres sobre la custodia compartida, la misma puede ser fuente de constantes
conflictos. La razn es obvia, si el que tiene la custodia del menor o menores a su
vez, se le concede tambin el domicilio conyugal, en un momento en el que el
problema de la vivienda es importante, mas que por la custodia por lo que se va a
luchar es por la vivienda.
B) Los alimentos
Salvo acuerdo entre los cnyuges, el Juez determinar en cada caso la
contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos menores
y de los mayores que no tengan independencia econmica. La cantidad concreta
que deber satisfacer el cnyuge no custodio al otro por razn de alimentos estar
en funcin de la capacidad econmica del que deba prestarlos y las necesidades
del que tiene que recibirlos. Las tensiones que se producen en materia de
alimentos son frecuentes en las crisis matrimoniales y de ordinario ninguno de los
dos queda satisfecho, uno por excesivos y el otro pro insuficientes.
C) El domicilio conyugal.
La atribucin de la vivienda familiar en defecto de acuerdo de los cnyuges,
corresponder a los hijos y al cnyuge en cuya compaa se quedan. Cuando
algunos de los hijos queden en compaa de uno y otros en compaa del otro, el
Juez resolver lo procedente.
No habiendo hijos, podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que atendidas
las circunstancias su inters fuera el mas necesitado de proteccin.
D) Pensin compensatoria.
Existen supuestos en los que la separacin o el divorcio producen un desequilibrio
econmico en uno de los cnyuges. Para paliar esta situacin se contempla en el
artculo 97 del Cdigo Civil lo que se denomina pensin compensatoria.
Las circunstancias mas importantes que han de valorarse para ver si procede o no,
son las siguientes:
- Los acuerdos a los que hubiesen llegado los cnyuges.
- La edad y estado de alud.
- La cualificacin profesional y las posibilidades de acceso a un empleo.
- La dedicacin pasada y futura a la familia.
- La duracin del matrimonio.
12


10.- LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
Como parentesco se denomina la relacin existente entre dos o ms personas,
derivada de su respectiva situacin en la familia. Por supuesto, los vnculos
familiares sern de mayor importancia cuanto mas prximo y cercano es el
parentesco, de ah que la relacin paterno-filial constituya una materia de mayor
regulacin por parte del Derecho de Familia, ya que los derechos y obligaciones
entre padres e hijos representan la cumbre de las obligaciones familiares.
El parentesco puede ser bien por consanguinidad, que ser as denominado
cuando dicho vnculo se forma entre personas que o bien descienden unas de
otras de manera directa (abuelos, padres, nietos, etc.), o tienen un antepasado
comn (hermanos, sobrinos etc.), En el primer caso estaremos hablando de
parentesco en lnea recta y en el segundo de parentesco en lnea colateral. Otra
modalidad de parentesco es el adoptivo, en el que la relacin de parentesco o el
vnculo no viene determinado por la consanguinidad, sino por la adopcin, an as
la regulacin normativa de la adopcin equipara la relacin adoptiva a la
consanguinidad en cuanto a derechos y obligaciones. Finalmente el parentesco
por afinidad, no definido en el Cdigo Civil concretamente y referido
exclusivamente a las relaciones existentes entre los parientes de uno de los
miembros de la pareja con el otro.
A) EL CMPUTO DEL PARENTESCO viene establecido por la formulacin de una
serie de reglas que disponen los artculos 915 y siguientes del Cdigo Civil. El
artculo 915 del Cdigo Civil establece La proximidad del parentesco se
determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado.
El artculo 916 del Cdigo Civil establece asimismo La serie de grados forma la
lnea, que puede ser directa o colateral. Se llama directa la constituida por la serie
de grados entre personas que descienden una de otra. Y colateral la constituida
por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que
proceden de un tronco comn. Lnea que puede ser considerada tanto en sentido
ascendente como descendente, tal y como prev el artculo 917 Se distingue la
lnea recta en descendente y ascendente. La primera une al cabeza de familia con
los que descienden de l. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes
desciende.
El computo de las lneas vendr establecido en el artculo 918 del Cdigo Civil En
las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor. En la recta se sube nicamente hasta el tronco. As,
el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral
se sube hasta el tronco comn, y despus se baja hasta la persona con quien se
hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del
to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante.
Para una mayor claridad expositiva y entendimiento se hace necesario ejemplificar
lo establecido en el artculo precedente:
Lnea recta ascendente, del hijo al bisabuelo habra tres grados, 1er grado del hijo
al padre, 2 grado del padre al abuelo y 3er grado del abuelo al bisabuelo.
Lnea recta descendente, igualmente del bisabuelo al nieto habra tres grados, 1er
grado del abuelo al padre, 2 grado del padre al hijo, 3er grado del hijo al nieto.
13

En el parentesco colateral se contaran los grados existentes de igual manera, as
dos primos, Pj. Ana y Antonio, seran parientes en cuarto grado. Es decir 1 grado
del Ana a su padre, 2 grados de su padre a su abuelo, 3 grados del abuelo a su
otro hijo (que sera el padre de Antonio) y 4 grados de este a su hijo (que sera
Antonio).
B) LA RELACIN PATERNO FILIAL, es el vnculo directo e inmediato, en primer
grado, que une a padres e hijos, y que se conoce tambin como FILIACIN. La
concurrencia necesaria de padre y madre determina la distincin entre filiacin
paterna y materna, aunque, supuesto, ambas se equiparan y estn unidos
indisolublemente.
Antes de la promulgacin de nuestra Constitucin de 1978, exista la distincin, hoy
impensable y totalmente discriminatoria, entre filiacin legtima, hijos concebidos y
nacidos dentro del matrimonio, filiacin natural, hijos concebidos fuera del
matrimonio y filiacin ilegtima que comprenda los hijos extramatrimoniales que
haban sido procreados por personas que tuviesen prohibido contraer matrimonio
entre s. Tras la promulgacin de la Constitucin Espaola, esta desigualdad y
distincin absurda queda erradicada en su artculo 14, que consagra la igualdad
de todos los espaoles ante la Ley, sin que en particular pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, y disipada toda desigualdad que
pudiera haber con lo dispuesto en el artculo 39.2 de la misma que establece los
poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales
estos ante la Ley con independencia de su filiacin (...).
Actualmente nicamente cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.
As pues el contenido bsico de la relacin paterno-filial, viene determinado por la
obligacin de los padres a prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los casos en los
que legalmente proceda, tal y como viene establecido en el artculo 39.3 de la
Constitucin.
C) LOS EFECTOS DE LA FILIACIN.
Una vez expuesto brevemente la igualdad de todos los hijos, con independencia de
la filiacin, sea matrimonial o extramatrimonial, es claro que los hijos ostentan una
serie de derechos respecto de sus progenitores que son:
1. Los apellidos.
2. Asistencia y alimentos.
3. Derechos sucesorios.

11. LOS CARGOS TUTELARES.
La situacin normal es que los menores tengan un padre y una madre que cuide y
vele por ellos mediante el ejercicio de la patria potestad. Pero a pesar de lo
anterior, existen situaciones en las que no es posible bien por muerte de los
padres, por la privacin de la patria potestad a los mismos o por que los padres
estn declarados incapaces. En estos supuestos se har necesario el
nombramiento de una persona que se encargue de la guarda y proteccin de los
menores e incapaces y para ello se utiliza la institucin tutelar.
14

El artculo 215 de nuestro Cdigo Civil establece la guarda y proteccin de la
persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o
incapacitados se realizar, en los casos que proceda, mediante:
A) La tutela.
B) La curatela.
C) El defensor judicial.
Aunque son figuras distintas las tres tienen el mismo objeto y fin, que es la guarda
y proteccin de los menores e incapacitados. Sin embargo mientras el tutor
representa al menor o incapacitado de manera estable, el curador tiene sus
funciones limitadas y en esencia complementa la capacidad del sometido a
curatela sin representarlo propiamente aunque su cargo es de carcter estable. En
cambio el defensor judicial tendr una serie de funciones que pueden asimilarse a
las que tiene el curador, la nota que lo diferencia respecto al anterior es que su
cargo es de carcter ocasional.
Aunque posteriormente se realizar un anlisis breve de las notas mas
caractersticas y singularidades de cada uno de estos cargos tutelares, no
podemos negar que como figuras anlogas tienen una serie de caracteres
comunes:
- Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque excepcionalmente
cabe que por una serie de circunstancias permitan excusarse del
desempeo de los mismos.
- El nombramiento de la persona que ha de desempear, en cada caso,
estos cargos normalmente recaen en un familiar cercano al menor o
incapaz.
- Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse
en el Registro Civil a los efectos de que terceros puedan conocer la
situacin de incapacidad de las personas.
- Lo anterior tiene su objeto y finalidad en que, una vez que exista una
resolucin judicial sobre la capacidad de una determinada persona, la
realizacin de contratos por la persona afectada tendr como
consecuencia la nulidad o anulabilidad de dichos contratos celebrados,
dependiendo de que el afectado est sometido a tutela, curatela o incluso
en casos en los que habiendo sido celebrados determinados contratos por
el tutor, este no haya contado con la preceptiva autorizacin judicial para
su celebracin.

A) La tutela.
El nombramiento del tutor se dar en dos supuestos:
1.- Bien cuando no existan personas que ejerzan la patria potestad o, existiendo
estas, se trate de incapacitados.
2.- Cuando los menores se encuentren en situacin de desamparo, es decir,
privados de la necesaria asistencia moral o material.
El nombramiento propiamente dicho lo realizar el Juez atendiendo la orden de
preferencia que establece el artculo 234.1 del Cdigo Civil, aunque este ha sido
objeto de una pequea modificacin por la Ley 41/2003 en cuanto a que una
15

persona capaz pueda decidir quin deber asumir su tutela en el caso de ser
incapacitado en un futuro. Por tanto, y teniendo en cuenta la modificacin
antedicha se establece: para el nombramiento del tutor se preferir:
1 Al designado por el propio tutelado.
2. Al cnyuge que conviva con el propio tutelado.
3. A los padres.
4 A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de ltima
voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.
La tutela podr ser desempeada por una o por varias personas e incluso por
personas jurdicas que, por supuesto, no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos
fines figure la proteccin de menores e incapacitados.
Existen una serie de causas de inhabilidad conforme a las cuales no podrn
ejercer el cargo de tutor determinadas personas, estas se encuentran relacionadas
en los artculos 243 y 244 del Cdigo Civil, entre ellas se encuentran por ejemplo:
- Los que estuvieran suspendidos o privados en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y custodia por
resolucin judicial.
- Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.
- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad.
- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
- Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.
- Etc.
Aun as, podrn los progenitores del menor o incapaz inhabilitar a los parientes
que en un principio seran llamados a la tutela, y esto mediante testamento o
cualquier otro documento notarial.
Como caracterstica general de la tutela, en un principio destacamos su
obligatoriedad, y que solo en determinados casos sera excusable el desempeo
del cargo. Estos supuestos sern cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase
entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo. Todas ellas se encuentran en el artculo 251 del Cdigo Civil,
y es el artculo 252 el que establece que el que alegue una de las anteriores
causas lo deber manifestar en el plazo de quince das a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento. A pesar del corto plazo para excusarse del
desempeo del cargo, que aparentemente parece taxativo, si la causa de excusa
fuera sobrevenida podr alegarse en cualquier momento sin sujecin al plazo
anteriormente citado, por tanto bastara con alegar un aumento de las ocupaciones
o la agravacin de una enfermedad para excusarse de la tutela.
En cuanto a la remocin y extincin de la tutela, en primer lugar, decir que la
remocin no equivale a la extincin. Extincin de la tutela supone la desaparicin
de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo. La remocin
es el cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada
judicialmente. Podrn solicitar la remocin del tutor que ostenta el cargo, adems
16

del Ministerio Fiscal, cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido
alguna de las causas de remocin que contempla el artculo 247 del Cdigo Civil
que establece como tales:
a) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de
inhabilidad.
b) Que el tutor se conduzca mal en el desempeo de la tutela, ya sea por
incumplimiento de los deberes del cargo o por su ineptitud en el ejercicio.
d) Que existan problemas de convivencia graves y continuados entre el tutor y el
pupilo.

B) La curatela.
El artculo 286 del Cdigo Civil, contempla las situaciones que determinan el
nacimiento del rgano tutelar de la curatela. Estos son:
- Cuando los padres de los menores emancipados hubieran fallecido o
quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia que prev la Ley.
- Para los que obtuvieren el beneficio de la mayora de edad.
- Los declarados prdigos.
El curador no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela, al contrario
de lo que sucede en la tutela, sus funciones vienen limitadas a determinados actos
que los menores o prdigos no pueden realizar por s solos.
El artculo 287 del Cdigo Civil, ampla estos supuestos y establece que tambin
procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o,
en su caso, la resolucin judicial, que la modifique coloquen bajo esta forma de
proteccin en atencin a su grado de discernimiento. Por lo tanto, en estos casos,
la existencia de la curatela no depender del supuesto de hecho sino de la
valoracin que el juez haga del supuesto concreto, y se limitar las funciones del
curador a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
En cuanto al nombramiento, inhabilidad, excusa o remocin sern de aplicacin las
normas de la tutela.

C) El defensor Judicial.
Figura regulada en los artculos 299 y siguientes del Cdigo Civil, y que viene
caracterizada por ser un cargo tuitivo de carcter ocasional o espordico y a su vez
por ser compatible con la existencia de los restantes cargos tutelares e incluso
tambin con el ejercicio de la patria potestad de los progenitores del menor o
incapacitado.
Las situaciones que determinarn el nombramiento del defensor judicial son las
siguientes:
A) Cuando exista conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y sus
representantes legales o curador.
B) Cuando el tutor o curador no desempeen las funciones que le son propias,
en estos casos, la intervencin del defensor judicial se extender hasta el
momento en que cese la causa determinante o sea designada otra persona
para el desempeo del cargo.
17

Por tanto, la persona que ocupe el cargo de defensor judicial no puede
considerarse un representante legal del menor para la defensa de sus bienes y
administracin de su patrimonio propiamente dicho, ya que su nombramiento ser
establecido por el Juez para determinados asuntos concretos, de ah el carcter
espordico y ocasional del cargo al que hemos hecho alusin anteriormente.
Al igual que la curatela quedar sometido a las mismas normas que la tutela en
canto a las causas de inhabilidad, excusas y remocin.

18



6.- Bibliografa:
ALBADALEJO, M (2002): Derecho De familia. Ed. Bosch. Barcelona.
DEZ-PICAZO Y GULLN BALLESTEROS (2001): Derecho de Familia. Ed.
Tecnos. Madrid
LACRUZ BERDEJO, J.L. (2003): Elementos de Derecho civil. Familia. Vol. IV. Ed.
Dykinson. Madrid.
LASARTE ALVAREZ, C. (2005): Derecho de familia. Ed. Marcial Pons. Madrid

19

























FAMILIA, MATRIMONIO Y DERECHO





Ana Rubio
Profesora Titular de Filosofa del Derecho y
Filosofa Poltica de la Universidad de Granada





ndice
Introduccin
1. La familia
1.1 Concepto tradicional de familia: la familia como matrimonio
1.2 La familia como contrato matrimonial
1.3 Familia y Estado

2. El Derecho de Familia y la naturaleza de familia
1.1 Familia y Derecho
1.2 Familia como institucin privada
1.3 Familia como unidad independiente
1.4 Familia como sociedad abierta

3. Familia y Constitucin
3.1 El concepto constitucional de familia a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

4. El Derecho de Familia
4.1 Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales en la familia
4.2 El contenido del Derecho de Familia: los conceptos de potestad y funcin
4.3 El parentesco
a) Parentesco por consanguinidad
b) Parentesco por afinidad
c) Parentesco por adopcin
4.4 Paternidad y filiacin
a) legislacin
b) jurisprudencia

5. Familias matrimoniales y no matrimoniales
5.1 Familias matrimoniales
a) Matrimonio negocio
b) Matrimonio relacin
5.2 Sistemas matrimoniales
5.3 Familias no matrimoniales
5.4 Efectos jurdicos de las familias de hecho
5.5 Parejas o familias homosexuales

6. Regulacin de las parejas o uniones de hecho en las Comunidades Autnomas.

7. BIBLIOGRAFIA





22








OBJETIVOS DEL CAPTULO



A) Describir y analizar la funcin y el desarrollo que las leyes matrimoniales tienen en
la sociedad.
B) Determinar el contenido del concepto familia y su vinculacin con el matrimonio.
C) Desvelar el contenido diferencial que adquiere la patria potestad en el padre y la
madre
D) Analizar el contenido del derecho de familia y los modelos de familia que el mismo
integra.
E) Problemas y dificultades que encuentran en la legislacin espaola las parejas o
uniones matrimoniales y no matrimoniales.






23















Introduccin
Es de todos conocido que la complejidad sociolgica de la familia impide reducirla al
modelo matrimonial. En la actualidad, las parejas que conviven y comparten afectos,
intimidad y economa son plurales en su estatuto jurdico y en el modelo de vida y
sexualidad. Sin embargo, el Derecho se resiste a dar entrada a esta pluralidad de
modelos de familia y contina presentando a la tradicional familia matrimonial como el
patrn normalizado y conforme con los principios y los valores de la naturaleza humana.
Para explicar las razones de esta resistencia por parte del Derecho a afrontar los
cambios sociolgicos debemos conocer cules son las funciones que la institucin
familiar cumple en el seno de la estructura social.
Las funciones que ha venido desempeando la familia como institucin en la sociedad
exceden las meramente regulativas de la vida en pareja y de la procreacin. A pesar del
esfuerzo por erradicar de la estructura familiar un modelo jerrquico y desigual, la
violencia de gnero demuestra la permanencia de prcticas y actitudes ancladas en
vnculos patriarcales. La familia matrimonial ha mantenido intacta durante siglos la
permanencia de un modelo de autoridad y poder ligado a la figura del pater-familiar. Un
modelo jerrquico y desigual que se opona a los principios y valores constitucionales.
Con el objetivo de superar las discriminaciones existentes, avanzar en el proceso de
equiparacin entre los individuos, reconocer legalmente los diversos modelos de
convivencia existentes e .a sociedad, incluyendo la convivencia como pareja entre
personas del mismo sexo, otorgar a las personas con independencia de su opcin sexual
la proteccin que se deriva del artculo 32 de la Constitucin y poner fin a la situacin de
inseguridad jurdica, en particular la que resulta de la existencia de regulaciones
autonmicas en materia de derecho civil colindante con la institucin matrimonial, se han
realizado las reformas que contemplan las leyes 13 y 15 /2005, de 1 y 8 de julio.

1. La familia
1.1 Concepto tradicional de familia: la familia como matrimonio
Tradicionalmente la familia ha sido entendida como un grupo organizado de personas
con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se
encuentra unido por unos vnculos que pueden estar determinados por el afecto, la
sangre o la ley. Esta definicin considera a la familia como una institucin natural que
surge con anterioridad al Derecho, como un prius que el Derecho toma en cuenta y
24



regula por su relevancia humana y social. Este grupo organizado surge por la unin de
dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en comn, que como
consecuencia de esa unin, y dada su trascendencia conforma un ente que con el
tiempo engloba a una pluralidad de individuos que frente a los dems tienen existencia e
identidad propia.
La familia como grupo social e identidad propia configura a los integrantes con seas
peculiares como son los apellidos y el nombre, lo que les identificar en el entorno social.
Esta unin de dos personas de distinto sexo mediante el matrimonio, se presenta ante la
sociedad como la forma natural de creacin de la familia. Quienes se han opuesto al
matrimonio entre personas del mismo sexo, parten de este concepto de matrimonio.
Aunque se defiende desde esta posicin doctrinal que la familia es una institucin natural
se acepta su carcter dinmico, y se distingue, con ayuda de la sociologa, entre un
concepto amplio de familia romana o germana y un concepto actual de familia nuclear.
Durkheim ve en la familia contempornea el resultado de formas antiguas, es como si la
familia moderna hubiese abreviado todo el desarrollo histrico que la institucin ha
sufrido (Durkheim, 1888). Esta contraccin de la familia se explica en paralelo a la
extensin del medio social, de la aldea a la ciudad, de la ciudad al Estado. La distincin
que hace Durkheim de los diferentes tipos de familias no tienen en l un sentido
jerrquico. La familia moderna no es considerada mejor o peor que los tipos anteriores.
Los diferentes tipos obedecen a las distintas circunstancias y necesidades sociales e
individuales. Esta perspectiva de anlisis se alterar en la medida en que la sociologa
de la familia se desarrolle en el marco de la sociologa estructuralista americana. En la
sociologa americana la familia se confunde y diluye con los problemas sociales, hasta el
punto que el discurso sobre la familia se asimila a un discurso sobre la crisis de la
familia. Esta idea se encuentra presente hasta nuestros das.

1.2 La familia como contrato matrimonial
Frente a quienes defienden el carcter natural de la familia estn quienes exaltan su
carcter contractual. Ya en 1825 William Thompson critica al matrimonio como un
cdigo de esclavitud blanca. Las crticas que desde las teoras contractualistas se
hacen al contrato de matrimonio se centran en la necesidad de adecuarlo a la lgica que
rige en el contrato privado, por lo que se defienden los contratos ntimos o el matrimonio
contractual frente al contrato de matrimonio establecido y regulado en los cdigos civiles.
Pero los problemas que la familia como institucin presenta exceden la dimensin de
esta crtica, tal y como veremos a continuacin.
Subrayar las deficiencias del contrato matrimonial, en el que las partes no pueden
establecer por s mismas los trminos del mismo, no da respuesta al porqu de esta
imposicin. Se piensa que los problemas de desigualdad y jerarqua entre hombres y
mujeres, que estn implcitos en el tradicional contrato de matrimonio, desaparecern en
el momento mismo en el que las esposas ocupen el lugar que como individuos les
corresponde. Esto es, si los hombres y las mujeres pueden decidir en libertad su
proyecto de vida en comn, las relaciones de domino finalizarn. Pero la solucin es algo
ms compleja. Y Thompson fue consciente de este hecho cuando expreso de modo
contundente que slo la igualdad de derechos polticos entre mujeres y hombres y el fin
del sistema econmico de competencia individual pondran fin a la dependencia y
sometimiento de las mujeres en el contexto domstico-familiar. Esta comprensin
profunda de la naturaleza del contrato de matrimonio le lleva a afirmar que no se deben
confundir ejemplos particulares de ciertas parejas casadas, cuyos miembros se tratan
con ms o menos respeto e igualdad, con el significado social de la institucin del
matrimonio. La relevancia de la esfera poltica sobre lo domstico familiar le permite
distinguir entre las acciones de un esposo cualquiera y el poder que el derecho le
25



adjudica en la estructura matrimonial al esposo y la posicin de sometimiento a su
voluntad que se establece para la esposa.
Thompson distingue entre la esclavitud, el contrato de matrimonio y el contrato de
trabajo -como esclavitud civil-. La esclavitud se origina y mantiene por coercin fsica. En
el contrato de trabajo se intercambia control por salario o subsistencia, y la dependencia
del trabajador respecto del patrn no puede mantenerse en el tiempo, a menos que el
trabajador obedezca las rdenes del empleador. Por consiguiente, la obediencia es
constitutiva en este tipo de contrato. Sin embargo, en el contrato de matrimonio se les
exige a las esposas que juren ser esclavas, no basta con la mera obediencia. No alcanza
a comprender este autor, por qu motivo no es suficiente el ejercicio del mando, y se
exige a la esposa la entrega voluntaria del control sobre las propias acciones. La
explicacin a esta entrega voluntaria est en que si el sometimiento es un acto libre de
las mujeres, nadie es culpable de este sometimiento, y en el caso de existir alguna
responsabilidad, sta se encontrara en las propias mujeres, pues han aceptado la
negacin del propio yo. En otras palabras, se les est haciendo a las mujeres la
macabra entrega de una libertad individual que las conduce a la aceptacin de la
negacin de la individualidad y a la entrega al cuidado de los otros. Superarn los
recientes cambios legislativos producidos en el contrato de matrimonio las relaciones de
asimetra en el ejercicio del poder y recupera la individualidad de ambos contrayentes?
Cuatro dcadas ms tarde con respecto al texto anteriormente citado, John Stuart Mill
analiza los poderes legales que adquiere el esposo, y observa que la posicin de esposa
es la de una sirviente atada al esposo. Para poner fin a esta situacin propone una
nueva asociacin, en la que los contrayentes se reconozcan como iguales. Hacindose
eco de las palabras de Pufendorf, declara que el matrimonio es la ms frecuente de las
asociaciones voluntarias y propone adecuarla a las exigencias de stas. Nadie puede
pensar que un socio de negocios es el gobernante absoluto, quin se asociara bajo
tales condiciones. Del mismo modo que en los negocios se definen las condiciones y el
contenido de los acuerdos, en el contrato de matrimonio el futuro esposo y esposa deben
llegar a un consenso respecto a las funciones que cada uno de ellos realizar. Sin
embargo, acepta como lgica la divisin del trabajo entre esposa y esposo. No se
cuestiona Mill por qu es necesaria esta divisin, y quin y cmo se decide. Mill al igual
que los tericos del contrato social presupone que la diferencia sexual conlleva una
natural divisin del trabajo: las mujeres el cuidado de la familia, los hombres el trabajo
fuera del hogar.
Se cree que el contrato es una forma jurdica neutra que puede incluir y reconocer a las
mujeres como plenos sujetos de derechos. Que si el contrato es en el mundo pblico un
intercambio entre individuos iguales, basta con extender esta forma a la esfera privada
para que las desigualdades de estatus entre el varn y la mujer en el matrimonio
desaparezcan. Al convertir el matrimonio en una realidad contractual, la diferencia sexual
entre los contrayentes es imposible de exigir, en este aspecto se centraran las crticas
contemporneas. Aunque la exigencias respecto a la heterosexualidad se ha eliminado
en la reforma de 2005, an existe, y pensamos que an ms reforzado, un modelo rgido
de convivencia. El matrimonio como relacin puramente contractual qued atrapado en
el presunto carcter natural de que un esposo deba de ser un hombre y una esposa una
mujer; al tiempo que se ignora el estatus jurdico de autoridad y capacidad de
representacin colectiva que adquira el marido por el hecho de serlo, lo ejerciera o no.
La institucin del matrimonio, incluso a partir de las reformas experimentadas en las
ltimas dcadas, ha permitido en las sociedades modernas y democrticas que las
mujeres estn en la sociedad civil con un estatus de autoridad y poder diferente al de los
varones. Los varones individuos-ciudadanos-padres de familia reales o potenciales-,
conforman el modelo humano de autoridad en lo privado y en lo pblico. Por el slo
hecho de ser un varn, la sociedad le presupone la capacidad de decidir y representar
26



intereses colectivos. Mientras que a las mujeres se les presupone todas aquellas
capacidades y actitudes necesarias para el trabajo domstico y el cuidado. Si tomamos
en consideracin este hecho, cabe afirmar que romper la asimetra en el ejercicio del
poder y de la autoridad entre mujeres y hombres, exige algo ms que un cambio
respecto al sexo de los cnyuges. Situar a las mujeres y a los hombres en posicin de
igual libertad exige un proceso de socializacin que rompa con la masculinidad y la
feminidad, para que los individuos tengan una pluralidad de opciones en su mente y en
la realidad social, y puedan llegar a ser seres humanos completos y verdaderamente
libres. Y no podrn recuperar las mujeres el estatus de autoridad que les corresponde
por justicia, si el ordenamiento jurdico sigue identificando al prototipo de lo humano con
el varn padre de familia. Si no se corrige este falso universalismo, la presentacin de la
institucin matrimonial como un contrato entre iguales no har sino ocultar la
discriminacin institucional que puedan experimentar las mujeres en el espacio
domstico y social.

1.3 Familia y Estado
Entre los tericos del contrato social Hobbes representa al artfice del Estado. Hobbes
defiende que la naturaleza humana es egosta y que el hombre slo se asocia por
inters. Por consiguiente, la sociedad ha de ofrecerle todo aquello que no posee en el
hipottico estado de naturaleza, en el que no existe ni orden, ni ley, para que tenga
sentido el sometimiento a la obligacin poltica. Para proporcionar explicacin lgica al
sometimiento del individuo al Estado, se dice que slo el status civiles pone fin al miedo,
un miedo que nace de la igualdad de los seres humanos. Para construir el nuevo orden
social basado en la existencia de un poder soberano, Hobbes necesita redefinir las
relaciones de poder existentes en lo privado y hacerlas compatibles con la existencia de
un nico y exclusivo poder poltico.
Al construir Hobbes las relaciones de poder al margen de la religin, la moral, las leyes
naturales y eclesisticas debe buscar para la autoridad del pater-familiar un nuevo
fundamento. Este nuevo fundamento es el contrato de matrimonio, un contrato que
funcionar, al igual que lo hace contrato social, para establecer un nico poder y
autoridad, el del padre. El carcter racional del ejercicio del poder le exige a Hobbes
argumentar que el poder del pater familiar no es arbitrario, puesto que acta acta en
inters de la familia. El pater-familias, al igual que el Estado, tiene la obligacin de
establecer normas buenas para sus sbditos.
Cuando Hobbes analiza las dos formas de dominio que existen - por generacin y por
conquista- afirma: El derecho de dominio por generacin es el que el padre tiene sobre
sus hijos, y se denomina paternal. Y no se deriva de la generacin, como si el padre tuviese
dominio sobre su hijo porque lo engendr, sino del consentimiento del nio, bien expreso o
por otros argumentos suficientemente declarados. Pues, en cuanto a la generacin, Dios ha
ordenado al hombre una compaera y siempre habr dos que son igualmente padres. Por
tanto, el dominio sobre el nio debe pertenecer igualmente a ambos, y estar sometido
igualmente a ambos, lo cual es imposible, pues ningn hombre puede obedecer a dos
seores. Y aunque algunos han atribuido el dominio al hombre exclusivamente, como
poseedor del sexo con mayor excelencia, se equivocan en esto. Pues no siempre hay esa
diferencia de fuerza o prudencia entre el hombre y la mujer como para que el derecho
pueda determinarse sin una guerra. En las repblicas esta controversia es resuelta por la
guerra civil. La mayor parte de las veces (pero no siempre) la sentencia favorece al padre,
porque, en su mayora, las repblicas han sido erigidas por los padres y no por las madres
de familia. Pero la cuestin reside ahora en el Estado de mera naturaleza, donde no estn
implcitas leyes de matrimonio, ni leyes para la educacin de los hijos, sino la ley de la
Naturaleza, y la inclinacin natural de los sexos uno hacia el otro y hacia sus hijos. En esta
27



condicin de mera naturaleza, o bien los propios padres disponen de dominio sobre el
nio mediante contrato, o no disponen de ste en absoluto (..). Si no existe contrato, el
dominio reside en la madre. Porque en el estado de mera naturaleza, donde no
existen leyes matrimoniales, no puede saberse quin es el padre si no lo declara la
madre; y, por tanto, el derecho de dominio depende de su voluntad y es en consecuencia
suyo
1
. A travs de las leyes matrimoniales (que nacen con la sociedad civil) Hobbes hace
invisible el valor y la importancia de la maternidad y hace desaparecer a las mujeres como
sujetos en el mbito familiar: Ya sea que esa familia consista en un hombre y sus
hijos. O en un hombre y sus criados, o en un hombre con sus hijos y sus criados
conjuntamente el padre o amo es el soberano
2
.
Existe otro dato relevante. Cuando Hobbes se pregunta sobre el contenido del poder
parental argumenta: Quien tiene el dominio sobre el nio tiene tambin el dominio sobre
los hijos del nio; y sobre los hijos de esos hijos. Pues quien tiene dominio sobre la persona
de un hombre tiene dominio sobre todo cuanto es suyo, sin lo cual el dominio sera slo un
ttulo sin eficacia
3
. En este relato sobre las relaciones de poder Hobbes define otro poder
de dominio, el que existe entre el siervo y su amo. Si un siervo rehusara obedecer, el amo
lo mata, lo carga de grilletes, o le castiga de alguna otra manera por su desobediencia, ser
l mismo el autor y no puede acusar a otro de injusticia
4
. Cuanto nos recuerdan estas
palabras a las justificaciones que suelen utilizan los maltratadotes! Por consiguiente,
aunque lejanas en el tiempo algo perdura de estas estructuras de poder.
El objetivo primordial del contrato matrimonial en el marco del Estado es la
construccin simblica y jurdica de la paternidad
5
y del poder a ella adherido. A
diferencia de la maternidad que es perfectamente conocida, la paternidad exige de la
forma jurdica para su determinacin. Por este motivo, todos los hijos de la mujer casada
se presumen del marido por ley
6
. Por consiguiente, el contrato de matrimonio construye
un modelo de familia, somete a control la capacidad reproductiva de la mujer, establece
la paternidad y disea las relaciones de poder entre sus miembros. En el seno de la
estructura familiar la voluntad y la capacidad procreadora de la mujer-esposa hasta muy
recientemente ha carecido de valor y relevancia, la representacin de la familia, la
concrecin del inters de la familia y el orden en su interior era resultado de la capacidad
educativa, disciplinaria y ordenadora del pater familiar. No slo quedaba la esposa
sometida a la capacidad educadora y disciplinaria del padre, tambin las hijas y los hijos.
Esto explica las dificultades que an existen en la prctica cotidiana para reconocer a los
menores como sujetos de derechos y no como sbditos sometidos a la autoridad paterna
y la existencia de la violencia de gnero en este contexto.
Para profundizar en la relevancia de la paternidad en el contrato de matrimonio, hay que
sumar a la visin jurdico-poltica la visin antropolgica. El desconocimiento de la
aportacin del varn a la procreacin explica que las culturas primitivas se vieran
obligadas a extender y reproducir culturalmente los lazos biolgicos a travs de leyes
matrimoniales. El matrimonio, gracias a la prohibicin del incesto, permite el acceso del
varn, en primaca, al control de la maternidad y a una compleja red de relaciones
sociales. La asociacin del varn al ncleo biolgico adems de permitir la determinacin
de la paternidad crea la responsabilidad conjunta hombre-mujer-, en el cuidado de la


1
Hemos realizado una cita tan extensa por entender que era de inters preservar las palabras del autor
sin quitar nada. HOBBES, TH., Leviathan, Editora nacional, Madrid, 1979, pp. 291-292.

2
Ibidem, p. 295.

3
Ibidem, p. 293.

4
Ibidem, p. 294.

5
LO RUSSO, G., Hombres y padres. El lado oscuro de la paternidad, Edit. Horas&horas, Madrid,
1998, pp. 148-161.
6
Al permitirse por la ley 13/2005 el matrimonio entre personas del mismo sexo, este tema ha sido objeto de Iuerte
polmica, pues aIectara a la presuncion de Iiliacion y deberan realizarse cambios al respecto, que la ley no aIronta.
28



prole. De este modo, se deca, es posible reequilibrar culturalmente la asimetra de la
naturaleza haba establecido entre las mujeres y los hombres. Sin embargo, no sirvi el
derecho, como hemos visto, para dar forma simtrica a las relaciones entre los
cnyuges, todo lo contrario, vino a imponer el dominio del varn sobre el hecho biolgico
de la maternidad. El problema con el que se enfrenta la modernidad es cmo incorporar
relaciones de dominio en una sociedad de individuos libres e iguales. Para salvar este
escollo lgico, la cultura jurdica identifica las funciones inherentes a la maternidad y el
cuidado como naturales. Bajo la etiqueta de lo natural queda oculto el poder del pater
familias.. De este modo no haba que explicar cmo poda alguien ejercer un poder
soberano, como padre, cuando para alcanzar el estatus de padre deba contar con la
colaboracin y la voluntad de la mujer-madre. Como consecuencia de esta
fundamentacin del orden familiar la maternidad queda desprovista de todo
reconocimiento y valor social.

2. El derecho de familia y la naturaleza de la familia
2.1 Familia y Derecho
Muchas veces los juristas identifican el concepto de familia con lo que es objeto de
regulacin en el Derecho de Familia. En Espaa, sta identificacin presenta problemas,
al no establecer el constituyente espaol un concepto constitucional de familia a
diferencia de otros derechos europeos, como es el caso del derecho italiano. Por este
motivo, los juristas espaoles deben acudir a conceptos prestados de otras ciencias,
como la sociologa o la demografa, para definir el matrimonio, la filiacin, clases de
grupos no matrimoniales, etc. A esta dificultad, se debe aadir el sentido diferente que
posee la relacin familiar segn se la contemple como simple fuente de efectos jurdicos
o como presupuesto para una concreta regulacin. En el primer caso, la familia
constituye el punto de referencia de un efecto jurdico; por ejemplo, la designacin de
herederos entre los parientes de un sujeto que ha muerto sin testar. En el segundo caso,
la familia es fuente creadora de normas jurdicas, este sera el supuesto de los artculos
67 y 68 del Cdigo civil, en los que se regulan el vnculo familiar y se establecen los
derechos y los deberes de los cnyuges entre s:
Art. 67.Los cnyuges
7
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
inters de la familia.
Art. 68. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Debern adems compartir las responsabilidades domstica y
el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a
su cargo
8
.
Para los operadores jurdicos es muy importante contar con un concepto claro de familia,
para evitar interpretaciones subjetivas y llevar a cabo una correcta aplicacin de las
normas. Desde la doctrina se dice que nos encontramos ante una contraccin de la
familia, esto es, que se ha pasado de un concepto amplio de familia a una nocin
nuclear, o estricta, limitada a la pareja inicial y a los descendientes de sta. Sin embargo,
los ordenamientos europeos actuales no se refieren a un nico tipo de familia. La familia
en sentido amplio es empleada tambin para determinar los sucesores intestados, los

7
La antigua redaccion era: El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters
de la familia.
8
La alusion a las responsabilidades domsticas y de cuidado, asi como la ampliacion de la responsabilidad de cuidado
a los ascendientes, reIlejan los cambios juridicos que la realidad social y economica esta imponiendo a la Iamilia.
Detras de esta reIorma no existen solo razones de justicia social, tambin Iuertes intereses economicos. Las madres no
podran mantenerse en el mercado de trabajo si los padres no colaboran con las tareas domsticas y de cuidado.
29



impedimentos matrimoniales, las normas de la seguridad social y establecer los
deberes de cuidado.
La Constitucin espaola no ofrece una definicin de familia, por este motivo la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha visto obligada a establecer, en
numerosas ocasiones, su contenido y alcance, centrndose especialmente en la
distincin entre familias matrimoniales y no matrimoniales y sobre la legalidad de esta
diferenciacin. Aunque la organizacin familiar ms comn es el modelo de familia
nuclear, esto no significa que se deban excluir del concepto de familia otras unidades
familiares formadas con bases y caracteres distintos de los que han sido estimados
como normales o naturales hasta el momento. En este sentido se pronuncia la Sentencia
del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de diciembre
9
, cuando afirma que:
nuestra Constitucin no ha identificado a la familia a la que manda proteger con
la que tiene su origen en el matrimonio, conclusin que impone no slo en la regulacin
bien diferenciada de una institucin y otra, sino tambin, junto a ello, por el mismo
sentido amparador y tuitivo con que la Norma fundamental considera siempre a la
familia.
De estas palabras no cabe deducir que todos los modelos familiares deban tener una
misma traduccin jurdica. Algunos de los modelos familiares se rechazan -este sera el
caso de matrimonio entre parientes consanguneos-, y otros no se fomentan, aunque la
ley los acepte -como sera el caso de matrimonios homosexuales-. Por consiguiente, en
los ordenamientos jurdicos actuales se toma partido por unos modelos adecuados de
conducta social, que tienen como consecuencia que se discrimine entre distintos
modelos de familia. Ahora bien, este hecho produce un fuerte debate entre quienes
defienden que la familia debe ser una institucin privada, no sometida a la regulacin
imperativa del Estado, y quienes apuestan, por el contrario, por un modelo til de familia,
en los trminos que establece el artculo 1 de la Constitucin Espaola: Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
2.2 La Familia como institucin privada
Quienes defienden a la familia como una institucin privada afirman que nos
encontramos ante un mbito particular. Esto es, ante un claro ejemplo de lo que se
identifica como derecho privado. El mbito privado es definido como aquel sector del
ordenamiento que aparece libre de la intervencin estatal. Este planteamiento es el
que sostiene el liberalismo, que propugna una intervencin estatal mnima, por
considerar que la funcin esencial del Derecho debe ser la de garantizar el libre
desenvolvimiento de las libertades individuales. Desde esta perspectiva, la regulacin
estatal ha de limitarse a garantizar el derecho y la libertad de las personas a formar una
familia, no a establecer un determinado modelo de familia o convivencia.
2.3 La familia como unidad independiente
Algunas extremas formulaciones liberales han defendido que la familia es una unidad
independiente de sus miembros y por tanto, es titular de derechos fundamentales
propios, entre los que cabe mencionar el derecho a la intimidad. Esta conceptualizacin
tiene por objeto construir entre la familia y el Estado una barrera de no intromisin. Lo
que implica concebir a la familia como una esfera absolutamente privada que debe estar
fuera del control del Derecho. Esta forma de considerar a la familia choca con las
legislaciones actuales y con la consideracin de la familia como una asociacin integrada

9
Esta misma interpretacion y a la Iamilia como principal objeto de proteccion dado el caracter social de nuestro
Estado lo ha venido manteniendo el alto tribunal de Iorma reiterada desde 1992 y ultimamente en STC 116/1999, de
17 de julio
30



por individuos titulares de derechos fundamentales que han de ser protegidos por el
Derecho. Este supuesto no puede existir en el marco espaol.

2.4 La familia como sociedad abierta
La familia es considerada por la mayora de los ordenamientos jurdicos europeos una
sociedad abierta, esto significa que conforma una comunidad en la que se desarrollan las
personalidades de sus distintos miembros. En este esfuerzo de desarrollo de la
personalidad de los sujetos que la integran, el Estado asume a travs del Derecho la
obligacin de crear las condiciones que lo hagan posible y para ello garantiza y protege
la institucin familiar. Este sera el modelo de la Constitucin Espaola de 1978.

3. Familia y Constitucin
La Constitucin espaola de 1978 inaugur un nuevo modelo jurdico de familia
diferenciado del modelo tradicional anterior en seis aspectos fundamentales:
- La admisin de la disolubilidad del matrimonio,
- la equiparacin formal de los cnyuges con la instauracin de la patria potestad
compartida,
- la equiparacin, a todos los efectos, de los hijos matrimoniales y no matrimoniales,
- la equiparacin de las madres con independencia de su estado civil,
- la juridificacin de las relaciones de convivencia no basada en el matrimonio,
- la no necesidad del matrimonio como prerrequisito idneo para poder hablar de
familia.
Con esta regulacin, la Constitucin asume el rol que el Estado social le impone al
Derecho, esto es, ser un elemento promocional en la conformacin de un orden social
justo.
Cuando la Constitucin espaola afronta la regulacin de la familia no lo hace sin
transformarla. Se hace el esfuerzo por adecuar la regulacin jurdica de la familia a la
realidad sociolgica de los pases del entorno. Aunque no existe una definicin explcita
de familia, la Constitucin despliega una determinada imagen de la realidad familiar que
se desvela a travs de sus ejes ideolgicos. Un anlisis de elementos permite destacar
en primer lugar la separacin que el legislador hace entre matrimonio (artculo 32,
de la CE) y familia (artculo 39). Una distincin que se aparta del modelo imperante en
el derecho comparado europeo, en el que se identifica familia y matrimonio.
Mientras el artculo 32 dibuja al matrimonio como un derecho subjetivo:
Art.32.1 El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica.
2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo,
los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y
efectos.
El artculo 39 presenta a la familia como fin del Estado:
Art. 39.1 Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica
de la familia.
2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo la proteccin integral de los hijos,
iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.
31



3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y
fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda.
4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos.
La Constitucin traza, as, una barrera de naturaleza jurdica, econmica y social en
torno a la familia. La consideracin de la familia como fin del Estado ha llevado a un
importante sector de la doctrina a afirmar que mientras el matrimonio slo recibe
proteccin jurdica, la familia recibe adems proteccin social o econmica. Contra esta
tesis se argumenta que la constitucionalizacin del matrimonio nicamente en trminos
de ius connubii no implica ningn tipo de abandono de esta institucin por parte de los
poderes pblicos, ni existe una total desvinculacin entre las categoras jurdicas de
matrimonio y familia. El Ttulo IV del libro II del Cdigo civil supone una completa
regulacin de la institucin matrimonial fundamentada en el consentimiento de los
contrayentes, lo cual unido a las abundantes referencias al Derecho penal, fiscal, sistema
de la seguridad social y del resto del ordenamiento jurdico impiden la consideracin del
matrimonio como una institucin residualmente jurdica. Por otro lado, est la
constatacin sociolgica de que en la sociedad espaola se vive la familia como
resultante del matrimonio para la mayora de los individuos, lo que prueba el fuerte
vnculo que an existe entre ambas instituciones. Adems, basta una lectura
conjunta del artculo 32 y del prrafo 1 del artculo 53 de la Constitucin, para probar el
respaldo que el matrimonio recibe en la Constitucin:
Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente
Ttulo (capitulo al que pertenece el artculo 32) vincularn a todos los poderes
pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo
previsto en el artculo 161, 1 a). Artculo este ltimo en el que se regula la competencia
del Tribunal constitucional.
En otras palabras, la consideracin de la familia como fin de Estado la adquiere el
matrimonio de una lectura sistemtica y hermenutica de la Constitucin (Serrano).
Quienes defienden que la proteccin del artculo 39 hay que extenderla al matrimonio
hacen una interpretacin constitucional forzada (esta postura la defienden Alzaga, Garca
Cantero, Lacruz). La constitucin como ya hemos visto realiza una proteccin adecuada
tanto de la familia como del matrimonio. Cuando el legislador diferencia entre ambas
instituciones lo hace con el objetivo de igualar en respeto y valor a los distintos modelos
de familia familias matrimoniales, familias de hecho, familias monoparentales, familias
sin hijos-, no pretende en modo alguno igualar familia a matrimonio.
Lo expuesto hasta ahora permite concluir que las normas de Derecho de Familia no
constituyen una intrusin en el desarrollo de los exclusivos intereses particulares, sino
que conforman un sistema de apoyo a las necesidades de los individuos. La
Constitucin establece un sistema mixto que permite la interaccin de los
particulares y del sector pblico, al entender que ambos actores no se excluyen, sino
que estn obligados a colaborar entre s, tal y como se exige en el Estado social y
democrtico de Derecho.

3.1 El concepto constitucional de familia a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
El alto tribunal espaol ha dictado en los ltimos veinte aos numerosas sentencias y
diversos autos, en los que hace se referencia a los trminos familia y matrimonio. En
ocasiones ha utilizado la expresin concepto constitucional de familia, pero sin
32



indicar con claridad de dnde y cmo se extraen los perfiles constitucionales que lo
determinan.
Lo primero que se deduce de la lectura de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
espaol en materia de familia es que no define a qu se refiere cuando emplea este
trmino. Resulta relevante en este sentido la afirmacin efectuada en la sentencia
45/1989, de 20 de febrero:
La familia es una institucin cuya trascendencia social no necesita
ponderacin y cuya definicin exacta desde el punto de vista constitucional no es
problema que ahora deba ocuparnos.
En esta misma sentencia se hace alusin a la existencia de un concepto constitucional
adecuado de familia, pero evita expresarse sobre l, admitiendo que con ayuda de los
tratados y los convenios internacionales se puede englobar a la familia en el matrimonio,
pero que por exigencias del artculo 39, no puede el legislador espaol establecer un
tratamiento peor para las unidades familiares de origen no matrimonial del que reciben
las que s tienen este origen. Al evitar pronunciarse el Tribunal sobre qu es una familia y
evitar su definicin, lo que hace es exponer a lo largo de sus intervenciones algunos de
los caracteres que reviste este modelo constitucional o, en otros casos, indica qu
unidades de convivencia no pueden tener cabida en l, pero sin acabar de precisar ni
definir el concepto que maneja (Martn Vida).
Una de las cuestiones a la que se alude de forma reiterada es la necesidad del
matrimonio para dar origen a una familia y qu estatuto tienen las unidades
convivenciales que no tienen ese origen. El debate se produjo en el pasado al verse
obligados los tribunales a decidir si el miembro superviviente de una pareja que no ha
contrado matrimonio pero que ha tenido una convivencia duradera tiene, o no, derecho
a percibir una pensin de viudedad; o si el miembro superviviente de una pareja de
hecho tiene derecho a subrogarse en el contrato de arrendamiento de la vivienda
habitual, o si posee derechos como cnyuge viudo en una unin de hecho. La idea
sobre la que han venido insistiendo los tribunales es que no existe obligacin de una
total equiparacin entre familia de hecho y familia matrimonial, decidindose en cada
uno de los supuestos sobre la oportunidad de establecer, o no, dicha equiparacin.
La polmica sobre la equiparacin entre las familias matrimoniales y no
matrimoniales se desata con la STC 7/1994, de 17 de enero, en la que el Tribunal se
pronuncia sobre el tema de la filiacin. Una sentencia en la que el Tribunal se separa
y enfrenta a la jurisprudencia del Tribunal supremo, al reconocer que la negativa de un
varn a someterse a una prueba sangunea para probar, o no, su paternidad puede
llegar a constituir una presuncin determinante a la hora de conformar la conviccin del
rgano que debe decidir respecto a la efectiva paternidad de un sujeto. Esta prueba, dice
el tribunal, no vulnera ni la intimidad, ni la integridad fsica de un sujeto, sino es un
instrumento determinante para establecer la paternidad. Si el artculo 39.2 declara que la
ley posibilitar la investigacin de la paternidad, y no debe existir discriminacin por
nacimiento tal y como establece el artculo 14, y adems deben tomarse en
consideracin, en primer lugar, los intereses del hijo, no cabe duda de que la
investigacin de la paternidad responde a fines constitucionales, y stos no pueden
violarse alegndose derechos individuales (Martn Vida). Con base en estos argumentos,
se establece la obligacin del varn a someterse a la prueba de paternidad cuando
existen indicios que de puede ser efectivamente el progenitor del menor, pero adems se
vincula este deber al deber que impone el artculo 39. 3 de la CE a todos los ciudadanos
de velar por sus hijos menores sean procreados dentro o fuera del matrimonio. De este
modo, se precisa, sin margen para la duda, que las obligaciones que surgen para las
madres y los padres respecto a su descendencia son idnticas,
33



independientemente de que los nios hayan nacido dentro o fuera del
matrimonio, sea la filiacin natural o por adopcin.
Qu rasgos caracterizan al modelo jurisprudencial de familia? En la STC
222/1992, a la que hemos aludido reiteradamente, se habla de un marco de
solidaridades y dependencias, aludindose adems a la vida en comn que supone
la vida en familia. Esta convivencia se presume en el caso del matrimonio, tal y como
establecen los artculo 69 y 102. 1 del Cdigo civil, mientras que las unidades familiares
de hecho deben probarla.
Artculo 69. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven
juntos.
En el artculo 102 se establecen los efectos que surgen una vez admitida la demanda de
separacin, nulidad o divorcio. As, Artculo 102. 1 Los cnyuges podrn vivir separados
y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
Tambin se insiste por el Tribunal en la necesaria igualdad entre los cnyuges que la
Constitucin impone. Esta igualdad se desarrolla de un modo especial en la STC
45/1989, en la que se debate si todos los miembros de la familia deben, o no, tributar
conjuntamente en el Impuesto General de las personas fsicas. Se sostiene por el
Tribunal que la acumulacin de rentas, en tanto incrementa la carga tributaria de la
familia, no estimula el trabajo fuera del hogar del preceptor de la segunda renta, quien
suele ser en la mayora de los casos la mujer. Y esta situacin acabara devolviendo a la
mujer al hogar, lo que alterara la igualdad y la libertad entre los cnyuges. En conexin
con esta exigencia de igualdad entre cnyuges, diferentes sentencias han confirmado el
carcter absolutamente discriminatorio de las clusulas contenidas en ciertas
disposiciones reglamentarias preconstitucionales en las que se suspenda
obligatoriamente el contrato de trabajo de las trabajadoras que contraan matrimonio
(SSTC 7/1983, 8/1983, 13/1983, 15/1983 y 58/1984). Tambin resulta de inters la
sentencia 241/1988 en la que se rectifica el concepto de cabeza de familia que
posee el Consejo General de Colegios de Mdicos, al denegar el reingreso en la plantilla
de personal de la Organizacin Mdica Colegal a una mujer por no alcanzar la condicin
de cabeza de familia. Al entender que si no existe imposibilidad fsica o psquica o
incapacidad legal en la persona del marido l es el cabeza de familia. Anula el Tribunal la
sentencia del Tribunal supremo y reconoce el derecho de la recurrente a no ser
discriminada.
La casustica que hemos expuesto nos permite concluir que no existe un concepto
concreto y perfilado de familia, que ni el Tribunal Constitucional ni el legislador han
asumido la responsabilidad de precisar quin es el destinatario ltimo de la proteccin
ordenada en el artculo 39. Por consiguiente, sern los rganos jurisdiccionales los
que establecern las diferencias de estatuto jurdico entre unos y otros modelos
de familias.

4. El Derecho de Familia
El Derecho de Familia se identifica con la regulacin de la familia a travs de un conjunto
de normas de regulacin estatal o autonmica (Roca). Ahora bien, la familia no es un
grupo estatal o autonmico, ni tiene como tal ningn reconocimiento legal
superior o distinto del que se atribuye a los miembros que forman parte de ella. Por
este motivo se deben tomar en consideracin los artculos 10, 14, 32 y 39 de la
Constitucin Espaola como lneas generales de actuacin en este mbito. Dado que los
artculos 32 y 39 ya han sido trascritos, mencionaremos los artculos 10 y 14.
34



Artculo 10. 1 La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los dems son fundamento del orden poltico y la paz social
1. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
Artculo 14. Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier
otra condicin o circunstancia personal o social
10
.
Aunque ciertas interpretaciones del artculo 9.2 pueden dar lugar a considerar a la familia
un sujeto propio como grupo social autnomo, cuando se alude en l a la libertad y a la
igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra, la familia no es una
entidad con personalidad jurdica propia independiente de la de sus miembros,
aunque el Estado asuma la proteccin de la familia al desarrollarse en su interior
funciones sociales relevantes. Esta proteccin no tiene como sujeto al grupo familiar,
como un grupo autnomo e independiente, sino a los individuos que lo conforman para la
satisfaccin de sus derechos fundamentales.
Por consiguiente, en aquellos casos en que se produce, o se puede producir, conflicto
entre el inters de la familia y el inters de uno de sus miembros, prevalece ste ltimo,
siempre que se pueda sostener que el inters individual tiene como base el ejercicio de
un derecho fundamental. Si los intereses en juego no tienen categora constitucional,
entonces prima el inters de la familia. Se valora a la familia como una institucin
instrumental cuya finalidad es facilitar a los miembros el ejercicio de los derechos
fundamentales y la promocin de los valores que se consagran en el artculo 10 de la
CE, y es desde este carcter desde donde se impone el inters de la familia sobre un
inters individual no respaldado en un derecho fundamental.
Pero, quin y cmo se determina el inters de la familia. Si el conflicto est
judicializado, el juez o la jueza decidirn, pero si no se acude a un tribunal de justicia,
debemos pensar que se impondr el modelo de autoridad del pater familias, que
implcitamente est presente en la regulacin de la familia a travs del modelo de sujeto
con autoridad que el trfico jurdico identifica con el buen padre de familia.

4.1 Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales en la familia
Si se defiende que los derechos fundamentales del individuo priman sobre cualquier otro
inters de la familia, la titularidad de los derechos fundamentales que son objeto de
proteccin en el interior de la familia corresponde al individuo, aunque ste se
encuentre sometido a la patria potestad o a la tutela. Por este motivo, el artculo 162. 2
del Cdigo civil establece que la representacin de los padres, consecuencia de la patria
potestad quedar excluida en los actos relativos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo o la hija, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez puedan
realizar por s mismos, y en aplicacin de esta norma el artculo 3.1, de la Ley Orgnica
17/82, de 5 de mayo, exige el consentimiento de menores e incapaces, con suficiente
juicio, para los actos relacionados con su derecho a la intimidad, al honor y a la propia
imagen.
De todo lo expuesto cabe deducir que no existe autonoma del grupo familiar frente a los
intereses de sus miembros, respondiendo el concepto inters de la familia al respeto

10
Aunque este articulo no hace reIerencia a la no discriminacion por opcion sexual, su caracter abierto ha permitido
dar entrada a la opcion sexual y reconocer como Iamilia a la union homosexual.
35



de los derechos de cada uno de los individuos del grupo y no a la existencia de
un inters supraindividual. La razn que explica que gran parte de las normas de
derecho de familia sean imperativas reside en que la intervencin de los poderes
pblicos tiene el objetivo de proteger social, econmica y jurdica a la familia como uno
de los contextos relevantes en los que los individuos desarrollan sus derechos
fundamentales. Los poderes pblicos podrn intervenir para evitar que la actividad de
alguno de los miembros de la familia suponga una lesin en los derechos fundamentales
de los otros, para evitar situaciones conflictivas y para poner fin a situaciones de
preponderancia o imposicin de uno de los miembros del grupo familiar respecto a los
otros.
La igualdad entre los miembros del grupo familiar es una exigencia fundamental e
indiscutible, otra cuestin diferente es que exista en la realidad. Entre el contenido de la
norma y la realidad existe, en lo que al Derecho de Familia se refiere, una gran distancia,
resultado de los restos arqueolgicos premodernos que an perviven en la sociedad a
travs de los prejuicios y los estereotipos.

4.2 El contenido del Derecho de Familia
El legislador de acuerdo con los mandatos constitucionales desarrolla un conjunto de
normas de naturaleza imperativa, que organizan los modelos familiares aceptados por
el ordenamiento jurdico. Estas normas por su naturaleza imperativa son indisponibles,
esto es, los derechos y deberes que en ellas se establecen son irrenunciables.
De acuerdo con esta naturaleza, qu papel juega la autonoma de la voluntad de los
individuos?. Para Lacruz Berdejo la autonoma de la voluntad queda limitada a la
creacin del vnculo. Se es libre para contraer o no matrimonio, pero una vez decidido,
los artculos 14 y 32 establecen el contenido de las relaciones familiares, en otras
palabras establece un modelo ideal de convivencia.
Los miembros de la familia tienen distintas posiciones jurdicas, por este motivo junto a
los derechos subjetivos tpicos hay que mencionar las potestades y las funciones que
existen entre ellos. Se denomina potestad al poder que un miembro de la unidad
familiar tiene sobre otro u otros individuos del mismo. Esta es la situacin en la que
se encuentra el padre y la madre con respecto a sus hijos menores de edad y el tutor
sobre los sometidos a su tutela. Este poder debe ejercerse en beneficio de quin est
sometido a la potestad, y para que se cumplan las condiciones que permitan el desarrollo
de los derechos fundamentales de los sujetos sometidos a ella. Su incumplimiento puede
llevar aparejado el establecimiento de sanciones: prdida o suspensin de la patria
potestad, remocin del tutor, etc. Dicho esto, se debe mencionar que el poder judicial en
raras ocasiones impone esta sancin, como ms adelante analizaremos.
La funcin constituye el contenido de la potestad. El sujeto de la unidad familiar que
tiene potestad sobre otro u otros la posee para ejercer una funcin. Es decir, la potestad
se posee para llevar a cabo una serie de actos en beneficio del sometido a la potestad;
por este motivo, la funcin est preordenada a la tutela del inters propio del
subordinado y vinculada a l (Lacruz). El investido de esta funcin debe ejercerla y su
omisin implica la puesta en marcha de los mecanismos jurdicos necesarios para evitar
el perjuicio de quien est sometido a la potestad. Este sera el supuesto de la negacin
de deber de prestar alimentos o el hecho de dejar a un menor en situacin de
desamparo.



36



4.3 El parentesco
Aunque se afirma por la doctrina que el Derecho de Familia en las sociedades modernas
est centrado en la familia nuclear, este es un concepto sociolgico que no acaba de
aceptarse por los sistemas jurdicos, al darse entrada en ellos a otros vnculos familiares
ms amplios. El concepto de familia en sentido amplio recibe el nombre de
parentesco. El parentesco no tiene en general efectos jurdicos a no ser que la ley haga
referencia a l y se los atribuya (Roca).
a) Parentesco por consanguinidad
Este tipo de parentesco se establece entre personas que tienen un mismo tronco
comn. Dentro de este tipo de parentesco se puede diferenciar entre directo, cuando
las personas descienden unas de otras, y colateral cuando las personas no
descienden entre s, sino que tienen un ascendiente comn. Este ltimo sera el caso
de los hermanos. Dentro del parentesco directo se puede distinguir entre ascendente
y descendente
11
.
b) Parentesco por afinidad
El que se origina por el matrimonio entre la familia del marido y la mujer y la familia de
la mujer y el marido.
c) Parentesco por adopcin
Este parentesco se crea entre el adoptado y los adoptantes y aqul y la familia de los
adoptantes.

4.4 Maternidad, Paternidad y filiacin
a) Legislacin civil y penal
Hemos afirmado como el Derecho de Familia est integrado por un conjunto de normas
imperativas, indisponibles, que establecen los derechos y los deberes que surgen entre
los miembros que integran el grupo familiar. Esto es: los derechos y deberes entre los
cnyuges y los que nacen resultado de la maternidad, paternidad y filiacin.
Etimolgicamente patria viene de padre y potestad de poder, si se unen ambos trminos
la consecuencia es directa, se hace referencia al poder absoluto que tradicionalmente ha
ejercido el padre de familia sobre la mujer y la descendencia. Hasta 1975 la mujer
casada en Espaa estaba sometida a la autoridad del marido al que deba obediencia.
Este estatus jurdico de la mujer casada equiparable al del menor e incapaz
imposibilitaba que sta pudiera ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas. A partir de
esa fecha se llevan a cabo una serie de reformas en el Derecho de Familia que tienen
como objetivo equiparar al hombre y a la mujer en derechos y deberes. Con la reforma
de 1981, se pone fin a un rgimen econmico en el que el marido era el administrador
nico de los bienes comunes y privativos de la mujer, se igualan los derechos de ambos
cnyuges en el matrimonio, se introduce el divorcio, se permite la investigacin de la
paternidad y se establece la patria potestad compartida. Aunque estas reformas tuvieron
como objetivo poner fin a siglos de desigualdad entre las mujeres y los hombres, lo cierto
es, como veremos en algunas decisiones judiciales, que los restos del pasado estn an
presentes en quienes aplican e interpretan las normas de Derecho de Familia. La ley
cambia pero los prejuicios y los estereotipos siguen anclados en las mentalidades de los
usuarios de las normas.

11
Es interesante destacar aqui como la reIorma de la ley 15/2005 ha extendido las obligaciones de los conyuges a los
ascendientes y personas dependientes a su cargo, en la nueva redaccion del articulo 68, del Codigo Civil.
37



La responsabilidad de las madres y padres respecto a sus hijos se concreta en el deber
de prestar alimentos. Hemos afirmado que esta responsabilidad es idntica cualquiera
que sea el origen de la relacin de paternidad o maternidad, y cualquiera que sea la
relacin que exista entre los progenitores. Los deberes de las madres y los padres con
respecto a sus hijas e hijos nada tienen que ver con la relacin de pareja.
Dada la importancia de esta institucin se ocupan de ella normas civiles y penales. El
artculo 92 del Cdigo Civil que regula la separacin, la nulidad y el divorcio dice de
forma expresa que estas situaciones no eximen a los padres de sus obligaciones para
con los hijos. Se afirma que las medidas judiciales se adoptarn siempre atendiendo al
cuidado y educacin de los hijos (el inters de los menores es un inters relevante en el
institucin) y se habla de la posibilidad de que la patria potestad se pierda, pudiendo ser
ejercida totalmente por uno o de forma parcial. El artculo 170 Cdigo Civil establece que
la patria potestad se puede perder por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma o dictada por causa criminal o matrimonial. (Los derechos
civiles de algunas Compilaciones forales como es el caso de la de Catalua (art. 136. 1)
y Navarra (art. 6. 2) se regulan estas relaciones paterno-filiares, destacndose el inters
del menor como un inters prioritario en el seno de la familia).
Tambin el derecho penal de 1995 dedica atencin a la patria potestad y a los derechos
inherentes al ejercicio de la misma, as como a su privacin, en los artculos 39.6 y 46;
cuando habla de delitos relacionados con los menores, en el art. 192.2; en la situacin
de abandono de familia, en el art. 226. 2, y en los supuestos de abandono de menores e
incapaces, en el art. 233.1.
El artculo 154 del Cdigo civil no define en qu consiste la patria potestad, sino que se
ejercer en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y comprende el
velar por ellos, tenerlos en su compaa alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral; y se seala que los padres pueden recabar auxilio de la autoridad y
corregir razonable y moderadamente a los hijos
12
. En la sentencia del T.S. de 31 de
diciembre de 1996, se dice que la patria potestad ms que un poder es una funcin
establecida en beneficio de los hijos menores ejercida por ambos progenitores
conjuntamente y cuyo contenido es el antes expuesto. La proteccin de los menores
tiene en Espaa dos momentos histricos: la STS de 20 de diciembre de 1993, donde
se condena de delito de lesiones y malos tratos reiterados y se priva de la patria potestad
al padre; y con la promulgacin de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero de
Proteccin Jurdica del Menor. A partir de estos dos hechos existe un salto cualitativo
muy relevante.
b) Jurisprudencia
El anlisis jurisprudencial nos complementa la visin que de esta relacin nos ofrece la
legislacin. Los estudios realizados hasta el momento evidencian que ante la prdida de
autoridad del padre o padre ausente, se est desplazando esta funcin hacia el poder
judicial, quien como resultado de la amplia facultad discrecional interpretativa de los
deberes y facultades inherentes a la patria potestad est interpretando su contenido y
asumiendo, en cierta sentido, esta funcin. Las interpretaciones jurisprudenciales
desvelan que aunque se dice que la patria potestad es ejercida de forma dual por ambos
progenitores, lo cierto es que quien interpreta y aplica la norma suele confundir el inters
del menor con el inters expresado por el padre.
Del estudio de las sentencias y las resoluciones judiciales no cabe extraer unos criterios
homogneos respectos al contenido de la patria potestad y su prdida, pero s algunos
elementos comunes y slidos que se reiteran. As, se le da a la privacin de la patria

12
Puede consultarse sobre esta materia la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores y el reglamento de dicha ley organica, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio.
38



potestad del padre un carcter excepcional. La mayora de las veces su privacin
es temporal o parcial, recogiendo la previsin de su recuperacin. Las causas que
suelen conducir a la privacin de la patria potestad son: lesiones o malos tratos a los
hijos, amenazas de causar daos a los hijos, situacin de permanente agresividad y
amenazas hacia uno de los progenitores, que se atente contra la vida de la madre,
cuando el menor es victima de abuso sexual o se da secuestro parental, no siendo el
impago de pensiones y sus consecuencias econmicas y sociales para los menores
motivo suficientemente grave. Slo recientemente se encuentran algunas sentencias que
privan de la patria potestad cuando se da el abandono respecto al sustento econmico
del menor y otras medidas que afectan a su calidad de vida y desarrollo personal. Se ha
dado la paradoja, hasta la reforma de LO 11/ 2003, de 29 de septiembre, que la prdida
de la patria potestad se valoraba como un exceso sancionador y la misma no eliminaba
el rgimen de visitas del menor al padre (Durn). Afortunadamente, a partir de la ley
11/2003, consciente el legislador de la especificidad de la violencia de gnero en el
mbito domstico y su influencia negativa sobre los menores abre la posibilidad al juez o
tribunal sancionador de acordar la pena de privacin de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento, en los casos de violencia domstica cometidos con
habitualidad.
La ltima reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil
y la ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, profundiza en la
necesidad de hacer de la familia un espacio de desarrollo y bienestar de las personas
que conviven, suprimiendo la necesidad de motivar la separacin o el divorcio,
quedando los cnyuges en plena situacin de libertad para interrumpir su convivencia
marital por medio de la separacin judicial o romper definitivamente el vnculo
matrimonial instando el divorcio. De este modo son los cnyuges quienes valoran la
conveniencia o no de continuar con el proyecto existencial que el matrimonio supone y
no el Estado. Aunque para la separacin y divorcio no hay necesidad de alegar causa
alguna, si condiciona el legislador las decisiones unilaterales o conjuntas de los
cnyuges al dato objetivo que supone el transcurso de un plazo de tres meses desde la
celebracin del matrimonio. Un plazo que para Caete Quesada, es inmotivado y debera
haberse suprimido. Este plazo no es exigible en aquellos supuestos en los que se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos
de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio Art. 81.2. Aunque cierto
sector doctrinal (Carrin Olmos) sostiene que la reforma de la ley 15/2005 transforma al
matrimonio en un negocio jurdico resoluble ad nutum, con todas las consecuencias que
ello comporta para la estabilidad de la relacin y en el incentivo de la uniones de hecho,
al no existir estmulo alguno para contraer matrimonio. Los hechos se oponen a estos
argumentos. Las uniones de hecho suelen ser una etapa convivencial que precede al
contrato de matrimonio, en el caso de los jvenes, y en los adultos un cambio de
mentalidad.
Existe otro dato de extraordinaria relevancia que hay que destacar, mientras el padre
suele perder la patria potestad a instancias de la madre y por decisin judicial, cuando
concurren graves circunstancias; la madre pierde la patria potestad a peticin de la
administracin y por causas bien distintas, entre las que cabe resear: no asumir los
roles de proteccin y bienestar, privaciones afectivas, carecer de hbitos ordenados de
vida, vivienda en condiciones inadecuadas o trabajo que no proporcione ingresos para
atender las necesidades de los hijos. En casi todos estos casos la administracin asume
la tutela automtica de los hijos considerando que la madre est incursa en causa de
privacin de la patria potestad. La ausencia del padre no lleva aparejado que la
administracin le considere tambin incurso en privacin de la patria potestad. Esta
diferencia de trato muestra cmo los operadores jurdicos tienen, a pesar de las reformas
39



legislativas llevadas a cabo, una imagen tradicional de la familia y de las funciones que
en ella han de asumir el padre y la madre. Cuando la madre no cumple con los roles
atribuidos a ella tradicionalmente, se considera que hace dejacin de sus
responsabilidades y se la sanciona con la prdida de la patria potestad. Este carcter
sancionador rara vez se aplica al padre y slo existe cuando estn pendientes cierto tipo
de causas penales (Durn). Esperemos que los cambios experimentados en el artculo
68 del Cdigo Civil, al exigir a ambos cnyuges en igualdad las responsabilidades
domsticas y de cuidado, y respecto a la guarda y custodia hagan de los hechos
anteriormente relatados algo ya superado.
Como conclusin del anlisis jurisprudencial puede afirmarse que se adjudican roles
distintos al padre y a la madre en el ejercicio de la patria potestad, aunque la ley
establezca la igualdad de derechos y deberes de ambos. Al padre se le asigna el papel
de autoridad y a la madre el papel socializante y educador como responsable del
desarrollo fsico, mental y emocional de los hijos en exclusiva. La desigualdad y la
injusticia de este tratamiento diferencial son obvias. Afortunadamente, en estos
momentos se ha desarrollado una mayor sensibilidad social en materia de violencia de
gnero y se estn afrontando las causas estructurales que generan discriminacin
indirecta contra las mujeres.
Por ltimo, destacar como la administracin est asumiendo frente a las mujeres el
control que en el pasado asuma la figura marido. Cuando se carga sobre las madres el
desarrollo fsico y emocional de los hijos, se les hace asumir una responsabilidad
imposible de realizar con exclusividad. El padre y la madre deben asumir el cuidado y
proteccin de sus hijos por igual. La igualdad entre los progenitores exige que las causas
que conducen a la prdida o suspensin de la patria potestad sean idnticas. No se sabe
an si la reforma en materia de guarda y custodia, establecida por la ley 15/2005,
supondr un avance en la equiparacin entre los progenitores respecto a sus
responsabilidades. En principio, la guarda y custodia compartida se producir cuando
as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. No proceder la guarda
conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ellos. Tampoco
proceder cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica. (art. 92 Cdigo
Civil). Excepcionalmente, el juez podr proponerla, sin acuerdo de las partes, a instancia
rogada, de forma que el juez a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio
Fiscal, fundndola en inters superior del menor. Sillero Crovetto argumenta que al
convivir este modelo de guarda y custodia compartida con otra serie de medidas
inherentes a los conflictos familiares que, se asientan sobre la hiptesis de los modelos
tradiciones de custodia exclusiva, se plantean bastantes dudas respecto a cmo se
interpretar y aplicar este nuevo rgimen. Junto a estas dudas, existe otro hecho
relevante, se ha aumentado el nivel de discrecionalidad judicial. La experiencia nos dice
que el poder judicial asume, con respecto a las mujeres, una relevante funcin de
control, que puede hacer peligrar el proceso de equiparacin en el ejercicio del poder y
de la autoridad de las madres y los padres. El poder judicial, como toda estructura de
poder, es reacio a los cambios.

5. Familias matrimoniales y no matrimoniales
Al no identificarse la familia con el matrimonio en el artculo 39 de la Constitucin
espaol, las dos opciones que el Derecho distingue son: familias matrimoniales y no
matrimoniales. La doctrina ha discutido si esta terminologa es correcta o no. Al no existir
40



diferencias legales en la filiacin cualquiera que sea su origen, hay quien prefiere usar
la expresin parejas o uniones matrimoniales y no matrimoniales, dado que es en esta
relacin donde surgen las diferencias jurdicas (De Amuntegui).

5.1 Familias matrimoniales o uniones matrimoniales
Concepto
El matrimonio es un acuerdo entre los contrayentes
13
, cuyo contenido consiste en la
creacin de una relacin jurdica entre ellos que generan unos derechos y obligaciones
recprocos.
a) Matrimonio negocio.
Para un sector doctrinal el matrimonio es uno de los negocios jurdicos del Derecho de
Familia, en cuya constitucin slo interviene la autonoma de la voluntad en el momento
de la decisin. Los contrayentes son libres de celebrar o no el matrimonio, pero una vez
que optan por esta forma el Derecho regula los efectos y la relacin que nace de ese
contrato.
Las normas que rigen el matrimonio son imperativas y cualquier alteracin por la
voluntad de los interesados puede provocar la nulidad de este negocio (art. 73
Cdigo Civil).
Por este motivo el artculo 44 de Cdigo civil , despus de reconocer el derecho de las
personas a contraer matrimonio, limita la libertad en la determinacin del contenido y
en la eleccin de la forma de su celebracin, al establecer que este derecho debe
ajustarse a lo establecido por el la ley. Los lmites respecto al contenido del negocio y la
forma de llevarlo a cabo, hacen dudoso el carcter negociado del matrimonio.
Quienes conciben el negocio no con parmetros clsicos, sino como una categora
unitaria que permite explicar determinadas instituciones con criterios abstractos y
generales, no encuentran problemas en calificar al matrimonio como un negocio jurdico
(Sancho Rebullida). stos argumentan que la fijacin de los efectos por el ordenamiento
jurdico no priva al matrimonio de su naturaleza contractual dado que la indisponibilidad
de los mismos le viene al matrimonio por la especificidad de su objeto y causa, no
por la ausencia de consentimiento plenamente libre y autnomo. Es decir, el matrimonio
puede considerarse un negocio jurdico basado en el consentimiento libre de los
contrayentes, pero esencialmente formal.
b) Matrimonio relacin
Contrado el matrimonio se producen entre los cnyuges unos efectos concretos que
consisten en la creacin de una relacin jurdica que establece unos determinados
derechos y deberes, tanto personales como patrimoniales. Las consecuencias que
se derivan del matrimonio estn establecidas por el Derecho, como ya hemos afirmado, y
stas son:
Art. 66.Los cnyuges son iguales en derechos y deberes
14
.
Art. 67.Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
inters de la familia.

13
Desde la Ley 13/2005, de 1 de julio, los contrayentes pueden ser un hombre y una mujer, dos hombres o dos
mujeres.
14
En varias sentencias el tribunal constitucional se ha pronunciado sobre la igualdad y la no discriminacion entre el
marido y la mujer (STC 241/1988, 19 de diciembre y 159/1989, de 6 de octubre), al entender que la igualdad entre
ambos sexos debe aplicarse a la constitucion del matrimonio y a su desarrollo y extincion. Las diIerentes reIormas del
codigo civil son valoradas por el alto tribunal como reIormas que tienen como objetivo la desaparicin de los
vnculos patriarcales y autoritarios y la configuracin de un nuevo grupo familiar de base asociativa.
41



Art. 68. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domstica y
el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a
su cargo
15
.
Art. 69. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos.
Art. 70. Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso
de discrepancia, resolver el juez, teniendo en cuenta el inters de la familia.
Art. 71. Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin
que le hubiese sido conferida.
Con anterioridad a la Constitucin de 1978, la base 3 de la Ley de bases de 1888, que
despus se aplic en el artculo 42 del Cdigo civil, estableca dos clases de matrimonio:
el catlico y el civil. El sistema de matrimonio civil subsidiario se establece en el
Concordato de Espaa con la Santa Sede, de 1953. Este Concordato impone a los
espaoles catlicos la obligacin de contraer matrimonio por la forma religiosa, y el
matrimonio civil slo se acepta para quienes prueban su filiacin no religiosa. La
Constitucin espaola de 1978 al establecer la libertad religiosa de los ciudadanos y
declarar el carcter aconfesional del Estado transforma radicalmente aquella situacin,
ahora la ciudadana espaola tiene la libertad de decidir qu forma de matrimonio le
parece mejor de acuerdo con las formas establecidas en el Cdigo civil-de acuerdo con
sus creencias y principios.
El Acuerdo de Espaa con la Santa Sede, de 3 de enero, de 1979, establece en el art.
VI, que el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas
del Derecho cannico. Con este acuerdo se cierran las puertas a la posibilidad de
establecer un matrimonio civil obligatorio. La reforma del derecho de familia llevada a
cabo en 1981, tuvo que partir de estos antecedentes, pero dada la libertad religiosa y de
culto, el Estado celebr adems otros acuerdos de Estado con la religin evanglica (Ley
24/1992, de 10 de noviembre), la juda (Ley 25/1992, de 10 de noviembre) y la islmica
(Ley 26/1992, 10 de noviembre).

5. 2 Formas matrimoniales
El artculo 32. 2 de la CE reserva al Estado la competencia de regular las formas de
matrimonio, que han de establecerse por ley estatal. El artculo 49. 1., del Cdigo civil
establece que los espaoles, si renen los requisitos de capacidad establecidos por la
ley, pueden contraer matrimonio dentro y fuera de Espaa, ante el juez, alcalde o
funcionario sealado en el cdigo (artculo 51 del Cdigo civil); y en el punto 2, del
artculo 49, se afirma: en la forma religiosa legalmente prevista tambin podr
contraer matrimonio cualquier espaol. El sistema matrimonial espaol es nico, aunque
se admite como se deduce de la lectura del artculo 49 una pluralidad de formas. Es ste
un sistema electivo o facultativo, sin ningn tipo de condicionante. A los extranjeros que
vivan en Espaa se le permite que opten por la ley espaola o por la ley personal de
cualquiera de ellos (artculo 50).
El matrimonio celebrado en forma civil (el artculo 49 Cdigo civil) fija sus formalidades
en los artculos 51 a 58 y en la ley de registro civil.
El matrimonio celebrado en forma religiosa est previsto en el artculo 49.2 y
desarrollado en los artculos 59 y 60 del Cdigo civil.
Para que exista matrimonio ha de existir consentimiento matrimonial, por
consiguiente los acuerdos previos a los que hubiesen podido llegar los futuros consortes

15
El delito de abandono de Iamilia, menores o incapaces se tipiIica en los articulos 226 y siguientes del Codigo Penal.
42



carecen de eficacia vinculante (Art. 45 Cdigo civil). Las promesas de matrimonio
carecen de eficacia jurdica, no son un precontrato, ni un negocio jurdico previo. Pero
no se cierra la puerta a que puedan producirse consecuencias jurdicas de orden
econmico, que den lugar al resarcimiento de los daos causados como consecuencia
de la promesa. Por ejemplo, cuando uno de los miembros de la pareja o la familia hacen
una serie de gastos en consideracin al matrimonio prometido (Articulo 43 Cdigo Civil).

5.3 Familias o uniones no matrimoniales
Existe sobre las parejas o uniones de hecho una extensa jurisprudencia constitucional,
especialmente respecto a las heterosexuales. La posicin defendida por la jurisprudencia
es la siguiente: la unin de hecho o convivencia more usorio no constituye una situacin
ilcita o ilegal; su regulacin no es inconstitucional, pero tampoco cabe exigir una
situacin asimilada a la familia matrimonial, y corresponde a los poderes pblicos la
iniciativa al respecto, en la lnea establecida por el artculo 53.3 de la CE.
Artculo 53.3 El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios
reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y
la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Debe ser el tratamiento jurdico de las parejas de hecho igual al de las parejas
matrimoniales?
Tambin sobre este punto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional afirmando que
son realidades constitucionalmente diferentes. Esta consideracin permite al alto
tribunal sostener que el legislador, dentro de su amplia libertad de decisin, puede
razonablemente deducir de una u otra situacin consecuencias distintas (SSTC
184/1990, 15 de noviembre, 29/1991, 14 de febrero), aunque con un limite, que dichas
consecuencias no supongan una dificultad irrazonable a la libertad de un hombre y
una mujer a convivir more uxorio. Esta misma argumentacin era extensible a las
uniones de hecho homosexuales, por lo que se desprende del Auto 222/1994, en el que
se dice que el legislador puede establecer un sistema de equiparacin por el que los
convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y
beneficios del matrimonio. Hoy, despus de la ley orgnica 13/2005, de 1 de julio, por la
que se establece que las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna
referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia del sexo de sus
integrantes. Todo lo referido a las uniones de hecho heterosexuales se aplican a las
homosexuales. De este modo se logra un importante avance en el desarrollo del principio
de igualdad y de no discriminacin.
La presunta discriminacin entre uniones matrimoniales y no matrimoniales ha llegado a
los tribunales a travs de los contratos de subrogacin en el contrato de
arrendamiento urbano. En el pasado, este derecho slo se conceda al cnyuge viudo,
pero la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992 declara la inconstitucionalidad de
esta norma, por no incluir los supuestos de las parejas de hecho, situacin que viene a
remediar la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos
16
. Esta posicin se fundamenta en el
hecho de que el contrato de subrogacin tiene como objeto proteger a la familia y su
continuidad en la vivienda arrendada. Sin embargo, esta proteccin desaparece en los
supuestos de pensin de viudedad. No se acepta el reconocimiento de esta pensin
a las parejas de hecho. Si una pareja decide libremente no contraer matrimonio
pudiendo hacerlo, no puede exigir que de su opcin se deriven los mismos derechos que
nacen del matrimonio. Las parejas de hecho son consideradas familia, pero su

16
Esta es la primera ley en Espaa en la que se alude de Iorma expresa a las uniones de hecho y se le reconocen
derechos.
43



proteccin por parte de los poderes pblicos no conduce a una equiparacin con las
uniones matrimoniales (184/1990, 15 de noviembre). El trato diferencial entre las uniones
matrimoniales y no matrimoniales posee dos lmites:
-no se pueden establecer regmenes diferentes que irrazonablemente dificulten la
libertad de eleccin de las personas a la hora de conformar una familia;
-las consecuencias diferentes no podrn suponen una vulneracin del principio de
igualdad. Principio que puede vulnerarse si el fundamento de la medida adoptada no se
encuentra en el matrimonio, sino en la proteccin de un bien o necesidad que tambin
poseen las parejas de hecho.
Hay quienes piensan que si la institucin del matrimonio hubiese sido menos rgida
rigidez que deriva del derecho cannico-, sta hubiese sufrido los cambios de la
disidencia cotidiana y no se asistira en este momento al doble esquema de familia, ni al
esfuerzo de normalizacin jurdica que implica el reconocimiento por parte del Derecho
de una situacin de hecho, ni a las demandas de quienes optan por funcionar al margen
del derecho. La tensin entre un modelo rgido de familia y una realidad cambiante en
valores y actitudes ha generado un cambio en el concepto jurdico de familia. Bajo este
trmino ahora es comprendido un complejo conjunto de efectos jurdicos independientes
de la prestacin del consentimiento matrimonial (Serrano).
El reconocimiento jurdico de las parejas de hecho no convierte a la familia matrimonial
en una realidad sociolgica residual
17
. El nmero creciente de matrimonios que se
producen en la sociedad espaola prueba la relevancia social de esta institucin, aunque
no tenga el carcter exclusivo de otros momentos. Si en la familia matrimonial lo
relevante es el consentimiento formalmente expresado, en las uniones de hecho lo
relevante es la convivencia y asistencia entre padres, hijos y personas a su cargo.

5. 4 Efectos jurdicos de las familias de hecho
Es un hecho en toda Europa el aumento constante de personas que conviven sin ser
matrimonio, ya sea porque no desean serlo o porque existe algn impedimento para
contraerlo
18
. Se habla desde la sociologa de una desregularizacin del matrimonio. Un
sector de la doctrina entiende que nos encontramos ante un nuevo modelo de familia
post-patriarcal, un modelo reflexivo en el que se obliga a quienes optan por l a precisar
cmo desean vivir en comn y sobre qu valores quieren construir su convivencia (Beck,
Giddens). Sin embargo, los estudios sobre los acuerdos privados establecidos
demuestran que los mismos incurren en las mismas desigualdades que se tratan de
evitar (Rubio). Esta realidad familiar que convive con el modelo matrimonial plantea las
siguientes cuestiones: Suponen las familias de hecho una modernizacin de la familia?
Responden las familias de hecho a la necesaria reestructuracin, que dadas las
transformaciones sociales, econmicas y jurdicas en el sistema patriarcal, se demanda
en las relaciones paterno-filiares y entre la pareja? Es sta la respuesta social al
autoritarismo que invade al modelo tradicional? Se construye en el seno de esta nueva
realidad familiar un modelo alternativo de autoridad que no excluye a la madre? Trata
este modelo familiar de conformar relaciones entre los miembros basadas en la
interaccin y el intercambio y no en la obediencia e inculcacin de modelos
estereotipados? En resumen, son las familias de hecho, frente al modelo normativo de
familia matrimonial, el prototipo de una familia democrtica?

17
Se aIirma que las parejas de hecho representan en este momento en Espaa mas del 10 de las uniones de menores
de 50 aos. No existen ciIras oIiciales de parejas de hecho, pero el INE se ha comprometido a elaborarla a partir del
ceso de 2001.
18
La mayoria de los paises que integran Europa no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
44



Nadie niega, en estos momentos, que la democracia familiar es un requisito y una
garanta para la democratizacin de la sociedad, las dudas aparecen a la hora de
precisar hasta qu punto las nuevas realidades familiares son el campo de
experimentacin de nuevas formas de relacin, o, por el contrario, repiten y mantienen
los viejos modelos y estereotipos sexistas. Quiz debamos precisar a esta altura de la
exposicin que la construccin de un modelo democrtico de familia slo puede ser
resultado de una reforma radical en las relaciones de poder y en los derechos polticos
de las mujeres y los hombres, tal y como hemos visto defenda Thompson, en el siglo
XIX. Las uniones matrimoniales y no matrimoniales son mbitos de relaciones humanas
bsicas, que no funcionan al margen de las estructuras y relaciones sociales y polticas.
Por consiguiente, los dficit de democracia y de paridad que an perduran en el interior
de las relaciones humanas que se gestan en las uniones matrimoniales y no
matrimoniales, son idnticos a los existentes en las relaciones sociales y polticas entre
las mujeres y los hombres. Todos los avances sociales y polticos en el desarrollo del
principio de igualdad y de no discriminacin entre las mujeres y los hombres, tendrn
efectos muy favorables en el interior de las estructuras familiares. Hay que llevar a la
familia luz y taqugrafos, hay que debatir sobre las relaciones y valores que en ella
existen, hay que depurarla de todos los atavismos del pasado, no slo los explcitos
tambin los implcitos.
La respuesta a algunos de los interrogantes antes expuestos quiz la encontremos
analizando los efectos jurdicos de las familias de hecho. Se sostiene por la doctrina
civilista que la falta de requisitos legales no implica una falta de nocin respecto al
sentido de la familia de hecho, puesto que existe una tipicidad social que la asemeja
al matrimonio. Esto es, es la unin de dos personas de distinto sexo, o igual sexo, que
con vocacin de permanencia mantienen una convivencia estable. Como no existe un
consentimiento expreso ha de probarse la vocacin de convivencia y una afectividad
similar a la integridad de vida matrimonial, por lo que se exige un cierto plazo de tiempo
de convivencia, pudiendo bastar, en algunos contextos, la descendencia en comn como
ocurre en la Ley de Arrendamientos Urbanos; o cierta notoriedad pblica. Esta
notoriedad puede probarse con la inscripcin en un registro ad hoc, al los que aludiremos
a continuacin.
Los registros de parejas que han sido creados por algunos Ayuntamientos en estos
momentos alrededor de 100- o Comunidades Autnomas no tienen efectos de publicidad
registral, puesto que en esta materia la competencia es exclusiva del Estado, por
consiguiente, slo tienen efectos probatorios de la voluntad de convivir. En algunos
supuestos, como es el caso de la ley canaria sobre parejas de hecho se pueden
establecer adems otras condiciones como son: que sean mayores de edad los
convivientes, que no exista vnculo de parentesco en primer o segundo grado, que se
haya convivido en pareja ms de un ao. Los lmites a los convivientes del mismo sexo,
que alguna legislacin autonmica estableca, entendemos que despus de la L.O.
13/2005, deben considerarse derogados.
No existe en el ordenamiento jurdico espaol un tratamiento unitario de las parejas de
hecho, el sistema ha ido construyendo respuestas espordicas a las diferentes
exigencias que se han ido presentando en los tribunales, por este motivo la casustica es
muy extensa. Pensemos que al desaparecer el obstculo que exista para contraer
matrimonios las personas del mismo sexo, y no haberlo tenido nunca las parejas de sexo
distinto, se entiende que optar por este modelo de convivencia, es una opcin libre. Por
este motivo, la mayora de las legislaciones son prudentes a la hora de establecer
efectos equiparables a los del rgimen matrimonial, centrndose en los aspectos
econmicos de la convivencia y en la disolucin de la unin. Frente a la tendencia actual
de aplicar a las uniones no matrimoniales el derecho patrimonial para resolver las crisis o
45



problemas que en su seno se suscitan, Ribero defiende que el derecho a aplicar en
estos casos con base en una interpretacin analgica, es el Derecho de Familia.

5.5 Parejas o familias homosexuales
En la actualidad las parejas homosexuales han dejado de ser una conducta ilcita,
perseguida y sancionada por el Estado, para recibir el mismo tratamiento jurdico que las
parejas heterosexuales. Las criticas a la exigencia de heterosexualidad para poder
hablar de familia o de matrimonio han sido escuchadas y han gestado la reforma
contenida en la ley 13/2005, de 1 de julio. Tal y como se vena criticando con base en el
artculo 10.1, en el que se protege el libre desarrollo de la personalidad, y el artculo 14,
en el que se proclama el principio de no discriminacin por razn del sexo (Mezquita del
Cacho y Prez Cnovas), la imposicin de heterosexualidad en la familia matrimonial o
no matrimonial vulneraba el derecho individual de las personas a contraer matrimonio o
formar una familia, al margen de su opcin sexual. Del mismo modo que el Tribunal
Constitucional haba considerado familia a un matrimonio sin hijos y sin parientes a su
cargo, modificando el significado tradicional, haba de darse un paso adelante e integrar
a otras realidades sociales, las parejas homosexuales (STC 45/1989, 192/1991,y
200/1991). Al no cerrar la puerta el constitucional a la regulacin de las parejas
homosexuales, la ley 13/2005 ha podido poner fin a una discriminacin que desde el
Parlamento Europeo vena siendo denunciada. En este sentido cabe destacar la
Resolucin del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003 (DOCE de 12 de febrero de
2004), en la que se insiste en la lucha contra la discriminacin de los homosexuales y
recomienda a los Estados miembros que reconozcan las relaciones no matrimoniales,
tanto entre personas de distintos sexos como entre personas del mismo sexo, y que
concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a los
que celebran matrimonio, e insta a la Unin Europea a que incluya en la agenda poltica
el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales. Los recientes cambios
legislativos han llenado el vaco legislativo, respecto a las parejas homosexuales, que los
ayuntamientos y las comunidades autnomas haban venido cubriendo desde 1994.

6. Regulacin de las parejas o uniones de hecho en las diferentes Comunidades
Autnomas
Dentro de los mbitos materiales y territoriales que delimitan las competencias
legislativas de las Comunidades Autnomas, la mayora han tomado la iniciativa en la
regulacin de las parejas de hecho, entre estos supuestos estn la regulacin Catalua
Ley 1/1998, de 15 de junio, titulada Ley dunions estables de parella-, la regulacin de
Aragn Ley 6/1999, de 26 de marzo, titulada Ley de parejas de hecho- y la de Navarra
Ley foral 6/2000, de 3 de julio, titulada ley foral para la igualdad jurdica de las parejas
estables-, la regulacin de Valencia, Ley 1/2001, de 6 de abril, Ley de Uniones de
hecho-, la regulacin de Madrid, 11/2001, 19 de diciembre, de Uniones de hecho . Las
regulaciones de Valencia y Madrid, dos normas prcticamente idnticas, difieren de las
anteriores de forma notable porque estas comunidades no tienen competencia para
legislar en materia civil.
La regulacin de Baleares, la Ley, 18/2001, 19 de diciembre; la regulacin de
Andaluca, la ley 5/2002, 16 de diciembre, de Parejas de hecho, (de la que an no se
ha publicado el reglamento); la regulacin de Canarias de Parejas de hecho, la Ley
5/2003, de 6 de marzo; la regulacin de Extremadura de Parejas de hecho, Ley
5/2003, 20 de marzo; la regulacin del Pas Vasco de parejas de hecho, Ley 2/2003, de
7 de mayo. Con un rango menor, aunque con contenido similar al de algunas leyes de
otras comunidades autnomas que carecen de competencias en materia de derecho
46



civil, hay que citar tambin el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el
Registro de Uniones de hecho en Castilla y Len.
El legislador espaol no est siguiendo la direccin mantenida en Europa, en la que este
tipo de regulaciones se incluyen en los cdigos civiles directamente. Esta forma de
regulacin autonmica es objeto de una fuerte polmica tanto por parte de la doctrina
como de los grupos polticos. Desde la doctrina se discute que existe un exceso en el
mbito competencial autonmico al reconocerle a las parejas de hecho un estatuto cuasi
matrimonial, o al convertir al matrimonio en una opcin desventajosa respecto a las
parejas de hecho. La ley catalana que ha establecido un estatuto jurdico de la pareja de
hecho prximo al del matrimonio, sac del Cdigo de familia, las parejas de hecho
homosexuales. En cambio, la ley de Navarra, la ms progresista de todas, s las
identific a las heterosexuales. Incluso se ocupa del tratamiento fiscal de las uniones de
hecho equiparndolas al matrimonio, Las ltimas regulaciones Madrid, Extremadura,
Andaluca, Baleares- suelen repetir el contenido de las regulaciones antes citadas. Los
lmites establecidos a las uniones de hecho en las primeras regulaciones jurdicas han
sido eliminados en stas ltimas. Esto permite decir que la normativa recientemente
establecida por la ley 13/2005, respecto a las uniones homosexuales, contaba ya con un
amplio respaldo social, poltico y jurdico. Lo que ha aportado la ley 13/2005 es
homogeneizacin y un avance importante en el desarrollo del principio de igualdad y de
no discriminacin por orientacin sexual.
En este momento el debate est centrado en la ausencia de una regulacin estatal
que ponga fin a esta multiplicidad de situaciones. Adems si la diferencia sustantiva
entre la unin matrimonial y la no matrimonial estaba en las mayores formalidades del
matrimonio para su constitucin y en las mayores formalidades para la ruptura, stas se
han aligerado bastante con la reforma de la ley 13 y 15/2005, de 1 y 8 de julio, al
reformarse en el cdigo civil la exigencia de heterosexualidad y la supresin de las
causas de separacin y divorcio.
Para la aplicacin de los estatutos jurdicos establecidos para la uniones de hecho en
cada una de las leyes autonmicas, los miembros de la pareja han de reunir una serie de
requisitos de capacidad entre los que cabe destacar: mayora de edad de ambos
miembros o menores emancipados, no existir impedimentos de parentesco o de vnculo
matrimonial, que al menos uno de los miembros tenga vecindad civil, periodo de
convivencia, etc. No todas las leyes autonmicas exigen los mismos requisitos. Aunque
existe en todas ellas un elemento comn: se recoge el principio de libertad para
autorregular los derechos y obligaciones de pareja y sus relaciones personales y
patrimoniales. Aunque se reconoce, en principio, la obligacin de los miembros de la
pareja a contribuir al mantenimiento de la vivienda y de los gastos que origine la
convivencia, salvo pacto en contrario, as como la responsabilidad solidaria respecto a
terceros por las obligaciones contradas por alguno de ellos.
En cuanto a los derechos y deberes de los convivientes stos quedan equiparados a los
cnyuges en materia de tutela, representacin del ausente y curatela, y existe la
obligacin de prestarse alimentos con preferencia a cualesquiera otras personas
legalmente obligadas, se recoge la posibilidad de otorgar pactos sucesorios y de que
cada uno pueda ordenar la sucesin del otro mediante pacto de fiducia. Entre los lmites
cabe destacar: que la ley catalana y la aragonesa impedan la adopcin a las parejas
homosexuales. Entendemos que los lmites que las leyes autonmicas imponen para la
adopcin a las uniones homosexuales, despus de la ley 13/2005, deben ser eliminados.
Si se elimina la discriminacin por razn de opcin sexual en el matrimonio modelo
normativo de familia-, no cabe imponerla en la adopcin. La persona homosexual que
adopta debe reunir los mismos requisitos que la heterosexualidad, no un plus de calidad.
Es decir, los establecidos en el artculo 175 del Cdigo Civil.
47



Las causas de extincin son idnticas en todas las leyes autonmicas:
-ruptura de la convivencia
-defuncin
-por decisin unilateral de una de las partes.
Durante todo el tiempo en que las uniones no matrimoniales han permanecido carentes
de una regulacin especfica, los tribunales han resuelto los problemas planteados
acudiendo a criterios obtenidos del ordenamiento jurdico general, en especial, los
principios generales del derecho (la doctrina del enriquecimiento injusto, la analoga o la
voluntad presunta de la pareja). Y se ha respetado la voluntad de los interesados, en
primer lugar, cuando sta haba sido expresada de forma clara y terminante mediante
pactos.
Al igual que en las uniones matrimoniales, los conflictos surgen en las uniones de hecho
cuando se produce la ruptura de la pareja. Si los pactos no han establecido los
elementos para la disolucin, se usa la analoga, y si no hay pactos o contratos de
convivencia, respecto a los efectos personales se trae a colacin lo dispuesto en el
Cdigo para los casados en los artculos 66, 67, 68, donde se fijan los derechos y
deberes entre los cnyuges; para los efectos patrimoniales, como es el supuesto de
atribucin de la vivienda comn, uno de los temas ms necesitados de proteccin, se
realiza una interpretacin analgica con el matrimonio (STS 27 de marzo de 2001) si
existen hijos. La interpretacin analgica respecto a la asignacin de la vivienda se hace
problemtica cuando no existen hijos menores en la pareja.
Conclusin final: Sobre el futuro de la familia matrimonial no existe la menor duda. El
artculo 12 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos ha
elevado a rango de derecho fundamental el derecho a contraer matrimonio,
situacin que ha sido aceptada con mayor o menor intensidad por todas las
Constituciones europeas. Este hecho permite sostener que la familia matrimonial goza
de buena salud, y que el respaldo constitucional a la misma, tal y como lo prueban las
ltimas reformas legislativas se refuerza. No olvidemos que la destruccin del Estado
social har recaer sobre los hogares mayores responsabilidades y riesgos, por lo que la
institucin familiar es un elemento esencial en la solidaridad intergeneracional y en la
conformacin de una mano de obra altamente cualificada. En definitiva, la familia posee
como institucin social bsica una gran trascendencia poltica y econmica.


48





7 BIBLIOGRAFA
ALBERTI. I., La nueva Familia espaola, Taurus, Madrid, 1999.
ALZAGA, O., Comentario al artculo 32, Comentarios a las leyes polticas, tomo IV, Madrid, 1984.
CAETE QUESADA, A,. El anteproyecto de ley por el que se modifica el cdigo cial en materia de
separacin y divorcio, La ley, nm.6140, 2 diciembre, 2004.
CARRIN OLMOS, S., Reflexiones de urgencia en torno a las leyes 13 y 15/2005 por las que se
modifica el Cdigo civil en materia de separacin y divorcio y derecho a contraer matrimonio, La
ley,6298, 19 de julio de 2005.
DURN M, La privacin de la patria potestad estrategias en los procesos penales, ponencia
presentada en el Congreso anual de Themis, 2003.
DE AMUNTEGUI C., Uniones de hecho. Una nueva sin despus de la publicacin de las leyes
sobre parejas estables, Tirant Monografas, Valencia 2002.
FLAQUER LL. El ocaso del patriarcado, RFDUG, n 4, 2001.
GARCIA RUBIO, M P., Parejas de hecho y lealtad constitucional, Libro homenaje al Prf. Javier
Serrano Garcia, Valladolid, 2004.
HOBBES, TH., Leviathan, Editora nacional, Madrid, 1979.
LACRUZ Y OTROS, Elementos De Derecho civil IV. Derecho de Familia, Vol 2 3 Edicin,
Bosch Barcelona, 1989.
LACRUZ-RIVERO, Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, 4 Edicin, Bosch
Barcelona, 1997.
LO RUSSO, G., Hombres y padres. El lado oscuro de la paternidad, Edit. Horas&horas, Madrid,
1998.
MARTN- VIDA M a., El concepto constitucional de familia a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, RFDUG, n 4, 2001.
MILL, J.S., La sujecin de las mujeres, Ensayos sobre la igualdad sexual, Ctedra, Madrid,
2001.
PATEMAN C., El contrato sexual, Anthropos, Barcelona, 1995.
PREZ CNOVAS N., La crisis del estado heterosexual: del derecho a la vida privada al derecho a
la vida familiar de las parejas homosexuales, RFDUG, n 4, 2001.
PREZ CANOVAS, N., Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho
espaol, Comares, Granada, 1996.
RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del menor, Madrid, 2000.
ROCA I TRIAS, E., Y OTROS , El derecho de Familia, Tirant Lo Blanch, 2002.
RUBIO, C., La familia: entre el dogma y el mito, Los desafos de la familia matrimonial. Estudio
multidisciplinar en derecho de familia, Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla, 2000.
SERRANO, J.L., La familia como asunto de Estado, el matrimonio como derecho del ciudadano.
Lectura sintomal de la separacin sistemtica entre matrimonio y familia en la Constitucin de
1978, Revista Facultad de Derecho de la Universidad de Granada ( RFDUG), n 4, 2001.
SILLERO Crovetto, B., La reforma del Cdigo civil en materia de separacin y divorcio, Artculo 14,
Instituto Andaluz de la Mujer. Consejera para la igualdad y bienestar social, nm. 19, septiembre
2005.
THOMPSON, W., Y WHEELER, A., La demanda de la mitad de la raza humana, las mujeres ,
contra la paternidad de la otra mitad, los hombres, de mantenerlas en la esclavitud poltica y, en
consecuencia, civil y domstica, Granada, Comares, 2000.
49





















LAS FAMILIAS EN CRISIS: SEPARACIN,
DIVORCIO Y NULIDAD






Ana Martn Muoz
Abogada y Mediadora



ndice
x Introduccin
1. La separacin
1.1. Concepto
1.2. Requisitos
- La separacin de mutuo acuerdo
- La separacin contenciosa
1.3. Efectos
- Efectos de la sentencia de separacin en el mbito de las
relaciones personales de los cnyuges
- Efectos de la sentencia de separacin en el mbito de las
relaciones econmicas de los cnyuges
- Efectos de la sentencia de separacin en el mbito de las
relaciones paternofiliales
- Efectos de la reconciliacin
- La separacin de hecho

2. El divorcio
2.1.Concepto
2.2. Requisitos
- El divorcio de mutuo acuerdo
- El divorcio contencioso
2.3. Efectos
- Efectos de la sentencia de divorcio en el mbito de las relaciones
personales de los cnyuges
- Efectos de la sentencia de divorcio en el mbito de las relaciones
econmicas de los cnyuges
- Efectos de la sentencia de divorcio en el mbito de las relaciones
paternofiliales.
-
3. La nulidad
3.1. Concepto
3.2. Procedimiento
3.3. Causas
3.4. Efectos. El matrimonio putativo
- Efectos del matrimonio nulo respecto de los hijos
- Efectos del matrimonio nulo respecto del cnyuge de buena fe
3.5. Las declaraciones de nulidad cannica y las decisiones pontificias de
matrimonio rato y no consumado.

4. Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio
5. Bibliografa
52









x Introduccin

Los "amores eternos" a los primeros descuidos comienzan a oxidarse, a
deteriorarse. Tras el emocionado "s quiero", puede inaugurarse una historia de
slidas complicidades que perduren toda la vida, pero tambin puede iniciarse
una crnica de rupturas, hundimientos y naufragios.
La Constitucin Espaola, tras consagrar en su artculo 32 el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, contiene
un mandato al legislador para que regule las formas del matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas
de separacin y disolucin y sus efectos.
La regulacin del matrimonio en nuestro pas experiment una profunda
reforma con la ley 30/81, de 7 de julio, que, no slo afect a los aspectos
sustantivos de la institucin, sino que tambin contempl los aspectos
procesales
1
derivados de la separacin, divorcio y nulidad matrimonial. La ley
de 1981, conocida como ley del divorcio, supuso un hito importante en la
adaptacin de la regulacin del matrimonio a los entonces nuevos principios
constitucionales.
Recientemente, el legislador espaol ha acometido una nueva y no menos
profunda reforma, tanto en materia del derecho a contraer matrimonio como en
la regulacin de las situaciones de crisis matrimonial, concretamente la
separacin y el divorcio.
La reforma en materia del derecho a contraer matrimonio se ha llevado a cabo
mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio, que entr en vigor el da 3 de julio.
Segn su propia Exposicin de Motivos, la regulacin del matrimonio que
mediante ella se instaura se justifica por: 1) el reconocimiento y aceptacin de
la sociedad espaola de la convivencia como pareja entre personas del mismo
sexo. 2) La regulacin de la institucin del matrimonio conforme a los principios
constitucionales (la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de
su personalidad, Arts. 9.2 y 10.1; la libertad en lo que a las formas de
convivencia se refiere, Art. 1.1; y la igualdad en el disfrute de los derechos sin
discriminacin por razn de sexo, opinin o cualquier otra condicin personal o
social, Art. 14) segn el momento histrico y los valores dominantes de la

1
La ley 30/81, de 7 de julio, estableca la tramitacin de los procedimientos de nulidad, separacin y
divorcio en sus disposiciones adicionales. Esta regulacin ha sido derogada por la LEC del 2000, que
dedica a los procesos matrimoniales los arts. 748 a 778.
53

realidad social espaola de nuestro tiempo. 3) La Resolucin del Parlamento
Europeo, de 8 de febrero de 1.994, en la que expresamente se pide a la
Comisin Europea que presente una propuesta de recomendacin, a los
efectos de poner fin a la prohibicin de contraer matrimonio a las parejas del
mismo sexo, garantizndoles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.
La modificacin del Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separacin y divorcio ha tenido lugar mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, en
vigor desde el 10 de julio.
Para entender mejor las reformas introducidas por esta ltima ley, recordemos
las principales innovaciones que, en materia de crisis matrimonial, introdujo ya
la ley 30/81, stas fueron:
- Regular la posibilidad de la separacin judicial por simple acuerdo de los
cnyuges, sin ms requisitos.
- Recoger el divorcio vincular.
- Sustituir el sistema de separacin-sancin por el sistema separacin-
remedio a dichas situaciones de crisis.
La ley 30/81 ha estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante
el que se han puesto de manifiesto tanto sus carencias como las disfunciones
por ella provocadas. Estas deficiencias, unidas a los cambios en el modo de
concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad, han abocado a una
nueva reforma legal.
El principal propsito perseguido por las modificaciones introducidas por la Ley
15/2005, de 8 de julio, ha sido reforzar el principio de libertad de los cnyuges
en el matrimonio. El legislador aborda la nueva regulacin desde la premisa de
que tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia depende de la
voluntad constante de los miembros de la pareja.
Las principales novedades introducidas por esta ley, en lo que a este captulo
se refiere, son:
- La supresin de las causas legales para la separacin contenciosa y
para el divorcio.
- La reduccin considerable de los plazos legales para poder suspender o
disolver el vnculo matrimonial.
- La eliminacin del doble procedimiento que (en la inmensa mayora de
los casos) supona la previa separacin legal para poder disolver el
vnculo matrimonial. Ahora los cnyuges pueden optar directamente,
bien por la separacin, bien por el divorcio.
- La introduccin de la mediacin familiar como recurso especialmente
adecuado para alcanzar soluciones consensuadas en los litigios
familiares.
Pese a que, como decimos, tras la reforma los cnyuges no tienen que
acreditar el previo cese efectivo de su convivencia para poder divorciarse, la
nueva ley mantiene la separacin judicial como figura autnoma, para aquellos
casos en los que los cnyuges, por las razones que les asistan, decidan no
optar por la disolucin de su matrimonio.
54

Los procedimientos de separacin y divorcio iniciados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, seguirn tramitndose
conforme a la legislacin anterior. No obstante, la disposicin transitoria nica
de esta ltima permite a las partes solicitar la aplicacin de sus disposiciones
en cuanto a las causas de separacin y divorcio y en cuanto al plazo mnimo
para interponer la accin.
En el presente captulo analizamos cada una de las contingencias que pueden
afectar al vnculo matrimonial, sealando los posibles tipos de procedimiento,
requisitos, efectos, diferencias y aspectos comunes entre ellas.

1. La Separacin
1.1. Concepto
Podemos definir la separacin como aquella situacin de crisis matrimonial
que, sin disolver el vnculo del matrimonio, suspende la vida en comn de los
cnyuges produciendo consecuencias, tanto en el mbito de sus relaciones
personales, como en el de sus relaciones patrimoniales.
Los cnyuges pueden proceder a su separacin bien por la va judicial
(separacin legal), bien por la va fctica (separacin de hecho). La separacin
legal supone el cese de la convivencia entre los cnyuges con las formalidades
legalmente exigidas para su reconocimiento jurdico. La separacin de hecho
consiste en el cese de la convivencia entre los cnyuges sin cumplimiento de
formalidad alguna en orden a su reconocimiento y efectos. Sin embargo, la
separacin de hecho, a pesar de ser una situacin al margen del derecho, va a
producir algunos efectos jurdicos como veremos en el apartado
correspondiente.
Con anterioridad a la ley de 1981, la nica salida legal posible a las
desavenencias conyugales contemplada por el Cdigo Civil, fuera de los
supuestos en los que procediera la nulidad del matrimonio, era la separacin
judicial, pues no estaba permitido el divorcio. Hasta ese momento la regulacin
de la separacin estaba presidida por el principio de culpabilidad; se
contemplaba la separacin como una especie de sancin civil al cnyuge
culpable (el que incurra en alguna de las causas legales de separacin) en
beneficio del cnyuge inocente, a quien nicamente se legitimaba para instar la
separacin matrimonial.
La ley de 1981 sustituy el sistema de separacin por culpa, la "separacin-
sancin" al cnyuge culpable de la crisis matrimonial por el sistema
"separacin-remedio" al fracaso de la relacin matrimonial. Este diferente
planteamiento respecto de la regulacin anterior se tradujo en dos
consecuencias bsicas:
1) La admisibilidad de la separacin judicial de mutuo acuerdo sin
necesidad de alegar causa alguna.
2) La superacin del criterio de depuracin de culpabilidades respecto de la
causa legal en las separaciones contenciosas, con la consiguiente
flexibilizacin de la exigencia de prueba de la causa de separacin. No
obstante, el hecho de que lo importante para justificar la pretensin de
separacin fuera la acreditacin de una imposible convivencia o
55

desaffectio maritalis, ello no supuso la desaparicin de la exigencia de
alegacin de causa en este tipo de separaciones. No es hasta la
reciente reforma producida por la Ley 15/2005 cuando se abandona, de
manera definitiva, la exigencia de alegar causa alguna para instar la
separacin.

1.2. Requisitos
Segn el art. 81 Cc
2
, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que
sea la forma de celebracin del matrimonio:
1) A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una
vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la
demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artculo 90 Cc.
2) A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez transcurridos tres meses
desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este
plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o
libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos
o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de
regular los efectos derivados de la separacin.
Este artculo contempla las dos modalidades procesales de la separacin
judicial. La separacin de mutuo acuerdo, en el nmero uno y, en el nmero
dos, la separacin contenciosa.
La separacin judicial de mutuo acuerdo admite a su vez dos posibilidades,
la separacin con el consentimiento de ambos cnyuges prestado
simultneamente, es decir, ambos cnyuges presentan la demanda de
separacin conjuntamente; y la separacin de mutuo acuerdo en la que la
demanda es presentada por uno de los cnyuges, prestando posteriormente el
otro cnyuge su consentimiento a la misma.
La separacin de mutuo acuerdo est sujeta a dos requisitos: uno temporal,
que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio
3
, y otro
formal, exigido para la admisibilidad de la demanda, consistente en la
necesidad de acompaar a la misma propuesta de convenio regulador de la
separacin conforme a los arts. 90 y 103 Cc.
La exigencia de la propuesta de convenio regulador de los efectos de la
separacin en los procedimientos de mutuo acuerdo responde a la preferencia
del legislador por el principio de autocomposicin, es decir, que sean los
cnyuges quienes asuman, en primer lugar, la responsabilidad de autorregular
las consecuencias de su separacin. Este convenio regulador ser aprobado
por el Juez, salvo que contenga acuerdos daosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cnyuges.

2
Redactado segn la Ley 15/2005, de 8 de julio.
3
Con anterioridad a la Ley 15/2005, de 8 de julio, el plazo para poder instar la separacin judicial de
mutuo acuerdo era el de un ao desde la celebracin del matrimonio.
56

La separacin contenciosa es la instada judicialmente por uno de los
cnyuges sin el consentimiento del otro. La tramitacin contenciosa de la
separacin tambin exige la concurrencia de dos requisitos: el requisito
temporal del transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, y el
requisito formal de acompaar a la demanda propuesta fundada de las
medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin.
No se exigir el requisito temporal para instar la separacin judicial cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de
los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
La exigencia del requisito formal de acompaar a la demanda contenciosa
propuesta fundada de las medidas reguladoras de la separacin, exigencia
incluida expresamente en el art. 81 Cc. por la Ley 15/2005, de 8 de julio, tiene
por objeto que el Juez, a la vista de las medidas propuestas por el demandante
y por el demandado
4
, pueda propiciar que los cnyuges lleguen a un acuerdo
respecto de todas o el mayor nmero de ellas.
A pesar de la unificacin de los presupuestos temporal y formal introducidos
por la reforma, la dualidad procesal para la tramitacin de la separacin
consensuada y la contenciosa se mantiene. No obstante, iniciada una
separacin judicial por los trmites del procedimiento contencioso, podrn los
cnyuges pedir que siga la tramitacin de su separacin por el proceso de
mutuo acuerdo, caso de concurrir ste y los dems requisitos exigidos para
ello.
La tramitacin procesal de la separacin matrimonial en sus dos modalidades,
de mutuo acuerdo y contenciosa, se encuentra recogida en el Libro IV, Ttulo I,
arts. 748 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las causas legales de separacin matrimonial, que hasta la reciente reforma se
recogan en el art. 82 Cc. (hoy vaco de contenido), han quedado suprimidas.
No obstante, dado que las causas legales aplicables a la separacin
contenciosa han estado vigentes hasta el 9 de julio de 2005, y con el objeto de
una mejor comprensin de la reforma que las suprime, recogemos la anterior
regulacin en el Anexo 1 contenido al final del captulo.
Segn la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, el respeto al
libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el art. 10.1 de la
Constitucin, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la
persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. El ejercicio del
derecho a no permanecer casado no puede hacerse depender de la
demostracin de la concurrencia de causa alguna (dado que la causa
determinante es esa voluntad expresada en su solicitud) ni, desde luego, de
una previa e ineludible situacin de separacin.
As pues, de conformidad con la nueva legislacin, basta que uno de los
esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda solicitar la
separacin, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos
materiales y sin que el Juez pueda rechazarla, salvo por motivos temporales

4
Con la nueva regulacin de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se pretende que el demandado no slo
conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que tambin tenga la oportunidad de proponer
las que considere ms convenientes.
57

(transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio), cuando
procedan
5
y/o formales (ausencia de propuesta fundada de las medidas que
hayan de regular los efectos derivados de la separacin).

1.3. Efectos
La separacin no disuelve el vnculo del matrimonio. Esto significa que los
cnyuges separados siguen casados y ste sigue siendo su estado civil
6
. Sin
embargo, la separacin va a producir modificaciones en el rgimen jurdico,
personal y econmico, del matrimonio.
Los efectos jurdicos de la separacin se producen a partir de la fecha de la
sentencia judicial que la declara (eficacia ex nunc
7
), esto significa que la
sentencia de separacin tiene carcter constitutivo
8
, pues no se limita a
declarar la separacin sino que la produce.
La subsistencia del vnculo matrimonial en la separacin tiene dos
consecuencias, por un lado, imposibilita a los cnyuges contraer nuevo
matrimonio, por otro, reconoce efectos jurdicos a su reconciliacin.
1) Efectos de la sentencia de separacin en el mbito de las relaciones
personales de los cnyuges:
La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los
casados (art. 83 Cc). Esta suspensin afecta no solo al deber y presuncin de
vivir juntos, sino a todo el estatuto jurdico personal del matrimonio, por tanto, al
conjunto de derechos y obligaciones recprocos establecidos en los arts. 67 y
68 Cc.
2) Efectos de la sentencia de separacin en el mbito de las relaciones
econmicas de los cnyuges:
- Disolucin del rgimen econmico matrimonial, posibilitando la
liquidacin del mismo.
- Aplicacin del rgimen econmico de separacin de bienes, salvo que
los cnyuges pacten otro en capitulaciones matrimoniales.
- Firmeza de la revocacin de consentimientos y poderes producida por
ministerio de la ley desde la admisin de la demanda de separacin.
- Firmeza del cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge
en el ejercicio de la potestad domstica
9
producida ope legis desde la

5
Como ya hemos sealado, no proceder el requisito de los tres meses desde la celebracin del
matrimonio cuando el inters de los hijos o del cnyuge demandante justifique la suspensin o disolucin
de la convivencia con anterioridad.
6
A pesar del especial rgimen jurdico que caracteriza a los separados, no existe el estado civil de
separado.
7
Ello sin perjuicio de que la sola admisin de la demanda de separacin (tambin de las demandas de
nulidad y divorcio) produzca, como desarrollamos en el ltimo epgrafe del captulo, algunos efectos (art.
102 Cc).
8
Las sentencias constitutivas son las que crean, modifican o extinguen una determinada relacin o
situacin jurdica.
9
Segn el art. 1.319 Cc., la potestad domstica atribuida a ambos cnyuges, sea cual fuere su rgimen
econmico matrimonial, consiste en la posibilidad de realizar los actos encaminados a atender las
necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso del lugar y las necesidades de la misma.
58

admisin de la demanda. Este efecto cesar, sin embargo, en caso de
reconciliacin de los cnyuges.
- Las medidas concretas que la sentencia recoja en materia del uso de la
vivienda familiar y objetos de uso ordinario en ella y la pensin
compensatoria.
3) Efectos de la sentencia de separacin en el mbito de las
relaciones paternofiliales:
La separacin de la pareja no afecta al contenido de la patria potestad. Los
padres, estn o no separados, van a tener los mismos derechos, obligaciones y
responsabilidades respecto de sus hijos. Ahora bien, la no convivencia de los
padres va a impedir el ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad por
ambos simultneamente. Esta nueva circunstancia familiar va a exigir que, bien
los cnyuges de comn acuerdo, bien el Juez en la sentencia, determinen la
forma en que, tras la ruptura, se van a articular las relaciones personales de los
hijos con sus progenitores, esto es, el ejercicio de la denominada guarda y
custodia as como el rgimen de visitas comunicacin y estancias con los
hijos
10
.
4) Efectos de la reconciliacin
La reconciliacin de los cnyuges va a surtir efectos jurdicos, tanto si se
produce durante el proceso de separacin, como si ocurre despus de la
sentencia que la declara. Para que la reconciliacin surta efectos frente a
terceros (entre los cnyuges los produce desde el mismo momento en que la
acuerden y sin necesidad de otra formalidad), ambos esposos, separadamente,
debern ponerla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el
litigio.
a) Pendiente el procedimiento de separacin, la reconciliacin producir la
terminacin del mismo y la reanudacin de sus relaciones personales (deber de
convivencia, de fidelidad, de respeto y ayuda mutuos, de actuar en inters de la
familia, as como de compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado
de las personas dependientes a su cargo
11
).
Respecto a la reanudacin de sus relaciones patrimoniales, nuevamente
podrn vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad
domstica, pero no recobrarn vigencia los poderes que, por el hecho de la
admisin de la demanda de separacin, quedaron revocados, pues este efecto
tiene carcter definitivo.
Respecto de los hijos, dejarn de tener eficacia las medidas relativas a ellos
adoptadas con ocasin de la separacin, si bien mediante resolucin judicial
podrn ser mantenidas o modificadas cuando exista causa que lo justifique.
b) Despus de la sentencia judicial de separacin, la reconciliacin produce los
mismos efectos que la ocurrida durante la tramitacin del procedimiento, tanto
respecto de los hijos como respecto a las relaciones personales y patrimoniales
de los cnyuges. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el rgimen

10
La ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido tambin importantes modificaciones en cuanto al ejercicio
de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos, las cuales son objeto de estudio en el captulo
correspondiente.
11
Estos ltimos deberes relativos a las responsabilidades domsticas y para con las personas
dependientes del matrimonio han sido incluidos en el art. 68 Cc. por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
59

econmico del matrimonio qued disuelto por la sentencia judicial de
separacin, rigindose las relaciones econmicas de los cnyuges a partir de
ese momento por el rgimen de separacin de bienes. Si posteriormente se
produce la reconciliacin, sta no modificar dicho rgimen econmico de
separacin de bienes, salvo que mediante capitulaciones matrimoniales los
cnyuges volvieran a pactar la sociedad de gananciales o el rgimen de
participacin.

1.5. La separacin de hecho
Con anterioridad a la ley 30/81, la separacin de hecho no slo careca de
efectos jurdicos, sino que constitua un comportamiento ilcito por
incumplimiento del deber de convivencia de los cnyuges. Poco a poco, la
realidad social, la labor interpretativa de juzgados y tribunales y las sucesivas
reformas del Derecho de familia han hecho evolucionar la consideracin social
y el tratamiento jurdico de esta figura.
En la actualidad, la separacin de hecho, a pesar de ser una situacin
extrajurdica, produce ciertas consecuencias jurdicas como se desprende,
explcita o implcitamente de los siguientes preceptos del Cc, a saber:
1) Si los padres viven separados, el ejercicio cotidiano de la patria potestad
corresponder a aqul con quien el hijo conviva, en defecto de acuerdo,
decidir el juez al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores
de edad. (Arts. 156.5 y 159 Cc).
2) En caso de no convivencia de los cnyuges, si a uno de ellos debe
nombrrsele tutor o curador, no tendr preferencia para el cargo el
cnyuge separado. (Arts. 234 y 291 Cc).
3) El Juez podr conceder la emancipacin de los hijos mayores de
diecisis aos, si stos la pidieren y previa audiencia de los padres,
cuando stos vivieren separados. (Art. 320.2 Cc).
4) El cnyuge que al morir su consorte se hallare separado, judicialmente o
de hecho, no tendr derecho a su cuota legitimaria en la herencia del
difunto. (Art. 834 Cc).
5) El cnyuge que al morir su consorte estuviera separado de l,
judicialmente o de hecho, no tiene derecho a heredarle cuando fallezca
abintestato (sin testamento). (Art. 945 Cc).
6) Ser justa causa para desheredar al cnyuge, haber incumplido grave o
reiteradamente los deberes conyugales (entre los que se incluye el
deber de convivencia). (Art. 855.1 Cc).
7) En caso de separacin de hecho, los bienes gananciales respondern
de las obligaciones contradas por uno slo de los cnyuges para
atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos
que estn a cargo de la sociedad de gananciales. (1.368 Cc).
8) Podr uno de los cnyuges pedir judicialmente la extincin de la
sociedad de gananciales por la separacin de hecho durante ms de un
ao por mutuo acuerdo o por abandono del hogar. (Art. 1.393.3 Cc).
60

Aparte de estos efectos previstos legalmente, los cnyuges que se separan de
hecho pueden, al amparo de la libertad de contratacin que el art. 1.323 Cc
establece entre ellos, regular mediante pacto los aspectos que resulten de su
separacin, siempre que no sean de derecho necesario y que lo acordado no
perjudique el inters de los menores, no sea contrario a la ley, a la moral ni al
orden pblico. As pues, con las limitaciones expresadas, podrn pactar sobre
la vivienda familiar, la contribucin a las cargas familiares, la atribucin de
guarda y custodia, el rgimen de visitas, as como sobre sus relaciones
econmicas (divisin de su patrimonio, administracin y disposicin de bienes,
pensin compensatoria, ...).
Estos pactos constituyen un convenio extrajudicial regulador de la separacin
de hecho. Aunque no puede equipararse al convenio regulador referido en los
arts. 81 y 86 Cc., por no estar homologado judicialmente. La jurisprudencia le
atribuye la naturaleza de un negocio jurdico de derecho de familia, no inmerso
en el proceso de separacin matrimonial, pero con eficacia como contrato
vlido entre las partes.
En cuanto a los efectos jurdicos de los acuerdos adoptados en estos pactos,
debemos distinguir entre: 1) Acuerdos que tengan por objeto materias de ius
cogens, es decir, materias de orden pblico que pueden ser incluso
apreciadas de oficio por el Juez, en defecto de acuerdo entre los cnyuges o
en caso de no aprobacin del mismo (todo lo atinente al inters superior del
menor) y 2) acuerdos que tengan por objeto materias de carcter dispositivo
(v.gr., la pensin compensatoria). Los primeros podrn ser modificados en el
ulterior proceso matrimonial (separacin judicial, divorcio o nulidad), no as los
segundos, pues, al versar sobre materias de carcter dispositivo y concurrir los
requisitos necesarios para la validez de los contratos, resultan de obligado
cumplimiento entre los contratantes.

2. El divorcio
Histricamente el matrimonio se ha caracterizado y regulado en Espaa como
indisoluble. Esta tradicin se remonta a muchos siglos y se ha mantenido de
manera invariable desde la Cdula de 1564 de Felipe II hasta la Constitucin
de 1931 en la que, por primera vez, se recoge el divorcio vincular. Como
consecuencia de la Constitucin de 1931 se aprob la ley del divorcio de 1932.
Esta ley slo estuvo vigente siete aos, siendo derogada por la ley de 23 de
septiembre de 1939, que reinstaur nuevamente la indisolubilidad del
matrimonio.
La Constitucin de 1978 vuelve a recoger la disolubilidad del matrimonio en su
art. 32, remitindose a la ley para la determinacin de sus causas y efectos. La
ley que introdujo el divorcio en Espaa tras la Constitucin del 78 fue, como ya
hemos mencionado, la Ley 30/81, de 7 de julio, que modific ntegramente el
Ttulo IV Del Matrimonio del Cdigo Civil, regulando su disolucin en el
Captulo VIII de dicho Ttulo.
Segn el art. 85 Cc., el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el
tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno
de los cnyuges y por el divorcio.

61

2.1. Concepto
Podemos definir el divorcio como aquella situacin de crisis matrimonial que
pone fin al matrimonio vlido y existente, disolviendo el vnculo conyugal e
impidiendo que produzca efectos a partir de la sentencia que lo declara
(eficacia ex nunc).

2.2. Requisitos
Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos
o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el art. 81. (Art. 86 Cc.
12
)
La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia
que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza, si bien no
perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro
Civil (art. 89 Cc).
Al igual que ocurre con la separacin, la tramitacin procesal del divorcio
admite dos modalidades, la de mutuo acuerdo y la contenciosa.
En el divorcio de mutuo acuerdo, ambos cnyuges quieren disolver el vnculo
de su matrimonio y, estando de acuerdo en la regulacin de los efectos
derivados del mismo, interponen, conjuntamente o uno con el consentimiento
del otro, la demanda de divorcio
13
.
Para la admisin de la demanda se exige: 1) que haya transcurrido el plazo de
tres meses desde la celebracin del matrimonio y 2) que se haya acompaado
propuesta de convenio regulador de sus efectos.
El divorcio contencioso es aquel en el que, o bien slo uno de los cnyuges
quiere obtener la sentencia de divorcio y extinguir as el vnculo matrimonial, o
bien ambos quieren el divorcio pero no estn de acuerdo en cuanto a los
efectos que se van a derivar del mismo. Se exige, al igual que en el divorcio de
mutuo acuerdo, la concurrencia del requisito temporal (tres meses) y formal
(propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados
del divorcio).
En cuanto a la exigencia del convenio regulador en el divorcio de mutuo
acuerdo y la propuesta fundada de las medidas que hayan de regular sus
efectos en el divorcio contencioso, nos remitimos a lo ya dicho al respecto a
propsito de la separacin.
Como se puede apreciar, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de
julio, entre los requisitos del divorcio no se encuentra la exigencia de causa
legal. Con anterioridad a esta ley, las causas en las que necesariamente deba
fundamentarse la pretensin de divorcio (ya fuere de mutuo acuerdo o
contenciosa) se recogan en el art. 87 Cc., hoy sin contenido.

12
Redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
13
Con anterioridad a la Ley 15/2005, de 8 de julio, el mutuo acuerdo en el divorcio, a diferencia de lo que
ocurra en la separacin, no constitua causa legal para su instancia, sino que aluda nicamente a uno de
los cauces procesales posibles para su tramitacin, debiendo concurrir para su declaracin alguna de las
causas legales previstas en el antiguo art. 87 Cc.
62

La admisin del divorcio como causa de disolucin del matrimonio y la
determinacin de las causas que lo justificaran constituyeron el ncleo
fundamental de la ley 30/81, la cual, tras una compleja y tensa tramitacin
parlamentaria, y pese a su intencin de superarlo, segua evidenciando signos
del sistema anterior de la separacin-sancin.
La ley 30/81 introdujo el divorcio en la legislacin espaola, pero como ltimo
remedio a las crisis matrimoniales, slo cuando era evidente que, tras un
dilatado perodo de separacin de los cnyuges, la reconciliacin ya no era
factible. Por ello, segn la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de
julio, la anterior regulacin tenda una suerte de pulso impropio a los esposos,
obligndolos, bien a perseverar pblicamente en su desunin (exigiendo la
demostracin del cese efectivo de la convivencia conyugal o de la violacin
grave o reiterada de los deberes conyugales), bien a renunciar a ello,
reconcilindose. La consecuencia perversa de este sistema legal era, con
demasiada frecuencia, el ensaamiento y perpetuacin del conflicto ya
existente en la pareja.
En evitacin de todo lo anterior, la nueva regulacin del divorcio suprime la
necesidad de justificar la disolucin del vnculo matrimonial en causas legales,
constriendo esta decisin al exclusivo mbito de libertad de los cnyuges. No
obstante, dado el carcter reciente de la normativa actual y en aras a una mejor
comprensin de la reforma introducida por la Ley 15/2005, incluimos la
regulacin anterior de esta materia en el Anexo 2 del captulo.
Al igual que ocurre en la tramitacin de la separacin judicial, tambin podrn
los cnyuges solicitar el cambio del procedimiento contencioso al de mutuo
acuerdo, caso de devenir ste y concurrir los requisitos necesarios para su
tramitacin.
La accin de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges
y por su reconciliacin, que deber ser expresa cuando se produzca despus
de interpuesta la demanda (art. 88 Cc).
La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrn volver a contraer matrimonio entre s.
La tramitacin procesal del divorcio en sus dos modalidades, mutuo acuerdo y
contenciosa, se encuentra recogida en el Libro IV, Ttulo I, arts. 748 a 778 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.3. Efectos
La sentencia de divorcio produce la disolucin del vnculo matrimonial y, por
tanto, la extincin del rgimen jurdico (personal y patrimonial) del matrimonio.
1) Efectos de la sentencia de divorcio en el mbito de las relaciones
personales de los cnyuges:
- Modificacin del estado civil de los cnyuges, que pasan a ser
divorciados.
- Posibilidad de contraer nuevo matrimonio. A diferencia de lo que ocurre
en el caso de la separacin, la reconciliacin posterior al divorcio no
produce efectos legales en cuanto al vnculo matrimonial. Los cnyuges
63

divorciados que reanuden su relacin se equiparan a una pareja de
hecho, salvo que vuelvan a contraer matrimonio entre s.
- Extincin de los derechos y deberes conyugales ex arts. 67 y 68 Cc.
- Extincin del derecho de alimentos ex arts. 148 y ss. del Cc.
- Extincin de los derechos sucesorios en la herencia del ex cnyuge.
2) Efectos de la sentencia de divorcio en el mbito de las relaciones
patrimoniales de los cnyuges:
- Disolucin del rgimen econmico matrimonial (caso de no estar ya
disuelto).
- Posibilidad de liquidar el rgimen econmico matrimonial (de
gananciales o de participacin pues, tratndose del rgimen de
separacin, ms que de liquidacin en sentido estricto, habr divisin de
cosa comn cuando existan bienes en proindiviso).
3) Efectos de la sentencia de divorcio en el mbito de las relaciones
paternofiliales:
El divorcio no afecta al contenido de la patria potestad, por lo que los padres,
estn o no divorciados, van a tener las mismos derechos, obligaciones y
responsabilidades respecto de sus hijos. Lgicamente, la no convivencia de los
padres exigir reorganizar el ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad,
determinando el necesario rgimen de guarda y custodia/visitas, comunicacin
y estancias para la continuacin de las relaciones entre padres e hijos.

3. La nulidad
3.1. Concepto
La nulidad no supone, como la separacin y el divorcio, una solucin a la crisis
del matrimonio, sino la declaracin de su inexistencia.
La declaracin de nulidad del matrimonio es la constatacin de que el
matrimonio, a pesar de la apariencia creada, no existi legalmente por falta de
alguno de sus requisitos necesarios y, por tanto, no ha podido producir efectos.
La declaracin de nulidad del matrimonio tiene efectos ex tunc, es decir, la
destruccin de la apariencia y eficacia del matrimonio se retrotrae a la fecha de
celebracin del mismo. No obstante lo anterior, quedarn a salvo, como
veremos ms adelante, los efectos que el matrimonio ya haya producido
respecto de los hijos y del cnyuge de buena fe.
La nulidad a la que especficamente nos vamos a referir en este captulo es la
nulidad civil, sin perjuicio de una breve referencia final a las declaraciones de
nulidad cannica y decisiones pontificias de matrimonio rato y no consumado.

3.2. Procedimiento
La declaracin de nulidad del matrimonio civil slo puede tener lugar mediante
declaracin judicial recada en el procedimiento regulado al efecto en los arts.
748-755 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundada en alguna de las
causas de nulidad recogidas en el art. 73 Cc.
64

La sentencia de nulidad matrimonial es siempre declarativa, pues se limita a
declarar la nulidad de un matrimonio que, desde el mismo momento de su
celebracin ya era nulo por falta de los requisitos legales exigidos para su
validez. La nulidad no admite el mutuo acuerdo de los cnyuges, ni como
causa ni como cauce procesal para su declaracin. El Fiscal es siempre parte.
Adems de a los cnyuges, tambin se reconoce legitimacin activa para pedir
la nulidad de un matrimonio (excepto la instada en base a las causas 4 y 5 del
art. 73 Cc
14
) a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella.
Por contra, como ya hemos visto, en la separacin y el divorcio las sentencias
son constitutivas, ambos procedimientos permiten el mutuo acuerdo de los
cnyuges (tanto como causa como modalidad procesal), el Fiscal interviene en
defensa de los menores e incapacitados, pero no es parte y slo se reconoce
legitimacin activa para promoverlos a los propios cnyuges.

3.3. Causas
Se recogen en el art. 73 C.c.
Art. 73.1 Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
Las caractersticas que definen el consentimiento matrimonial son:
- Debe ser un consentimiento especfico, es decir, una declaracin libre y
voluntaria para contraer matrimonio.
- Debe prestarse por persona con capacidad para contraer matrimonio.
Este requisito presupone capacidad general en los contrayentes, es
decir, gozar del pleno uso de las facultades mentales y adems exige
capacidad especfica para poder casarse, en concreto, no estar afectado
por alguno de los llamados impedimentos matrimoniales.
Tras la Ley 13/2005, son plenamente vlidos y eficaces los matrimonios
contrados por personas del mismo sexo, nulos con anterioridad por falta de
consentimiento matrimonial. Segn la legislacin anterior, el consentimiento
especfico para contraer matrimonio necesitaba ser prestado por un hombre y
una mujer.
La Direccin General de los Registros y del Notariado, mediante Resolucin de
8 de enero de 2001, resolvi la cuestin que planteaban los transexuales a este
respecto bajo la legislacin anterior, estableciendo que sera plenamente vlido
el matrimonio contrado por un transexual operado quirrgicamente, que
hubiera obtenido sentencia judicial firme para hacer constar su cambio de sexo,
si concurran los dems requisitos necesarios para ello. Hoy, el matrimonio
contrado por transexual no plantea ninguna dificultad con la Ley 13/2005, de 1
de julio.

14
Estas excepciones se refieren a los siguientes supuestos: 1) cuando la causa de nulidad fuera la falta
de edad. En este caso mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y en todo caso el Ministerio Fiscal, y una vez que el contrayente menor
haya alcanzado la mayora de edad, slo l podr ejercitar la accin salvo que los cnyuges hubieran
vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla. 2) Cuando concurra error, coaccin o miedo
grave, en cuyo caso solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio
salvo que los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber
cesado la fuerza o la causa del miedo.
65

Finalmente en relacin al consentimiento matrimonial, haremos una referencia
a los denominados matrimonios simulados. Por tales se entienden aqullos en
los que se produce una discrepancia entre la voluntad externa e interna de los
contrayentes respecto a la celebracin del matrimonio, pues aunque
manifiestan su consentimiento externamente, en su fuero interno, no existe
voluntad de contraer matrimonio. El aumento de los flujos migratorios ha
convertido en supuesto frecuente de matrimonio simulado los contrados entre
espaoles y ciudadanos de otro pas, al objeto de obtener stos, generalmente
previo pago de alguna cantidad, la nacionalidad espaola o regularizar su
situacin en Espaa. Los matrimonios simulados son nulos de pleno derecho
por falta de consentimiento matrimonial.
Art. 73.2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts.
46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48.
No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados y los
que estn ligados con vnculo matrimonial (art. 46 C.c.). No obstante, el Juez
de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de parte, podr dispensar el
impedimento de edad a partir de los catorce aos (art. 48 C.c.).
El matrimonio de un contrayente mayor de catorce aos podr convalidarse
despus de un ao de convivencia desde la fecha en la que el menor alcanz
la mayora de edad sin que durante ese tiempo se haya ejercitado la accin de
nulidad (art. 75 Cc).
No podrn contraer matrimonio entre s los parientes en lnea recta por
consanguinidad o adopcin, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer
grado (entre tos y sobrinos) y los condenados como autores o cmplices de la
muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos (art. 47 C.c.). Sin embargo, el
Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de
parte, el impedimento del grado tercero entre colaterales (art. 48 C.c).
Para la concurrencia del impedimento por muerte dolosa del cnyuge de
cualquiera de ellos se requiere: que haya recado sentencia firme, que se trate
de condena por autora o complicidad, en grado de consumacin (no basta ni la
tentativa ni la frustracin) y por conducta dolosa del condenado. No obstante,
este impedimento podr ser dispensado por el Ministro de Justicia a instancia
de parte (art. 48 C.c).
Los efectos de la dispensa son los de convalidar el matrimonio desde su
celebracin. No podrn ser objeto de dispensa los matrimonios cuya nulidad ya
haya sido instada judicialmente por alguna de las partes (art. 48 C.c).
Art. 73.3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario
ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
La nulidad del matrimonio por defectos de forma se fundamenta en el principio
de seguridad jurdica, pues el matrimonio, no slo afecta a los contrayentes,
sino tambin a terceras personas protegidas por el ordenamiento jurdico.
En Espaa, el matrimonio puede celebrarse tanto civil como religiosamente. En
ambos casos el matrimonio vlidamente celebrado produce efectos civiles. Las
formalidades propias del matrimonio civil se recogen en los arts. 51 a 53, 57 y
58 Cc., en los arts. 70 a 80 de la Ley de Registro Civil y 328 y ss. del
Reglamento del Registro Civil. A la celebracin en forma religiosa se refieren
66

los arts. 59 y 60 Cc., los cuales se remiten a la regulacin especfica segn el
rito religioso concreto de que se trate
15
.
Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, el art. 78 Cc. establece que el Juez no
acordar la nulidad del matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los
cnyuges lo contrajo de buena fe y se trata de un defecto de forma distinto al
recogido en el art. 73.3 Cc. Es decir, la buena fe de uno de los contrayentes
impedir la declaracin de nulidad del matrimonio por defecto de forma, salvo
cuando ste consista en la falta de intervencin del funcionario ante quien
deba celebrarse o de los testigos.
Art. 73.4 y 5: Es nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la
persona del otro contrayente o de aquellas cualidades personales que, por su
entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento y el
contrado por coaccin o miedo grave.
En sus nmeros cuarto y quinto el artculo 73 Cc. se refiere, no ya a la falta de
consentimiento matrimonial recogida en su nmero primero, sino a los vicios
que pueden afectar a dicho consentimiento y convertirlo en ineficaz.
De aplicacin a todos los negocios jurdicos, el art. 1.265 Cc. seala que ser
nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. Si
extrapolamos los vicios del consentimiento en general al consentimiento
matrimonial, observamos que se omite el dolo. Sin embargo, hay que decir que,
con frecuencia, el dolo se encuentra implcito en el motivo de error sobre el otro
cnyuge, sobre todo cuando recae sobre sus cualidades personales.
El error que puede viciar el consentimiento matrimonial puede versar:
1) Sobre la identidad misma del otro cnyuge. Este supuesto es muy
excepcional, pues solo podr tener lugar cuando uno de los contrayentes sea
ciego o en los casos de matrimonio por poder en los que el representante no
conoce al otro cnyuge.
2) Sobre aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestacin del consentimiento. En este caso, el error debe
reunir unos requisitos para poder ser causa de nulidad matrimonial:
- Que se refiera a cualidades que hayan sido determinantes para la
prestacin del consentimiento matrimonial.
- Que se refiera a cualidades personales, bien fsicas o psquicas. La
jurisprudencia ha considerado como tales, una enfermedad fsica
contagiosa o degenerativa irreversible, la enfermedad mental grave, la
imposibilidad para procrear, la impotencia, la homosexualidad ocultada,
el alcoholismo y las toxicomanas. Por el contrario, no tendrn esta
consideracin las cualidades profesionales, patrimoniales o sociales de
la persona.

15
En virtud de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del
Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, la Ley 25/1992, de 10 de
noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Federacin de
Comunidades Israelitas de Espaa y la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el
Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Comisin Islmica de Espaa se reconocen efectos civiles a
los matrimonios celebrados segn el culto de las religiones en ellas referidas.
67

- Que se refiera a cualidades ya existentes en el momento de contraer
matrimonio, no aparecidas en un momento posterior.
- Que se trate de un error inexcusable. No lo ser el que pudo haber sido
evitado mediante una normal diligencia (por ejemplo, una relacin
anterior que hubiera permitido un elemental conocimiento recproco). S
lo ser el error que haya sido provocado por actuaciones maliciosas o
tendenciosas de un tercero o por la propia conducta dolosa del otro
contrayente.
- No basta simplemente con alegar dicho error, sino que debe ser
probado.
Tambin puede viciar el consentimiento matrimonial la coaccin o el miedo
grave.
Segn el art. 1.267 Cc, hay violencia cuando para arrancar el consentimiento
se emplea fuerza irresistible y hay intimidacin, cuando se inspira a uno de los
contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en
su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes.
Las dificultades probatorias inherentes a la existencia de los vicios del
consentimiento, as como su correlacin con la prestacin no voluntaria del
consentimiento matrimonial, explican los escasos supuestos de nulidad en
base a ellos.
3.4. Efectos.
El matrimonio putativo
El efecto de la nulidad del matrimonio es la ineficacia del mismo desde el
instante de su celebracin. Pero, si bien la sentencia de nulidad tiene eficacia
ex tunc o retroactiva, esta ineficacia no es automtica, sino que requiere de la
oportuna declaracin judicial al efecto. La sentencia de nulidad va a destruir la
apariencia de lo que en realidad nunca existi y de lo que nada va a subsistir.
Ahora bien, la nulidad del matrimonio no va a afectar ni a los hijos ni al
contrayente de buena fe.
El matrimonio que a pesar de ser declarado nulo produce efectos se conoce en
la doctrina con el nombre de matrimonio putativo y se regula en el art. 79
C.c. Esta figura permite al ordenamiento jurdico, en aras a garantizar los
principios de buena fe y de proteccin a los hijos, asumir la nulidad del
matrimonio, aunque respetando los efectos que el mismo haya producido.
Efectos del matrimonio nulo respecto de los hijos:
Respecto de los hijos est claro que la declaracin de nulidad del matrimonio,
concurra o no buena fe por parte de alguno de los contrayentes, no va a
invalidar los efectos que la apariencia de matrimonio ya ha producido, es decir,
los hijos habidos de matrimonio posteriormente declarado nulo tendrn la
consideracin de matrimoniales.
Este efecto del matrimonio putativo tuvo gran relevancia en el pasado, cuando
la consideracin jurdica de los hijos matrimoniales y no matrimoniales era
radicalmente distinta. Hoy da este efecto carece de trascendencia, pues todos
68

los hijos son iguales ante la ley con independencia del carcter, matrimonial o
no, de su filiacin.
Efectos del matrimonio nulo respecto del cnyuge de buena fe:
Respecto de los cnyuges, para que la nulidad no perjudique los derechos que
la apariencia de matrimonio haya podido producir, s se exige necesariamente
buena fe.
Esta exigencia acta en el sentido de que el cnyuge que actu de buena fe en
el momento de contraer el matrimonio va a tener esta consideracin desde la
celebracin del mismo hasta su nulidad, conservando su validez todos los
efectos que, respecto a l, el vnculo matrimonial (declarado nulo
posteriormente) haya producido durante este periodo.
Los principales efectos que ha podido producir el matrimonio nulo y que no van
a afectar al cnyuge de buena fe son:
1) La adquisicin de la nacionalidad espaola como consecuencia del
matrimonio.
2) La emancipacin mediante la celebracin del matrimonio.
3) Los derechos en la herencia del cnyuge que fallece antes de la
declaracin de nulidad.
4) Derecho a liquidar el rgimen econmico matrimonial de gananciales,
aplicando las disposiciones relativas al rgimen de participacin y sin
que el cnyuge de mala fe tenga derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte.
5) Derecho a la indemnizacin por nulidad ex art. 98 Cc.
6) Derecho a revocar, por incumplimiento de cargas, la donacin hecha al
cnyuge, si el donatario hubiere obrado de mala fe.
En caso de buena fe de ambos contrayentes se producirn los efectos
anteriores respecto de ambos, excepto los derechos econmicos recogidos en
los nmeros 4, 5 y 6, en los que parece exigirse la mala fe del otro cnyuge.

3.5. Las declaraciones de nulidad cannica y las decisiones pontificias de
matrimonio rato y no consumado.
Aunque el matrimonio puede contraerse en forma religiosa, la nulidad, la
separacin y el divorcio sern declarados de conformidad al derecho espaol y
por los tribunales civiles espaoles. Sin embargo, el art. 80 Cc. contiene una
clara excepcin a esta regla general a favor de la Iglesia Catlica.
Segn el artculo citado, las resoluciones dictadas por los Tribunales
eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias
sobre matrimonio rato y no consumado tendrn eficacia en el orden civil, a
solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del
Estado en resolucin dictada por el Juez civil competente conforme a las
condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
16
.


16
Hoy debe entenderse hecha esta remisin al art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000.
69

Este artculo supone un claro tratamiento diferenciado a favor de la Iglesia
Catlica frente al resto de confesiones religiosas inscritas. Se reconoce eficacia
civil a la nulidad declarada por sus tribunales, sin contemplarse dicha
posibilidad para ninguna otra religin.
Esta excepcin a favor de los tribunales de la Iglesia Catlica se constrie
nicamente a las resoluciones sobre nulidad de matrimonio cannico y a las
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, no
reconocindose efectos civiles a cualesquiera otras resoluciones que puedan
dictar.
La diferencia fundamental entre las resoluciones de nulidad del matrimonio y
las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado es que stas
no declaran la nulidad del matrimonio cannico, sino su disolucin en base a su
no consumacin, de acuerdo con el Cdigo de Derecho Cannico.

Requisitos para el reconocimiento de eficacia civil a las declaraciones de
nulidad cannica y decisiones pontificias de matrimonio rato y no
consumado:
1) Solicitud de cualquiera de las partes.
2) Resolucin firme de tribunal civil espaol.
3) Control del tribunal espaol de que la resolucin cannica es ajustada al
derecho espaol (exequtur).
Respecto al ltimo requisito, la jurisprudencia ha optado por un sistema de
control atenuado consistente en que se admiten los efectos civiles de las
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (a pesar de que la
causa en que se fundan no est recogida en el Derecho Civil) y de las
resoluciones de nulidad cannica (aunque se fundamenten en causas de
nulidad propias del Derecho Cannico no reconocidas tampoco por el Derecho
Civil), siempre que dichas resoluciones no sean contrarias al orden pblico
espaol (entendiendo por tal el marco de libertad y derechos derivado de la
Constitucin Espaola), lo cual deber ser verificado y declarado por un
tribunal civil.
El momento a partir del cual producen efectos civiles estas resoluciones
eclesisticas es el de la firmeza de la resolucin del tribunal civil espaol que
concede el exequtur.

4. Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio
Finalmente, entendemos que la sistemtica del contenido de este captulo nos
exige hacer una breve referencia a los efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio, aunque algunos de ellos ya hayan sido mencionados y
otros se tratarn en captulos posteriores.
70

1) La necesidad de que los cnyuges establezcan, bien en el convenio
regulador, bien en sus respectivas propuestas, las medidas reguladoras
de los efectos de la nulidad, separacin y divorcio (arts. 81, 86 y 90 C.c y
arts. 770 y 777 LEC).
En este captulo no nos hemos referido especficamente al convenio regulador
por ser objeto de estudio detallado en otros captulos, sin embargo, haremos
aqu una breve referencia al mismo.
Podemos definirlo como un negocio jurdico de derecho de familia en el que los
cnyuges recogen los acuerdos a que han llegado para la regulacin de los
aspectos personales y econmicos derivados de su ruptura de pareja.
La apuesta del Derecho por la autorregulacin de las partes en materia de
crisis matrimoniales se justifica en la certeza de que nadie mejor que ellas
conoce las necesidades de sus familias.
El convenio regulador deber referirse, al menos, a los siguientes extremos:
A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el
ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y
estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos
17
.
B) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin
de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el
inters de aqullos
18
.
C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as
como sus bases de actualizacin y garantas en su caso.
E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del
matrimonio.
F) La pensin que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en
su caso, a uno de los cnyuges.
Dentro de este contenido mnimo del convenio regulador concurren materias de
derecho necesario (las atinentes a los hijos) con otras de naturaleza dispositiva
(los efectos econmicos entre cnyuges). Los acuerdos adoptados en una y
otra materia tendrn caractersticas y consecuencias jurdicas diferentes. Del
desarrollo de cada uno de estos extremos se ocupan los siguientes captulos.
El convenio regulador deber acompaarse a la demanda de mutuo acuerdo
como requisito procesal para la admisibilidad de la misma y los extremos en l
contenidos sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.
La denegacin de los mismos habr de hacerse mediante resolucin motivada
y, en ese caso, los cnyuges debern someter a la consideracin del Juez
nueva propuesta para su aprobacin, si procediere. Dichos acuerdos podrn
hacerse efectivos por la va de apremio desde su aprobacin judicial.


17
La letra A) del art. 90 Cc. ha sido redactada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
18
Introducido por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre.
71

Las medidas acordadas por los cnyuges y aprobadas judicialmente podrn
ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez
podr establecer las garantas que requiera el cumplimiento de las mismas.

2) El contenido mnimo de las sentencias en que se declare la nulidad,
separacin y divorcio (arts. 91 y ss. C.c)
En estas sentencias, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de
acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar
las medidas que hayan de adoptarse en relacin con los hijos, la vivienda
familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico
matrimonial y las garantas respectivas. Estas medidas podrn ser modificadas
cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

3) Efectos que se producen, por ministerio de la ley, una vez admitida la
demanda de nulidad, separacin y divorcio (Art. 102 Cc.)
a) Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de
convivencia conyugal.
b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de
los cnyuges hubiera otorgado al otro.
c) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.

4) Medidas que el Juez, admitida la demanda y a falta de acuerdo de
ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar, con audiencia de
stos (Art. 103 Cc.):
1 Determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar
los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas
de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que
el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el
deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con
ellos y tenerlos en su compaa
19
.
Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes
u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlos, a una institucin
idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad
del juez.
Cuando exista riesgo de sustraccin del menor por alguno de los cnyuges o
por terceras personas podrn adoptarse las medidas necesarias y, en
particular, las siguientes:
Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo autorizacin judicial previa.

19
Redactado este prrafo primero de la medida 1 por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
72

a) Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo si
ya se hubiere expedido.
b) Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de
domicilio del menor.
2 Determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de
proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar y as mismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como tambin
las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3 Fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas,
si procede las litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de
cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas
cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos
conceptos un cnyuge haya de abonar al otro.
Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los
cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a la patria
potestad.
4 Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes
que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas
que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la
obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que
reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5 Determinar, en su caso, el rgimen de administracin y disposicin de
aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Tambin podr el Juez, a solicitud del que se proponga interponer demanda de
nulidad, separacin o divorcio, al admitir la demanda o incluso en un momento
anterior, adoptar las medidas a que se refiere el art. 103 Cc. Estas medidas
tendrn, sin embargo, carcter provisional, extendindose su vigencia hasta la
sentencia de nulidad, separacin o divorcio, que las sustituir por las medidas
que definitivamente se recojan en la misma, o hasta que se ponga fn al
procedimiento por cualquier otro modo. Tambin cesarn cuando hubieran sido
solicitadas antes de la demanda y no se interpusiera sta en el plazo de los
treinta das siguientes.

5 La posibilidad de que las partes, con el objeto de alcanzar una solucin
consensuada en las cuestiones objeto de litigio, puedan acudir, en
cualquier momento del procedimiento de nulidad, separacin y divorcio, a
la mediacin familiar.
El legislador, desde el convencimiento de que la intervencin judicial debe
reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las
propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados o
uno de los cnyuges, sin que las partes hayan atendido a sus requerimientos
de modificacin, apuesta por alternativas de resolucin de conflictos que
propician y favorecen el consenso. Por ello, la Ley 15/2005, de 8 de julio, entre
73

las mejoras que introduce en la nueva regulacin de la separacin y el divorcio,
recoge expresamente la mediacin familiar.
La citada ley introduce una nueva regla 7 al art. 770 de la LEC, en virtud de la
cual las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin del proceso
para someterse a mediacin, y el prrafo segundo del art. 777 LEC incluye
expresamente, entre la documentacin a acompaar en los procedimientos de
separacin y divorcio de mutuo acuerdo, el acuerdo final alcanzado en el
procedimiento de mediacin familiar.
El otorgamiento de carta de naturaleza a la mediacin familiar en la Ley de
Enjuiciamiento Civil exige una ley de mbito nacional
20
reguladora de la misma,
razn por la que la disposicin final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio,
establece la obligacin del Gobierno de remitir a las Cortes un proyecto de ley
sobre mediacin basada en los principios de voluntariedad, imparcialidad,
neutralidad y confidencialidad reconocidos por la Unin Europea
21
en esta
materia y respetando los servicios de mediacin creados por las Comunidades
Autnomas.

20
En la actualidad se han aprobado las siguientes leyes autonmicas de mediacin familiar: Ley 1/2001,
de 15 de marzo, en Catalua; Ley 4/2001, de 31 de mayo, en Galicia; Ley 7/2001, de 26 de noviembre, en
Valencia; Ley 15/2003, de 8 de abril, en Canarias; Ley 4/2005, de 12 de mayo, en Castilla-La Mancha.
21
Estos principios se contienen en la Recomendacin (98) I del Comit de Ministros de los Estados
Miembros sobre la Mediacin Familiar de 21 de enero de 1998.
74


ANEXO 1




CAUSAS LEGALES DE SEPARACIN MATRIMONIAL ANTERIORES A LA
LEY 15/2005, de 8 de julio Y SU INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL

Las causas legales de separacin matrimonial se recogan en el art. 82 Cc.,
hoy sin contenido, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio.

Segn la regulacin de la ley 30/81, de 7 de julio, eran causas de separacin:

1) El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta
injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes
conyugales.
No podr invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa
separacin de hecho libremente consentida o impuesta por el que la alegue.
Para que pudiera hablarse de abandono injustificado del hogar deba tratarse
de un abandono impuesto por uno de los cnyuges sin el consentimiento del
otro, no justificado (s lo estara, por ejemplo, por razn de enfermedad,
motivos laborales, fuerza mayor,...) y que no fuera seguido de conducta
tendente a regularizar la nueva situacin de hecho (requerimiento fehaciente de
prestacin del consentimiento a la separacin o interposicin de demanda
dentro de los 30 das siguientes)
22
.
Por infidelidad conyugal se entenda una conducta comprometedora y lesiva
para la dignidad del otro, implicara relacin carnal o no con terceros (del sexo
contrario o del mismo), y tanto si era una conducta aislada como continuada
23
.
Por conducta injuriosa o vejatoria, que deba ser grave o reiterada para
constituir causa legal de separacin, se entenda cualquier actitud o
comportamiento que supusiera maltrato fsico o psquico al otro cnyuge:
insultos, vejaciones, desprecios, lesiones,....
24



22
No se pueden confundir los conceptos de abandono del hogar y abandono de familia. El primero
implica salir de la vivienda familiar sin motivo, para instalarse en otro lugar; el segundo hace referencia al
incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o al matrimonio.
23
Algunos hechos en orden a probar la infidelidad conyugal, como transcribir en una demanda de
separacin el contenido de un diario ntimo que contena datos personales sobre la salud fsica y sobre su
vida sexual, apoderarse de la correspondencia privada o grabar conversaciones telefnicas, fueron
considerados por los tribunales como delitos de descubrimiento y revelacin de secretos que afectaban a
la intimidad de las personas.
24
El maltrato y las lesiones son objeto de tipificacin penal especfica en los artculos 153 y 147 del
Cdigo Penal respectivamente.
75

Dentro de cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales
se incluan las que, aparte de las anteriores, repercutan, de manera grave o
reiterada, en los deberes de ayuda o respeto mutuo, convivencia, comprensin,
afecto, comunicacin,...
En definitiva, esta primera causa de separacin vena a funcionar como una
causa genrica basada en la desaparicin de la affectio conyugalis, que hace
imposible o demasiado difcil la vida en comn y, por ende, la realizacin de
sus propios fines.
2) Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos
comunes o respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el
hogar familiar.
Los deberes a cuya violacin grave o reiterada se refera esta causa son los
derivados de la patria potestad: los deberes de velar por los hijos, tenerlos en
su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral.
Incumbe el cumplimiento de estos deberes a ambos cnyuges respecto de
todos los hijos que convivan con el matrimonio, sean o no comunes.
3) La condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis
aos.
El cumplimiento de esta causa de separacin exiga sentencia firme por la que
se condenara a uno de los cnyuges a pena de privacin de libertad por tiempo
superior a seis aos, siendo indiferente que los hechos de que trajera causa la
condena se cometieran antes o despus de la celebracin del matrimonio.
4) El alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que
el inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la
convivencia.
Las distintas situaciones contempladas en esta causa de separacin se
fundaban en la repercusin de las alteraciones psquicas en las relaciones
personales de la pareja y en las de los padres con los hijos, las cuales
trastornan la voluntad, la razn y la responsabilidad de las personas.
5) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente
consentido. Se entender libremente prestado este consentimiento cuando un
cnyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole
expresamente de las consecuencias de ello, y ste no mostrase su voluntad en
contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separacin o las
medidas provisionales a que se refiere el art. 103, en el plazo de seis meses, a
partir del citado requerimiento.
Contemplaba esta causa de separacin una situacin de separacin de hecho
de seis meses libremente consentida. Para probar este consentimiento, el Cc
exiga que el cnyuge que se separaba requiriera fehacientemente
25
al otro
para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias que podan
derivarse de ello, y el requerido no mostrase su voluntad en contra o no
realizara, en el plazo de 30 das, alguna de las siguientes actuaciones
judiciales: o pedir las medidas provisionales del art. 103 Cc., o presentar
demanda de separacin. El cmputo del plazo de seis meses comenzaba a
contar desde la fecha del requerimiento fehaciente.

25
Lo ms habitual era hacer este requerimiento fehaciente por conducto notarial.
76


6) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos.
Supona esta causa de separacin la posibilidad legal de convertir una
situacin de separacin de hecho en causa de separacin judicial, dada su
duracin y permanencia. Las diferencias de este cese efectivo de la
convivencia respecto del previsto en el nmero anterior eran, por un lado, que
en este caso la separacin de hecho poda ser unilateralmente impuesta frente
al carcter bilateral exigido en el caso anterior; por otro, la duracin mnima
requerida a la separacin de hecho, en este caso tres aos frente a los seis
meses del supuesto anterior.
7) Cualquiera de las causas de divorcio en los trminos previstos en los
nmeros 3, 4 y 5 del art. 86.
Para evitar reiteraciones, haremos el comentario de estas causas a propsito
de las de divorcio, en el Anexo 2.
El cese efectivo de la convivencia conyugal como causa de separacin era
compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el
mismo domicilio, cuando ello obedeciera, en uno o en ambos cnyuges, a la
necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as se
acreditara por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de
separacin correspondiente. La interrupcin de la convivencia no implicaba el
cese efectivo de la misma si obedeca a motivos laborales, profesionales o a
cualesquiera otros de naturaleza anloga (antiguo art. 87 Cc., hoy sin
contenido).




77


ANEXO 2




CAUSAS LEGALES DE DIVORCIO ANTERIORES A LA LEY 15/2005, de 8
de julio Y SU INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL


Las causas legales de divorcio se recogan en el art. 87 Cc., hoy sin contenido,
tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio.

Segn la regulacin de la ley 30/81, de 7 de julio, eran causas de divorcio:

1) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao
ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin formulada
por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando
aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la
celebracin del matrimonio.
La demanda previa de separacin a que se refera esta causa deba ser de
mutuo acuerdo, la cual solo poda plantearse transcurrido un ao desde la
celebracin del matrimonio. Por tanto, la demanda de divorcio asentada en esta
primera causa slo poda interponerse tras dos aos desde la celebracin del
matrimonio, transcurrido al menos uno de ellos en situacin de interrupcin de
la vida conyugal.
2) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao
ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin personal, a
peticin del demandante o de quien hubiere formulado reconvencin
26

conforme a lo establecido en el artculo 82, una vez firme la resolucin
estimatoria de la demanda de separacin o, si transcurrido el expresado plazo,
no hubiera recado resolucin en la primera instancia.
Esta segunda causa de divorcio se refera a una demanda previa de
separacin contenciosa, que deba fundarse necesariamente en alguna de las
causas del art. 82 Cc., sin que para su interposicin se exigiera ningn plazo
mnimo desde la celebracin del matrimonio. Segn esta causa de divorcio,
poda solicitarlo el demandante de la separacin o, en su caso, el demandante
reconvencional, una vez transcurrido un ao desde la interposicin de la
demanda y del cese efectivo de la convivencia. Por tanto, este plazo de un ao
se computaba desde la interposicin de la demanda contenciosa, pero deba

26
Cuando el demandado contesta a la demanda y adems formula a su vez demanda contra el
demandante.
78

integrar adems uno de los siguientes requisitos: haber recado durante el
mismo sentencia firme estimatoria de la pretensin de separacin, o haber
transcurrido dicho plazo sin que hubiera recado resolucin en la primera
instancia.
3) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos
ininterrumpidos:
a) Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin
de hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial, o desde la declaracin
de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a peticin de cualquiera de
ellos.
b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacin de
hecho, el otro estaba incurso en causa de separacin.
Esta tercera causa de divorcio comprenda los siguientes cuatro supuestos:
- Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos
ininterrumpidos desde que se consenta libremente por ambos cnyuges
la separacin de hecho.
Este libre consentimiento por parte de ambos cnyuges poda producirse
conjuntamente desde el momento en que as lo acordaban, o haberse
debido inicialmente a uno de ellos y haber sido aceptado despus por el
otro. En cuanto a la prueba de este consentimiento, quedaba
suficientemente probado mediante el requerimiento fehaciente al otro
cnyuge seguido del silencio de ste previsto en el art. 82.5 Cc. Pero
dicho medio de prueba no se exiga necesariamente ni era el nico
posible, as, caba acreditarlo tambin mediante documentos pblicos,
privados o escritos procesales.
- Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos
ininterrumpidos desde la firmeza de la resolucin judicial.
Se entenda que la resolucin judicial firme a que se refera esta causa
de divorcio era la sentencia firme de separacin judicial.
- Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos
ininterrumpidos desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los
cnyuges.
Este plazo de dos aos de cese efectivo de convivencia conyugal
comenzaba a contar desde la firmeza de la declaracin de ausencia
legal del otro.
- Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos
ininterrumpidos desde la separacin de hecho unilateral cuando, al
iniciarse sta, el otro estaba incurso en causa de separacin.
En esta causa de divorcio el momento que se tena en cuenta para la
concurrencia de causa de separacin era el momento de iniciarse el cese
efectivo de la convivencia conyugal, siendo indiferente que en un momento
posterior desapareciere dicha causa, siempre que la separacin de hecho
continuara.

79

4) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al
menos cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges.
Esta causa de divorcio consista simplemente en la separacin por el tiempo en
ella exigido, siendo indiferente la concurrencia o no del consentimiento de los
cnyuges. El legislador entenda que el cese de la convivencia durante cinco
aos constitua prueba inequvoca de la ruptura definitiva del matrimonio.
5) La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus
ascendientes o descendientes
27
.
La aplicacin de esta causa de divorcio exiga los siguientes requisitos:
sentencia penal condenatoria por delito (no falta) contra la vida
28
(no bastaba
atentar contra la integridad fsica) de las personas mencionadas, ya fuera en
grado de tentativa o frustracin. No se exiga que la condena fuera en calidad
de autor, pudiendo incluir tambin la participacin en el atentado como
cmplice, encubridor,... S era necesaria, en cualquier caso, la conducta dolosa
por parte del condenado.


27
A pesar de que la reforma de 1981 quiso suprimir el sistema divorcio-sancin, se trataba de una causa
legal de divorcio que segua respondiendo al principio de culpabilidad de uno de los cnyuges.

28
El hecho de que slo el atentado contra la vida de las personas mencionadas constituyera causa de
divorcio, sin que pudiera ser bastante el atentado contra la integridad fsica de las mismas, supona un
intolerable reconocimiento de la violencia en el seno de la familia y una aberrante permisin legal de la
misma.
80


BIBLIOGRAFA


CABALLERO GEA, J.A., (1.982). La ley del divorcio, 1981. Aranzadi
CALDERN CUADRADO, M.P., (2.002). Medidas provisionales en nulidad,
separacin y divorcio. Tirant lo Blanch.
DIRECCIN GENERAL DE LA MUJER (2001). Gua jurdica separacin y
divorcio. Madrid. Servicio de documentacin y publicaciones.
ILLN FERNNDEZ, J.M. (2.000). Los procedimientos de separacin, divorcio
ynulidad matrimonial en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Aranzadi.
LACRUZ-RIVERO. (1997). Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia.
4. Bosch.
MONTERO AROCA, J., y Alt. (2.003). Separacin, Divorcio y Nulidad
matrimonial. Tirant lo Blanch.
OCALLAGHAN MUOZ, X. (2001). Matrimonio, nulidad cannica y civil,
separacin y divorcio: aspectos sustantivo y procesal conforme a la nueva Ley
de enjuiciamiento civil. Centro de Estudios Ramn Aceres.
ROCA I TRIAS, E., Y OTROS. (2.002). El derecho de Familia, Tirant lo Blanch.
FARIA RIVERA, F. (2.002). Psicologa jurdica de la familia: intervencin de
casos de separacin y divorcio. Cedecs.
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L. y Alt. (2.003). Procesos de Familia,
aspectos dudosos: soluciones e interpretaciones. Dykinson.
81















SEPARACION, DIVORCIO Y NULIDAD:
EL CONVENIO REGULADOR




Pascual Ortuo

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia
de Catalua






ndice
I. Introduccin.
1.1 Crisis familiar y derecho.
1.2 Del consenso al convenio jurdico.
1.3 El orden pblico en materia de familia.
1.3.1 Derecho pblico o derecho privado.
1.3.2 La quiebra de los principios dispositivo, de rogacin de parte y de
congruencia.
1.3.3 La intervencin del Ministerio Fiscal.

2. El convenio regulador.
2.1 Acuerdo de mediacin y convenio regulador.
2.2 La homologacin judicial de los acuerdos.

3. El contenido obligacional del convenio regulador.
3.1 La redestribucin de las funciones de la patria potestad.
3.2 Las relaciones con el progenitor con el que no convive habitualmente y la
custodia compartida.
3.3 La vivienda familiar.
3.4 El patrimonio comn.
3.5 Los alimentos para los hijos.
3.6 La pensin compensatoria.

4. La reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, sobre rgimen legal de la crisis
matrimonial.
5. Resumen
6. Bibliografa.


84





1. Introduccin
La mediacin es una metodologa de trabajo que tiene como objetivo esencial la
realizacin del derecho, mediante la aplicacin de los principios legales desde el anlisis
de la racionalidad intrnseca de las normas jurdicas y su plena comprensin por los
destinatarios de la misma. La aceptacin por los ciudadanos inmersos en un litigio de la
necesidad de regular racional y pacficamente las relaciones sociales supone un paso
adelante en la civilizacin, pues sustituye el referente de autoridad que representa el
castigo que se deriva del incumplimiento de la ley, por la legitimacin del derecho derivada
de la propia comprensin del deber ser.
Existen determinados conflictos sociales, entre los que se encuentran los de carcter
interpersonal derivados de las relaciones de familia que, por su complejidad intrnseca, no
pueden ser resueltos eficazmente con los clsicos instrumentos de enjuiciamiento, sino
que requieren una metodologa de trabajo interdisciplinar, puesto que los aspectos legales
inciden nicamente en una parte del problema.
Desde la perspectiva de la justicia como servicio pblico, el proceso judicial clsico
basado la contienda y el enfrentamiento dialctico de las posiciones de las partes, que
pugnan por vencer y obtener la sentencia a su favor y en contra del otro litigante, resulta
inapropiado, fro para abordar de forma completa la solucin de los conflictos y
notoriamente insuficiente. Por esta razn el propio legislador introdujo como criterio
prevalente el mutuo acuerdo, (artculo 90 del Cdigo Civil y artculo 777 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), con la figura de los procedimientos consensuados y el instrumento
jurdico del convenio regulador. Para facilitar que tales convenios se alcancen y,
adems, que los pactos que contengan sean los ms adecuados, se ha mostrado
especialmente apropiada la utilizacin de la mediacin familiar como instrumento auxiliar
de la justicia, sobre la base de la prctica en otros pases de nuestro entorno que
muestra la mayor adaptacin de esta metodologa para dar una mejor respuesta a los
intereses en juego que subyacen en este tipo de conflictos. (Como texto jurdico de
primera magnitud hay que recordar que es imprescindible el estudio de la
Recomendacin n 1/1998 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la
mediacin familiar). El desarrollo de los siguientes epgrafes se basa en la consideracin
de que, para una praxis correcta de la mediacin, debe abstenerse el mediador de
ofrecer una solucin que, sin duda, no ser la que las propias partes puedan decidir
como la ms idnea. Mas ello no debe hacer olvidar que en el desenvolvimiento del
proceso de racionalidad sobre el que, en definitiva, gira la actividad mediadora, la
oportunidad de desplegar el abanico de posibles caminos entre los que optar, puede ser
de gran utilidad, y en esta tarea las partes deben ser auxiliadas por el mediador. Para
ello deben ser analizados los complejos sistemas de relaciones, emociones,
motivaciones e intereses en juego y, precisamente para este fin est orientado este
trabajo.
85


1.1 Crisis familiar y derecho
El divorcio (utilizando este trmino como comprensivo de toda crisis de pareja que conlleve
la ruptura de la relacin), no puede ser catalogado, sin ms, como una institucin jurdica.
Es ya un lugar comn al hablar de mediacin familiar la referencia a las muchas
dimensiones de este hecho: el divorcio afectivo, el asistencial, el sexual, el familiar, el
patrimonial, el cultural, as como la evocacin de sus mltiples facetas: la psicolgica, la
convulsin de la propia intimidad, la crisis de la autoestima, el divorcio social. Al igual que
en el momento en el que se empieza una relacin de pareja con carcter estable los
elementos de mayor importancia son, precisamente, los de carcter afectivo, psicolgico y
emocional, quedando la esfera jurdica, el matrimonio, en un plano distinto, cuando se
produce la ruptura de la unin ocurre otro tanto.
Aun cuando en la realidad esto es as y nadie lo discute, culturalmente se ha venido dando
una extraordinaria importancia al aspecto jurdico de la ruptura. Se aconseja a una esposa
abandonada o a un marido que ha sufrido la infidelidad de su mujer, que inmediatamente
se ponga en manos de un abogado. Detrs de esta actitud est la concepcin del proceso
de divorcio como un litigio contencioso en el que se ha de librar una cruenta batalla para
vencer, castigar, humillar y aniquilar al otro.
Esta opcin, que ha sido la que histricamente ha correspondido a formas culturales y
planteamientos ticos y morales ya muy superados, anida perniciosamente todava en
buena parte del subconsciente colectivo. La idea de que el cnyuge es una propiedad de
la que se puede disponer y por la que es necesario pleitear est en la raz del alto ndice
de violencia domstica que padece nuestra sociedad. Por ello es necesario, desde el
punto de vista de la salud mental, abordar esta concepcin absurda desde el plano
educativo y desde el fortalecimiento psicolgico de la personalidad del individuo. No se
trata de adoptar posturas favorecedoras del divorcio, pues ste siempre se ha de intentar
evitar, ni que debiliten la institucin matrimonial que, desde luego, debe fortalecerse por
otros medios, sino de que se adquiera una cabal comprensin de lo que significa la vida en
pareja, la vida en familia y se est preparado para saber aceptar las opciones que, en el
transcurso de la vida, puedan implicar la ruptura de una relacin determinada.
La implantacin social del divorcio es una realidad en la sociedad actual, sin que ello sea
bueno ni malo. Simplemente es una manifestacin del sistema de relaciones humanas de
las personas que viven en sociedades avanzadas. Benoit Bastard deca ya en 1986 que el
matrimonio monogmico indisoluble, haba dado paso ya al matrimonio monogmico
sucesivo y Linares y Campos analizan en su interesante obra Sobrevivir a la Pareja, que
estadsticamente y en ciudades como Barcelona ya son ms las parejas reconstituidas,
(en las que uno de los miembros o ambos ya han formado un matrimonio antes), que las
parejas en las que ambos nicamente han tenido una relacin. Sin embargo no existe
cultura divorcista en nuestro pas. El divorcio data de 1981 y anteriormente el control de la
moral tradicional sobre esta problemtica lo situaba en el mbito de lo traumtico social y
personalmente. Esta cultura divorcista debe aportar, en primer lugar, otra forma distinta de
afrontar las crisis de pareja basada en el mutuo respeto, en la tolerancia y en la bsqueda
de soluciones de consenso para cicatrizar las heridas de la ruptura.

86


1.1. Del consenso al convenio jurdico
Cuando quien fuera ministro de justicia en 1980, Francisco Fernndez Ordez, present
ante el congreso de los diputados el proyecto de modificacin del cdigo civil por el que se
introduca el divorcio en Espaa, (que luego sera la Ley 30/81, de 7 de julio), expres que
no se trataba de facilitar la desestructuracin de las familias, como los sectores ms
tradicionalistas le imputaban, sino la necesidad de procurar que, cuando un matrimonio ya
estuviera roto de forma definitiva, la salida de aquella situacin se produjera con el mnimo
de dolor, de sufrimiento y de humillacin para las personas. No se pueden encontrar
palabras ms elocuentes.
El primero de los objetivos que es preciso alcanzar en aras a alcanzar una salida
consensuada de la crisis es la bsqueda de lo que se ha venido en denominar
tcnicamente el mutuo disenso, que es una de las formas clsicas de extincin de los
contratos. Desde luego, no se trata de procurar el acuerdo en la voluntad de separarse,
puesto que cuando la crisis se produce es generalmente slo uno de los miembros de la
pareja el que la plantea al otro, (de palabra o por medio de actos concluyentes), y termina
imponindola al otro. En el mejor de los casos, el disenso mutuo consiste en un proceso
psicolgico complejo, doloroso y muy complicado a nivel personal, en el que los miembros
de la pareja comprenden la situacin generada por la crisis que ha determinado la ruptura,
aceptan poner fin a la convivencia y buscan la mejor salida posible para su estabilidad
personal y para los propios intereses y los de las personas a las que va a afectar la
decisin directamente, que son los hijos comunes.
Algunas parejas buscan ayuda psicolgica o participan en algn programa de terapia
familiar previa, otras han sufrido un periodo largo de desgaste de la relacin, que facilita la
comprensin de la ruptura, pero para otras la crisis que determina la separacin emerge
de forma inopinada, sorpresiva y con cierros tintes dramticos, por lo que cuando se acude
por primera vez al abogado o al mediador, todava se encuentran estas personas bajo los
efectos del trauma que les ha supuesto la reciente ruptura, con las secuelas de prdida de
autoestima, de potenciacin de complejos de culpabilidad, de erupcin de los sentimientos
de venganza, de ira, de vergenza o de desorientacin, cuando no aparecen episodios
depresivos u otras conductas patolgicas de mayor gravedad.
Desde un plano de pureza tcnica se afirma que la tarea del mediador comienza cuando la
decisin sobre la ruptura ya se tiene asumida y clara por ambos cnyuges, pero dista
mucho de ser verdad en la realidad. El primer acuerdo que se ha de adoptar es el de la
aceptacin de la ruptura, que implica un denso entramado de fenmenos psicolgicos que
no guardan relacin alguna con los aspectos jurdicos de la cuestin. Si en este primer
paso no se obtienen unos resultados aceptables, la crisis de la pareja est llamada a
incrementar las dosis de violencia intrnseca, (la mayor parte de las veces psquica, pero
tambin fsica en muchos casos), sin otra salida que la guerra autodestructiva, que es
calificada as aun cuando muchas personas la planteen como una guerra de destruccin
del otro. El buen mediador ha de saber tratar de forma adecuada este nivel emotivo del
conflicto y gestionar una salida positiva de la crisis. No se puede comenzar a trabajar en
una negociacin de otro tipo de intereses si no se tiene mnimamente solucionado el
problema de la aceptacin de la ruptura y ambas partes disponen de la serenidad de
nimo imprescindible para analizar las circunstancias y proponer y adoptar las soluciones
87

ms convenientes en cada uno de los casos.
Una vez que este consenso (mejor mutuo disenso) se alcance, el siguiente paso es su
traslado a la esfera jurdica con la opcin de la solicitud de la separacin o el divorcio por
los trmites procesales del mutuo acuerdo (artculo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
para lo que es necesario alcanzar una serie de pactos bsicos respecto a las
consecuencias de la ruptura de la convivencia. Los aspectos necesarios que necesitan que
se implanten unas reglas de funcionamiento futuro son, como relaciona el artculo 90 del
Cdigo Civil, los relacionados con el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos en tanto
que conjunto de derechos y deberes, la cobertura de las necesidades materiales de la
familia (alimentos), la previsin del destino de la vivienda familiar, las prestaciones
compensatorias entre los cnyuges, y la liquidacin del patrimonio comn, (activos y
pasivos).
En todas estas cuestiones las partes gozan de la mayor libertad de autocomposicin del
conflicto y de autorregulacin de los intereses en juego, aun cuando existen unos mnimos
legales que es preciso respetar y por ello es necesario que los convenios se homologuen
por el juez, que es garante de lo que se denomina el orden pblico en materia de derecho
de familia. Cumplidos estos requisitos y articulado el consenso en un texto (acuerdo), que
se concretar a efectos legales en un convenio regulador, tendremos como resultado el
convenio jurdico que la ley exige para la tramitacin del proceso legal por la va del mutuo
acuerdo.

1.2. El orden pblico en materia de familia
La familia es una institucin bsica en la sociedad con una larga evolucin historica,
que ha estado en el centro de la configuracin de cada modelo de sociedad habido y
que, aun hoy, contina siendo un referente de primordial importancia para definir los
caracteres de muchas naciones y de muchos pueblos. Por esta razn la regulacin
del matrimonio es considerada por muchos como una materia propia del orden
pblico nacional, pues representa y refunde los valores ticos que caracterizan a
determinados grupos sociales. Mas, al mismo tiempo, desde la perspectiva del nuevo
humanismo del final del siglo, la preocupacin por el individuo, por la salud mental de
los ciudadanos y los grupos sociales en los que se integra, la aspiracin de mejora de
las condiciones de vida personales y colectivas determinan que, desde las ciencias
sociales, se contemple la familia, tanto en sus formas tradicionales como en su nueva
y moderna dimensin, como objeto de estudio e intervencin.
En el campo del derecho la preocupacin se centra en el estatuto jurdico de la
relacin de pareja, como relacin social que genera derechos y obligaciones entre los
miembros que la integran y, en especial, en tanto que es la sede de la perpetuacin
de la especie. Los hijos, sus derechos inalienables como individuos dotados de
personalidad propia distinta de la de sus progenitores, constituyen la razn del nuevo
intervencionismo estatal, enmarcado en una gran corriente internacional que pretende
implantar los principios bsicos de la Declaracin Universal de los derechos del Nio
de la ONU de 29 de noviembre de 1989. Mas si la ordenacin del reconocimiento de
las formas del matrimonio, las reglas sobre el derecho aplicable y la constatacin
registral de las uniones cuenta con un slido sistema de tratados internacionales que
dotan de un marco jurdico aceptable la ordenacin de su constitucin, las salidas que
88

se prevn legalmente para los supuestos de fracaso de las uniones, no cuentan con
una homogeneidad similar en su tratamiento legal. Las diferentes regulaciones
jurdicas que existen son, en determinados puntos, irreconciliables. Buena muestro de
ello es que la implantacin del divorcio es relativamente reciente en muchos pases
occidentales, en Espaa data del 1981 y no es reconocido en otros muchos paieses.
En otros contextos culturales persisten instituciones como el repudio u otras
manifestaciones de la ancestral supremaca del hombre en la vida familiar. La
persistencia de la poligamia, la discriminacin legal de la mujer y la influencia del
integrismo religioso y racial en una gran parte del planeta, dificultan la implantacin de
determinados derechos fundamentales de la persona que ataen al matrimonio.

1.2.1. Derecho pblico o derecho privado
El profesor Dez Picazo reflexion ya hace tiempo sobre esta cuestin en El negocio
jurdico del Derecho de Familia, al analizar la presencia del principio de autonoma
privada en este campo del derecho que, en la definicin clsica de Antonio Cicu en
los aos veinte, se adscriba al derecho pblico, por estar dominado por un inters de
esta naturaleza. No slo se trataba de la vertebracin de la sociedad a travs de esta
institucin en el mbito de la economa, sino tambin de la poltica, como fue
caracterstica de los sistemas totalitarios. En las Cortes espaolas de la dictadura, un
tercio de los escaos pertenecan al tercio familiar, sobre el principio poltico de una
familia, un voto. Los privilegios de los hijos legtimos sobre los ilegtimos y los
naturales requeran que la filiacin, en el seno de la familia, estuviese plenamente
protegida . Es lgico desde esta perspectiva que el ordenamiento vigente reserve
para lo que se denomina derecho necesario, gran parte de la regulacin de la
institucin, tanto en su constitucin como en su desarrollo y extincin, por lo que gran
parte de las relaciones jurdicas producen efectos ex lege y no ex voluntate.
Pero dnde se encuentra el lmite de la autonoma privada?. Observamos que,
mientras la ley enuncia formal y solemnemente que no se podr transigir sobre
cuestiones de estado civil, relaciones de patria potestad o alimentos futuros, (artculo
1.814 del Cdigo Civil), y sanciona con la nulidad los negocios jurdicos privados que
se refieran a estas materias, los artculos 90 y 156 del Cdigo Civil, remiten como
criterio preeminente a los acuerdos de las partes y se regula la separacin o el
divorcio consensual. El contrasentido es todava ms evidente, por cuanto la
exigencia de aprobacin judicial de tales acuerdos no est sometida al cumplimiento
de condicin expresa alguna y las nicas referencias que el juez puede encontrar en
los textos legales lo son a principios abstractos, como el inters del menor o la
evitacin de perjuicios.
El juego del principio de igualdad reconocido en las relaciones interconyugales por los
artculos 14 y 32 de la Constitucin Espaola, el valor mximo de la dignidad de
todas las personas, la libertad ideolgica, junto con el pluralismo poltico, que es fruto
del pluralismo social como valor superior del ordenamiento jurdico, determinan que el
estado deba dar cabida a diversos modelos de familia, a matrimonios de diferente
talante, por lo que si puede hablarse hoy de un orden pblico familiar, ste no cubre,
tras la Constitucin, el mismo terreno que antes abarcaba. El mandato de proteccin
pblica, social, econmica y jurdica a la familia del artculo 39.1 ha de cumplirse con
89

el respeto al principio de defensa de la intimidad familiar del artculo 18, como
elemento bsico del sistema.
La necesidad de dar contenido real a estos principios debe estar presente en toda
actuacin jurisdiccional de homologacin de acuerdos o de imposicin de medidas
reguladoras de la crisis familiar. La definicin de lo conveniente, del inters del menor,
de lo lcito y lo ilcito, de lo que debe ser aprobado o debe ser rechazado no puede
contar con otra base que los principios constitucionales y la defensa de los derechos
civiles de los ciudadanos. Las facultades discrecionales que la ley otorga al juez no
son una referencia al modelo ni al orden de valores personal de un determinado
tribunal, sino a una determinada racionalidad extrada de la necesidad de garantizar a
todas las personas el ejercicio de sus propios derechos y sus propias y legtimas
opciones. Desde luego, el lmite a la capacidad de disposicin de las partes ha de
estar en la necesidad de no transgredir principios constitucionales y libertades
pblicas como los de la igualdad, la dignidad de la persona, la libertad, la intimidad
personal y familiar, la proteccin de los menores e incapaces y la proteccin de la
familia.

1.2.2. La quiebra de los principios dispositivo, de rogacin de parte y de
congruencia
Estos clsicos principios del proceso civil en su configuracin histrica, y que
forman parte del acervo jurdico general, han de ser matizados en los procesos de
familia ya que en stos la bsqueda de la verdad material ha de prevalecer sobre la
formal en todas aquellas materias que afecten al orden pblico, en el sentido
anteriormente expuesto. Lo anterior requiere precisar que se trata de una excepcin
y no de una regla, pues slo en el mbito de estos derechos de especial proteccin
pblica decaer la vigencia de estos principios, por lo que respecto a las materias
que no gozan de este carcter es incuestionable que la vinculacin de los tribunales
a las pretensiones y a la actividad procesal de las partes mantiene toda su vigencia,
como pusieron de relieve el TS y el TC, a propsito de la pensin compensatoria.
No obstante se debe remarcar que incluso en las controversias sobre el ejercicio de
la patria potestad, los alimentos o el rgimen de uso de la vivienda familiar, el
carcter inquisitivo de la intervencin de los tribunales deber estar regido por el
principio de intervencin mnima y cumplir un papel supletorio respecto a las
pretensiones de las partes, siempre en inters de los menores o los incapacitados,
o como garantes de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
La quiebra del principio de rogacin es consecuencia de la necesidad de que en la
sentencia en la que se decrete la separacin, el divorcio o la nulidad del matrimonio
el tribunal, cuando existan hijos menores, se pronuncie sobre las reglas para el
ejercicio de la patria potestad, los alimentos y la vivienda familiar, por disposicin
imperativa del artculo 90 del Cdigo Civil, que impone las materias a que debern
regularse en todo caso mediante el Convenio Regulador y en igual sentido, y para
los casos de naturaleza contenciosa, se pronuncia el artculo 91 CC. Presupuesto
de ello es que las medidas que se adopten sobre dichos extremos deban estar
presididas por el respeto al inters superior del menor o el incapaz, por lo que no es
suficiente con que se soliciten unas determinadas medidas, sino que las mismas
90

han de ajustarse a la realidad de las circunstancias y deben contener la mejor
regulacin posible en el sentido de garantizar los derechos de estas personas que,
aun cuando no son parte en el proceso, van a resultar afectadas por la resolucin
del litigio.

1.2.3. La intervencin del Ministerio Fiscal
Ya el artculo 749 Ley de Enjuiciamiento Civil regula la intervencin del Ministerio
Fiscal en los procesos de familia, reiterada de nuevo en los artculos que
desarrollan el procedimiento especial. La consecuencia es que, cualquier acuerdo
alcanzado en mediacin ha de ser analizado por el Fiscal, que puede formular
oposicin a que se aprueben por el juez determinados pactos, lo que determinar
que se siga un breve proceso contradictorio para que el juez decida. La presencia
del Ministerio Pblico obedece, por una parte, a la necesidad de posibilitar la
sujecin a la legalidad en todas las actuaciones jurisdiccionales que afecten al
estado civil de las personas, derivada de lo que establece la Ley 50/1981, que
promulg el Estatuto del Ministerio Fiscal (artculos 3.6 y 3.7) y la Ley de Registro
Civil en sus mltiples remisiones al informe del Fiscal y, por otra parte, al papel que
desempea como defensor de los derechos de los menores, incapaces o ausentes.
Ciertamente esta funcin del fiscal encierra una cierta dicotoma que, en ocasiones,
resulta confusa y puede dar lugar a resultados contradictorios. Como antecedente
relevante ha de citarse la Ley de 2 de marzo de 1932, que legisl por primera vez
sobre el divorcio en Espaa, y que prevea una doble intervencin, la del Fiscal y la
de un defensor judicial del menor en determinados supuestos (artculo 165 CC). El
defensor del menor es una institucin generalizada en otros ordenamientos y no
contemplada ni por la Ley 30/1981 ni por la vigente LEC. La intervencin del Fiscal
es necesaria tambin cuando uno de los cnyuges es menor de edad, aun cuando
haya sido emancipado por el matrimonio tras la necesaria dispensa judicial (artculo
48.2 CC), si no se cuenta con 16 aos o si, habiendo alcanzado esta edad, todava
no se han cumplido los 18 aos.

2. El convenio regulador
El convenio regulador, como requisito necesario para la admisin de las demandas
consensuales de separacin, divorcio o resolucin de controversias parentales, en su
caso, viene delimitado en el art. 90 CC en cuanto a su contenido. Es en muchos
aspectos similar al acuerdo de mediacin, (ver epgrafe siguiente), pero no debe ser
confundido con ste, que tiene carcter de acto preparatorio, es mucho ms amplio y
contiene una declaracin de intenciones que es preciso concretar posteriormente. El
convenio regulador, en sentido tcnico, constituye un negocio jurdico tpico de
derecho de familia, que tiene un carcter prevalente para regular los efectos comunes
a los pronunciamientos de separacin, nulidad y divorcio por ser los cnyuges
quienes mejor pueden conocer su situacin, y las posibilidades y necesidades de la
familia. Ello, sin perjuicio de una ulterior revisin judicial para su homologacin y
aprobacin cuando los acuerdos puedan ser daosos para los hijos o gravemente
peligrosos para uno de los cnyuges.
91

En cuanto a su naturaleza jurdica es compleja. Se ha de destacar que, al contener
pactos sobre derechos dispositivos, sujetos al principio de libertad contractual del
artculo 1.255 CC, junto con otras disposiciones que pertenecen al orden pblico y
que para su efectividad requieren el juicio de conveniencia y su homologacin
jurisdiccional, el tratamiento de unos y otros no puede ser similar, aun cuando su
carcter complejo ha determinado que el TS se haya pronunciado sobre su
calificacin, dotndolo del carcter de negocio jurdico de derecho de familia, entre
otras en la STS 22 abril 1997 (Ar 3251), que dota de plena validez los pactos de
derecho dispositivo, aun cuando no haya sido objeto de aprobacin judicial, al
distinguir entre la eficacia procesal y la eficacia como negocio jurdico. Seala la
resolucin referida que el convenio de separacin matrimonial suscrito por las
partes, al que llamaron contrato de separacin conyugal, no es el convenio
regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los arts. 81 y 86 del
mismo, ya que le falta la aprobacin judicial, conditio iuris de su eficacia; se trata de
un negocio jurdico de derecho de familia. No est inmerso en el proceso de
separacin conyugal, que se tramit como contencioso, aunque en ste se alude al
mismo, y el acuerdo del convenio, al que llaman las partes particin de bienes, no
es tal particin sino la adjudicacin de bienes del rgimen econmicomatrimonial
de separacin de bienes, y si bien este acuerdo no forma parte necesariamente del
convenio regulador del artculo 90 CC ni fue recogido en la parte dispositiva de la
sentencia de separacin conyugal, es vlido y eficaz como tal acuerdo, como
negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes,
abogados en ejercicio. No hay obstculo a su validez como negocio jurdico, en el
que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de
invalidez.

2.1. Acuerdo de mediacin y convenio regulador
Conviene que se delimiten las diferencias entre el acuerdo que pueda ser alcanzado en un
proceso de mediacin y el convenio regulador, puesto que uno y otro cumplen funciones
distintas y su eficacia es, tambin, muy diferente.
Tanto en la R (98) 1 del Consejo de Europa, como en las recientes leyes de mediacin y
en los protocolos de carcter mas o menos experimentales que se han implantado en la
prctica, se especifica que cuando la mediacin tiene xito, se refleja su resultado por
escrito en un acta que es lo que denominamos el acuerdo de mediacin. Sin embargo
este documento no es el convenio regulador al que se refiere el artculo 90 del Cdigo
Civil, como tampoco puede ser asimilado a un contrato que vincule a las partes y que
refleje de forma inequvoca y fehaciente la determinacin de su voluntad, sin que se
admita la retractacin. Si as fuera se estaran traicionando principios esenciales de la
metodologa que inspira la mediacin, basada en el acuerdo profundo, consciente,
reflexivo y plenamente aceptado por ambas partes.
Se ha de destacar que una de las preocupaciones esenciales de El Libro Verde de las
ADR de la Unin Europea es, precisamente, la de la necesidad de implantar un periodo de
reflexin entre el momento del acuerdo habido en mediacin, y la produccin de efectos
jurdicos de tal acuerdo. Se ha de intentar evitar que por causas coyunturales, los
conflictos sometidos a la mediacin se cierren en falso. En ello se diferencia el resultado
92

de la mediacin del de la negociacin contractual en la que, una vez obtenido el concierto
de voluntades es inmediatamente exigible a cada parte el cumplimiento de su compromiso,
sin que pueda admitirse ninguna excusa ni pretexto, habida cuenta la vigencia del principio
jurdico de que nadie puede ir contra sus propios actos.
El acuerdo de mediacin, en consecuencia, pertenece al mbito de las actividades previas
a la contratacin, y no porque su importancia sea menor que la del contrato, sino por
cuanto obedece a una finalidad distinta. En el acuerdo se deben consignar las
declaraciones de intenciones y de buena voluntad que las partes hayan considerado
importantes y que en muchos casos son la base real del consenso, aun cuando a efectos
prcticos carezcan de relevancia jurdica. El contenido de los pactos debe explicitarse en el
lenguaje propio y habitual de los intervinientes, puesto que en definitiva es su propia obra,
el resultado de su propio proceso y, en consecuencia, debe ser plenamente inteligible para
ellos, lo que implica alejarse del esotrico lxico tcnico jurdico.
Tambin resulta de suma utilidad consignar en el acuerdo consideraciones y compromisos
ticos, cuya trascendencia en el mbito del derecho es nula y respecto a los cuales no es
posible su exigibilidad legal ante los tribunales, (por ejemplo, el tratar con respeto a
determinados miembros de la familia, facilitar obligaciones de hacer, procurar una
determinada conducta u omitir comentarios). En la mediacin familiar, sin embargo, este
tipo de manifestaciones son necesarias y convenientes, aun cuando al trasladar los
acuerdos al convenio regulador se omita su consignacin, no slo por carecer de
operatividad jurdica, sino tambin por pertenecer al mbito de la intimidad de la familia.
Otro tanto ocurre con la intervencin de terceros, miembros de la familia extensa o los
propios hijos, para expresar compromisos de stos que refuercen el acuerdo, (por ejemplo,
la cesin en precario del uso de una vivienda con carcter temporal por parte de los
suegros, propietarios de la misma, o la predisposicin a cumplir un determinado rgimen
de visitas). Reitero las observaciones expresadas en la introduccin del tema, en el sentido
de que las razones ltimas del cumplimiento del pacto en la mediacin es la racionalidad
intrnseca del mismo y su aceptacin con carcter positivo por las partes, y no la eventual
fuerza coercitiva derivada de la sancin legal.
La ltima de las caractersticas es la de que el acuerdo de mediacin ha de ser redactado
por las propias personas intervinientes en el proceso y por el mediador, sin participacin
de abogados, por lo que desde el punto de vista jurdico los pactos que deban ser dotados
de eficacia mediante su trasposicin en el convenio regulador han de ser sometidos al
control legal de los defensores legales de cada una de las partes. No obstante lo anterior,
en determinados casos en los que sea posible, el mediador debe mantener una reunin
con los abogados de las partes para evitar complicaciones posteriores y, por lo que se
refiere al mediador que sea al mismo tiempo abogado, debe recordar que el ejercicio
simultneo de ambas funciones es incompatible.
Una vez que se haya alcanzado el acuerdo, tomando el tiempo necesario de reflexin,
consultas y asesoramiento, se ha de formalizar el convenio regulador con la referencia a
los extremos a los que se refiere el artculo 90 del Cdigo Civil, la exclusin de los pactos y
compromisos extrajurdicos y la intervencin de los letrados de ambas partes. El
documento que resulte debe ser presentado ante el juzgado para que, tras el informe del
Ministerio Fiscal si afecta a intereses de menores o incapacitados, pueda el tribunal
homologar los pactos que, a partir de entonces tendrn plena eficacia jurdica entre las
partes y frente a terceros.
93


2.2. La homologacin judicial de los acuerdos
En cuanto a los criterios judiciales para la homologacin judicial de los acuerdos en
materia de medidas reguladoras de las crisis familiares existe un vaco normativo. La
ley no precisa ningn caso dnde se encuentra el lmite de la autonoma privada ni
cul es el contenido concreto del orden pblico. Como ya hemos sealado al tratar
esta materia en el epgrafe 1.4, el vaco legal es todava ms evidente, por cuanto la
exigencia de aprobacin judicial de tales acuerdos no est sometida al cumplimiento
de condicin expresa alguna y las nicas referencias que el juez puede encontrar en
los textos legales lo son a principios abstractos, como el inters del menor o la
evitacin de perjuicios.
El mandato de proteccin pblica, social, econmica y jurdica a la familia del artculo
39.1 ha de cumplirse con el respeto al principio de defensa de la intimidad familiar del
artculo 18, como elemento bsico del sistema. La necesidad de dar contenido real a
estos principios debe estar presente en toda actuacin jurisdiccional de homologacin
de acuerdos entre los miembros de una pareja, de una familia. La definicin de lo
conveniente, del inters del menor, de lo lcito y lo ilcito, de lo que debe ser aprobado
o debe ser rechazado no puede contar con otra base que los principios
constitucionales y la defensa de los derechos civiles de los ciudadanos. Las
facultades discrecionales que la ley otorga al juez no son una referencia al modelo ni
al orden de valores personal de un determinado tribunal, sino a una determinada
racionalidad extrada de la necesidad de garantizar a todas las personas el ejercicio
de sus propios derechos y sus propias y legtimas opciones.
Cabe afirmar que el criterio esencial que debe presidir, tanto la actividad del Ministerio
Fiscal respecto al anlisis de los pactos de los convenios reguladores, como la de los
tribunales, debe tener como referencia la garanta de los derechos fundamentales de
la persona. Cuando se hace mencin al orden pblico y a lo indisponible de
determinadas materias propias del derecho de la familia y de la persona, la atencin
primordial radica en el contenido de los acuerdos en cuanto a que los mismos
otorguen la satisfaccin debida a los superiores intereses de determinadas personas,
esencialmente de los incapaces y los menores de edad.
En una lectura actual no encuentra cabida, en forma absoluta, que por medio de la
intervencin judicial, se pretenda ejercer un control ideolgico de las decisiones que
los ciudadanos, libremente, puedan adoptar sobre sus vidas privadas y las de sus
hijos y familiares, o que se pretenda con barreras legales condicionar las decisiones
ya adoptadas en relacin con la ruptura de la relacin de pareja. Desde luego, el
lmite a la capacidad de disposicin de las partes ha de estar en la necesidad de no
transgredir principios constitucionales y libertades pblicas como los de la igualdad, la
dignidad de la persona, la libertad, la intimidad personal y familiar, la proteccin de los
menores e incapaces y la proteccin de la familia. Los acuerdos que se ajusten a
estas exigencias bsicas slo podrn ser rechazados si a criterio del tribunal no son
convenientes para la familia o para alguno de sus miembros, pero esta valoracin
de la conveniencia no podr ser realizada desde la ptica de sus propias opiniones y
creencias, sino desde la perspectiva de lo que la sociedad reconoce como ajustado y
conveniente que, en materia de derecho privado, quedar condicionado a los
94
principios de intervencin mnima y de pluralidad social.


3. Contenido obligacional del convenio regulador
Despus de haber alcanzado el mutuo disenso en cuanto a lo que podramos denominar la
cuestin principal de la ruptura matrimonial, es decir, la comprensin por los dos miembros
de la pareja de que la comunidad de vida y afecto que en un determinado momento
iniciaron y construyeron ha llegado a su fin, se ha de abordar la regulacin de las
cuestiones bsicas que son consecuencia de esta decisin.
Para fijar las reglas, (cuanta de los alimentos, rgimen de patria potestad, etc.), muchos
ciudadanos se refieren de inmediato a que se establezca lo que diga la ley, pero sin
apreciar que la ley no contiene frmulas ni soluciones concretas, sino que se remite a
conceptos abstractos como el inters del menor o la porporcionalidad entre las
necesidades y los medios. En cualquier caso, se establece como criterio prevalente el del
mutuo acuerdo. Sin embargo, y como ya hemos analizado, despus de este desideratum
legal, se apostilla que los acuerdos deben ser homologados por los tribunales de justicia,
previo informe del Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapacitados, lo que
puede resultar un contrasentido, puesto que puede parecer que s el legislador pide a los
ciudadanos que negocien y pacten, pero siempre que sean las reglas que sean del agrado
de la fiscala y del juez que ha de dictar la sentencia.
Para aclarar esta contradictio in terminis se ha de volver a insistir en lo que anteriormente
se ha dejado dicho respecto al orden pblico en materia de familia, es decir, que el
control de los pactos no tiene otra legitimacin que la garanta de la libertad de las
personas que los conciertan, la garanta del respeto a los derechos fundamentales y la del
aseguramiento del inters del menor. Reconozco no obstante que esta formulacin deja
abierto mucho espacio al relativismo de conclusin, es decir, que depender del talante de
cada juez o tribunal la calificacin de los pactos en uno u otro sentido, lo que ya ocurre en
la prctica y es una muestra de la incidencia de la ideologa personal de los operadores
jurdicos en la aplicacin del derecho. Es cierto que la opinin de un determinado fiscal
contraria a un pacto, deber ser contrastada con la del juez que tiene la potestad de
decidir, (en todo caso razonadamente y con explicitacin de los argumentos en base a los
que se considera la inidoneidad de un determinado acuerdo), y tambin es cierto que la
resolucin del juez de primera instancia podr ser despus impugnada mediante recurso
de apelacin ante la Audiencia Provincial y despus, incluso, en inters de ley ante el
Tribunal Supremo, pero ello significa que es preciso seguir un litigio largo y complejo
cuando uno de los criterios fundamentales respecto a la conveniencia del mutuo acuerdo
es la evitacin del pleito contencioso, de los exmenes periciales de los hijos menores,
etc...,. Por ello el mediador debe advertir a los ciudadanos cuando se vaya a concertar un
pacto susceptible de ser impugnado por el fiscal del distrito o rechazado por el juez
correspondiente, de que debern estar preparados para defender sus puntos de vista ante
la justicia o, de lo contrario, que opten por aceptar una frmula de equilibrio pragmtico
que tenga la garanta de no suscitar controversias. Una u otra opcin depender del
talante de la pareja pues aun cuando en muchos casos la oposicin sistemtica a algunos
tipos de pactos, (por ejemplo el de la pernocta de los nios con los padres no custodios un
da intersemanal), por parte de determinados fiscales o jueces, puede encontrarse al lmite
de la arbitrariedad o el abuso de poder, frente a lo que los ciudadanos no pueden
95

claudicar. El sistema de recursos est previsto para poner remedio a estas disfunciones
Para muchas personas, luchar para defender la razonabilidad de sus opciones es una
forma muy til de fortalecer los vnculos de colaboracin tras el divorcio, que tan
beneficioso va a resultar para el bienestar de los hijos comunes. No obstante en cada caso
se debe valorar por la propia pareja que est inmersa en el proceso de negociacin lo ms
conveniente para sus intereses.
Para finalizar con esta cuestin, resulta til hacer referencia a un smil ilustrativo de la
funcin que debe cumplir el lmite que representa el orden pblico familiar. Es el de la
construccin de una casa en una urbanizacin: los propietarios tienen la ms absoluta
libertad para elegir los materiales, las dimensiones, la estructura, los tabiques, los colores,
etc..., pero debern respetar las normas urbansticas y las de la calidad de la construccin,
es decir, debern dejar un espacio entre las parcelas, respetar una determinada altura, y
los materiales debern tener la composicin adecuada para garantizar la estabilidad de la
edificacin. Tambin con este ejemplo se comprende que las circunstancias de ubicacin
de la parcela pueden variar mucho, al igual que las circunstancias en las que se encuentre
una determinada familia.
La variedad de situaciones es tan amplia, que impide un anlisis exhaustivo de las
materias a tratar. La pretensin de este trabajo al abordar los puntos ms generales objeto
de negociacin, es la de aportar desde la experiencia de la prctica judicial, algunas
reflexiones que pueden ser tiles al mediador para desbloquear situaciones que
encuentren sin salida por la imposibilidad de compaginar las antitticas posiciones de las
partes. La tcnica que debe ser aplicada no es otra que la de intentar analizar los
verdaderos intereses en juego que para cada persona presenta cada uno de los pactos
que es necesario alcanzar.
El aprendizaje de las tcnicas de negociacin, la asimilacin de tcnicas de comunicacin
y de habilidades tiles para el mediador, debe ir acompaado de una slida base de
conocimientos legales y de los cauces procesales, pero tambin, sin duda, de las
enseanzas de la experiencia que reporta la prctica diaria.

3.1. La redistribucin de las funciones de la patria potestad
La lucha por la guarda de los hijos, la batalla por la custodia o por el ejercicio exclusivo de
la patria potestad centran una gran cantidad de procesos contenciosos de divorcio y hacen
perder ingentes cantidades de energa a los ciudadanos, que al final no pueden evitar
sentirse culpables por haber trasladado la semilla del odio y la frustracin a los propios
hijos, a los que se pretenda de buena fe salvaguardar. La mayor parte de las veces estas
batallas, fcilmente evitables, se configuran por la inapropiada comprensin terminolgica
del concepto de la patria potestad, es decir, son guerras contra enemigos de papel.
La tarea del mediador respecto a esta materia debe comenzar por intentar aclarar que la
llamada patria potestad es, sobre todo, una conjuncin de derechos y deberes y que
resultara mucho ms apropiado referirnos a este tema por su verdadero nombre, que es
el de la ordenacin de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental. Si
desglosamos el contenido del derecho por el que se lucha tan denodadamente,
encontraremos que estamos hablando de los deberes de: a) compaa, b) vigilancia y
cuidado, c) educacin y formacin y d) representacin. Al poner el nfasis en este punto
96

de vista desaparece en la mayor parte de los casos la obsesin por el reconocimiento
formal de un derecho que, respecto a su contenido, puede ser fcilmente negociable punto
por punto, fijando reglas para asumir las responsabilidades y criterios para adoptar
decisiones comunes.
Otro tanto ocurre con los modelos mas comunes de ejercicio de la patria potestad en
situaciones de ruptura de la convivencia entre los progenitores que formalmente son: a) la
atribucin de la guarda a uno de los progenitores, con rgimen de visitas y comunicacin al
otro; b) la guarda alternativa y c) la guarda compartida. Si hacemos un intento por abordar
la cuestin desde otra perspectiva dejando aparcada esta terminologa que est tan
obsoleta muchas diferencias de postura desaparecen. La solucin radica en constatar que
el nio no puede convivir con los dos progenitores al mismo tiempo, por lo que no hay que
optar por un modelo abstracto, (que conlleva que a uno le quiten la guarda y custodia y al
otro se la concedan), sino que hay que decidir sobre la residencia habitual con uno de
los progenitores, y el ms amplio rgimen de estancias y comunicacin con el otro que sea
posible en cada caso, manteniendo ambos tanto la patria potestad como la guarda y
custodia compartida.
Tambin es preciso advertir que en muchos casos, tras la pugna por la custodia como
posicin, estn agazapados otros problemas sin resolver. Los ms frecuentes son los de:
a) la culpabilidad de la ruptura, frente al que hay que aclarar que la custodia no es un
premio a la inocencia, sino una decisin en inters de los hijos menores;
b) el intento de castigar al otro miembro de la pareja utilizando a los hijos mediante el
sistema de vulnerar los derechos de stos a mantener las mejoras relaciones posibles con
el progenitor no custodio;
c) la existencia de intereses secundarios como el problema de la vivienda familiar o el de la
cuanta de las pensiones, (me remito al comentario del epgrafe correspondiente), por lo
que no se puede compartimentar esta medida de forma independiente a las otras, sino que
todas ellas en su conjunto son las que configuran el acuerdo ptimo, que es aquel que
obtenga el mayor grado de consenso, aceptacin y beneficio para las dos partes.
En cuanto a compartir la guarda y custodia, se ha de insistir en que se trata de un estado
mental y no de una situacin jurdica, y que para compartir es preciso comprender y
adquirir el hbito de negociar y de ser tolerante. Difcilmente se puede imponer por la va
de la fuerza compartir algo a dos personas que no son capaces de sentarse para hablar
racionalmente.

3.2 Relaciones con el progenitor con el que no se convive habitualmente
Otro de los temas de mayor conflictividad en la negociacin es el del rgimen de visitas
con el progenitor no custodio. En esta cuestin es necesario distinguir conceptualmente
entre las "visitas" y la "comunicacin", en el sentido de que es mas importante obtener una
buena calidad que una mayor cantidad. Hay que huir del sndrome del padre/madre
taxista, (obsesionado por ver todos los das al hijo, aunque slo sea unos minutos), por
ser contraproducente, y buscar espacios de mayor cantidad de horas, aun cuando sean
menos veces las que se tengan a los hijos, valorando la diversidad de situaciones fcticas,
as como romper con el modelo standard de los padres quincenales mediante la
97

introduccin de otros medios de comunicacin (postal, e-mail, telefnica). La crisis de la
pareja debe servir para mejorar las relaciones y la comunicacin entre los progenitores y
los hijos.
Para encontrar la frmula apropiada no pueden establecerse criterios rgidos
predeterminados, sino que es preciso atender a la edad de los hijos, a las necesidades
formativas y de relacin social, (cumpleaos de compaeros, prctica de deportes,
aficiones y preferencias de los mismos, a la conveniencia de favorecer las relaciones con
la familia extensa y la presencia en los acontecimientos familiares, a la insercin adecuada
de las nuevas parejas y, en su caso, de los hijos de stas utilizando frmulas adecuadas y
no criterios de imposicin que pueden generar rechazos viscerales de imposible solucin.
Es til tener en cuenta que en los trabajos estadsticos realizados respecto al
incumplimiento de los regmenes de visitas, las causas ms frecuentes desde el punto
de vista de quien no convive habitualmente con los hijos, son la imputacin de la causa
al padre/madre custodio como respuesta al impago de pensiones o como reaccin de
rechazo por agravios personales o a la exigencia de la exclusin de la nueva pareja o de
los hijos de sta. Sin embargo, el progenitor que tiene consigo a los hijos imputa la
responsabilidad de los incumplimientos al otro progenitor (no custodio), al que le atribuye
actuaciones irresponsables, desinters por los hijos, criterios teraputicos aconsejados
por profesionales de la psicologa irresponsables, criterios ticos en cuanto a la
permisividad excesiva en los aspectos educativos o en cuanto a los ejemplos poco
constructivos provinientes del progenitor no custodio o de su nueva pareja.
Sin embargo las causas del rechazo que expresan los hijos suelen ser:
a) que no toleran las agresiones verbales del padre o madre que solicita que se
reinstauren las visitas hacia el progenitor custodio,
b) la necesidad de proteger al padre/madre custodio,
c) el aburrimiento derivado de la falta de capacidad para interesar al hijo,
d) los incumplimientos de las obligaciones econmicas,
e) la falta de comunicacin.
f) la no aceptacin de la nueva pareja,
g) la rigidez del calendario que impide otras actividades,
h) la falta de cuidados,
i) la delegacin a terceras personas,
j) la inferior posicin social del progenitor no custodio,
k) las agresiones sexuales,
l) el temor a los desplazamientos al extranjero.

A este respecto es muy importante que del acuerdo surja el compromiso de ambos
progenitores de trabajar en el aprendizaje del nuevo modelo de relacin que es
necesario asumir a partir de la separacin, del inters que ambos han de mostrar ante
los hijos porque las relaciones con ambos progenitores se mantengan y se profundicen
y, en especial, de mantener a los hijos al margen de cualquier diferencia que pueda
98

surgir en el futuro, estableciendo los cauces de comunicacin imprescindibles para tratar
en comn de cualquier anomala conductual del menor que pueda suscitarse.
Finalmente se ha de hacer referencia a la reforma legal introducida por la Ley 15/2005,
que introduce en el sistema legal espaol la custodia compartida.
La custodia compartida es, junto con la supresin de las causas de la separacin y el
divorcio, que ms adelante comentaremos, la institucin ms seera de la reforma legal.
Al mismo tiempo es la que ha ofrecido un mayor nmero de titulares de prensa, de
debates en radio y televisin, de pronunciamientos polticos y de pugna en los
movimientos sociales que agrupan a diversos sectores interesados por el tema, que van
desde las asociaciones de padres y madres divorciados y divorciadas, al movimiento
feminista, los colectivos de mujeres maltratadas, las asociaciones de defensa del menor,
las asociaciones de abuelos y familiares de hijos de padres separados, y los institutos de
defensa y proteccin de la infancia. El debate social, con independencia del resultado
final del texto legal, ha sido importante y fructfero, ya que ha puesto en el primer plano
de la actualidad la necesidad de que los padres, fundamentalmente los hombres,
participen de forma igualitaria en el cuidado de los hijos, tanto durante las pocas de
convivencia de las parejas en cuyo seno nacieron los nios, como cuando stas se
disuelven como consecuencia de una ruptura de la relacin de pareja. Desde luego, ha
quedado claro el mensaje legal de que mientras persiste la convivencia conyugal, se han
de compartir estas funciones, y para ello se ha reformado el artculo 68 del Cdigo Civil,
y que en los casos en los que la convivencia entre los progenitores no se da, ni la
separacin ni el divorcio eximen a ninguno de los padres de las obligaciones de atencin
y cuidado de los hijos, como ya estableca el artculo 92 del Cdigo Civil en su primer
prrafo, pero que haba quedado ensombrecido por la redaccin literal del primer prrafo
del artculo 90, que dispona que haba que determinar al cuidado de cul de los
progenitores quedaban los hijos tras la ruptura, por la discriminacin hacia el cnyuge
apartado de los hijos del artculo 103.1, y por el primer inciso del ltimo prrafo del
artculo 156, que dispone que si los padres viven separados, la patria potestad se
ejercer por aquel con quien el hijo conviva, que indirectamente potenciaban la
desvinculacin uno de los progenitores, que pasaba a tener la consideracin de padre
perifrico.
La figura no es nueva en nuestro derecho, puesto que la interpretacin sistemtica de
las normas que regulan la patria potestad desde la Ley 11/1981, permita afirmar que la
custodia compartida era el rgimen comn, como destac la doctrina en el momento de
promulgacin de aquella ley. Basta releer la excelente obra de FUENTES NORIEGA
sobre la reforma de la patria potestad en el derecho espaol
1
, para poder concluir que la
reforma del ttulo VII del libro I del Cdigo Civil, estuvo guiada por el objetivo primordial
de instaurar en nuestro derecho la patria potestad conjunta, concebida legalmente como
ejercicio compartido de las responsabilidades. No obstante el anlisis histrico de la
institucin nos permite deducir que el legislador de 1981 estaba ms pendiente de otra
perspectiva de la guarda conjunta, toda vez que con aquella reforma lo que se
modificaba era la atribucin legal de la patria potestad exclusivamente al padre, principio
que aun cuando hoy nos parezca propio de la sociedad medieval, estuvo vigente en
Espaa hasta ese momento. Dice MARTINEZ CALCERRADA
2
, que la desaparicin de la

1
FUENTES NORIEGA, Margarita, La patria potestad compartida en el codigo civil espaol, Editorial Montecorvo,
Madrid, 1996
2
MARTINEZ CALCERRADA, Luis, El nuevo derecho de Iamilia. Editorial Espejo, Madrid, 1981.
99

potestad paterna fue la innovacin ms llamativa de la reforma de la Ley 11/1981 puesto
que, aun cuando la Ley de 2 de mayo de 1975 supuso el reconocimiento de una gran
parte de los derechos de los que careca hasta entonces la mujer casada, y tuvo por
objeto regular los derechos y deberes de los cnyuges dentro del matrimonio, se
mantuvieron algunos viejos principios de prevalencia del varn sobre la mujer y, uno de
ellos, fue ste, el de la atribucin de la patria potestad al padre. En consecuencia, las
referencias legales introducidas por la Ley 11/1981 lo fueron a la atribucin de la
titularidad concurrente de ambos cnyuges durante la convivencia, y el legislador
mantuvo una postura ambigua en cuanto al ejercicio conjunto cuando los cnyuges
vivan separados. La doctrina no era menos recelosa con la cesin definitiva de los
privilegios del hombre, como pone de relieve que en el Congreso Hispano Americano de
Profesores de Derecho de Familia de 1983, se acordara en su plenario que en los casos
de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad compartida, se otorgara el poder
decisorio al padre, con derecho de la madre a acudir a los tribunales ante posibles
abusos
3
.
Tampoco es el espaol un caso aislado, puesto que numerosos ordenamientos de
nuestro entorno se han planteado la misma problemtica, como ha ocurrido en Alemania
o en Francia, donde se ha introducido un sistema similar, aun cuando se ha optado, con
mejor acierto desde el punto de vista pedaggico, por denominar a la institucin de una
forma ms moderna, como responsabilidad parental, de tal forma que lo que se
comparte por los progenitores es dicha responsabilidad, y slo de forma indirecta una
potestad, un derecho o una auctoritas, que ha pasado a ser una funcin que se ha de
ejercer conjunta y responsablemente.
Lo primero que destaca de la reforma legal es la confusin terminolgica que introduce,
reflejo sin duda de una confusin conceptual. El prembulo habla de ejercicio de forma
compartida, guarda conjunta y guarda y custodia compartida. En este sentido
podemos advertir una primera regresin por el abuso de los trminos guarda, que el
legislador de 1981 haba sustituido por el de cuidado de los hijos, y patria potestad,
que tambin haba sido sustituido en la reforma del enunciado del Ttulo VII del Libro I
del Cdigo Civil, por el de relaciones paterno filiales, ms en consonancia con la
realidad actual de la institucin, que es el utilizado por las legislaciones modernas y por
la Convencin Universal de los Derechos del Nio de 1989, e incluso por las
legislaciones forales, y las leyes autonmicas sobre proteccin de menores. Es de
significar que el pretendido efecto pedaggico exiga el uso de un lenguaje ms
cuidadoso y ms apropiado con el principio que se pretende implantar, que es el de
corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales. Por otra parte, hubiera
sido ms congruente tambin con la debida homogenizacin de la institucin en el
mbito europeo, puesto que el Reglamento (CE) 2.201/2003, en pleno vigor, que trata de
estas materias en relacin a los conflictos que respecto de las mismas puedan
plantearse en el espacio comn de libertad, seguridad y justicia, no slo utiliza el trmino
generalizado ya en toda Europa de responsabilidad parental en lugar de patria
potestad, sino que establece en su artculo 2 la definicin de la institucin como los
derechos y obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica, en virtud de una
resolucin judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos, en
relacin con la persona o los bienes de un menor. El trmino incluye en particular, los

3
PROYECCION INTERNACIONAL DE LA PATRIA POTESTAD, Congreso Hispano Americano de ProIesores
de Derecho de Familia, Salta, Republica Argentina, 7-11 de marzo de 1983, conclusiones, pagina 3, citado por
Fuentes Noriega en obra citada.
100

derechos de custodia y visitas. Por lo que se refiere al concepto que pretende expresar,
el trmino responsabilidad parental compartida permite una mejor comprensin del
complejo entramado de deberes, derechos, funciones y actitudes ticas que
corresponden a ambos progenitores y, permite contemplar desde otra perspectiva el
papel del propio menor en este conjunto de relaciones que si, constante la convivencia
de sus progenitores, son de naturaleza dual, tras el cese de la misma pasa a ser
eminentemente triangular.
La idea de que tales funciones sean compartidas es, desde luego, la situacin ideal
imaginable, en beneficio e inters del menor. Sealaba LOPEZ ALARCN
4
, que lo
deseable sera que pudiera prolongarse el modelo de relaciones paterno-filiales vividas
con normalidad en el seno de la familia, as como las relaciones con parientes, el mismo
ambiente social y escolar, las amistades infantiles, etctera. Si los padres se avinieran a
compartir pacficamente el ejercicio de la patria potestad sin que hubiere motivo para
excluir a ninguno de ellos, saldra beneficioso el hijo. Es evidente que para compartir
estas funciones, para alcanzar este modelo, no es necesaria la convivencia entre los
progenitores, y tampoco la convivencia con el menor, puesto que no es requisito
imprescindible para ellos. Existen muchas familias en las que uno de los progenitores
est habitualmente ausente por causas profesionales, por desplazamientos laborales,
procesos migratorios, enfermedades u otras causas imaginables, y sin embargo no
existe menoscabo alguno en el mantenimiento de la corresponsabilidad en el ejercicio de
estas funciones. Ciertamente es ms difcil en los casos de ruptura de la pareja, puesto
que el distanciamiento personal entre los cnyuges, cuando no las desavenencias que
provocaron la ruptura, o la simple ruptura del compromiso vital que fue asumido por
ambos con el establecimiento de la vida en comn y con la decisin conjunta de tener un
hijo, suele generar dinmicas de culpabilizacin, de dolor, de resentimientos, que se
compadecen mal con el presupuesto del que parte la custodia compartida, que es el
mantenimiento de una relacin viable y de colaboracin entre los ex miembros de una
pareja que se ha extinguido. Como ha sealado el presidente de la Corte de Casacin
de Francia, Mr Canivet, la custodia compartida es un estado mental, no una situacin
jurdica, con lo que pone el nfasis en que la ausencia de una mutua voluntad, de un
mutuo inters de los progenitores en la construccin de una relacin de colaboracin
despus de la separacin y el divorcio, en beneficio de los hijos, la custodia compartida
es de muy difcil implantacin.
Conviene, no obstante, distinguir esta forma de ejercicio de la patria potestad, o de la
responsabilidad parental, insisto, que es un trmino ms adecuado, con otras figuras que
le son afines, aunque no siempre distintas, y que suelen, con frecuencia, confundirse.
Me refiero, por una parte, a la custodia alternativa, que se caracteriza porque el tiempo
de los nios se reparte entre ambos progenitores en periodos cortos, de semanas,
quincenas o meses, o a la custodia sucesiva, en la que se prefijan periodos de tiempo
ms prolongados, trimestrales, anuales, o incluso de mayor duracin que se establecen
por ciclos escolares completos; en stos el hijo o hija cambia de residencia en cada uno
de ellos, y suelen ser frecuentes cuando los progenitores residen en diferentes pases.
En estos casos, si los progenitores realmente estn avenidos y la alternancia o sucesin
en los periodos en que se distribuye la custodia se realiza por consentimiento profundo y
reflexivo de los progenitores, y teniendo como finalidad el inters, bienestar y beneficio
del menor, la custodia compartida es posible, y es la mejor de las soluciones que pueden

4
LOPEZ ALARCON, M.: El nuevo sistema matrimonial espaol TECNOS, Madrid, 1983, pag 347.
101

imaginarse, siempre que quede asegurada la relacin con el progenitor con el que
habitualmente no residan. En otras palabras, la custodia compartida debe propiciar tres
efectos: a) que los progenitores decidan previamente y formalmente dnde va a tener el
menor la residencia habitual en cada momento; b) que se establezcan mecanismos
giles para la adaptacin de lo programado a nuevas circunstancias imprevistas; y c)
que se implante un sistema de decisin en comn en determinadas cuestiones
relevantes para el menor.
Evidentemente, nada tiene que ver esta modalidad de custodia con la guarda repartida,
pues el repartir es un concepto muy distinto al compartir. El presupuesto de sta parte
de considerar al menor como una especie de propiedad que se tiene en una modalidad
de condominio forzoso con otra persona a la que, adems, se le puede otorgar la
condicin de enemigo o enemiga, por lo que dicho reparto es generalmente receloso,
plagado de disputas por la tenencia del menor, desleal, en el mejor de los casos
tributario de un sistema de no colaboracin, en el que se termina utilizando al menor y
manipulndolo afectivamente para infringir daos a la persona contra la que se profesa
el rencor y el odio mayor, aun cuando pueda ser el padre o la madre de nuestros propios
hijos. En un nmero significativos de estos casos, adems, median entre los
progenitores enfrentados otras relaciones jurdicas forzosas, como las obligaciones
econmicas de pago de alimentos o de pensiones, o la expropiacin de derechos de
propiedad sobre la vivienda familiar, o liquidaciones de patrimonio comn que se
demoran por quien tiene la posesin y disfrute de tales bienes y, finalmente, un buen
nmero de pleitos en el juzgado, con ejecuciones, pretensiones de modificacin de
medidas, denuncias por incumplimientos diversos, todo ello reforzado por sendos
abogados enfrentados que si, adems, han ejecutado sus derechos a percibir costas o
minutas desproporcionadas, introducen un factor que no es en absoluto propicio para
compartir la custodia de los hijos. La custodia compartida no es posible en estos casos,
aun cuando sea uno de los progenitores el que es responsable principal de esta
dinmica, que casi siempre es compartida. Estas circunstancias se agravan ms, si
todava es posible, cuando surge la plaga de la violencia en la relacin entre los ex
cnyuges, o si los malos tratos fueron.
Uno de los problemas que ms destacan cuando se establece un rgimen de custodia
compartida igualitario entre ambos progenitores, es la repercusin de su implantacin en
el resto de las medidas reguladoras de los efectos y, en especial, en la distribucin de
otras responsabilidades, que se ven desdibujadas cuando se establece esta modalidad
de ejercicio de la patria potestad. Fundamentalmente la cuestin afecta a la vivienda
familiar y a las prestaciones alimenticias.
En cuanto a la vivienda familiar, la regla general del artculo 96 del Cdigo Civil de que el
uso de la misma y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al
cnyuge en cuya compaa queden, ya no rige en los casos de custodia compartida, en
los que se ha de alcanzar un acuerdo para deshacer la casa, ya que los nios van a
tener dos ncleos residenciales con carcter habitual, uno con cada uno de los
progenitores, y no existe razn objetiva, para atribuir a uno de ellos la vivienda por razn
de la necesidad familiar. En estos casos, salvo que la vivienda sea propiedad privativa
de uno de los cnyuges o de alguna persona de su propia familia, o provenga de algn
ttulo de ocupacin anterior al matrimonio, se ha alcanzar necesariamente un acuerdo
para su liquidacin. Este, adems, es el caso ms frecuente desde el punto de vista
sociolgico, puesto con el valor y estima que en la actualidad han alcanzado los precios
102

de las viviendas, el objetivo prioritario de obtener el derecho exclusivo de uso en el
momento de la ruptura matrimonial, impedir en la prctica una gran parte de acuerdos
de custodia compartida o, a la inversa, se procurar por uno de los cnyuges esta
modalidad de ejercicio de la custodia para obtener con ello la liquidacin del patrimonio
comn y, posteriormente, cuando se presenten problemas para su efectivo ejercicio
compartido, y se deba proceder a distribuir las funciones o asignarlas a uno slo de los
progenitores, la vivienda ya no existir. Se ha de tener precaucin, en consecuencia, en
que no se utilice fraudulentamente esta institucin con aquellos fines.
Por lo que se refiere a las prestaciones alimenticias y a la distribucin de la carga de las
necesidades materiales de los hijos, como eleccin de colegio y pago del mismo,
actividades complementarias, atencin de gastos mdicos, adquisicin de material
escolar, subvencin de actividades educativas extraescolares, gastos de ocio, estancias
en el extranjero y tantos otros captulos que son usuales en un menor, cuando menos en
los sectores de clases medias ms generalizadas, el reparto temporal de la tenencia del
nio puede confundirse con la anomia en este mbito. La mayor parte de los problemas
de la custodia compartida surgen por la distribucin de la carga econmica. Como cada
uno tiene al nio un nmero similar de das al ao, que cada uno lo alimento cuando est
con l, se suele decir en un alarde de reduccionismo del verdadero problema de las
cargas del matrimonio, como seala PEREDA GAMEZ
5
, al advertir de su complejidad y
de su peculiar rgimen jurdico. La custodia compartida no es la exoneracin de las
cargas, ni su distribucin anrquica, sino una ordenacin consensuada de las mismas
que sea justa, equitativa en el sentido de que ha de aportar ms quin ms tiene, que
prevea un sistema consensuado de toma de decisiones respecto de su devengo, lo que
equivale a que ha de estar garantizado una relacin fluida entre los progenitores y,
finalmente, que est dotado de suficientes garantas recprocas, tanto de cumplimientos,
como de previsin de los incumplimientos.
Como se desprende de lo anterior, la custodia compartida no es en absoluto una
modalidad fcil de ejercicio de la custodia, puesto que supone un gran esfuerzo que, en
beneficio de los hijos, han de realizar los progenitores, no slo para alcanzar un acuerdo
beneficioso, sino para mantener el espritu de dicho acuerdo en los avatares de la vida.
Una de las mayores fuentes de friccin surge, en el compartir la custodia, con la
necesidad de hacerlo compatible con el derecho a la intimidad de cada uno de los ex
cnyuges, y de sus respectivas futuras familias, factor ste que se ha de tener en
consideracin en el momento del pacto, puesto que el sistema se concierta en un
momento determinado, pero su vocacin es la de regular las relaciones entre las partes
en el futuro.
Por estas razones se advierte de que la custodia compartida ha de ser fruto de una
reflexin conjunta de ambos progenitores, que ha de contar con el aval de un trabajo
previo apoyado externamente con metodologas apropiadas, como lo es la mediacin
familiar, en la que un tercero imparcial y neutral puede ayudar a los cnyuges a
racionalizar en profundidad todos los problemas que pueden plantearse y a concretar los
mejores acuerdos para que el sistema funcione, puesto que los pactos en este sentido
adoptados sin las necesarias condiciones de sosiego, suelen acabar en ejecuciones de
sentencia imposibles, en procesos de modificacin de medidas contenciosos de una

5
PEREDA GAMEZ, Javier, El concepto de cargas Iamiliares, Tesis doctoral UB, en imprenta.
103

parentales, que precisamente es lo que se trataba de evitar.
3.2. La vivienda familiar
Suele ser un caballo de batalla de primera magnitud, que distorsiona la comprensin de los
intereses reales en otros mbitos. Ello se debe a que las previsiones legales son rgidas y
muy poco flexibles, al establecer un criterio basado en el automatismo de decisin que
implica atribuir la vivienda familiar de forma indefinida a quien se queda con la custodia de
los hijos. Este criterio legal supone en la prctica el desconocimiento del derecho de
propiedad, y la prevalencia del derecho de uso en todo caso.
La frmula legal, (artculo 96 del Cdigo Civil), no contempla la enorme variedad de
supuestos que se dan en la prctica, entre los que son los ms frecuentes que la vivienda
es propiedad exclusiva del progenitor que no se queda con los hijos, que se ha comprado
gracias a un crdito hipotecario cuyo pago era razonable si ambos cnyuges unan su
capacidad econmica, pero que es inviable despus de la separacin, que la vivienda es
propiedad de la familia de quien ha de salir de ella, que la vivienda se posee por un ttulo
distinto del de propiedad, frecuentemente de alquiler, del que es beneficiario desde mucho
antes del matrimonio quien no se queda con los hijos, etc...,. Tampoco tienen fcil solucin
con la rigidez del precepto los problemas, a veces muy onerosos, que se derivan de la
necesidad de hacer frente a los gastos de la vivienda, las cargas hipotecarias, obras de
mejora, etc...,.
Es evidente que el legislador estaba contemplando el caso de una mujer sin patrimonio,
que se queda con los hijos menores y que no tiene trabajo ni ingresos por otro concepto.
Por ello suele ser importante suscitar otras frmulas que, aun cuando se aparten del
prototipo legal, sean ms acordes con las circunstancias del caso concreto, desde la
previsin de un plazo extintivo del derecho de uso, hasta la posibilidad de vender la
vivienda para pasar al rgimen de alquiler, compensar la mitad de la propiedad sobre la
vivienda con la liquidacin de otro patrimonio comn, o con el pago de pensiones
compensatorias, etc...,.

3.3. El patrimonio comn
En los modelos familiares ms habituales de la sociedad actual, sea cual fuere el rgimen
econmico conyugal, ambos cnyuges suelen trabajar fuera del hogar, y tambin los dos
suelen colaborar, en mayor o menor medida, aportando sus medios econmicos y su
trabajo, para la cobertura de las necesidades de la familia. Con el devenir de los aos se
dan en la realidad una enorme variedad de supuestos en cuanto a la dedicacin de uno y
otro al consorcio comn. Cuando se produce la ruptura de la convivencia es necesario
proceder a disolver el patrimonio generado, (a veces son deudas lo que existen), lo que
presenta problemas muy complejos. A ttulo meramente enunciativo y dependiendo del
nivel econmico de cada familia, es necesario proceder a la liquidacin del rgimen
econmico matrimonial, decidir el destino de la segunda residencia, del coche, de los
ahorros que se hayan podido obtener, o a decidir quin y cmo se gestionar el negocio
familiar, la participacin en sociedades y de las deudas comunes (cargas).
104
enorme violencia, y en un perjuicio evidente para las menores y las relaciones

Lejos de lo que pueda parecer a primera vista, no es aconsejable pactar sobre los grandes
temas del divorcio, (hijos, alimentos, vivienda), y dejar para una posterior fase la
liquidacin del patrimonio, puesto que tanto la generacin de ste como su razn de ser,
estn vinculadas al principio de solidaridad que se deriva de la convivencia y de la vida en
comn. Si stas se han extinguido es mejor proceder al reparto de lo que exista cuanto
antes, por varias razones: a) el transcurso del tiempo incidir negativamente puesto que
cada gasto que haya que afrontar, cada decisin que se haya de adoptar puede ser una
nueva fuente de conflictos; b) para superar el trauma psicolgico que supone toda ruptura,
es muy necesario que cada uno sepa perfectamente con lo que cuenta, lo que debe y
dnde se encuentra en el plano econmico. Indudablemente, poder disponer del propio
patrimonio facilitar la insercin laboral del cnyuge que haya permanecido con mayor
dependencia del otro.
La liquidacin del patrimonio comn es, adems, un momento ptimo para negociar el
pago mediante entrega de bienes de determinadas prestaciones, tales como las pensiones
compensatorias del desequilibrio econmico, o las indemnizaciones por el trabajo para el
otro cnyuge o para el hogar, (en los regmenes econmicos de separacin de bienes).
Tambin se puede solucionar el problema de la vivienda, mediante las composiciones de
intereses que puedan ser ms pertinentes.
Para estas operaciones particionales los propios interesados suelen aportar ideas propias
de mayor idoneidad que las frmulas genricas, puesto que conocen mejor que nadie el
origen de los bienes, la ndole de la dedicacin al trabajo para la familia de uno y otro, la
marcha de los negocios, las perspectivas de trabajo, las propias necesidades y las del otro
y de los hijos. Por otra parte no hay que olvidar que esta negociacin no se asemeja a la
que se realiza por dos antiguos socios o por dos copropietarios unidos nicamente por el
inters de la cosa compartida. La frialdad y la supremaca del inters econmico que
prevalece en los casos citados, contrasta con la generosidad y la presencia de
motivaciones subjetivas que inciden en la negociacin entre quines han formado una
pareja y continan siendo los dos polos de una familia que, a partir del divorcio, tendr dos
ncleos, pero en la que estar presente el natural inters por compartir el afecto de los
hijos comunes.
Ahora bien, una vez alcanzado el principio de acuerdo, en esta materia es necesario
contar con el adecuado asesoramiento por parte de los abogados de cada una de las
partes, al objeto de que se concreten los pactos en la forma jurdica ms apropiada. En
muchas ocasiones, despus de un primitivo pacto que no se ha dejado debidamente
cerrado y sujeto a las formalidades legales, se suscitan diferencias insalvables que
pudieron evitarse en su momento.
Tambin debe remarcarse que el mediador puede ser responsable profesionalmente de
los perjuicios que ocasione a alguna de las partes por no haber adoptado las medidas
necesarias para que los acuerdos alcanzados se formalizaran debidamente, con plenas
garantas para el derecho de cada una de las personas intervinientes en el acuerdo. El
Libro Verde de las ADR de la Unin Europea ha puesto especial nfasis en la necesidad
de establecer y regular la responsabilidad exigible al mediador por la funcin desarrollada,
cuando de sta se derive algn perjuicio que pudo evitarse con la diligencia profesional
debida.

105

3.4. Los alimentos para los hijos
En cuanto a los alimentos para los hijos, es evidente que nadie puede pretender ms de lo
que la otra parte puede dar, ni tampoco se puede obligar a ninguna persona a vivir en la
indigencia. El derecho de alimentos de los hijos no es un derecho a participar en un
porcentaje de los ingresos de su progenitor, (es sta una confusin que acarrea muchos
problemas), sino que se limita a lo necesario para la manutencin, habitacin, vestido,
educacin y sanidad, (artculo142 del Cdigo Civil). Existe una parte de las necesidades
alimenticias que son debidas por el alimentista y pueden serle exigidas de forma
proporcional a sus medios econmicos, y otra parte que queda a expensas de la
liberalidad de la persona, a su libre criterio. Lgicamente, si se consigue que la salida de la
crisis de la pareja sea pacfica, las relaciones entre los miembros de la familia tambin lo
sern y, en muchos casos, las cuantas de los alimentos que hayan sido pactadas sern
pronto olvidadas en el cajn en el que se guarden los documentos, pues hay que decir, en
contra de la mediatizada opinin pblica, que la inmensa mayora de las pensiones se
pagan por los obligados a ello, y en muchas ocasiones muy por encima de lo pactado. Es
cierto que existen casos paradigmticos de incumplimientos vergonzosos, pero ello es un
porcentaje poco significativo, y para ello la ley ha establecido un sistema de garantas
incluso de carcter penal.
Los pactos sobre alimentos conviene que sean muy claros y sencillos, que se eviten
formas de pago distintas a los ingresos en cuenta corriente por mensualidades
anticipadas, que no se establezca el sistema de atencin directa de determinados gastos,
(por ejemplo, el padre pagar el colegio, menos la media pensin, y el material escolar),
puesto que siempre es fuente de posteriores malentendidos, retrasos y conflictos. Las
pretensiones de que se establezcan inspecciones y vigilancias para el control de la
administracin de los alimentos por el otro cnyuge suele ser vergonzosa, pues determina
una absoluta falta de confianza en quien es la madre o el padre de los propios hijos. Desde
luego es preferible que el progenitor con el que convivan los hijos sea el que tenga la
administracin de la aportacin del otro a los alimentos en su conjunto, puesto que as
puede organizarse de una u otra forma respecto a las necesidades de su ncleo familiar.
En cuanto al sistema de cuantificacin, se ha de reflexionar que la ruptura de la
convivencia implica el empobrecimiento de la familia en su conjunto, por lo que hay que
aprender a aceptar que, tal vez, tras un divorcio hay que cambiar de casa, de colegio o de
lugar de veraneo. Despus es til que sean los propios interesados los que concreten una
relacin de las necesidades y su coste econmico lo ms ajustado posible, dejando a parte
los gastos extraordinarios no previsibles. El resultado que se obtenga se someter a las
reglas de proporcionalidad respecto a los ingresos de cada uno de los obligados al pago,
teniendo en cuenta que el progenitor con el que convivirn habitualmente los hijos, tiene
que prestar una asistencia personal a los mismos que debe ser evaluada econmicamente
y compensada con la mayor aportacin del otro. Tambin han de computarse los gastos
que ha de soportar directamente el progenitor no custodio durante los fines de semana y
periodos vacacionales en los que los hijos estn en su compaa. La cantidad anual que
se obtenga habr que dividirla por doce mensualidades, para que el pago se realice de
esta forma, (aun cuando los hijos estn en periodos vacacionales), puesto que la
suspensin del pago de los alimentos en los meses de verano es muy complicada, puesto
que existen gastos que persisten, como los de vivienda, suministros, etc...,.
El pacto debe ser completado con una frmula sencilla y automtica de actualizacin de la
106

cuanta, (generalmente con el IPC por aos naturales), y con las previsiones que procedan
respecto a las modificaciones futuras, (estudios universitarios de los hijos), sistema a
seguir durante la mayora de edad, emancipacin de los hijos, cambios de trabajo, etc...,.

3.5. La pensin compensatoria
Hay que distinguir bien entre la pensin compensatoria y la posible pensin de alimentos
que pueda corresponder a un cnyuge. En esta materia existen grandes discrepancias
interpretativas y algunas audiencias provinciales no admiten la posibilidad de compatibilizar
ambas, o niegan que entre cnyuges, una vez producida la separacin, proceda el
derecho de alimentos. Ambas se concretan en una prestacin peridica, aun cuando la
pensin compensatoria es renunciable, puede capitalizarse o ser sustituida por la entrega
de bienes y, especialmente, se extingue por la realizacin de vida marital con otra persona,
o por el cese de la causa que la motiv. Por el contrario, mientras que la pensin de
alimentos se extingue por la muerte del obligado al pago, la compensatoria subsiste tras la
muerte de ste y con cargo a sus herederos.
Se trata de una institucin jurdica muy compleja, (artculo 97 del Cdigo Civil), que ya ha
sido analizada en el tema correspondiente. Aqu slo quiero apuntar una visin crtica de
esta institucin, que genera opiniones muy contradictorias. Se dice que la pensin
compensatoria es el ltimo reducto del antidivorcismo, puesto que obedece a una
concepcin arcaica de la relacin conyugal, en la que el marido mantena a la mujer, que
era incapaz de procurar sus propios medios de vida, subsistiendo la dependencia del
marido ms all del propio vnculo matrimonial, con la persistencia, adems, de una
especie de obligacin de fidelidad al mismo (prohibicin de hacer vida marital), y de un
freno a la plena emancipacin econmica, puesto que sera causa de extincin de la
prestacin. Al igual que el clebre dicho sobre las propinas, la pensin compensatoria
humilla a quien la recibe y envilece a quin la da.
Lo anteriormente dicho no significa que en muchos casos en los que ha existido una
dependencia econmica real que no puede ser sustituida por otro medio, bien por la edad
de la persona beneficiaria o por otras circunstancias, se trate de una institucin jurdica que
funcione. Mas por lo general, se ha de reflexionar sobre la conveniencia de que no se
establezca. En los casos en los que esto sea posible, es preferible su sustitucin por una
cifra a tanto alzado (que se pagar si es preciso en plazos, no sujetos a ninguna condicin
de fidelidad ni de mejora econmica), o por la entrega de bienes, como la mitad indivisa de
la vivienda familiar u otras pertenencias. Esta opcin, lgicamente, va ligada en muchas
ocasiones a la opcin del cnyuge beneficiario, generalmente la mujer, por su insercin a
medio plazo en el mundo laboral, bien terminando unos estudios que se dejaron
interrumpidos, bien procurando buscar un empleo o montar un negocio. La prctica pone
de manifiesto que es mejor realizar una opcin de este tipo, que hipotecar el resto de la
vida a las vicisitudes del pago de una pensin por el ex cnyuge que, tarde o temprano,
iniciar la guerra porque se extinga o se suprima, con los problemas que ello ocasiona.

4. Le reforma de la regulacin legal por la Ley 15/2005 de la crisis de la pareja.
Una de las novedades de mayor incidencia de la reforma legal del mes de julio de 2005,
107

ha sido la supresin de las causas de separacin y divorcio y la equiparacin prctica de
ambas instituciones. Se puede afirmar que la libertad individual es el fundamento de la
reforma.
Con la derogacin de los artculos 82, 86 y 87 y la modificacin del artculo 81 del
Cdigo Civil, el legislador espaol ha optado por introducir un sistema de absoluta
consensualidad en la relacin matrimonial, no nicamente referida al momento de la
constitucin de la unin, sino tambin respecto a la finalizacin de la relacin y la
extincin del vnculo. Puede afirmarse que el presupuesto esencial de la propia
existencia del matrimonio es, a partir de ahora, la voluntad comn de constituir y de
mantener la unin. En tanto que persista la determinacin de ambos cnyuges, el
entramado de derechos y deberes que la ley prev estar vigente, pero en el momento
en el que la permanencia de este elemento subjetivo desaparezca, tanto bilateral como
unilateralmente, el matrimonio termina. En uno y otro caso el requisito que persiste es el
control formal por el rgano judicial: en el momento de contraer matrimonio, para
asegurar la inexistencia de impedimentos, asegurar la libertad de la expresin de la
voluntad, y dar publicidad registral a la unin que se constituye; en el momento de la
separacin o el divorcio, con los mismos fines y, adems, para regular los efectos de la
ruptura de carcter personal, cuando existan hijos comunes, o de naturaleza patrimonial.
En menos de medio siglo, la metamorfosis que ha experimentado la institucin
matrimonial en la sociedad espaola ha sido enorme, pues la implantacin de la efectiva
igualdad entre el hombre y la mujer, la incorporacin de sta al trabajo, la irrupcin de la
familia nuclear (cnyuges e hijos menores), la implantacin del divorcio y la exaltacin de
la afectividad como valor mximo de la unin, han configurado en la prctica una nueva
institucin, que ha dejado superadas las concepciones tradicionales, que en la esfera de
lo religioso la situaban en el mbito de lo sagrado, mientras que en la esfera civil se
potenciaba el contractualismo social. En el nuevo matrimonio emerge a un primer plano
la relacin afectiva de pareja, que no es nuevo, puesto que las antiguas culturas se han
basado en ella, como pone de manifiesto el no es bueno que el hombre est solo,
dmosle una compaera, del Gnesis
6
. En definitiva, al situar como primer y
fundamental fin del matrimonio el apoyo mutuo, desaparecida la caracterstica esencial
del mismo, que es la voluntad comn y recproca, de prestarlo al otro cnyuge, el
matrimonio tambin se extingue.
Lo ms significativo de la reforma es que las diferencias entre el matrimonio y la unin
libre se reducen significativamente
7
. Es una circunstancia sumamente ilustrativa al
respecto que, pese a la demanda social de regulacin de las denominadas parejas de
hecho, ni el gobierno ni el legislador estatal han mostrado ninguna prioridad en la
poltica legislativa por elaborar ninguna iniciativa sobre la materia, pese a que el tema ha
despertado el inters de los legisladores autonmicos, que han intentado dar una
respuesta a la problemtica social que tal tipo de uniones presenta y que
necesariamente ha sido limitada, ante la ausencia de competencias legislativas de las
cmaras autonmicas en gran parte de los mbitos a los que ha de extenderse la

6
CAMPO, Carmen y LINARES, Juan Luis. Sobrevivir a la pareja. Coleccion planeta practicos. Editorial Planeta,
Barcelona, 2002. Esta obra contiene un estudio psicologico de la pareja desde la perspectiva de dos maestros de la
terapia Iamiliar, directores del tal departamento en el Hospital de San Pablo de Barcelona.
7
ROCA i TRIAS, E. Repensar la pareja de hecho. Obra colectiva Estudio comparado de la regulacion
autonomica. Manuales de Formacion Continuada. Centro de Documentacion Judicial del CGPJ. Madrid, 2005. Pags
403 a 431.
108

regulacin
8
. Sorprendentemente, las numerosas propuestas parlamentarias del partido
del gobierno y de los grupos parlamentarios que le ofrecen soporte, que fueron
defendidas con ahnco en las anteriores legislaturas, mientras se encontraban en la
oposicin, han sido olvidadas. La razn es evidente: se ha optado por configurar el
matrimonio con las caractersticas esenciales de aquellas uniones libres, esencialmente
con la implantacin del principio de libertad absoluta para desistir del mantenimiento de
la convivencia y de la unin, como en otro orden de cosas se ha posibilitado el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Con ello se ha realizado una apuesta de
hondo calado, transformando una de las caractersticas tradicionales del matrimonio, la
que lo blindaba frente a la libre voluntad de sus contrayentes una vez constituido, con la
finalidad de fortalecer la institucin, en la que ahora caben, junto con la forma tradicional,
uniones de muy diverso talante. El efecto producido es que se reduce notablemente la
necesidad social de la regulacin de las parejas de hecho, cuyo principal atractivo para
las nuevas generaciones es la libertad de la ruptura, que quedan circunscritas a las
uniones entre personas que estn afectadas por algn tipo de impedimento, y a aqullas
en las que ambos o alguno de los miembros de la pareja, prefieren mantener su relacin
fuera del control social, en ejercicio de su libre derecho constitucional a no contraer
matrimonio
9
, respecto de las cuales nicamente resultara aceptable regular los efectos
respecto de terceros, esencialmente de los hijos comunes, de una eventual ruptura de la
relacin convivencial.
La eliminacin de las causas legales para que los tribunales decreten la separacin y el
divorcio supone, desde la perspectiva tcnico jurdica, una medida de afianzamiento y
modernizacin de la institucin matrimonial. La doctrina ha reiterado en los ltimos
tiempos que el matrimonio, en la configuracin histrica heredada que ha estado vigente,
a pesar de los significativos cambios en algunas de sus caractersticas, hasta esta
reforma legal, haba quedado obsoleto
10
. El blindaje de la institucin mediante medidas
legales que dificultaban la ruptura, suponan un lmite impuesto al derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad que garantiza el artculo 10.1 de la Constitucin. En
el voto particular redactado por el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial,
el magistrado del T.S. SALINAS MOLINA, de la minora progresista, al informe emitido
por la mayora conservadora, se sostiene la tesis de que si se es libre para contraer
matrimonio sin otra causa que la voluntad individual, tambin se debe ser libre para
ponerle fin por la propia libertad individual, sin que en ningn caso se dejen de regular
las consecuencias jurdicas y de todo tipo de la ruptura, poniendo en primer lugar la
defensa del inters de los menores y la situacin del cnyuge ms desprotegido
11
. Esta
opcin es la que inspir finalmente la ley aprobada por el Parlamento, limitando la
intervencin judicial en los casos de crisis matrimonial a los efectos de la separacin y el
divorcio, y suprimindola respecto a la propia decisin de la ruptura.
La polmica suscitada pone de relieve que la institucin matrimonial presenta una
enorme carga ideolgica. No hay que olvidar que la imputacin de laxitud en las causas

8
La promulgacion de la Ley que establece el Pacto Civil de Solidaridad en Francia, ha supuesto la modiIicacion de
ochenta leyes en aspectos parciales, para dotar de coherencia al sistema que se establece.
9
FERRERES COMELLA, Victor El Principio de igualdad y el derecho a no casarse. Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 42, (Septiembre/diciembre 1994), pags. 163 a 196.
10
ESPINAR VICENTE, Jos Maria. El matrimonio y las Iamilias en el sistema espaol de DIPr. Civitas, 1996.
11
InIorme al anteproyecto de ley de modiIicacion del Codigo Civil en materia de separacion y divorcio. Editado
por el Centro de Documentacion Judicial (CENDOJ), en la coleccion Estudios, InIormes y Dictamenes. Madrid,
2004, pag. 234.
109

de disolucin del vnculo que estableci la Ley de divorcio de la II Repblica espaola,
de 3 de marzo de 1932
12
fue, para algn insigne jurista como ENTRENA KLETT, una de
las causas de la guerra civil
13
y, desde luego, fue una de las primeras leyes derogadas
con efecto retroactivo, desde su misma publicacin, por el gobierno de Franco, el 12 de
marzo de 1938. Histricamente la configuracin de la familia se ha identificado con la
idiosincrasia propia de una cultura, de un pueblo o de una nacin, y as la STS de 5 de
abril 1966, defina el orden pblico familiar como el integrado por aquellos por aquellos
principios, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e, incluso religiosos, que
son absolutamente necesarios para la conservacin del orden social en un pueblo y en
una poca determinada. La resolucin, ciertamente, data de la poca en la que el
divorcio no exista en el ordenamiento jurdico espaol y la nica separacin posible era
la basada en la culpa, que haba de ser apreciada por los tribunales eclesisticos, a
quienes el Estado haba cedido la jurisdiccin respecto a los ciudadanos casados por el
rito catlico. El matrimonio que entonces estaba especialmente protegido era el
cannico, que jugaba un papel esencial de carcter pblico, y cuyo rgimen jurdico era
absolutamente indisponible puesto que la representacin poltica en las Cortes de la
nacin, se estructuraba en torno a los tercios municipal, sindical y familiar, bajo el
principio de una familia, un voto, lgicamente, el del cabeza de familia. Esta
concepcin, aun cuando qued sin base jurdica alguna con la Constitucin de 1978, se
mantuvo hasta fechas ms tardas
14
, pero fue abrogada por el propio TS a partir del ao
1985
15
, y definitivamente superada por la doctrina consolidada del TC, de la que es
exponente la STC de 15 de abril 1986
16
. Es decir, que el ordenamiento jurdico espaol,
respecto de la institucin matrimonial, hizo y mantuvo como propia e impuso para toda la
ciudadana, con independencia de su credo tico, religioso, o poltico, la configuracin
del matrimonio catlico, como si no fuera concebible un contenido distinto de la
institucin. Por esta razn, cuando se produjo la reforma de la Ley 30/1981, de 7 de julio,
y cuando se ha promulgado la Ley 15/2005, de 8 de julio, la reaccin de los grupos ms
conservadores del espectro poltico ha sido la misma: imputar al legislador que vaca de
contenido tico la institucin, y que instaura en Espaa el repudio islmico. No han
tenido en consideracin que la mayora de los pases de tradicin islmica, entre los que

12
Con la perspectiva del tiempo aquella ley de 3 de marzo de 1932, se caliIica hoy de conservadora: la solicitud de
divorcio no podia realizarse hasta transcurridos los dos aos desde el matrimonio (articulo 4); una vez decretado el
divorcio, ninguno de los conyuges podia contraer nuevo matrimonio hasta que transcurriera un ao desde la Iirmeza
de la sentencia (articulo 11); si el divorcio no lo era por mutuo disenso, se establecia un sistema culpabilista que
contemplaba el adulterio, los malos tratos y un catalogo extenso de hechos oIensivos (articulo 8); la peticion por
mutuo disenso requeria una primera ratiIicacion, tras un plazo de reIlexion de seis meses, y otro segundo plazo de
reIlexion de otros seis meses, transcurrido el cual se debian ratiIicar de nuevo los conyuges en el juzgado (articulos
63 y scs); el divorcio por Ialta tenia el mismo tratamiento que los procesos penales: se instruia en la instancia, y se
Iallaba por la Audiencia Provincial, y cabia recurso de revision ante el Tribunal Supremo.
13
ENTRENA KLETT, Carlos M. Matrimonio, separacion y divorcio. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1984, pag
537.
14
Vanse los Autos TS 14 de julio 1982 y 14 de julio 1983, por los que se deniega el exequatur a divorcios de
espaoles decretados en el extranjero.
15
Vanse los Autos TS de 14 Iebrero 1985 y 16 Iebrero 1987.
16
La STC de 15 de abril 1986, expresa: Antes de la entrada en vigor de la Constitucion, la LEC (art. 954) y la
doctrina jurisprudencial, han venido denegando el reconocimiento y ejecucion de sentencias extranjeras contrarias al
orden publico del Ioro. Este concepto de orden publico adquirio una nueva dimension a partir de la vigencia de la CE
de 1978. Aunque los derechos Iundamentales y las libertades publicas que la CE garantiza solo alcanzan plena
eIicacia alli donde rige el ejercicio de la soberania espaola, nuestras autoridades publicas, incluidos los Jueces y
Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan
vulneracion de los derechos y libertades publicas garantizados constitucionalmente a los espaoles o, en su caso, a los
espaoles y extranjeros.
110

se encuentran Marruecos
17
, Tnez, Argelia, Egipto, Lbano y Paquistn, entre otros,
disponen de una legislacin civil moderna en la que, a diferencia de lo que ocurra en
nuestro pas, se reconocen diversos tipos de matrimonio, segn la opcin religiosa o no
de los ciudadanos. Con la reforma de la regulacin de las crisis matrimoniales por la Ley
15/2005 se seculariza definitivamente la institucin en el mbito del derecho estatal, pero
nada impide a los ciudadanos que profesen cualquier tipo de confesin religiosa que
respeten las normas morales que les sean propias, entre las que est la opcin por no
divorciarse ni solicitar la separacin si entienden que existe una causa, siempre que se
respeten los derechos fundamentales del texto constitucional y, obviamente, los
derechos de los dems ciudadanos.
La raz histrica de la reforma es resaltada en el prembulo de la ley, que invoca los
principios constitucionales de la plena igualdad jurdica de los cnyuges, de la libertad y
la dignidad, as como el derecho al desarrollo de la personalidad, como fundamentos de
la supresin del requisito de la acreditacin de la causa en las separaciones y divorcios,
y de la instauracin de la posibilidad de la ruptura unilateral de la relacin. Menciona las
condiciones histricas peculiares de la Ley de 1981 como razn de la implantacin, en
su da, del sistema causal, y de la necesidad del doble procedimiento de separacin y
divorcio, y la evolucin social experimentada en el cuarto de siglo que ha transcurrido, en
el que se han puesto de manifiesto las carencias y disfunciones del texto legal.
Haciendo abstraccin del trasfondo ideolgico referido anteriormente, el mecanismo
legal de eliminar de forma absoluta del ordenamiento jurdico la concepcin causal de la
separacin o el divorcio, sin ningn plazo de cese de la convivencia previo para ste
ltimo, sita a Espaa en la vanguardia de las legislaciones europeas, junto con
Holanda, Suecia y Finlandia
18
, en orden a la libertad individual de denunciar el vnculo,
aun cuando las cautelas de que se condicione el divorcio a la constatacin de la ruptura
espiritual, a la efectiva ruptura irreparable o irremediable, o a la acreditacin del
incumplimiento de obligaciones en los divorcios por falta que, con una enorme variedad
de presupuestos y soluciones, contienen el resto de las legislaciones europeas
19
,
equivalen en la prctica a la generalizacin del mismo derecho, puesto que la intensidad
de la exigencia legal de la acreditacin del hecho de la ruptura es en la mayora de los
casos mnima. En Canad y en los EEUU, y en gran parte de los Estados
latinoamericanos, la libertad de poner fin al vnculo por voluntad individual es la norma
general, sin perjuicio de la necesidad de pactar o someter a la decisin de los tribunales
las consecuencias personales y econmicas de la ruptura. De hecho, la doctrina jurdica
norteamericana
20
destaca la necesidad de respetar en este mbito a la diversidad
cultural de las instituciones familiares dentro de un mismo pas, y se basa para ello en
estadsticas que hablan por s solas, como la circunstancia de que, con referencia a
1994, en EEUU, los nacimientos de nios fuera del matrimonio eran del 58 % en la
poblacin blanca, , y del 68 % en la poblacin negra. La institucin familiar moderna, en
un pas como los EEUU, con un ndice de inmigracin de mltiple procedencia, de

17
QUIONEZ GAMEZ, Anna, El matrimonio islamico en Europa.
18
Tanto Suecia como Finlandia establecen para las peticiones de divorcio unilaterales, una especie de plazo de
reIlexion de seis meses, que la ley espaola no contempla, y que consiste en que la presentacion inicial de la solicitud,
ha de ser reiterada al transcurrir dicho plazo, aun cuando en la practica se ha convertido en un requisito burocratico
que con Irecuencia es soslayado por diversos mecanismos, puesto que el sistema prev un tramite desjudicializado,
con menos Iormalismos que el de nuestro ordenamiento.
19
Con las excepciones de Irlanda, Polonia e Italia, que todavia mantienen sistemas causales.
20
HARRY D. KRAUSE. Family Law. Editorial West Publishing Co.. St. Paul, Minesotta, 1996, pag 15 a 17.
111

mltiples culturas y civilizaciones, ha de ser til para la sociedad en la que ha de
desplegar sus efectos, y de esta forma es interesante analizar la evolucin de la
institucin que analiza el profesor de Illinois HARRY D. KRAUSE en History: from no
divorce, to unilateral divorce in one long century
21
.
Por otra parte, la ley otorga idntico tratamiento a la separacin y al divorcio. El artculo
86 del Cdigo Civil, que anteriormente contena las causas de divorcio, se limita a
establecer que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno
con consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos
en el artculo 81. Queda sin contenido el artculo 87, pues al eliminar como elemento
trascendente el cese efectivo de la convivencia durante unos plazos determinados,
carecen de objeto las reglas que contena para el cmputo del mismo. El artculo 81, al
regular la separacin, nicamente exige la peticin de uno o de los dos cnyuges, y para
ambos casos establece los mismos requisitos, que se analizan en el epgrafe siguiente.
Las nicas diferencias que se mantienen en cuanto al rgimen jurdico entre una y otra
institucin que son las siguientes: a) mientras con el divorcio se disuelve el vnculo
conyugal, tal como establece el artculo 85 del Cdigo Civil y, en consecuencia, los ex
cnyuges pueden volver a contraer matrimonio, la separacin produce nicamente la
suspensin de la vida en comn y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge
en el ejercicio de la potestad domstica; b) con el divorcio se extinguen por completo las
obligaciones asistenciales derivadas del vnculo, y entre ellas la de alimentos entre
parientes, y con la separacin dicha obligacin alimenticia se conserva, puesto que la
condicin de cnyuge persiste y no se establece distincin al respecto el artculo 143.1
del Cdigo Civil; y c) respecto a los derechos pasivos de la Seguridad Social y del
sistema del mutualismo pblico, las prestaciones por razn de fallecimiento las conserva
el cnyuge, sin que la ley distinga si ste est o no separado, por lo que con el divorcio
se pierde tal derecho; en cambio, la pensin de viudedad pertenece tanto al cnyuge
separado como al divorciado, de forma proporcional al periodo de convivencia efectiva,
salvo que ste hubiera contrado matrimonio o hubiera pasado a hacer vida conyugal, al
mantenerse en vigor, la Disposicin Adicional 10 de la Ley 30/1981. Los derechos
hereditarios en cuanto a la porcin correspondiente a las legitimas, o en la sucesin
intestada, se pierden en ambos casos, como se clarifica por la presente ley y
comentaremos en epgrafe posterior. En algunos ordenamientos se mantienen
determinados derechos honorficos, tratamientos, e incluso el derecho a utilizar el
apellido del ex cnyuge, pero en nuestra legislacin no existe norma al respecto, por lo
que con el divorcio se ha de entender que se pierden, mientras que con la separacin se
conservan.
En el derecho comparado la crisis matrimonial, generalmente, finaliza con el divorcio y
no con la separacin. El instituto jurdico de la separacin matrimonial, como le
denomina la doctrina, se suele situar en el mbito de las medidas de naturaleza cautelar
y provisional. La separacion de cuerpos, es esencialmente una circunstancia de facto
por la que puede atravesar el matrimonio o una medida impuesta judicialmente para
evitar situaciones de riesgo a los cnyuges, derivados del mantenimiento de la
convivencia despus de que la affectio coniugalis ha desaparecido. En otros pases,
como en Alemania, EEUU, Reino Unido, Finlandia, etc..., y tambin en los de tradicin

21
HARRY D. KRAUSE. Historia: desde la inexistencia del divorcio al divorcio unilateral, en un largo siglo. Opus
cit. Pags 333 a 352.
112

islmica, se denomina divorcio al fin legal de la convivencia, lo que originaba problemas
de derecho internacional privado en nuestros tribunales, si no se aplicaba el principio de
equivalencia de instituciones, puesto que, realmente, el divorcio de una gran mayora
de pases, y nuestra separacin judicial, eran la misma cosa. El Cde Civil francs,
prev en su artculo 296 una norma similar a la que se ha introducido con esta reforma
en Espaa: la separacin de cuerpos puede ser decretada en virtud de solicitud de los
esposos en las mismas circunstancias y con los mismos requisitos que el divorcio.

5. Resumen
Se aborda en este tema el convenio regulador de las crisis familiares desde una
perspectiva distinta a la propiamente jurdica. Tanto el concepto jurdico del propio
convenio, como de las materias que deben ser objeto de regulacin, han sido debidamente
tratadas en los precedentes temas del bloque jurdico (mdulo 2), por lo que aqu no se
insiste en este perspectiva, sino en la que ha de presidir la tarea del mediador. Para la los
juristas, se trata de apuntar reflexiones que es necesario realizar, adems de las propias
que determina la lgica del derecho. Para los no juristas se intenta llamar la atencin sobre
la versatilidad de la interpretacin de las normas jurdicas y la necesidad de reinterpretarlas
en cada caso concreto, como expresin de la actividad social humana que genera y crea el
sentido ltimo del derecho. Las leyes deben ser los instrumentos para resolver los
conflictos que se generan en las relaciones sociales humanas y no un obstculo para la
adecuada pacificacin de las tensiones surgidas de una crisis, especialmente las de
carcter familiar.





113



6. Bibliografa
BASTARD, Benoit: Lirresistible difusin de la mdiation familiale. Anales de
Vaucresson, n 29. Paris, 1988.
BOLAOS, Ignacio: El sndrome de alineacin parental. Tesis doctoral Facultad de
Psicologa. Universidad Autnoma de Barcelona, 2001.
COY, Antonio y otros: Volumen 18: monogrfico sobre la mediacin en Espaa.
Apuntes de Psicologa, nmeros 2 y 3 de 2000. Edit. Universidad de Sevilla y Colegio
de Psiclogos de Andaluca.
CHARLES PERELMAN: La lgica Jurdica y la Nueva Retrica Edit.
Civitas. Madrid, 1988.
DIEZ PICAZO, Luis: El negocio jurdico en el Derecho de Familia REV General de
Legislacin y Jurisprudencia, XLIV, 771-792.
ORTUO, Pascual: La mediacin familiar intrajudicial, un reto para la prctica del
derecho de familia Revista de Derecho de Familia n 7. Abril 2000. Lex Nova.
ORTUO, PASCUAL: Comentarios la Ley de Enjuiciamiento Civil. Edit. IURGIUM-
ATELIER (Obra colectiva). Barcelona, 2002.
ORTUO, Pascual: La aprobacin judicial de los acuerdos en la mediacin
familiar REV. Apuntes de Psicologa, 2000. vol. 18, nmeros 2 y 3, pg. 287. Colegio
de Psiclogos de Andalucia Oriental.
ORTUO MUOZ, PASCUAL La Mediacin Familiar, captulo XVI del libro Tratado
de Derecho de Familia, editado por SEPIN, Madrid, noviembre 2005.
RIPOLL, ALEX: La evolucin de los modelos de mediacin familiar Edit. Aranzadi-
CEJFE. Documentos del Congreso Internacional de Mediacin Familiar. Barcelona 1999.
RIVERO HERNNDEZ, F.: El Derecho de Visita EDIT. BOSCH. Barcelona, 1997.
114

!"#$%&#'#
(%')'
*
#++',
1. '!+',#&)-#&).'.'&#$/(%')'0

10 +'!+',)-+"-#&)%'%'$)2&-',#&)'%&-#&)-
3'/-0

! "
! $
! %&
! '"
! $
! ()
! *

! +,-./
! "
-
402&-',+%2&-'0
"
$
%&
'"
0$
1()
2
3*
50'#&%'+',2)'##
"
"
4
60 )'7'#+',#&)8"'%&&+,%'+#&)%'%'0
0
! (5
!
! ,5
,
90)"-+-'#&+'&--!&)2%'%')&%&'-+&-':('-+)$
#&&"'##+')0
116
!/&'.-
6 %&7"7

6 , ) ,
,
7.
6
)
117

% " ,
, 7

(7
7 ,
7 ,
87&
6977"
" 7 , 7 &
77::7
,
7
,;,
, =&
,87
6.>
,,=&.
.
,77..77
77.7
;0<<=>
?

8-@A67
8-69)
8 - 6 ,7 7 .
)

!"
118
#!
$"
%$!!
!
&$
"
'
!$
8%-16
;010+&2#&.'.'&#$/(%')'0

,:
,

77
.)7
"7)
;04&'##&)#&&+3
(-1B7
,,"B.
87 B 6
(7
.
-@ -1 8 0
%C--6:B"7
.7.
,B,

: 7
8&7776"
.,&7
,5,7*A*7
),,
7.

(),-1
77DD8:%EA2
-3-3--7:%EE$--6

.
&,7
,.;
119

+ E7
777
& &7 ,7
7 +,
,
;05'&'-#&'!+',
77
(=&7.
57 5 . ,7
.;",
98,,,

6.
55.
;06+',
(.B77
7 B ( ,
,

7 5 ).
,7.
)

10>?@

10;-+"-#&)%'%'
5-@67
7 - 7
, . 7
7"
%7
,
7777
"
120
) 7 7
",,
:
.55
,.,
(7,."7
.787
6 8 7 7
,7776
),
7
7.7
1012&-',#&)'%&-
4
1010;2&-',#&)'%&-#&)-3'/-%&&-#&&##

,)
87
77776
,8
@6
5
7 7 7 .
8-@66
8 - 67 , 7
)
7,.=&77
E7-
.77,(
$
$

)"
"
6
) 8 6
8)6(
,BF
G ,
, ,,7

8,6
8,6
121
,5.7
,,,
(7)
57
"5
& 5 ,
"
(),
7 .
,.
6 (
,,5,7
"7
7&7.
6(
"
77
7:
) 7

"!
7.7
7,,77

( ,
7 7 7
7;0;,07,
"7
8776
H5 7
)7 7 7

,
)
)7
8
7."
, 6 E ,
)7 5
7

122
$
..
,,
,"7
"77
9 7 .
,,77
, %"
. 8"7 7
7677
7 "

%&
E & .
&7.IE
J77,
& (>
>,,)
> 7 =&
. &
&7&
&
'"
,
7=&7
7 "7 7
,
(
77
$
%,
.=&
,7&7
77.
87
7 67 8
7"776
,8
6
123
()
)7
5"86
,77,-./
,.
9)7
, )7 ,.
7 . ,

*
%7
"7E
221K
( 7 B F !
!
$&"*++

)"
(
E(2E,L
(+" !
!

$
"
," # $ ! !
-
"
."/$
)"
101012&-',#&)'%&-#&)-3'/-%$&-#&&##0
%
.."7
,7
&..7

124
M,-./
L(0
! $
!"+1,
1
"#")
0

E7
7)&5
" ( . - 7 ,
B 7
,L!N
5!N&
97).;-7
,7
"7
+,-./L
2#"
: ,
& 7
9
,
,,5

2%"
:B:H:0-37
,.7
7,
7
+&B&.
7 &
.
"L
6
,77
"

("
0
(.-;O--@707

125
6 ,
7 7 ,
& , ,
. 7 7 ,
,

,7&
,-
6

6 +
7 H :
: @@@ , F
,.
7
G

EL
6;
, . )
-
6 ,

7 , (

1
%7,"),)
7
7H,
,
(7
1
%7:%E
A2&--,5
5
7 . "
7)
, 7 &
)" )
H5 :%E A& --0 , F
G,)

126
"7 7

40
,-2
, ,
( ,

. 7 . "
"7.
&"
%-2LD !
! ! !

!$
3
+4/!"
,4/"
.4/"
14/"
54 /
"
64/"
*4/&"
74"
$
"8

7
, , 7

+&-'+-A
6 ,
7
127
6 : ,)
O
6 (
6 E,

(,L6
>67
7

>6
.
> 6 .
&
06 : 8
67 7
& &
&
:7,
, , B7
,
7,
,
B7;
7 "
, "
8:%E%---6
40;&&%'+',#&-+
,.
-27
,&L
6 9)E75"

6 9)7,
6 9,&"
401#)'##&-#&2"
,
,&
128
%"7 .
-2
7
8--6(7&
.,
4040+)'+',
9%
7B,=&"7
.
405?-

%,,".
406#'('++',
:B @@ 7 D
$
8
, "7 "
& 7 ,
L
6 N&7
6 N ( "
8 "
678767
87 67 7 87
,6
6 N

6 N
,7
%,@@77
,&7,
2
9 7 & 7
,"
7"
H5 &7 7
57
*E
129
5
7 , .
)
"
(
7 . 7
8&7 767 7 ( 7
7
7
B
)7
,

409B'+',
:B@8:
!
"
:"
% & $
!&
8"
%)L
6 (,
) ,
7
7
7 , &
)
6 ,

6 P
3

%,
,,
)
"8)67.)
3
:B7 ,
7.
130
) ) 8 67
7 87 7 7
67
:B7,
5 &
-

@
7
&

+,.
@7,7
, , .
,
)
J )
)@L
6 $
6

6 +
6 +
06 E78-11K6
8-2-16
16 ,

26 P & ,

(
)
?;"
. 7 )5 "
@%
&,
7
7
-
:%E%1--@7:%EP--@7
@
:%E.&@@@

:%E'-@@@7:%EA&--3
131
E ,7 B
7 .
7&7
,
7 7 5
7 "
, &7 " E

&":
.
.,
),
,)
)77&
).,&
,H.
,)7

40C%2'!')'##+)2&-',#&)'%&-
(7
7
.
7 &7 "

%,)7,
7 7 7
. 7 "
,B)
40D+%2)'%'&

50E
( -3,
$ :
";*
50;+&-'+-A
6 9&
132
6 H ,

6 H.,
6 7 .7 ,

06 ( .
3@
16 +,

26 :
5 77
7

36 9 , ; 7
-3
-6 7)
-3
0

501&&%'+',#&-+A
E & -3
-2
504F%#&2"A
%&7.77
77.7,.
&97,7
7
%7Q
OR7 Q.5
,R7Q)R7Q.
&)-3R

,
&-3

:B:H:@&--7)
)&

:7-37&&
);
.&

133
%"2-,&,

7.
, %7
) 7
7.&)-3
,
60*G?
60;+&2-2&.'-
% , 5
L
<& 3 ,
7 7
,
5

()"L
6 (5 L(.(;
,7B7
B
1
&
7
( 5 5 , )
L&77)
816&
778
26
6 ( 5 L ( 57 )
,
5,5
6 ( 5 L 7 5
),7
,,,
,5

1
: 7 ; A7 ) 57 .
> %7
975,
134
/ 3 ,
7 5
E5
E&7.B
7,.&;
= ! &
"5
2
7,
)7 ,7 ,
)57
7)
, , "
,,B85
67 . 5 7 . ,
,7.,B
)
501'7'#+',#&)-+'&###&"+')&-
(-@6"
,7 7 5
7,
5-,
: 7
& ,L 6
. , 5
576
7,
5 7 . B
7 6 7 , 5
.7
7 & 57
57"
E&)"7&
",5
5.B"
,L
2
: 7 7 L 6 7
765
E.=&5L6
777,
7 6 "
, ; ; 6
.;
135
6 (8
&68
6
6 .DD77
,
6 +(,
. 7 .
7 . ,
,
B"
6 C&,
77
7 . 7 7
) &

06 (",)
,77.

90 ? >
:F@?0
%&'-+&-'

B 7 , ,
. B
, & :

,
?86
8 6 ( ,
8 6 .
"
:
7.

(.

,
136
(7&"7)",
,
.B
%&'('-+)
7
*
+E4"8*+E46
%7.
7 7 7 ,
57

H77
. , B
,,C.

%;7
.
"
*+E477
,
7,
".*+E4
,.,
+ * E8*E67 ,

3
"7
.,&,7&,
$
.,7
.*E
( , 7
,.)
*HE%="8*HE
%=6 , , ) ( )

)7
7 ) 0@S ( )
.HEJ*HE%=
2S 8 ,
3
E
, 7 "
,
137
7)7""
6
%&'#&&"'##+')
(777
7
, 5 ,
7,""
+75,
""7
,"77
. 5 7
7 .
,7

138
>>?F
A%:J +%:(+J7 8@@6 / = 0 0
H%&
'J9TU(T!CM%+:(++%9J7$/8@@6 /
%&
%+CT!+*P(+J8--26 =#>?"=@" K
A
$%+HI9$CVJT7%8@@6 /
+4C'
9
$J9H(+J%+J%7=7%8@@6 0=%
HA
JW%%'?%9$CVJT7X8@@6A
3/
(+%
+%$:%A(:%7==8-326C7H
+J%*H+*%:7(7YJH+J:8@@6@7HA
:U9?(T'%+I%7E8@@6/AJ(
T%++%CNC*7 8@@6 /

!%
139
REGULACINELOSELITOS
COMETIOSENTROELAFAMILIA
JosIrirteSnchez
Abogado y Tcnico en intervecin en
enores
ESQUEMA
1. ntroduccin.
2. as circunstancias odificativas de la responsabilidad criinal: exientes,
atenuantes y agravantes.
2.1. #ircunstancias que exien de la responsabilidad criinal.
2.2. #ircunstancias que atenan la responsabilidad criinal.
2.3. #ircunstancias que agravan la responsabilidad criinal.
2.4. a circunstancia ixta de parentesco.
3. os delitos contra las personas: hoicidio, asesinato y lesiones.
3.1. El hoicidio y sus foras.
3.2. as lesiones.
4. Delitos contra la libertad: secuestros, aenazas y coacciones.
4.1. #oacciones.
4.2. Aenazas.
4.3. Secuestro y detencin ilegal.
5. Delitos contra la libertad e integridad sexual. Agresin sexual y violacin.
5.1. Agresiones sexuales.
5.2. Violacin.
5.3. Abusos sexuales.
6. a ey Orgnica contra la violencia de gnero.
2. #onclusiones.
3. Bibliografa.
142
1.INTROUCCIN.
A lo largo del ciclo evolutivo de la failia independienteente del odelo
failiar que se adopte, tea sobre el cual nos reitios a otros captulos de
este iso anual- se producen una serie de interacciones en las que sus
iebros, sin tener que estar incluidos en lo que se puede denoinar unidad
de convivencia, van a experientar vivencias positivas o negativas, para todos
o para algunos de ellos, todo dentro de la noralidad del desarrollo vital
cotidiano. Es innegable que las situaciones conflictivas son inherentes al ser
huano, xie teniendo en cuenta el coponente variado de eleentos que
conforan una failia y en el que se pueden aglutinar individuos de diferente
sexo, edad, ideologa, pensaiento, etc.
Dentro de la noral convivencia, los conflictos en el seno failiar pueden
resolverse de la s variada anera, bien a travs de la iposicin de una
decisin basada en una autoridad (por ejeplo, una decisin sobre unos
enores toada por los titulares de la patria potestad, coo pueden ser los
progenitores), bien a travs de una heterocoposicin a travs de decisiones
toadas por un tercero (una resolucin judicial que fije un rgien de visitas<
un laudo dictado por un rbitro elegido libreente por las partes de ese
conflicto.) o incluso a travs de la autocoposicin a travs de un proceso de
ediacin failiar que finalice en un acuerdo. En todos estos conflictos -y
siepre en defecto de acuerdo- es de principal aplicacin el Derecho civil.
Sin ebargo, hay otros tipos de conflictos que surgen a causa de conductas de
las que no se ocupa el Derecho civil. Son conductas conflictivas que derivan en
situaciones penalente sancionables, al enos para uno de los protagonistas
de ese conflicto. gicaente esas conductas sern las que aparecen
principalente tipificadas en el #digo penal, y a las que habr que aplicar
segn el caso las correspondientes circunstancias odificativas de la
responsabilidad sobre las acciones coetidas y sobre las circunstancias en las
143
que se han coetido, as coo los tipos penales especficos en funcin del
sujeto pasivo
1
de esas conductas.
Esta respuesta penal ha ido progresivaente evolucionando desde el
tradicional Derecho penal retributivo clsico basado en la idea de castigar-
hasta las actuales tendencias norativas, que establecen una dualidad con
respecto a un Derecho retributivo-preventivo (introduciendo tabin la atencin
a la vctia, una parte del Derecho penal olvidada frecuenteente).
Tabin hay que tener en cuenta la legislacin especfica que ser de
aplicacin en funcin del bito punitivo o procesal en que nos encontraos,
que deterinar la nora aplicable en el supuesto especfico o el
procediiento a seguir en razn de las personas iplicadas en el suceso que
se produzca. A este respecto destacar a odo de ejeplo, la legislacin en
ateria de violencia de gnero o la de responsabilidad penal del enor de
edad, articulados abos a los que nos referireos s adelante y que
actualente son de xia actualidad debido entre otras cosas- a los hechos
que diariaente aparecen en los edios de counicacin.
2. LAS CIRCUNSTANCIAS MOIFICATIVAS E LA RESPONSABILIA
CRIMINAL:EXIMENTES,ATENUANTESYAGRAVANTES.
Previaente a ver los posibles coportaientos dentro de la failia con
respecto a los cuales el legislador ha adoptado edidas y consecuencias
deterinadas, es iportante tener en cuenta las circunstancias en las se
produce estos actos en las failias.
Noralente, un acto violento que se produce en un bito failiar procede
de una situacin concreta en la que se puede facilitar que ese acto se
produzca. Es decir, una failia cuyo funcionaiento sea susceptible de ser
denoinado coo ultiprobletico tendr s posibilidad de acoger
situaciones que no se den en otras failias sin estas cotas de conflicto (por
ejeplo, las failias con uno o varios iebros que presentan patologas
entales, toxicoana, alcoholiso, ausencia de distribucin de los roles en la
failia. pueden tener un coportaiento s conflictivo que aquellas en las
que no se dan estos rasgos, por el tipo de coportaiento que esos factores
supone).
Es por esto que, el egislador, al tipificar las conductas sancionables ha
incluido tabin una serie de circunstancias que odifican la responsabilidad
penal, quedando divididas en: circunstancias que exien de la responsabilidad
criinal, que la atenan o que agravan las consecuencias de la conducta
realizada.
1
Eucotextojuridicopeal,seetiedeporsujetopasivocomoaquellapersoasobrelaquese
ejerceloshechosatijuridicos(serialapersoaagredida,ameazada,asesiada...).
144
2.1.CircunstncisqueeximendeIresponsbiIiddcriminI.
Dentro del ibro del #digo Penal
2
, titulado Disposiciones generales sobre
los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, edidas de
seguridad y des consecuencias de la infraccin penal, el #aptulo del
Ttulo lleva por ttulo De las causas que exien de la responsabilidad
criinal.
En este captulo se enueran en los artculos 19 y 20 del #digo penal, una
serie de circunstancias -no acuulativas, es decir, no tienen que darse todas
para que se estie la circunstancia odificativa- por las que el legislador ha
entendido que las personas que se encuentren encuadradas en ellas no seran
responsables criinalente. Estaraos hablando de personas exentas de
responsabilidad criinal o iniputables, exclusivaente desde el punto de
vista penal (no ocurre as en cuanto a la responsabilidad civil). Sobre estas
personas iniputables no recaera la pena legal ipuesta para el acto ilcito
coetido, sino que esa pena se sustituira por una edida de seguridad,
aplicada segn el caso concreto y con una finalidad de prevencin y/o
rehabilitacin, no de retribucin o castigo.
El #digo penal, en virtud de su artculo 19
3
, est dirigido a todas aquellas
personas ayores de edad, circunstancia que est deterinada por el artculo
315 del #digo civil
4
en dieciocho aos. Nos encontraraos pues ante la
situacin de que una persona enor de edad que coete un hecho tipificado
coo delito o falta en el #digo penal (lesiones, aenazas, hoicidio,
asesinato.), no est sujeta a este cuerpo legal, sino a la ey de
Responsabilidad Penal del Menor
5
, cuyo artculo 1 establece su arco
norativo: Esta ey se aplicar para exigir la responsabilidad de las personas
ayores de catorce aos y enores de dieciocho por la coisin de hechos
tipificados coo delitos o faltas en el #digo penal o las leyes penales
especiales. No se hace distincin con respecto a los enores eancipados
6
,
por lo que se entiende que los hechos coetidos por un enor eancipado se
enjuiciaran en base a la ey de Responsabilidad del enor.
2
LeyOrgaica10/1995,de23deNoviembre,delCodigopeal.
3
Articulo19delCodigopeal.- Los menores ae aieciocho aos no seran responsables criminalmente
con arreglo a este Coaigo. Cuanao un menor ae aicha eaaa cometa un hecho aelictivo poara ser
responsable con arreglo a lo aispuesto en la Ley que regule la responsabiliaaa penal ael menor.
4
Articulo 315 del Codigo civil.- La mayor eaaa empie:a a los aieciocho aos cumpliaos. Para el
computo ae los aos ae la mayoria ae eaaa se incluira completo el aia ael nacimiento.
5
LeyOrgaica5/2000,de12deEero,reguladoradelaResposabilidadpealdelmeor.
6
Laemacipacioseproduceex legealosdieciochoaoscomoormageeral.Siembargoesposible
quecumplidoslosdiecisisaosymediadocosetimietodelosimplicados,umeordeedadacceda
a la emacipacio (articulo 317 y ss del Codigo civil). Tambi es posible que a los catorce aos y
mediadomatrimoio,seproduzcalaemacipacio(articulo316delCodigocivilerelacioal46y48
delmismocuerpolegal).
145
El artculo 20 del #digo penal, enuera siete supuestos -que exainareos a
continuacin- en los que exie de responsabilidad criinal:
a.- 1.- El que al tiepo de coeter la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esta comprensin.
El trastorno ental transitorio no exiir de pena cuando hubiese sido
provocado por el sueto con el propsito de coeter el delito o hubiera previsto
o debido prever su coisin.
Aqu se referira a la iposibilidad de discernir el bien del al o no ser capaz
de coprender lo que se est haciendo en cada oento. Un ejeplo claro
sera un enfero de esquizofrenia en plena crisis, o un supuesto de oligofrenia.
Es iportante recalcar el segundo prrafo reproducido antes, lo que en
Derecho se denoina actio libera in causa y que consiste en que el sujeto, de
odo deliberado o de odo imprudente, se coloca en esa situacin de
iniputabilidad (por ejeplo, no seguir el trataiento dico prescrito). En
estos supuestos, es de aplicacin el principio versari in re illicita, principio legal
que obliga a responder al sujeto infractor a ttulo de coisin intencionada o
dolosa por los hechos coetidos.
De no existir o no poder probarse- esa actio libera in causa, el sujeto activo
queda exiido de responsabilidad penal, sin ebargo se le aplicarn las
correspondientes edidas de seguridad que establece el #digo penal en el
Ttulo V del ibro
2
.
b.- 2.- El que al tiepo de coeter la infraccin penal se halle en estado de
intoxicacin plena por el consuo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas, u otras que produzcan efectos
anlogos, siepre que no haya sido buscado con el propsito de coeterla o
no se hubiese previsto o debido prever su coisin, o se halle bajo la influencia
de un sndroe de abstinencia, a causa de la dependencia de tales sustancias,
que le ipida coprender la ilicitud del hecho o actuar confore a esa
coprensin.
Aqu se trata de una falta de coprensin de la ilicitud del hecho provocada por
una intoxicacin plena producida por bebidas alcohlicas o sustancias txicas.
El problea de la prueba se centrara en deterinar ese estado de
intoxicacin plena.
Nuevaente es posible alcanzar ese estado de odo deliberado o iprudente,
por lo que todo lo anteriorente sealado para la actio libera in causa y el
principio de versari in re illicita sera de aplicacin a este supuesto.
7
Porejemplo,uamedidadeiteramietoparatratamietomdicooeducacioespecial,ecetrosde
deshabituacio.siempredepediedodelilicitocometido.
146
Tabin en este caso se aplicaran edidas de seguridad de la isa anera
que se ha encionado en el punto anterior.
c.- 3.- El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el naciiento o
desde la infancia, tenga alterada graveente la conciencia de la realidad.
En este artculo se incluiran aquellas personas que debido a alguna alteracin
innata o adquirida a lo largo de la infancia, su percepcin de la realidad se ve
alterada de anera significativa, de anera que su conciencia acerca de los
actos que coeten se ve afectada, por lo que su responsabilidad penal se vera
odulada si no exiida. Sera el caso de sordoudos, ciegos. pero la
exiente no sera aplicacin por el hecho de tener esta alteracin en la
percepcin, sino que esa alteracin en la percepcin tiene que conducir a la
alteracin grave de la conciencia de la realidad. As pues, podra darse el caso
de que una persona presente un tipo de alteracin sordera, ceguera.- y que
por las circunstancias que sean no suponga una alteracin de la conciencia de
la realidad y esa persona resulte iputable y responsable penalente de los
hechos coetidos.
Este sera tabin un supuesto en el que a pesar de la exiente de
responsabilidad penal, se aplicaran unas edidas de seguridad adecuadas, de
la isa anera que en los dos supuestos anteriores.
d.- 4.- El que obre en defensa de la persona o derechos propios o aenos,
siepre que concurran los requisitos siguientes:
1. Agresin ilegtia. En caso de defensa de los bienes se reputar
agresin ilegtia el ataque a los isos que constituya delito o falta y los
ponga en grave peligro de deterioro o prdida ininentes. En caso de defensa
de la orada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtia la entrada
indebida en aqulla o stas.
2. Necesidad racional del edio epleado para ipedirla o repelerla.
3. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
Esta exiente correspondera a lo que denoina actuacin en defensa propia
o legtima defensa. En situaciones deterinadas, una persona acta ovido no
por dolo
3
o intencionalidad, sino en evitacin de una situacin ilegtia o un
dao sufrido en s iso o en sus bienes. a accin que efecta la persona
que alegara esta defensa propia deber ir dirigida a repeler o evitar esa
agresin. No cabra esta alegacin de defensa propia si para repeler o evitar
ese dao se ha epleado un edio desproporcionado o si ha existido
provocacin previa del que se defiende con el fin de colocar al agresor en esa
situacin en la que el otro se va a defender.
8
Eldolo,desdeelputodevistajuridico,esuactuaritecioado,coelpropositodelograruIi.
Porejemplo,dispararuarmaaputadoycoiteciodemataresuactodoloso;sisedisparau
armaporaccidetepodriasercaliIicadodeimprudecia,peroucadedolo.
147
e.- 5.- El que en estado de necesidad, para evitar un al propio o ajeno,
lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siepre que
concurran los siguientes requisitos:
1. Que el al causado no sea ayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada
intencionadaente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de
sacrificarse.
Es una situacin siilar a la de actuar en defensa propia, con la salvedad de
que aqu el dao no proviene de un dolo o intencionalidad, sino que
respondera por ejeplo a causas fortuitas (un incendio en la vivienda sobre la
que una persona tenga una orden de alejaiento, pero que entra para rescatar
sus hijos). En el caso de que haya provocacin de la situacin de necesidad
(provocar ese incendio) no sera aplicable la exiente.
f.- 6.- El que obre ipulsando por miedo insuperable
El iedo insuperable coloca a aquel quien lo padece en una situacin en la que
no es capaz de edir la consecuencia de los actos. Es una causa de no
exigencia de responsabilidad, basada en el principio de que no sera posible
exigir otra conducta en el sujeto que la realiza. Aunque exista la posibilidad de
exigir otra conducta en el sujeto, el iedo insuperable debera ser el otivo
preponderante para poder observar esta exiente
9
.
El obrar bajo iedo insuperable debe ser consecuencia de una aenaza
grave, conteplando objetivaente esta gravedad, pudiendo ser el al real o
iaginario, y debe ser tabin un obrar consistente en una accin u oisin-
dirigido a evitar ese al.
Es frecuente la alegacin conjunta de iedo insuperable y la legtia defensa
coo justificacin de un ilcito coetido
10
.
g.- El que obre en cumplimiento de un deber o en el eercicio legtimo de un
derecho, oficio o cargo.
Para apreciar esta exiente es requisito ineludible que el acto sea coetido
con otivo del desepeo de ese deber o el ejercicio de ese derecho. As
pues no sera posible observar la exiente en otras circunstancias (por
ejeplo, no sera de aplicacin esta exiente a un polica que dispara contra
su failia en su casa a causa de una discusin).
9
CEREZOMIR,Jos'Curso ae Derecho Penal Espaol`.(Ed.Tecos,2.004)
10
Alrespectodelmiedoisuperable,Sentencia ae la Auaiencia Provincial ae Maaria 4/2000, ae 31 ae
Mayo ae 2000,dodelaeximetecompletademiedoisuperablecocurrecuadouapersoaactua
bajolaameazadearmasdeIuegocotralysuesposa.
148
2.2. ircunstancias que atenan la responsabilidad criminal.
En el acaso de los atenuantes, la persona se considera iputable y
responsable penalente de los actos coetidos, nicaente se considera que
esos actos han sido coetidos bajo una serie de circunstancias que hacen que
la responsabilidad se odifique, atribuyendo a los actos unas consecuencias
enos graves de las que hubieran sido de no haber ediado estos atenuantes.
Es por estas razones por las que se puede hablar de exientes incopletas,
en contraposicin a las exientes copletas a las que nos heos referido
anteriorente.
As pues, el artculo 21 del #digo penal establece 6 supuestos de
circunstancias atenuantes:
a.- 1.- as causas expresadas en el #aptulo anterior, cuando no concurrieren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos.
b.- 2.- a de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias
encionadas en el nero 2 del artculo anterior.
Aqu se habla de actuar a causa de una grave adiccin y no una actuacin en
caso de intoxicacin plena, que conllevara en este caso, coo ya heos visto,
a una exiente copleta pero con la posibilidad de iponer una edida de
seguridad consistente en un trataiento socio-sanitario. Esto no sera posible
confore al tenor literal de este artculo 21.2 del #digo penal, sin ebargo la
jurisprudencia ha realizado interpretaciones en un sentido s aplio
11
.
c.- 3.- a de obrar por causas o estulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad seejante.
De odo parecido a las circunstancias anteriores, aqu se atena la
responsabilidad por una serie de razones que producen una prdida de control
subjetivo sobre los actos que se estn realizando. En este aspecto, la
jurisprudencia es clara al exigir las notas que debe presentar ese
coportaiento para que sea calificado coo atenuante.
11
Aesterespecto,laSeteciadelTribualSupremo(STS)de11deAbrilde2000seprouciopor
primeravezeestamateriadelasiguieteIorma:
'Conviene sealar que el legislaaor ael Coaigo penal ae 1995 (.) ha olviaaao contemplar una
respuesta especifica para el autor ae un hecho aelictivo bafo la concurrencia ae una grave aaiccion que
se integra en la atenuante ael articulo 21.2 ael Coaigo penal. (.)
La posibiliaaa ae aplicar meaiaas ae seguriaaa a la atenuante ae grave aaiccion resulta una
interpretacion logica a las aisposiciones regulaaoras ae las meaiaas ae seguriaaa a un supuesto
antologicamente semefante (.) y ser el tratamiento ae aeshabituacion la unica activiaaa socio-sanitaria
efica: para alcan:ar la recuperacion ael aaicto.
EstaSeteciahasidocoIirmadaporotrasposterioreseelmismosetido,eIechasde3de
Mayo de 2000 y 5 de Juio de 2000, permitiedo ua itervecio rehabilitadora e lugar de ua
puitiva.
149
A odo de resea, la Sentencia del Tribunal Supreo 1233/06 de 12 de
Diciebre establece una serie de requisitos, haciendo referencia asiiso a la
nuerosa jurisprudencia existente sobre la ateria
12
.
d.- 4.- a de haber procedido el culpable, antes de conocer que el
procediiento judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las
autoridades.
Nuevaente, acudios a la jurisprudencia para exainar las circunstancias en
las que esta confesin ha de ser realizada, en este caso la Sentencia del
12
STS1233/06de12deDiciembrede2006:'ElaSTSum.18/2006,de19deeero,sedecia
queEsjurisprudeciadeestaSala,portodasSTSde19dediciembrede2002,quesodoslos
elemetoscoIiguraestaateuate:causayeIecto:1.Ha ae existir una causa o estimulo,quehaseser
importatedemodoquepermitaexplicar(ojustiIicar)lareacciodelictivaqueseprodujo.Hadehaber
cierta proporcionaliaaa entre el estimulo y la reaccion (STS 27.2.92). Ha de proceaer ael
comportamiento preceaente de tal victima (STS20.12.96). El motivo desecadeate o ha de ser
repudiabledesdeelputodevistasocio-cultural(STS14.3.94).2.Talcausaoestimulohadeproducir
ueIectocosisteteeuaalteracion en el estaao ae animo ael sufeto,demodoquequededismiuida
su imputabilidad, o tato que llegue a itegrar u trastoro metal trasitorio costitutivo de ua
eximete completa o icompleta, i ta poco que o exceda de ua mera reaccio colrica o de
acaloramietooleveaturdimietoquesueleacompaaraalguasIigurasdelictivasyhadecosiderarse
irrelevate(STS2.4.90).ArrebatosedicecuadolareaccioesmometaeayIulgurate,imediataal
estimulo,mietrasquelaobcecaciotieeuamayorduracioypermiteeltrascursodeumayorlapso
detiemporespectodelestimulo.Etodocasoel transcurso ae un tiempo excesivoexcluye la atenuante
(S.14.4.92).Eltercertrmio,elestadopasioaldeetidadsemejate,aadidoe1983probablemete
para poder acoger el coteido de aquellas otras ateuates de similar coteido que por aquella
importate modiIicacio legal quedaro derogadas (provocacio o ameaza, vidicacio proxima),
extiedeelambitodeestaateuateporvolutaddellegislador,peroquizademodosuperIluoatela
amplituddelosotroselemetosalterativos.
ElaSTSum.1147/2005,sesealabaquesuesecia,comoserecuerdaelaSTSum.
582/1996,de24deseptiembre,radicaeuasesiblealteraciodelapersoalidaddelsujetocuya
reaccio de tipo temperametal ate estimulos exteros icide sobre su iteligecia y volutad,
mermadolaserelaciodecausaaeIectoyecoexiotemporalrazoable,presetadosecomoua
respuesta que puede ser etedida detro de parametros compresibles e u etoro ormal de
covivecia. La jurisprudecia de esta Sala, que excluye el arrebato e los supuestos de simples
reaccioescolricasyeloscasosdesimpleacaloramietooaturdimietoqueacompaaalacomisio
de alguas Iiguras delictivas, ha sealado que el Iudameto de esta ateuate se ecuetra e la
dismiuciodelaimputabilidadqueseproduceeusujetoqueseecuetracolameteoIuscadapor
uapasioqueeesemometoleaIecta.Esposiblequeeseestadopasioalvegaprovocadoporua
sucesiodehechosproducidoseuperiododetiempomasomeosexteso,yquepermaezcalarvado
hasta su explosio a causa de u estimulo cocreto que icide de Iorma importate e u sustrato
previamete existete. Se ha veido exigiedo la cocurrecia de varios requisitos para apreciar esta
circustacia de ateuacio. E primer lugar, debe costatarse la existecia de estimulos o causas,
geeralmete procedetes de la victima (STS um. 256/2002, de 13 de Iebrero), que pueda ser
caliIicadoscomopoderosos,yqueseetiedasuIicietesparaexplicarealguamedidalareacciodel
sujeto, co lo que queda excluidos los estimulos imios ate los que cualquier persoa media
reaccioariacoormalidad.Eseestesetidoeelquehadeseretedidalaexigeciarelativaala
proporcioalidadquedebeexistiretreelestimuloylaalteraciodelacocieciaydelavolutadque
acompaaalaaccio.Silareaccioresultaabsolutametediscordateporotorioexcesocoelhecho
motivador,ocabeaplicarlaateuacio(seteciade27deIebrerode1992),puesoesposible
otorgareIectosateuatoriosacualquierreacciopasioalocolricasioestacotrastadalaimportacia
delestimuloprovocadordeldisturbioemocioalequeelarrebatocosisteyquehadeteeriIluecia
meguate sobre la volutad e iteligecia del autor (STSum.1483/2000,de6deoctubre). E
segudo lugar ha de quedar acreditada la oIuscacio de la cociecia, o estado emotivo repetio o
150
Tribunal Superior de Justicia de la #ounidad de Madrid establece que a
conducta del condenado y su confesin, en este caso, cumplen los requisitos
exigidos, ya que fue veraz, hace referencia obetiva a la infraccin, se prest
personalmente, ante la Autoridad y se oper antes de conocer el culpable que
el procedimiento se diriga contra l. Es por ello, que se oper un acto de
cooperacin a los fines del ordenamiento urdico y los hechos declarados
probados, que no han sido impugnados por la parte recurrente, permiten
subsumir la conducta del condenado en la circunstancia atenuante cuarta del
artculo 21 del digo Penal
13
e.- 5.- a de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la
vctia, o disinuir sus efectos, en cualquier oento del procediiento y con
anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
a fundaentacin de que la reparacin del dao por parte de la vctia tiene
una funcin que queda perfectaente explicada por la Sala de lo Penal del
Tribunal Supreo en su STS 1512/2003 de 13 de Noviebre: coo se
expresado por la Jurisprudencia de esta Sala (STS 235/2003 de 23 de Febrero
entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la
ayuda a las vctias, lograr que el propio responsable del hecho delictivo
contribuya a la reparacin o curacin del dao de toda ndole que la accin
delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una poltica criinal orientada
por la victiologa, en la que la atencin a la vctia adquiere un papel
preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente priar a
quien se coporta de una anera que satisface el inters general, pues la
proteccin de los intereses de las vctias no se considera ya coo una
cuestin estrictaente privada, de responsabilidad civil, sino coo un inters
de toda la counidad
14
a accin de reparacin consistira en un coportaiento que debera
observarse desde la concurrencia de dos eleentos: el eleento cronolgico y
el eleento sustancial
15
subito, u otro estado pasioal semejate, que acompaa a la accio. E tercer lugar, debe existir ua
relaciocausaletreuoyotra,demaeraquelacoductaseauacosecueciadelatrascedeciadel
estimulo.Ecuartolugar,hadeexistiruaciertacoexiotemporal,pueselarrebatoopodraapreciarse
si ha mediado u tiempo etre estimulo y reaccio que prudecialmete permita estimar que se ha
recuperadolaIrialdaddeaimo.Yequitolugar,quelarespuestaalestimuloosearepudiabledesde
la perspectiva de u observador imparcial detro de u marco ormal de covivecia (STS um.
1301/2000,de17dejulio)..
13
STS 2758/2002 de 8 de Marzo de 2002: 'La jurisprudecia, viee rechazado la aplicacio de la
ateuate cuado se trata de coIesioes amaadas o preparadas, e las que vierte datos Ialsos,
tedetesacostruircausasdeexclusiooamioraciodelaresposabilidadcrimial.
14
E este mismo setido, STS 1643/2003 de 2 de Diciembre; STS 285/2003 de 28 de Febrero; STS
2/2007de16deEero.Ademasestaopticasecompartiriaporlasuevasalterativasalaresoluciode
coIlictos,especialmeteporlaMediaciopeal,couobjetivoclarametereparadorelapersoade
lavictimayporpartedelagresor.
15
STS2/2007de16deEero
151
El eleento cronolgico exige que la accin reparadora sea realizada antes de
la celebracin del juicio oral. No serviran las realizadas durante la vista, tras su
finalizacin o posteriorente a la Sentencia.
El eleento sustancial es un eleento referido a la reparacin del dao o a la
disinucin de sus efectos, no slo ateriales, sino tabin los orales
16
, y se
realizara de cualquier fora: restitucin, indenizacin de perjuicios,
reparacin oral, reparacin siblica
12
a reparacin debe ser significativa y relevante, que contribuya de odo
eficiente y significativo a la efectiva reparacin del dao ocasionado
13
, pero
tabin se tendrn en cuenta las posibilidades econicas del acusado en el
caso de que la reparacin se realice ediante una prestacin econica.
f.- 6.- #ualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.
#oo clusula de cierre, el legislador establece esta exiente incopleta por
analoga, en la que caben interpretaciones de actos en relacin a las
circunstancias atenuantes ya coentadas, pero que no hay identificacin plena
con alguno de los coportaientos tipificados.
A odo de ejeplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de
fecha 20 de Julio de 2006 recoge lo siguiente: Tambin concurre la atenuante
analgica del artculo 21.6 en relacin con el artculo 21.4 del digo Penal
de confesin de la infraccin a las autoridades.
En efecto, como se declara probado el acusado facilit a Edurne su propio
nombre, apellidos y direccin donde resida lo que permiti su rpida
identificacin y detencin por agentes de la autoridad una vez la vctima
decidi denunciar los hechos, consideramos que debe apreciarse como
atenuante analgica pues esa colaboracin del acusado no fue a las
autoridades y en todo caso quedaba condicionada a que por la vctima se
decidiera denunciar los hechos."
2.3.CircunstncisquegrvnIresponsbiIiddcriminI.
Al contrario de lo que sucede con los atenuantes antes exainados, hay
circunstancias que agravan la responsabilidad penal por el acto coetido,
suponiendo ordinariaente un agravaiento de la pena correspondiente.
16
STS1517/2003de28deNoviembre.AesterespectosealarladiIereciaetreticaymoral,desdeel
putodevistajuridico.Lamoraltieeucompoetesocial,seriaucojutodeormasdeugrupo
humaoqueiIluyeecadaidividuo,yestaiIlueciaseproducedesdeelexteriorhaciaeliterior.E
cambio,laticaeslaiteriorizaciodeesasormas,elresultadoqueproducelamoraleelidividuoy
quelecomiaacomportarsedeuamaerapersoal,siedoporlotatouaiIlueciadesdeeliterior
haciaelexterior.
17
STS216/2001de19deFebreroySTS794/2002de30deAbriletreotras
18
STS1990/2001de24deOctubre,STS1474/1999de18deOctubre,STS100/2000de4deFebreroy
STS1311/2000de1deJulio
152
Ahora exainareos aquellas circunstancias agravantes s relacionadas con
el tea principal de este captulo, recogidas en el artculo 22 del #digo penal:
a.- 1.- Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable coete cualquiera de los delitos contra las
personas epleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido
a apreciacin de la circunstancia agravante depende de la cualificacin del
edio, odo o fora epleado para asegurarse el resultado pretendido
requiere
19
:
- un elemento normativo, que se cuple si acopaa a cualquiera de los
delitos contra las personas.
- un elemento instrumental, que se cuple si la conducta del agente se
enarca en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona.
- un elemento culpabilstico, que se cuple con el nio de conseguir el
resultado sin ofrecer a la vctia la posibilidad de defenderse.
a alevosa, atendiendo al odo de ejecutar los actos sirvindose de ella,
puede presentar diferentes denoinaciones
20
:
- Alevosa proditaria: si concurre celada, trapa o eboscada.
- Alevosa sorpresiva: cuando existe un ataque sbito o inesperado.
- Alevosa por desvalimiento: aprovechando el desaparo de la vctia,
ipidiendo la defensa.
b.- 2.- Ejecutar el hecho ediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiepo o auxilio de otras personas
que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
c.- 3.- Ejecutar el hecho ediante precio, recompensa o promesa.
d.- 4.- #oeter el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctia, la
etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la
enferedad o inusvala que padezca.
e.- 5.- Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima,
causando a sta padeciientos innecesarios para la ejecucin del delito.
19
STSde9deOctubrede2000(erelacioalaSTSde22deJuiode1993,STSde18deJuiode
1998ySTSde25deJuiode1998).
20
STSde9deOctubrede2000
153
f.- 6.- Obrar con abuso de confianza.
g.- 2.- Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
h.- 3.- Ser reincidente.
Para apreciarse la reincidencia es preciso que exista una condena en fase de
ejecucin y por un delito de la isa naturaleza y del iso Ttulo del #digo
penal del que se le supone reincidente. No se tendrn en cuenta los
antecedentes penales que han sido o debieran haber sido cancelados
21
.
2.4.Lcircunstncimixtdeprentesco.
El actual artculo 23 del #digo penal est redactado confore a la ey
Orgnica 11/2003
22
, cuya exposicin de otivos explica un nuevo enfoque con
respecto a la ateria que le ocupa: El feneno de la violencia dostica
tiene un alcance ciertaente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con edidas
preventivas, con edidas asistenciales y de intervencin social a favor de la
vctia, con edidas incentivadoras de la investigacin, y tabin con
edidas legislativas orientadas a disuadir de la coisin de estos delitos, sin
ebargo no se olvida de la doble vertiente punitivo-preventiva de la refora
que efecta en el #digo penal, realizando varias odificaciones en bitos
deterinados (a odo de ejeplo: las faltas de lesiones, si se efectan en un
bito dostico pasan a considerarse delitos que conlleva s gravedad en
la pena-, se apla en crculo de posibles vctias de la violencia dostica
habitual...).
Ades del espritu de las noras de esta ey Orgnica 11/2003, y forando
parte del iso, se establece una nueva redaccin del artculo 23 del #digo
penal, cuya redaccin desde ese oento es la siguiente:
Artculo 23 del #digo penal.- Es circunstancia que puede atenuar o agravar la
responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o
haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de
forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su
cnyuge o conviviente.
En este artculo se intenta adecuar la respuesta del #digo penal a la realidad
social y al concepto aplio de failia, de esta anera se considera que hay
vnculo entre parejas de hecho, entre parejas separadas o divorciadas, o
incluso se conteplan tabin los actos contra la failia extensa de la vctia
(los ascendientes o descendientes de una ex-ujer o ex pareja).
21
Elarticulo136delCodigopealregulalacacelaciodelosatecedetespeales.
22
LeyOrgaica11/2003de29deSeptiembredemedidascocretasemateriadeseguridadciudadao,
violeciadomsticaeitegraciosocialdelosextrajeros.
154
3. LOS ELITOS CONTRA LAS PERSONAS: HOMICIIO, ASESINATO Y
LESIONES.
3.1.EIhomicidioysusforms.
Se parte de un tipo penal bsico que es el artculo 133 del #digo penal:
"El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de
prisin de diez a quince aos".
El bien jurdico protegido a travs de este artculo es la vida huana
independiente. Aquel que lesione este bien jurdico ser el sujeto activo del
delito y sobre el que recaer la consecuencia de su coportaiento
antijurdico. El sujeto pasivo ser aquel hacia el que sujeto activo dirige su
coportaiento de una fora dolosa, culposa o iprudente.
Respecto a la fora de ejecucin del coportaiento en contra del bien
jurdico protegido, existe el tipo cualificado que se recoge en el artculo 139 del
#digo penal y por el que el hoicidio pasa a ser asesinato con una pena
ayor que el hoicidio- cuando concurre alguna de estas caractersticas
23
:
- alevosa
- precio, recopensa o proesa
- ensaaiento, auentando deliberada e inhuanaente el dolor del
ofendido.
Otra fora que puede adoptar el hoicidio y as est conteplada en el
artculo 143 del #digo penal- es la induccin al suicidio, referida a la coisin
de actos necesarios para que ese suicidio se produzca.
3.2.LsIesiones.
El #digo civil en su artculo 154 perite a los progenitores corregir razonable
y moderadamente a los hios, sin ebargo una vez que se exceden los lites
objetivos de esa razonabilidad, es posible que no haya causa de justificacin y
nos encontraos ante un hecho ilcito de lesiones, pudiendo ser delito o falta
segn el coportaiento y las consecuencias del iso
24
.
23
ElhomicidiotieeeelasesiatoutipocualiIicado,porelcuallascircustaciasagravatesoseria
susceptiblesdeseraplicadas.Esdecir,uhomicidiocoalevosiaoesaamietoseejuiciariacoIorme
altipopealdelasesiatoyoaldelhomicidiocoagravate.
24
La Setecia de la Audiecia Provicial de Madrid de 15 de marzo de 2002 establece que 'una
bofetaaa aaaa a una hifa ante una aiscusion con su paare, salvo que queaen acreaitaaos otros factores, o
la misma tenga una especial graveaaa, aebe entenaerse encuaaraaa aentro ael aerecho ae los paares a
corregir a los hifos ra:onable y moaeraaamente, inherente a la patria potestaa que ostenta el
aenunciaao y que establece el articulo 154 ael C. Civil, (.) por lo que, pese a que lo iaeal en toao caso
es utili:ar metoaos peaagogicos por los paares, el aar una bofetaaa a un hifo sin exceaerse aebe ser
encuaaraaa tal y como afirma el Jue: ae instancia aentro ael aerecho ae los paares ae corregir a los
hifos.
155
a redaccin del artculo 142 del #digo penal proviene de la refora operada
por la ey Orgnica 15/2003 de 25 de Noviebre, que corresponde a la
respuesta legislativa ante la evolucin social y concretaente a la violencia de
gnero. Siguiendo la tendencia de prevencin ya encionada en la
introduccin de este tea, esta refora introduce nuevos eleentos de cara a
evitar que ciertos coportaientos antijurdicos continen en la progresin que
en ese oento presentaban
25
:
"Artculo 147.1.- El que, por cualquier motivo o procedimiento, causare a otro
una lesin que menoscabe su integridad corporal o su salud fsica o mental,
ser castigado como reo de delito de lesiones con la pena de prisin de seis
meses a tres aos, siempre que la lesin requiera obetivamente para su
sanidad, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o
quirrgico. a simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesin
no se considerar tratamiento mdico.
on la misma pena ser castigado el que, en el plazo de un ao, haya
realizado cuatro veces la accin descrita en el artculo 617 de este digo.
2.- No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior ser castigado con la
pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando
sea de menor gravedad, atendido el medio empleado o el resultado producido."
El segundo prrafo del artculo 142.1, en referencia al artculo 612 del iso
#digo, se refiere a la falta de lesiones no encuadrables en el artculo 142.1. a
la que corresponde una pena de localizacin. De esta anera, una repeticin
de una condena en faltas (hasta cuatro veces) acaba siendo delito. A travs de
esta calificacin se persigue prevenir tanto el paso de la falta al delito coo la
repeticin de la falta en s isa.
as lesiones a las que se refiere este artculo se pueden causar por accin o
por oisin. Mientras que la accin que provoca la lesin est clara, con
respecto a la oisin y particularente en el bito failiar- hay que
establecer quin est en posicin de garante del bien jurdico protegido. Una
dejacin de esta funcin de garante debera producir las consecuencias fsicas
o psicolgicas para que el delito se produjera. Por ejeplo, unos progenitores
que no atienden no alientan, no abrigan.- a un recin nacido podran estar
haciendo dejadez de esa funcin de garante que est atribuida por la patria
potestad.
EIebrerode2007,yporiiciativadelDeIesordelMeordelaComuidaddeMadrid,se
propusolareIormadeesteultimoparraIo,aadiedolasiguieteIrase'.siempre que no sea un castigo
fisico o aae la aigniaaa ael menor`.Deestamaera,hayposicioamietossocialestedetesaua
matizaciodeestearticulo,previedoqueeuIuturoesposiblequeseproduzcaalguamodiIicacio
eesteaspecto.
25
ElaExposiciodeMotivosdeestaLeyOrgaicasereIlejalosmotivosdelareIorma,elosquese
aprecialapreocupaciodelLegisladorporlaprevecio,tediedoaIavorecerlarehabilitaciodelas
persoas co algu tipo de adiccio o itroduciedo u uevo tipo de pea como la localizacio
permaetedelsujetoactivodelhechoilicito.
156
#on respecto al resultado producido, considerando tanto el dao fsico coo el
psquico, debe haber una relacin de causalidad entre accin y resultado. En
este sentido, el tea de la prueba es deterinante, cobrando una iportancia
vital los partes o infores forenses. Evidenteente, un dao psicolgico es de
s difcil prueba que un dao fsico, no ocurrira as con un dao psquico que
derive en una patologa o un trastorno psicolgico directaente producido por
la accin principal.
#on respecto al dao psicolgico, es incluso susceptible de ser constitutivo de
un delito de lesiones coo dao colateral de otros delitos
26
, as pues el padre
que ve coo su hijo es asesinado en su presencia puede presentar una serie
de consecuencias que sean susceptibles de ser calificadas coo delito de
lesiones
22
.
a caracterstica que califica un hecho coo delito de lesiones o coo falta de
lesiones es el tipo de atencin que necesita el sujeto pasivo. Si es preceptiva
una priera asistencia por facultativo y un posterior trataiento dico o
quirrgico no un seguiiento- sera encuadrable en el delito del artculo 142
del #digo penal< si esto no es as, nos encontraraos ante una falta del
artculo 612.1 del #digo penal.
En lo que respecta al bito failiar, el segundo prrafo del artculo 149 del
#digo penal prev la posibilidad de que en el caso de que una vctia fuera
enor o incapaz, y siepre que el Juez lo estie adecuado para el inters del
enor, se prive teporalente de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogiiento al sujeto activo.
El artculo 153 del #digo penal est redactado confore a la ey Orgnica
1/2004 de 23 de Diciebre de Medidas de proteccin integral contra la
violencia de gnero, por lo que al ser un tea de xia relevancia en lo que
a cuestiones legislativas de ateria de failia, reproducios en su integridad.
Artculo 153.1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro
menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este digo, o
golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin, cuando la ofendida
sea o haya sido esposa, o muer que est o haya estado ligada a l por una
anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a un ao o de trabaos en beneficios de la comunidad de treinta y
uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte
de armas de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal
lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el
eercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta
cinco aos.
2. Si la vctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las
personas a que se refiere el artculo 123.2, exceptuadas las personas
26
MUOZCONDE,F'Derecho Penal, Parte Especial`(Ed.TiratLoBlach,1999),pp.109yss.
27
STSde9deJuiode1998
157
contempladas en el apartado anterior de este artculo, el autor ser castigado
con la pena de prisin de tres meses a un ao o de trabaos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, as
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o
incapaz, inhabilitacin para el eercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento de seis meses a tres aos.
3. as penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrn en su mitad
superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando
armas, o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se
realice quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 43 de este
#digo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal,
razonndolo en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del
autor y las concurrentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena
inferior en grado.
A pesar de estas edidas, el Ttulo preliinar de la encionada ey Orgnica
1/2004 establece los principios rectores y una finalidad, que su artculo 1.2
concreta en establecer edidas de proteccin integral cuya finalidad es
prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus
vctias. De esta anera, se conteplan penas coo las reflejadas en el
artculo 153.2 cuando el sujeto pasivo de las lesiones pertenece a un grupo
deterinado de personas
23
, que supone la inhabilitacin teporal para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogiiento< para
iponer estas penas, el Juez deber estiar el ayor inters del enor o
incapaz afectado por esta suspensin< pero tabin se produce coo
alternativa a la pena de prisin la pena de trabajos en beneficio de la
counidad. Aqu nuevaente el Juez se encuentra con la posibilidad de optar
entre estos dos odelos de sancin (prisin o trabajos en beneficio de la
counidad), dando lugar a la posibilidad de aplicar una sancin puraente
retributiva (prisin) o por el contrario, una pena resocializadora (trabajos en
beneficio de la counidad).
Dentro del concepto de violencia de gnero, la ey Orgnica 1/2004 incluye
tanto la violencia fsica coo la psicolgica, enuerando foras de violencia
coo las agresiones a la libertad sexual, las aenazas, las coacciones o la
privacin arbitraria de libertad, delitos todos ellos contra la libertad y
encuadrados en el Ttulo V del ibro del #digo penal.
#oo clusula de cierre, el artculo 153.4 del #digo penal perite al Juez y
siepre de anera otivada en Sentencia, atenuar la pena (un grado inferior)
28
Articulo173.2delCodigopeal.Coyugeopersoaqueestohayaestadoligadaalporuaaaloga
relaciodeaIectividadausicovivecia,olosdescedietes,ascedietesohermaosporaturaleza,
adopciooaIiidad,propiosodelcoyugeocoviviete,olosmeoresoicapacesquecolcoviva
o que se halle sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimieto o guarda de hecho del coyuge o
coviviete,opersoaamparadaecualquierotrarelacioporlaqueseecuetreitegradaeelucleo
de su covivecia Iamiliar, asi como las persoas que por su especial vulerabilidad se ecuetra
sometidasacustodiaoguardaecetrospublicosoprivados.
158
teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las concurrentes
en la realizacin del hecho.
Existe tabin la posibilidad de que las lesiones se produzcan de anera
indirecta o no, por cualquier edio o procediiento y por dolo o por
iprudencia- sobre el feto, coo resultado de una agresin a una ujer
ebarazada. En este caso el #digo penal exonera de responsabilidad penal a
la ujer ebarazada, estableciendo pena de prisin para el sujeto activo.
4. ELITOS CONTRA LA LIBERTA: SECUESTROS, AMENAZAS Y
COACCIONES.
a libertad que protege el Ttulo V del ibro es una libertad de actuacin en
sentido aplio, entendida coo la capacidad que tiene una persona para
decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o
situarse por s mismo en el espacio, sin que su decisin se vea constreida o
mediatizada por otras personas
29
4.1.Cocciones.
El delito de coaccin tal y coo aparece tipificado actualente en el #digo
penal tiene su origen en la ey Orgnica 15/2003:
Artculo 172.
1. El que, sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con violencia
hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea
usto o inusto, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos
o con multa de 12 a 24 meses, segn la gravedad de la coaccin o de los
medios empleados.
uando la coaccin eercida tuviera como obeto impedir el eercicio de un
derecho fundamental se le impondrn las penas en su mitad superior, salvo
que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este digo.
2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o muer
que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun
sin convivencia, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao
o de trabaos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y,
en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y
un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al
inters del menor o incapaz, inhabilitacin especial para el eercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco aos.
9gual pena se impondr al que de modo leve coaccione a una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor.
29
MUOZCONDE,FOp. cit.-pp.150y151
159
Se impondr la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en
presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de
la vctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el
artculo 43 de este #digo o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza.
No obstante lo previsto en los prrafos anteriores, el Juez o Tribunal,
razonndolo en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del
autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena
inferior en grado.
a conducta antijurdica es ipedir, a travs de la violencia, hacer lo que la ey
no prohbe u obligar al sujeto pasivo a hacer algo que no quiere hacer (por
ejeplo, ipedir a una persona abandonar un doicilio ediante la
intiidacin con un cuchillo)
30
. ncluso se ofrece la posibilidad de agravar la
pena si a travs de la coaccin se est ipidiendo el ejercicio de un Derecho
fundaental.
Para que se aprecie el delito es preciso que exista una relacin de causalidad
entre la accin y el resultado.
a jurisprudencia es unnie a entender el concepto de violencia (vis
compulsiva
31
) de un odo aplio, pudiendo consistir tanto en intiidaciones
personales coo en fuerza sobre las cosas, con el fin de asegurarse el
resultado
32
o relevante, en cuanto a la probletica de bito failiar a que viene
iplcita, es el nero 2 del artculo 122, introducido por la ey Orgnica
15/2003 y que responde a la finalidad de prevencin y con el fin de evitar el
auento de los episodios de violencia dostica. As pues, se contepla la
posibilidad de suspender teporalente el ejercicio de la patria potestad,
tutela, guarda, curatela, acogiiento, teniendo en cuenta el ayor inters del
enor< la circunstancia agravante de realizar el hecho antijurdico en presencia
de enores o en el doicilio de la vctia o quebrantando alguna condena
ipuesta sobre el sujeto activo (por ejeplo, una orden de alejaiento entre un
hobre y su ex ujer).
4.2.Amenzs.
El artculo 169 del #digo penal sanciona coo delito de aenazas las
conductas que consistan en aenazar a otro con causarle a l, a su failia o a
otras personas con las que est ntiaente vinculado un al que constituya
delitos de hoicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la
integridad oral, la libertad sexual, la intiidad, el honor, el patrionio y el
30
SeteciadelaAudieciaProvicialdeMadrid71/2006de30deJuio.
31
Lavis compulsivaeDerechosereIierealaimooIuerzaqueimpulsaalsujetoactivoacometerelacto
ilicito.
32
STS74/1998de26deEeroyerelacioalasSTSde2deFebrerode1981,STSde25deMarzode
1985,STSde10deAbrilde1987ySTSde6deOctubrede1995.
160
orden socioeconico. as aenazas pueden ser condicionales o no
condicionales.
Para que se aprecie el tipo penal, tiene que haber una creencia de que el al
con que se aenaza es real, independienteente de la fora en que se de a
entender, y objetivaente debe ser adecuado para intiidar.
Es doctrina doinante
33
la postura que defiende que las aenazas se
consuan cuando llegan a conociiento del aenazado. En este sentido, la
jurisprudencia ratifica esta doctrina que se sigue desde antes de la aparicin de
la #onstitucin de 1923, as por ejeplo, la Sentencia del Tribunal Supreo de
20 de Mayo de 1944 no aprecia el delito de aenazas a travs de unas cartas
que fueron interceptadas y nunca llegaron a su destinatario, que por lo tanto
nunca lleg a ser sujeto pasivo de delito de aenazas alguno.
as aenazas y las coacciones tienen un lite difuso y no son extraas las
situaciones en las que abos tipos aparecen de anera conjunta (aplicndose
la norativa referente a los concurso de delitos
34
). Sin ebargo, la sentencia
del TS de 13 de arzo de 2000 establece que Doctrinalmente ha sido
tradicional acoger como diferenciador un criterio temporal de tal modo que para
entender que el delito es de amenazas es preciso que exista un aplazamiento
temporal del mal augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta
como inminente y actual. Ms sutilmente se ha sealado como criterio
determinante de una u otra calificacin el efecto producido sobre la libertad del
sueto pasivo de la accin que ser amenazas cuando incida sobre el proceso
de formacin de sus decisiones voluntarias y coacciones cuando afecta a la
voluntad de obrar, pero tambin en esta ltima forma de distinguir se introduce
un criterio de temporalidad en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso
mediato de decisin de la vctima y las coacciones afectan con inmediatez
temporal a la adopcin de una conducta
#on respecto a las aenazas, la ey Orgnica 1/2004, de 23 de Diciebre
introduce una nueva redaccin del artculo 121 en sus neros 4 y 5:
4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o muer
que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun
sin convivencia, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao
o de trabaos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y,
en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y
un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al
inters del menor o incapaz, inhabilitacin especial para el eercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco aos.
9gual pena se impondr al que de modo leve amenace a una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor.
33
MUOZCONDE,FOp. Cit
34
Cuadodosilicitospealesaparececoumismoacto(dispararaalguiecouarmadeIuegopara
laqueoseposeepermiso).Articulos73yssdelCodigopeal.
161
5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a
alguna de las personas a las que se refiere el artculo 123.2, exceptuadas las
contempladas en el apartado anterior de este artculo, ser castigado con la
pena de prisin de tres meses a un ao o trabaos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres aos, as como, cuando
el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz,
inhabilitacin especial para el eercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres aos.
Se impondrn las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior
cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el
domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realice quebrantando una
pena de las contempladas en el artculo 43 de este #digo o una medida
cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
En base a este articulado, las aenazas dentro de la pareja o la ex pareja, en
el doicilio failiar o que fue failiar, y en presencia de enores tienen un
trataiento diferenciado, con la posibilidad de establecer penas alternativas a
la prisin y con fines resocializadores y preventivos. Tabin en este caso, se
introduce la posibilidad de suspensin teporal de la patria potestad, tutela,
curatela. en inters del enor si as lo aprecia el Juez.
4.3.SecuestroydetenciniIegI.
El artculo 163.1 del #digo penal tipifica el delito de secuestro de la siguiente
anera: El particular que encerrare o detuviere a otro, privndole de su
libertad, ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos.
El bien jurdico protegido a travs de este tipo penal es la libertad abulatoria,
sera por lo tanto un bito s restringido de libertad que en las figuras de las
coacciones y las aenazas, a la vez que un rasgo diferenciador de las dos
figuras antes explicadas. De igual anera, en las detenciones ilegales el
epleo de la violencia no es el nico edio para conseguir realizar el
coportaiento antijurdico
35
.
#on especial relacin a los enores o incapaces, MUOZ #ONDE
36
entiende
que pueden ser sujetos pasivos del delito en la edida que tengan capacidad
suficiente para poder trasladarse por s isos, sin ebargo, cuando no sea
as la detencin ilegal consistira en el quebrantamiento de la relacin de
custodia con la persona encargada legalmente de su guarda. Esto sera
aplicable, por ejeplo, a aquellos casos regenes de visita en los que los
enores no son reintegrados al progenitor custodio en el doicilio failiar, en
el Punto de Encuentro Failiar correspondiente, o en el lugar deterinado
-judicialente o de utuo acuerdo- para tal fin.
35
MUOZCONDE,FOp. citpp.166yss.
36
MUOZCONDE,FOp. citpp167
162
a fora de realizar la conducta puede ser cualquiera destinada a privar de la
libertad abulatoria del sujeto pasivo, desde encerrar (en una casa, una
habitacin de hotel, un vehculo.) a detener (atando...).
Existen algunos supuestos donde el coportaiento antijurdico tiene una
causa de justificacin, supuestos que estn especificados en la ey de
Enjuiciaiento #riinal, en sus artculos 490 y 491:
- Al que intentare coeter un delito, en el oento de ir a coeterlo.
- Al delincuente in fraganti.
- Al preso que se fugue de la prisin en que se halle cupliendo
condena.
- Al que se fugare de la crcel en que estuviere esperando su traslacin al
estableciiento penal o lugar en que deba cuplir la condena que se le
hubiese ipuesto por sentencia fire.
- Al que se fugare al ser conducido al estableciiento o lugar encionado
en el punto anterior.
- Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
- Al procesado o condenado que estuviere en rebelda.
5.ELITOSCONTRALALIBERTAEINTEGRIASEXUAL.AGRESIN
SEXUALYVIOLACIN.
El bien jurdico protegido ediante el Ttulo V del ibro del #digo penal es
la libertad e indenidad sexual. Podeos destacar tres tipos diferentes, con
sus correspondientes peculiaridades.
5.1.AgresionessexuIes.
Es un coportaiento lesivo de los bienes jurdicos antes encionados con la
caracterstica de que la agresin debe realizarse con violencia o intiidacin
32
,
debiendo darse una relacin de causalidad entre la violencia o intiidacin
epleada y la agresin sexual.
El artculo 123 del #digo penal lo tipifica de la siguiente anera: El que
atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intiidacin
ser castigado coo responsable de agresin sexual con la pena de prisin de
1 a 4 aos.
El hecho de atentar, se entiende coo un contacto corporal necesario entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo
33
. Si no hubiera este contacto se incurrira en un
37
Itimidacioetedidacomouameazarcocaracterdegravedadyerelaciocolaagresio
sexual.
38
MUOZCONDE,F-Op.Cit,p.201
163
coportaiento encuadrable en los tipos ya coentados de aenazas o
coacciones o en los de exhibicioniso o los delitos relativos a la prostitucin.
Tabin es deterinante el calificativo de sexual, debiendo ser preceptiva
para la apreciacin de esta figura la intervencin de los rganos genitales.
Un coportaiento puede ser calificado de naturaleza sexual si lo situaos en
un contexto deterinado donde cultural y socialente puede ser considerado
coo tal
39
, teniendo en cuenta los usos y costubres del lugar.
VioIcin.
Es un tipo cualificado del delito anterior. A este respecto, el artculo 129 del
#digo penal establece que "uando la agresin sexual consista en acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de obetos por alguna de las
dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la
pena de prisin de 6 a 12 aos"
a diferencia del tipo objetivo con el delito anterior es la introduccin de objetos
o penetracin por las vas sealadas. Asiiso, existen unas circunstancias en
las que el delito de violacin estara penalente agravado, entre las que
destaca la especial vulnerabilidad de la vctia por razones de edad
40
,
enferedad o por su situacin- o la relacin de superioridad del sujeto activo o
parentesco entre sujeto activo o pasivo (ascendiente, descendiente o
herano).
AbusossexuIes.
a diferencia fundaental con las agresiones sexuales es que ientras que
abas figuras son un ataque no consentido contra la libertad e indenidad
sexual, en los abusos sexuales no hay violencia ni intiidacin.
6.LALEYORGNICACONTRALAVIOLENCIAEGNERO.
a ey Orgnica 1/2004, de 23 de Diciebre, de Medidas de Proteccin
ntegral contra la Violencia de Gnero
41
es el s claro ejeplo de la evolucin
de la tarea del egislador en ateria penal, dando cada vez s iportancia a
la vctia y a la labor de prevencin en estas aterias. A lo largo de toda esta
ey, y tal y coo se reconoce expresaente en varios puntos de la isa, se
desprende que existe una ayor concienciacin con respecto a pocas
anteriores sobre la realidad de las agresiones sobre las ujeres.
En esta ey se habla por priera vez de un sndroe de la ujer altratada,
que define en su Exposicin de Motivos coo las agresiones sufridas por la
39
MUOZCONDE,F-Op.Cit,p.202
40
Etodocaso,losmeoresde13aosopuedeprestarucosetimietovalido.
41
Dispoibleehttp://www.boe.es/boe/dias/2004/12/29/pdIs/A42166-42197.pdI
164
muer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actan
sobre el gnero masculino y femenino, situndola en una posicin de
subordinacin al hombre y manifestadas en los tres mbitos bsicos de la
relacin de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de parea,
agresin sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.
a atencin sobre esta ateria que regula la ey de Violencia de gnero se
plantea coo una atencin integral y ultidisciplinar, haciendo gran nfasis en
el proceso de socializacin y educacin de la poblacin, utilizando para ello
edidas de sensibilizacin e intervencin desde un bito educativo. #oo
apoyo a este planteaiento, se articula una serie de reforas tanto penales
coo civiles y procesales, llegndose a crear incluso una nueva instancia
judicial: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
a ey, si bien est destinada a la violencia de gnero, tapoco es ajena a los
enores en cuanto a vctias -directas o indirectas- de esa violencia,
ocupndose de garantizar la proteccin de los derechos de los enores
garantizando las edidas de proteccin adoptadas respecto de la ujer.
El objeto principal de la ey, establecido en su artculo 1 es actuar contra la
violencia que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mueres, se
eerce sobre stas por parte de quienes estn o hayan estado ligados a ellas
por relaciones similares de afectividad, an sin convivencia. A este respecto se
entiende por violencia tanto la violencia fsica coo psicolgica.
De esta anera se establecen los destinatarios -por un lado y por otro- de la
norativa concreta que introduce esta ey. No obstante, el la finalidad de este
objeto no es otro que prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar
atencin a sus vctimas
42
.
#oo edida de sensibilizacin, prevencin e incluso deteccin, se prev por
el Gobierno la elaboracin y puesta en archa de un Plan Nacional de
Sensibilizacin y Prevencin de la Violencia de Gnero, destinado a introducir
una nueva escala de valores basados en los principios de igualdad y tolerancia
dentro de las relaciones de gnero.
Desde el bito educativo, se introducir coo objetivo la foracin de los
alunos en los isos principios de igualdad y tolerancia, dando vital
iportancia a los principios de convivencia, para lo cual se establecern
prograas de enseanza basados en la resolucin pacfica de conflictos. En
este sentido, la Mediacin escolar
43
propone que sean los propios alunos los
que, previaente a ser debidaente forados y entrenados en estas
habilidades, resuelvan sus conflictos entre ellos.
En el bito de los edios de counicacin y publicitarios, se foentarn
igualente estos principios, evitando ensajes discriinatorios y un
42
Articulo1.2LO1/2004
43
AmododeejemplocitaraALZATESAEZDEHEREDIA,R.-Resolucion ael Conflicto. Programa
para Bachillerato y Ea. Secunaaria`.Bilbao,1990
165
trataiento de la inforacin relativa a la violencia de gnero que vaya en
contra de la libertad y dignidad de las vctias directas o indirectas- de esta
violencia.
#on respecto a las ujeres vctias de violencia de gnero, se regulan una
serie de derechos que se cubren desde varios bitos, as pues se establecen
recursos para inforar y asesorar a las ujeres vctias sobre su situacin
personal, as coo un derecho a una asistencia social integral (inforacin,
atencin psicolgica, apoyo educativo, foracin preventiva y de foento de
su desarrollo personal con un fin preventivo.). Desde el punto de vista de la
asistencia jurdica, desde el prier oento (la priera denuncia) se pone a
disposicin de la vctia un Abogado de anera gratuita si as lo solicita,
independienteente de que posteriorente deban abonarlo si no cuplen los
requisitos de la asistencia jurdica gratuita. Tabin se reconocen diversos
derechos laborales y con respecto a la Seguridad Social as coo una serie de
ayudas econicas siepre que se cuplan unos deterinados requisitos.
Desde el punto de vista institucional se crean diversos organisos (Delegacin
Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, el Observatorio
Estatal de Violencia sobre la Mujer, las Unidades especializadas para la
proteccin y prevencin de las Fuerzas y #uerpos de seguridad del Estado),
junto con unos planes de colaboracin entre stos y los organisos existentes
que faciliten el objetivo y finalidad de esta ey.
a tutela judicial que se introduce se concretiza en la creacin de la Fiscala de
Violencia sobre la Mujer y sobre todo de los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer, con sede en cada capital de Partido judicial. En estos Juzgados se
tratarn todos los teas penales relacionados con la violencia de gnero
(hoicidio, lesiones al feto, lesiones, delitos contra la libertad e indenidad
sexual.) y los teas civiles en los que haya un coponente de violencia
confore a lo que establece el artculo 1 anteriorente citado (nulidad,
separacin, divorcio, odificacin de edidas resultantes de los anteriores,
relaciones paternofiliales.). Si un Juzgado de Priera nstancia que se ocupe
de teas de failia conoce que un asunto que se est llevando se encuadra
dentro del arco de esta ey, tendr la obligacin de inhibirse a favor del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer copetente, y de igual odo, el Juzgado
de Violencia sobre la Mujer al que llegue una supuesto de su copetencia y
conozca que en un Juzgado de Priera nstancia est incoado un
procediiento, puede solicitar la inhibicin a ese Juzgado de Priera nstancia.
a caracterstica fundaental de estos Juzgados de Violencia sobre la Mujer es
que pueden establecer edidas penales y civiles, concretadas en edidas
cautelares y de aseguraiento coo salida del doicilio failiar,
estableciiento de rdenes de alejaiento especificando distancia y duracin,
asegurarse el cupliiento de las anteriores edidas ediante el uso de la
tecnologa (pulseras localizadoras), liitacin del rgien de counicacin
(restriccin o prohibicin de contacto telefnico o por otros edios.) y con
respecto a los enores, si procediera, la suspensin de la patria potestad, la
guarda custodia, el rgien de visitas. o tabin podr establecerse un
rgien de visitas en el caso de que fuera preciso salvaguardar este derecho
tanto del progenitor coo de los enores.
166
C.CONCLUSIONES.
a tendencia del Derecho penal tal y coo heos visto en las pginas
anteriores, est decantndose por la prevencin, rehabilitacin y el
reconociiento a las vctias, sin dejar de lado la funcin punitiva clsica.
No olvideos que desde Feuerbach y Jakobs, existe una tendencia del
Derecho penal que se centra en el futuro, por contraposicin a las teoras
denoinadas retributivas, centradas en el pasado. os prieros defienden que
una de las funciones de la ey penal es intiidar a los sujetos para que no
coetan delitos. De aqu se puede extrae una finalidad ltia del Derecho
penal: evitar que se lesionen o se pongan en peligro los bienes jurdicos, a
travs de una funcin de prevencin general realizada a travs del
Ordenaiento jurdico en sentido aplio, y en especial del Derecho penal. El
artculo 2 del #digo penal reconoce esta funcin de prevencin especial,
dirigida al sujeto que ya ha delinquido, con un fin de resocializar, reeducar y
evitar una reincidencia.
No obstante, independienteente de las edidas concretas que para cada
acto ilcito se establezcan, hay una serie de consecuencias colaterales. En el
caso de los Puntos de Encuentro, garantizan la continuidad de las relaciones
paterno-filiales en un contexto neutral y teniendo en cuenta siepre el beneficio
de los enores. Ya heos visto que hay conductas que llevan aparejada una
odificacin (privacin o suspensin) teporal de los derechos y deberes
paterno-filiales, por lo que podra decirse que un Punto de Encuentro puede ser
un apoyo eficaz de cara a rehabilitar o resocializar a los titulares de esos
derechos y deberes y prevenir en un futuro situaciones violentas coo las que
heos exainado. De la isa anera, paulatinaente se van introduciendo
nuevas alternativas a la va judicial para la resolucin de conflictos, coo la
Mediacin failiar, siepre que se den las condiciones que legalente se
establecen para que se produzcan.
Ades, desde el punto de vista de los profesionales que trabajen en el Punto
de Encuentro, puede resultar de ayuda a los isos conocer los antecedentes
en la conducta de los usuarios con el fin de anticipar posibles conductas o
reacciones ante el desarrollo de su estancia en el Punto de Encuentro. Desde
esta ptica, se ha intentado desgranar deterinados aspectos que pueden
facilitar la tarea de los tcnicos del Punto de Encuentro, de lo que se
beneficiaran los usuarios del servicio.
167
D.BIBLIOGRAFIA
AZATE SEZ DE HEREDA, R Resolucin del onflicto. Programa para
Bachillerato y Educacin Secundaria. Bilbao, 1990.
#EREZO MR, J urso de Derecho Penal Espaol. (Ed. Tecnos, 2.004).
#ERVE DONDERS, V El delito de malos tratos en el mbito familiar.
Eguzkilore, #uaderno del nstituto Vasco de #riinologa, n15 (San Sebastin,
2001).
GAR#A VAUENGA, Mediacin en conflictos familiares. Una
construccin desde el Derecho de @amilia (Ed. Reus, 2006)
MUOZ #ONDE, F Derecho Penal Parte Especial (Ed. Tirant o Blanch.
1.999).
TAPAS, A y SEBASTN, V. J. (coordinadores) Manual de defensa urdica
contra la violencia de gnero lustre #olegio de Abogados de Madrid, 2005
VAE MUZ, J.M. y otros digo penal (Ed. Thoson-Aranzadi, 2006).
VV.AA. a reforma del Derecho de familia Boletn del ltre. #olegio de
Abogados de Madrid n33. Madrid, 2006.
VV.AA. a @amilia ante momentos difciles ibro-gua editado por la
#onsejera de Failia y Asuntos Sociales de la #ounidad de Madrid. Madrid,
2004.
168
FMILI Y SUCESIONES
utora: M Socorro MrmoI Brs
bogada y Mediadora FamiI iar
ESQUEM
1. I ntroducci n
Nat ural eza e hecho sucesori o
2. EI ordenami ento sucesori o en I a Legi sI aci n EspaoI a
2 Concept o e f ami l i a y graos parent al es
22 El qu, el qui n, el cuano y el cmo el hecho
sucesori o
3. EI hecho sucesori o como fuente de confI i cto
4. Si stema de confI i ctos: prevenci n y resoI uci n.
4 El f enmeno soci al el envej eci mi ent o y sus recursos
42 Concl usi n: Derecho herei tari o o Expectat i va e
erecho
5. BibIiograf a
170
1. I NTRODUCCIN.
Toos aquel l os que acceen a l a f ormaci n en Mei aci n Fami l i ar
han e t ener un conoci mi ento pol i ri co e cuant as f acet as af ect an a
rel aci ones tan compl ej as como l o son l as rel aci ones fami l i ares que,
t raspasano l os evi entes l mi tes e l os l azos e sangre o e
afi ni a, ext i enen sus conexi ones como una re rai cul ar con su
propi o si st ema e erechos y eberes, regul aos, en forma ms o
menos expl ci t a, unas veces por l a cost umbre o por el Derecho
Nat ural , y ot ras por el Derecho Posi ti vo, ya sea e carct er general
(Ci go Ci vi l y Ley e Enj ui ci ami ent o Ci vi l ), ya l o sea con carct er
espec f i co, t erri tori al o aut onmi co

Es est a regul aci n posi t i va, -y ms concret ament e, l a regul aci n

general el Ci go Ci vi l - l a que ser obj et o e est ui o en el present e
t ema que, por ot ra part e, no pret ene ser una exposi ci n oct oral y
exhaust i va el Derecho Sucesori o, en t ant o que ser a mat eri al ment e
i mposi bl e reuci r en unas pocas pgi nas l o que para l os
prof esi onal es el Derecho, en su l i cenci at ura, const i t uye un curso
compl et o e Derecho Ci vi l , y que el Ci go Ci vi l cont empl a
mi nuci osament e en un T t ul o
2
compl eto
Por ot ra part e, t ampoco consi eramos necesari o ese est ui o
exhaust i vo para qui enes, por est a v a, acceen a l a f ormaci n e
Mei aores pues, en cual qui er caso, se encont rarn en una e estas
os si t uaci ones: o son Li cenci aos en Derecho i ncl uso Abogaos en
ej erci ci o-, en cuyo caso ya cuent an con un bagaj e j ur i co suf i ci ent e
como para no preci sar e mayores i nci enci as en el t ema, o carecen
e f ormaci n j ur i ca acami ca, y tampoco se por a pret ener,
reuci r a un sol o t ema, como ant eri orment e hemos i cho, el
conoci mi ent o e cuest i ones t an compl ej as
Entonces, a qu vi ene i nt rouci r semej ant e enunci ao e <Fami l i a y
Sucesi ones> si empezamos por eci r que l a exposi ci n ser
el ement al y carent e e exhaust i vi a ?, se pregunt ar el l ect or- La
1
OTRAS REGULAC ONES D ST NTAS AL CD GO C V L A TENER EN CUENTA EN MATER A DE
SUCES ONES:
Const i t uci n Espaol a ( Ar t 22 2 y 5 sobr e asoci aci ones i l ci t as e i ncapaci a par a
suceer )
Ci go Penal Ar t 73 sobr e asoci aci ones i l ci t as
Ley 3/ 992, e e Jul i o, el Der echo For al el Pa s Vasco
Ci go e Sucesi ones por Causa e Muer t e en el Der echo Ci vi l e Cat al ua, apr obao
por Ley 40/ 99, e 30 e Di ci embr e
Compi l aci n e Ar agn
Compi l aci n e Bal ear es
Compi l aci n e Navar r a
Ley 49/ 98, e 24 e Di ci embr e: Est at ut o e expl ot aci n f ami l i ar agr ar i a y e l os
Agr i cul t or es Jvenes
Ley 83/ 980, e 3 e Di ci embr e, e Ar r enami ent os Rst i cos
z
T t ul o el Li br o con sei s Cap t ul os; Ar t cul os 657 a 087
171
respuest a es senci l l a y t i ene os vert i ent es cl arament e ef i ni t ori as:
e una parte, no hay fuent e e conf l i ct os fami l i ares que tenga ms
f acet as, mani f est aci ones y consecuenci as que el hecho sucesori o; por
ot ra, qui en pret ena t rabaj ar
3
l a Mei aci n Fami l i ar, ebi era enf ocar
est a f uent e e conf l i ct os con el mi smo l enguaj e el ement al y ual el
que se van a val er l as personas que emanen su i nt ervenci n pero,
al propi o ti empo, necesi t ar e unas noci ones j uri cas bsi cas,
aunque aut ori zaas, para ori ent ar l a composi ci n el probl ema y
rei ri gi r su sol uci n j uri ca al t cni co aecuao Lo que queremos
eci r es que, en cuest i ones e herenci as, toos, hast a l os ms
i l et raos, suel en sost ener i nf l exi bl ement e su percepci n e t ener
dereh .", excl uyeno el erecho y l a posi ci n el cont rari o con
razonami ent os absol ut ament e ext raj ur i cos Y ser en un Proceso e
Mei aci n, ebi ament e pl anteao, one por i ni ci arse el i ter haci a
el repl ant eami ent o l egal no conf l i ct uao o, al menos, one se i ntente
remover, hast a one sea posi bl e, l a nt i ma y totmi ca carga
emoci onal que est as si t uaci ones sucesori as conl l evan, mei ante el
manej o e l neas j uri cas bsi cas que qui en est i nmerso en el
probl ema perci ba como l egi t i maoras e l a i nt ervenci n mei aora
ubi cano el proceso en una si t uaci n capaz e esact i var a su vez
l a percepci n errnea el propi o erecho
1. 1. NaturaI eza deI hecho sucesori o.
Del i mi t aos que han si o l os mrgenes e nuest ra exposi ci n,
ebemos t ener unos concept os bsi cos sobre l a naturaIeza deI
hecho sucesori o, si qui era sea para al canzar a ent ener el mi smo,
ent re ot ras facet as, como f uent e e conf l i ct os f ami l i ares en l os que el
Mei aor ha e i nterveni r, si n que tal i nt ervenci n, como es obvi o,
t enga una mani f est aci n puramente j ur i ca Ya l o hemos i cho: es
i ni spensabl e que el Mei aor t enga l os conoci mi ent os y concept os
suf i ci ent es como para poer, t angenci al ment e, eri var l a emana e
i nf ormaci n t cni ca haci a el aecuao prof esi onal el erecho,
aunque sea l el l l amao a l a i nf erenci a el hecho concret o el
conf l i ct o mei ant e l as tcni cas e l a Mei aci n
4
, y qui en haga
pat ent e, ant e l as personas i nmersas en el conf l i ct o, l a posi bi l i a e
encont rar zonas e acercami ent o que sat i sf agan o acort en l as
i st anci as separaoras

Por nuest r a par t e, pr ef er i mos ut i l i zar el t r mi no t r abaj ar par a r ef er i r nos a l a

i nt er venci n y act i vi a el Mei aor en el Pr oceso e Mei aci n, ant es que el e
ej er cer ; y el l o por ent ener que el pr i mer o es un concept o que se aj ust a a l a f unci n
que se esempea como una par t e ms, i mpl i caa en el pr oceso, mi ent r as que el
seguno i nuce i ea e l ej an a, i ncompat i bl e a nuest r o ent ener con l a r ef er i a
act i vi a Aai mos que si hay al go que nos pr eocupe a muchos Mei aor es es el hecho
e t ener que ami t i r que l a Mei aci n es una i sci pl i na t an nueva que car ece e un
l enguaj e pr opi o y espec f i co, por l o que par t i ci pa e i ncor por a t r mi nos pr opi os e ot r as
i sci pl i nas ( Der echo, Mei ci na, Psi col og a, Psi qui at r a, et c ) que esi buj an l a
aut onom a y especi f i ci a e l a Mei aci n, por l o que es nuest r o pr oyect o e f ut ur o el
est ui o e t er mi nol og a y l enguaj e i f er enci aos y i f er enci ant es que el i mi t en y
excl uyan sol apami ent os i neseaos
q
Recomendamos reasar I os concel os de Aul ocomosi ci n y Hel erocomosi ci n
como encuadre deI conf I i cl o.
172
El hecho sucesori o ha e ent enerse ese os posi ci ones e
present e: l a el que, si eno t i t ul ar act ual e bi enes, erechos y
obl i gaci ones, se convert i r, en un fut uro i nci ert o, en transmi tente, y
l a el expectante La el Transmi t ent e, por tant o, es una si t uaci n
pot enci al , que converge en qui en, i nmi cament e o i eal ment e,
genera bi enes, erechos y obl i gaci ones suscept i bl es e ser
t ransmi t i os a t erceros st os terceros, por su part e, ocupar an l a
posi ci n expect ant e, o, por mej or expresarl o, aquel l os que, en f unci n
e l o que orenen l as l eyes o l o que eci a el Transmi t ent e,
susti tui rn a ste en l a posi ci n j uri ca que el mi smo tenga respect o
e l a masa herei tari a
As pues, l a sucesi n ser a una forma e sust i t ui r y ser sust i t ui o en
et ermi naas ci rcunst anci as Pero una i ea aparentement e tan
senci l l a es mucho ms compl ej a e l o que a pri mera vi sta parece, y
est a compl ej i a ebe est ar muy present e en l a ment e el Mei aor,
porque el hecho sucesori o va ms al l e l a transmi si n/ recepci n e
bi enes mat eri al es y l l ega a ser una e l as mayores fuent es e
l aberi nto fami l i ar que puea concebi rse
A nai e nos es aj ena l a est ampa e f ami l i as perf ect ament e
consol i aas, que han peri o l a fl ui ez e sus rel aci ones, e i ncl uso
se han esi nt egrao ef i ni ti vamente, con mot i vo e una herenci a Y
es que, en ese hecho e suceer, hay el ement os emoci onal es que,
en muchas ocasi ones, poco t i enen que ver con el val or obj et i vo e l o
que se reci be o no se reci be, y mucho con l a percepci n subj et i va y
si mbl i ca que ot organ a l a cosa t ransmi t i a t ant o qui en transmi t e
como qui en reci be
Ll egaos a est e punt o, pora eci rse que exi st en os f ormas e
cont empl ar el hecho sucesori o: l a purament e emoci onal
-pert eneci ente al reuci o mbi to fami l i ar- y l a j ur i ca, que escapa
e l as f ront eras f ami l i ares al ser regul aa por el Est ao segn l as
concepci ones que en caa moment o se aopten y l os fi nes que se
pret enan Anal i cemos previ ament e, si qui era sea en f orma somera,
al gunas posi ci ones oct ri nal es respect o a l a noci n j uri ca e l a
sucesi n
No ha si o pac f i ca l a concepci n el erecho e sucesi n a l o l argo
e l a hi st ori a As , nos encont ramos con l a funament aci n
i ndividuaIista, asent aa en cri t eri os subj et i vos, en l os que l a muert e
exti ngua t oo erecho e l a persona y, en consecuenci a, el erecho
a t ransmi t i r
5
La veteranas teor as Soci aI i stas, por su part e,
negaban el erecho a t ransmi t i r, en t ant o que negaban el erecho a
poseer el obj et o mi smo e l a transmi si n o l a propi ea pri vaa, baj o
l as premi sas oct ri nal es i nspi raas en l a errai caci n el concept o

Si gui eno a Cast n Tobeas y su r ef er enci a a Kant , Fi cht e, Gr os, et c - OC- .l

bi ene del di f unt e nver t n en un m en bi ene vnt e que, j ui i de un,
en bj l pl i i n del der eh del pr i mer upnt e, gener l ment e, el m pr xi m
pr i ent e, y j ui i de t r , per t eneen l Et d"
173
ari st ocrt i co romano e l a copropi ea fami l i ar, si bi en es ci ert o que,
aems, segu an mant eni eno l a i ea i ni vi ual i st a e l a
i mposi bi l i a e ar carta e natural eza a l a vol unt a e un i funto
ms al l el l mi t e e su exi st enci a En el ext remo opuest o
t enr amos l as teoras positi vas, f unament aas en el
, o erecho e i sposi ci n si n l mi t es que, buscano su
cobert ura en el Derecho Nat ural , como l egi t i maor e l a propi ea
i ni vi ual
6
, acabaron bi f urcnose en i st i nt as t enenci as o escuel as,
l as cual es, curi osamente, convergen en un el ement o comn: l a fami l i a
como generaora e una comuni a e bi enes, erechos y
obl i gaci ones vocaci onal ment e transmi si bl es en t rmi nos general es
7
como consecuenci a nat ural , pasano a un seguno pl ano l a sucesi n
t estaa
Como sol uci n conci l i aora se present ar an l as teor as ecI cti cas,
i nt egraoras e l a conj unci n ent re el erecho i ni vi ual a l a
propi ea y el erecho o expect at i va e erecho- generao en l a
coni ci n e mi embro i nt egrant e e una f ami l i a
Det enernos ahora en l a evol uci n hi st ri ca el erecho sucesori o
ser a t raspasar l os l mi t es e l o que se pret ene en l a f ormaci n el
Mei aor Fami l i ar A l os fi nes aqu persegui os, bst enos saber que,
ese un concept o purament e j uri co, y si n i gnorar l a exi st enci a e
i scusi ones encont raas, y ms o menos prct i cas sobre el l o, parece
obvi o que eI Derecho de Sucesi ones en eI Cdi go Ci vi I EspaoI
est concebido como un modo de adquirir Ia propiedad
8
.
En ef ect o, l a regul aci n posi t i va mrti u, est compreni a en el
Tt ul o el Ci go Ci vi l que reza: DE LAS SUCESI ONES"; que, a
su vez, se encuent ra i ncari nao en el Li bro el Ci go Ci vi l , cuyo
enunci ao es: DE LOS DIFERENTES MODOS DE ADQUI RI R LA
PROPIEDAD". Lo que nos el i mi t a el concept o concret o f rent e a l a
sucesi n: l a i ea e propi ea en su ms est ri ct o sent i o j uri co,
segn es efi ni a en el Art 348 CC:
L prpi edd e el dereh gzr y di pner de un , i n
m l i mi ti ne que l et bl ei d en l l eye.
El prpi etri t i ene i n ntr el t enedr y el peedr de l
pr rei vi ndi rl .
6
S XV , Escuel a e Der echo Nat ur al y Jur i sconsul t os f r anceses
;
No ol vi ar que hay er echos y obl i gaci ones per sonal si mos que se ext i nguen con l a
muer t e el causant e, como pueen ser al gunas r esponsabi l i aes ex del i t ,
al i ment i ci as, et c
8
Aunque el l ego en l eyes pui er a conf uni r t r mi nos, ebe saber i st i ngui r se ent r e
pr opi ea , ef i ni a en el Ar t 348 el Ci go Ci vi l como " .el der eh gzr y
di pner de un , i n m l i mi t i ne que l et bl ei d en l l eye" , con
posesi n que, segn l os Ar t s 430 y ss , CC , no es si no una si t uaci n j ur i ca e
t enenci a e una cosa o el i sf r ut e e un er echo por par t e e al gui en sobr e esa cosa
Se puee, pues, ser pr opi et ar i o y no poseeor , y poseeor y no pr opi et ar i o O
pueen conver ger ambas coni ci ones y si t uaci ones En el Pr oceso e Mei aci n es
i mpor t ant e manej ar est os concept os en t ant o que el pr opi et ar i o pui er a est ar i nmer so
en el conf l i ct o vi ni cat i vo f r ent e al poseeor e l a cosa i gnor ano l a l i mi t aci n l egal
que el menci onao 348 CC , i mpone al l i br e i sf r ut e y i sposi ci n
174
En ef i ni t i va, recapi t ul amos y f i j amos concept os:
El hecho sucesori o, se present a como un event o e consumaci n e
f uturo, que se prouce con l a muert e el causant e-; pero, si n
embargo, se anunci a o prepara con una si t uaci n j uri ca ant eri or a
su consumaci n, y con act os personal si mos que emanan e l a
vol unt a el et ent aor e bi enes y erechos, y su perf ecci onami ent o
se prouce mei ant e l a ef ect i vi a trasl at i va, en funci n e l a cual ,
el / l os l l amao/ s a sust i t ui r al causant e ocupan real ment e su l ugar en
t oos sus erechos y obl i gaci ones, i ni vi ual i zano l os mi smos
mei ant e una nueva t i t ul ari a j uri ca ni ci al mente, l a gnesi s es
compl ej a e i net ermi naa en t ant o que es prouct ora o et ent aora
e una masa pat ri moni al somet i a a abst ract os erechos y
obl i gaci ones t ransmi si bl es, y i vi si bl es ent re l os mi embros l l amaos a
reci bi r, en l a f orma que el t ransmi t ent e y l as l eyes i spongan en caa
l ugar y en caa moment o Y puee af i rmarse que, t al se conci be en l a
Ley el hecho sucesori o, ti ene su ori gen y j ust i f i caci n en (y entro e)
el reci nto el ncl eo fami l i ar, si n perj ui ci o e que, en too o en parte,
esa masa herei t ari a puea t ransf eri rse a terceros aj enos a l a
parent al i a
Por t ant o, en l t i mo trmi no, si n perj ui ci o e si t uaci ones i st i ntas que
ref eri remos, su nat ural eza es purament e parent al , y como t al , habr
e estarse a l as i st i nt as posi ci ones (o graos) que ocupen caa uno
e l os mi embros ent ro e ese ncl eo, que, en f i nal ment e, son l os
hi t os en que se sust ent an l as i sposi ci ones l egal es que regul an l as
t rasmi si ones mrti u
2. EL ORDENMI ENTO SUCESORI O EN L LEGISLCIN
ESPOL.
Es est e orenami ent o, a nuest ro ent ener, t an et al l ao como
obsol et o y, como veremos, respone mal a l as nuevas real i aes
soci al es
2. 1. Concepto de fami I i a y grados parentaI es.
Toos perci bi mos si n i fi cul t a al guna que, ese que el muno es
muno, l as personas que l o componen se organi zan en grupos ms o
menos evi entes y ef i ni os, si eno el e l a f ami l i a l a cl ul a atmi ca
i nmemori al ment e omni present e Por otra part e, a t oos l es es comn
una concepci n met af si ca e f ami l i a como abst racci n col ect i va, y
aapt aa al moment o hi st ri co concret o en que se vi ve Por el l o,
puee af i rmarse que el concept o e fami l i a recae sobre una real i a
hi st ri ca que respone a una i ncl i naci n i nst i nti va, coyunt ural ,
i nmi ca y mul t i i sci pl i nar
175
Af i rmamos que es i nstinti va porque, si n ua, en el i nst i nto el
hm pi en
9
est grabaa esta forma tenenci al e organi zaci n e
l os i ni vi uos Es coyunturaI en t ant o que l a forma y permanenci a e
su organi zaci n respone a l as i st i ntas real i aes geogrf i cas,
econmi cas y soci al es vi gent es en caa moment o hi st ri co Por poner
un ej empl o si mpl e y si n compl i caci ones, l a organi zaci n f ami l i ar no es
l a mi sma en l as soci eaes rural es que en l as urbanas; ni en l as
soci eaes agr col as que en l as i nust ri al es; ni en l as soci eaes e
f uert e i mpregnaci n rel i gi osa que en l as ms raci onal i st as o
mat eri al i st as Es dinmica porque l a organi zaci n fami l i ar es
sumament e l bi l , con habi l i aes i nst i nti vas que l e permi ten
aapt arse a l as ci rcunst anci as e too gnero que puean af ect arl e
As, l a fami l i a, a l o l argo e su exi st enci a, asume, con ms o menos
suf ri mi ent o o gozo, pero si n granes menoscabos en sus ci mi ent os
esenci al es, si t uaci ones y event os t an i spares como naci mi ent os y
muert es, mat ri moni os y i vorci os, abanonos el hogar o
permanenci a en el mi smo, bonanzas econmi cas o rui nas
pat ri moni al es, j uvent u o vej ez Too parece tener cabi a en ese
grupo soci al , base e l a propi a soci ea cambi ant e pero persi st ent e
Fi nal ment e, y ent ro e l os obj et i vos e est e t ema, se ha af i rmao
que l a fami l i a es muI tidi scipIinar aunque bi en por a eci rse que l a
f ami l i a es omnidi scipIinar
10
, pues cual qui era que sea l a i sci pl i na e
que se t rat e, buscar a l a f ami l i a para gravi t ar sobre el l a
Ant ropol og a, por supuest o; econom a, si n ua; geograf a,
esta st i ca, hi st ori a. Y, como no po a ser menos, el Derecho, como
expresi n e f orma organi zat i va e vocaci n prot ect ora e l os ms
bi l es, o como f enmeno rei st ri but i vo e bi enes escasos, ha hecho
e l a f ami l i a un hi to sobre el que gi ra una y otra vez, con ms o
menos oport uni a y ef i caci a; si empre responi eno a l a necesi a
que l a soci ea en general t i ene e conservar l as bases e esa
cl ul a que l e es tan i mpresci ni bl e como i nevi t abl e Muchas veces,
supl i eno l as mi seri as y menoscabos que l a esest ruct uraci n
f ami l i ar suel e acarrear cuano l a i ncl i naci n emoci onal supera l a
capaci a resol ut i va y pensant e; a veces, i nvai eno recovecos
nti mos el ncl eo f ami l i ar baj o coart aas oct ri nal es e proyecci n
q
Isl amos habI ando en l ermi nos anl rooI gi cos, reI al i vos aI ser humano, orque
excederi a aI ob| el o de esl e l raba| o cuaI qui er ref erenci a aI rei no ani maI en eI que, or ol ra
arl e, resuI l a i I usl rador conl emI ar i denl i co i nsl i nl o organi zal i vo f ami I i ar, si qui era sea
l emoraI menl e, y como resuesl a obedi enl e aI mandal o genel i co de conl i nuaci n y
subsi sl enci a de I a eseci e.
1 o
(De omni s=Lodo y Di sco=urender). Que uburcu o engI obu Lodus I us
dI scI I I nus, enL endI dus sL us como I us dI sLI nLus I uceL us de desenvoI vI mI enLo o
urendI zuj e socI uI I zunLe. Puru I os uI I cI onudos u roI undI zur en eI sI gnI I I cudo
eLI moI gI co de I us exresI ones, seri u I nL eresunL e I nvesL I gur I u evoI ucI n
semunLI cu de I u uI ubru dI scI I I nu que, urruncundo deI verbo I uLI no di sco,
di di ci , di scere = urender, hu dudo vI du u derI vucI ones L un dI sL I nLus como
dI sci uI o, dI cenL e, eL c. , husL u quedur reducI du u su senLI do mus eI emenLuI ,
cuuI es eI que I nduce I deu de orden mus o menos uuL orI LurI o. Pero, voI vI endo uI
ncI eo de urL I du, I u IumI I I u, y sI udmI LI mos que es en eI seno de I u IumI I I u donde
se uI cunzu, royecL u o muduru Lodo urendI zuj e, veremos que se j usL I I I cu
I enumenLe esu I muLucI n de omnI dI scI I I nur que rougnumos uru eI I u como
orI gen de L odo exerI encI u vI vencI uI .
176
t ransi t ori a que, con el ti empo, emuest ran su i nept i t u para l os f i nes
propi os e l a f ami l i a, pero que emergen como l ogros ms
espect acul ares que ef ect i vos, que hacen e sus ment ores ol os tan
esl umbrant es como nef ast os Y si empre sust i t uyeno l a capaci a
e eci si n personal i zaa por sol uci ones i mpersonal es y
general i zant es, que se i mponen con una m ni ma at enci n a l a
si t uaci n i ni vi ual y concret a Es l o que ha ao en l l amarse
het erocomposi n, mei ante l a que toa una seri e e personas aj enas
a l a real i a e un hecho concret o f ami l i ar, est n l l amaas, por una
especi e e pact o soci al preest abl eci o, a opi nar, represent ar,
ef ener, j uzgar y, en efi ni ti va, i mponer l o que ebe hacerse,
act uano ese f uera, e i mposi bi l i t ano l a i nt ervenci n i rect a e l os
i rectamente af ect aos por aquel hecho concret o sobre el que se
t rata e eci i r, ofreci eno un trat o homogenei zao para si t uaci ones
het erogneas, aunque aparent ement e sean i gual es
La Ley Posi t i va ha veni o regul ano no sl o l a composi ci n e l a
f ami l i a y l as f ormal i aes y ri t ual es j uri cos que l a conf orman, si no
l as consecuenci as e too ti po i manant es e l a real i a fami l i ar,
ent re cuyos pl i egues que i ncl ui a una et al l aa regul aci n sobre el
hecho sucesori o
No nos ext eneremos en ef i ni r, como ori gen nucl ear e l a fami l i a, l a
regul aci n e l a parej a que, por ot ra part e, con l as nuevas formas e
mat ri moni o reci ent ement e l egal i zaas

, ha i ntrouci os real i aes

j ur i cas bi en i st i nt as a l as exi st ent es hast a ahora Pero, sal vo ese
reconoci mi ent o e l egal i a mat ri moni al f ormal , no parece que hayan
mereci o mayor at enci n para el Legi sl aor l as consecuenci as
herei t ari as e t al reconoci mi ent o, e f orma que, aunque haya
vari ao l a l etra e l a Ley respect o al concept o trai ci onal e fami l i a,
permanecen i nt ocaos l os l l amaos grados parentaI es que, en
ef i ni ti va, et ermi nan y coni ci onan el erecho sucesori o en cuant o a
l a l l amaa sucesi n Ieg ti ma, que es l a que se prouce (rt. 912
CC.) ) cuano se muere si n test ar, o el t est ament o es i nvl i o o
nul o; 2) cuano no hay en el test ament o i nst i t uci n e hereero en
t oo o en part e e l os bi enes; 3) cuano se ha i nst i t ui o hereero
somet i o a et ermi naa coni ci n que no se cumpl e al moment o e l a
muert e, o el hereero muere ant es que el t est aor, o repui e l a
herenci a si n t ener sust i t ut o y si n que haya erecho a acrecer
2
; y 4)
cuano el i nst i t ui o hereero est af ect ao en su capaci a para
suceer En caa uno e est os supuest os, a fal t a e hereeros
t est ament ari os, l a Ley ef i ere l a herenci a a l os parientes el i funt o
(rt. 913 CC.), segui os el cnyuge vi uo y, en l t i mo t rmi no, al
Estao El oren e l l amaa a l a herenci a no testaa se est abl ece por
grados parentaI es.
1 1
Por l a Ley 3/ 2005, e e Jul i o, se moi f i c el Ci go Ci vi l r egul ano l a
i nst i t uci n mat r i moni al ent r e per sonas el mi smo sexo
1 z
Per ci bi r el aument o que l e cor r espone cuano ot r o par t ci pe pi er e su cuot a o
r enunci a a el l a
177
Estos grados parentaI es se encuent ran efi ni os en nueve art cul os
el Ci go Ci vi l , que van el 915 aI 923 Tngase en cuent a que l os
menci onaos precept os se encuent ran i ncari naos ent ro el
Capt ul o el Ttul o el Li bro Tercero el Ci go Ci vi l ; Cap tul o
cuyo enunci ao es DE LA SUCESI N I NTESTADA". Con el l o
queremos l l amar l a at enci n sobre un hecho cuano menos curi oso:
que l a Ley se ocupa e regul ar el parent esco j ust ament e como
i nt roucci n a l a si t uaci n e t ransmi si n herei t ari a i ntestada. Es
como si el Legi sl aor hubi era ef eri o especi al ment e l a i ea e
parent esco a l a e erecho por razn e tal si t uaci n e parent esco,
cuano el causant e no puo o no qui so i sponer expresament e e sus
bi enes mei ant e el si empre eseabl e recurso el test ament o Pero
ej emos estas consi eraci ones para moment os oct ri nal es ms
aecuaos, y veamos cmo es t rat ao l egal ment e ese parent esco
El rt. 915 CC , no ef i ne l o que es el parent esco, si no su
et ermi naci n en rel aci n con el concept o e proxi mi a por
graos:
"L prxi mi dd del prent e e det ermi n pr el nmer
de generi ne. Cd generi n f rm un grd".
Es como si i era por sabi a l a obl e f orma e parent esco, que se a
por una e est as os ci rcunst anci as: consangui nidad o afinidad
Tampoco se of rece en el Ci go Ci vi l una efi ni ci n e l o que es el
grao, y que para nosot ros no es si no l a uni a mni ma con que se
mi e l a separaci n ent re pari ent e y pari ent e, entro e una
et ermi naa I nea, ya sea i rect a o col at eral , ascenent e o
escenente; en tant o que l a l nea es l a i recci n que marca el t i po o
cl ase e parent el a, y el grao se ref i ere a l a l ej an a o cercan a e l a
mi sma
Hemos i nt rouci o un nuevo concept o e l a ant eri or efi ni ci n: el e
I nea, cuya menci n l a encontramos en el rt. 916 CC , que ubi ca
l os graos organi znol os en I neas, l as cual es se trazan con os
i recci ones i st i nt as: I nea directa y I nea coI ateraI ; l a pri mera est
i nt egraa por i ni vi uos que esci enen unos e ot ros; l a l nea
col at eral es l a que se i nt egra por personas que no esci enen unas
e ot ras pero s e un tronco comn Veamos grf i cament e est a
i st i nci n:
Pare
Hi j o
Ni et o
Pare
Hi j o <-> hi j o<- > hi j o
Fi g Fi g 2
178
La fi gura i sea l a l nea i rect a: e pare a hi j o va un grao; e
hi j o a ni et o, otro De pare a ni eto, os En l a fi gura 2 se i sean
t anto l a l nea i rect a (pare/ hi j o), como l a col at eral que hay ent re l os
hermanos
La si gui ent e i st i nci n que l a Ley hace, l neas, ascendente y
descendente, (rt. 917 CC. ), no of rece mayor i f i cul t a Se trata e
subi r e hi j o a pare, a abuel o, a bi sabuel o, etc, o e baj ar e pare
a hi j o, a ni eto, a bi sni eto, etc
Mayor i f i cul t a supone l a i nt erpret aci n el rt. 918 CC., en l o que
hace al tercer prrafo:
En l l ne e uentn t nt grd m generi ne
m pern, dentnd l del prgeni t r.
En l ret e ube ni ment e ht el t rn. A , el hi j di t
del pdre un grd, d del buel y tre del bi buel .
En l l t erl e ube ht el trn mn, y depu e bj
ht l pern n qui en e he l mputi n. Pr et, el
hermn di t d grd del hermn, tre del t, hermn de
u pdre mdre, utr del pri m hermn, y en del nt e.
A

B<--- --- --- B2

C<--- --- --- -C2
Desar rol l o gr f i co: par a saber l os gr aos
que hay ent re C y C2 (pri mos), subi r emos
ese C a B; e ah a A (t ronco comn
Baj ano l uego a B2 y a C2 Dese C
hemos hecho cuat ro movi mi ent os: B- >A-
>B2- >C2 , que son l os graos parent al es
que separan a l os pri mos her manos
El v ncul o puee ser senci l l o, a dobI e, si eno st e l t i mo el
et ermi nao por el parent esco que provi ene e pare y mare
conj unt ament e (rt. 920 CC).
Ael ant nonos a l o que se exponr l uego sobre l as formas o "eI
cmo" e acceer a l a herenci a, puee eci rse que el grao e
parent esco va a est abl ecer el oren e prel aci n en l a herenci a
i nt est aa, e f orma que .el pri ent e m prxi m en grd exl uye
l m remt (rt. 921 CC. ), hecha sal vea el derecho de
representaci n
13
, que no es otro que el que ostentan l os pari ent es e
una persona, previ ament e fal l eci a, para suceer a l a mi sma en
aquel l os erechos que st a hubi era t eni o e haber vi vi o (rt. 924
1
Per t enece a una especi al i zaci n j ur i ca que excee l os l mi t es e est e t ema el
et al l e l i neal ascenent e o esceni ent e, col at er al , e obl e o senci l l o v ncul o, et c , que
l a Ley est abl ece par a el er echo e r epr esent aci n; ( rt s. 924 y ss. , CC) Bast e par a el
Mei aor conocer l a exi st enci a e t al es especi f i caci ones par a poer er i var el
espoj ami ent o e l as uas al pr of esi onal aecuao, si n per j ui ci o e l a i nf or maci n que
puee ael ant ar a esas uas e l os her eer os expect ant es en si t uaci n e conf l i ct o
179
CC.). En cuant o al derecho de acrecer
14
(rt. 922 CC.), es suf i ci ent e
por ahora con saber que se ref i ere a pari ent es el mi smo grao
En efi ni t i va, eI parentesco, en sus os or genes e
consanguini dad o afinidad, vi ene l egal ment e mei o por una uni a
enomi naa grado parentaI, cuya proxi mi a o l ej ana opera en el
erecho e l os pari ent es a acceer a l a herenci a l l amaa I eg tima o
no t est ament ari a, si empre teni eno en cuent a l as excepci ones e l a
representaci n y el derecho de acrecer.
2.2.EI "qu", eI "quin", eI "cundo" y eI "cmo" de Ia sucesi n.
Los ant eri ores i nt errogant es van a proporci onar una vi si n e
conj unt o ext raori nari ament e t i l ent ro el pl ant eami ent o el ement al
que hemos anunci ao sobre el hecho sucesori o Y servi rn a l a
f unci n mei aora para responer l os i nt errogant es ms bsi cos
sobre l os que pi bota el conf l i cto f ami l i ar frent e a una herenci a
No ebe caerse en l a apari enci a si mpl i ci a e su pl ant eami ent o
pues, como por verse, l as respuest as son ms compl ej as e l o que
a pri mera vi st a pui era parecer; y aunque t rat emos sl o l as l neas
bsi cas e t al es i nt errogant es, no por el l o se perer su compl ej a
perspect i va
EI "qu", en su f orma averbi al i nt errogat i va, i nuce si empre una
corresponenci a con l a i ea e cosa mat eri al o i eal - y no se
ref i ere si no al obj et o e t ransmi si n Ser a, pues, pri m f i e, aquel l a
cosa cuya propi ea se transmi t e a otro, en vi rtu, en est e caso, el
acaeci mi ent o el evento que a vi a a l a sucesi n herei t ari a Si n
embargo, cuano ese i nt errogant e se apl i ca al obj et o herei tari o, l a
gramti ca y l a et i mol og a pi eren sus perf i l es mat eri al es y l a cosa,
l a res l at i na, ej a e ser al go mat eri al y concret o, para convert i rse
en una pura si t uaci n i nt angi bl e pero ci ert a, l a herenci a, que es
ef i ni a as por el Ci go Ci vi l Espaol :
rt. 659 CC. : "L hereni mprende t d l bi ene,
dereh y bl i gi ne de un pern, que n e ext i ngn pr
u muert e".
Anal i cemos est e enunci ao En pri nci pi o, l a herenci a es conti nent e e
bi enes mat eri al es, e cosas t angi bl es; bi enes e muy i st i nta
nat ural eza (muebl es, i nmuebl es, semovi ent es ) y que pueen
perci bi rse por l os sent i os; verse, t ocarse, cont arse, trasl aarse,
pesarse, mei rse, et c
Pero l a herenci a, est const i t ui a t ambi n por ot ros el ement os
i nmat eri al es, represent aos por t t ul os acrei t ati vos e su exi st enci a
El ement os respect o e l os cual es se puee prei car l a emergenci a e
1 q
Cabe eci r l o mi smo que en l a not a ant er i or sobr e el er echo e acr ecer
180
una si t uaci n j uri ca por l a que se prouce una novaci n
5
respect o
e l as personas sobre l as que recaen l os
que expresament e menci ona el precept o t rascri t o
Si gui eno a Cast n Tobeas, en su ref erenci a a Ruggeri o, ". ..l
hereni , ent endi d bj et i vment e, e el ptri mni de un pern
di f unt, ni derd m uni dd que brz y mprende td l
rel i ne j urdi de qul l , per que e i ndependi ent e de l
i ngul re el ement que l mpnen, , en tr t rmi n, l
t tl i dd de l rel i ne pt ri mni l e l i gd pr vi rt ud de un
vnul que d l nj unt un rter uni tri y que he tl
nj unt i ndependi ent e de u nt eni d. Cnebi d m un
bt ri n, bi en puede er l l md l hereni , m en l fuent e
rmn, un "nmen i uri ", un pur nept j urdi (i uri
i nt el l et um hbet )".
No ent ran, si n embargo, en l a herenci a et ermi naos bi enes y
erechos personal si mos que se ext i nguen con l a muert e el causant e
como ya hemos ael ant ao y mant i ene el rt. 659 CC
Es, pues, ese t oo arquet pi co, ese conj unt o e erechos y eberes,
concret os sobre cosas concret as, y abst ract os sobre cosas i eal es
(euas, cri t os, etc ), cuya t i t ul ari a quea vacant e con l a muert e
el causant e, l o que const i t uye l a herenci a En cuant o a su obl e
enomi naci n j ur i ca, (t est ament ari a y l eg t i ma) l a encont ramos en
el rt. 658 CC
EI "quin", como enunci an l as regl as gramat i cal es ms al uso, se
ref i ere si empre a personas y, ent ro el campo herei tari o, t i ene una
obl e vert i ent e i nt errogat i va: qui n es qui en causa l a herenci a,
-l l amao por el l o en puros trmi nos j uri cos causante-, y qui n es
el l l amao a reci bi rl a, cuya enomi naci n j uri ca tambi n se bi f urca:
heredero y I egatari o
La fi gura el causant e no parece i fci l e concebi r: es aquel que
posee al go que t ransmi ti r y no est pri vao l egal ment e para
t ransmi t i rl o El Ci go Ci vi l (rt. 658) cont empl a l a t ransmi si n
herei t ari a como un act o esenci al ment e vol unt ari st a el causant e, a
t ravs el t estamento Pero previ ene l a cont i ngenci a e que el
l l amao a ej ercer ese act o vol unt ari o, no l o ej erza, en cuyo caso,
operar l a Ley:
rt. 658: L uei n e def i ere pr vl untd del hmbre
mni fetd en tetment , y, fl t de te, pr di pi i n
de l l ey. L pri mer e l l m tetment ri , y l egund
l egt i m.
1
Ent eni a l a NOVAC N en el ms ext enso sent i o j ur i co: el que se especi f i ca
en el Ar t 203 CC , par a l a moi f i caci n e l as obl i gaci ones, vr i nd u bj et
u ndi i ne pr i ni pl e; 2 Sut i t uyend l per n del deudr ; 3 Subr gnd
un t er er en l der eh del r eedr .
181
Pdr tmbi n def eri re en un prt e pr vl untd del hmbre,
y en tr p di pi i n de l l ey".
Se pl antean aqu os cuest i ones i gnas e t enerse en cuent a:
: Puee t est ar cual qui era?
2: Puee i sponer el causant e e l a total i a e su pat ri moni o
en l a f orma que l eci a?
A ambas pregunt as hay que responer que no Respect o el pri mer
i nt errogant e, ya l o anunci aba el rt. 662 CC Porque l a capaci a
para i sponer, como act o vol unt ari o que es, requi ere que el t est aor
t enga suf i ci ent e capaci a para hacerl o Capaci a que, a su vez,
requi ere e os el ement os an mi cos i nel ui bl es: el el ement o cogni t i vo
(saber l o que se va a hacer) y el el ement o vol i t i vo (querer hacer
aquel l o y no otra cosa)
El Ci go Ci vi l , (rt. 663), est abl ece os ci rcunst anci as
i ncapaci t ant es para t est ar: ser menor e cat orce aos y no hal l arse
en pl enas facul t aes e j ui ci o La pri mera e l as ci rcunst anci as es
una presunci n sobre l a i nhabi l i a cogni t i va el menor e esa ea,
y, como t oa suposi ci n, resul t a i nqui et ant e, pues hay personas que,
si n haber al canzao esa ea, ost ent an una l uci ez e j ui ci o muy
superi or a ot ras que l a han traspasao con creces Es ms
i nqui etante an que apenas un seguno (e un a a ot ro) separe y
et ermi ne l a capaci a e i sposi ci n sobre l os propi os bi enes; pero,
como en l a Ley el Menor, era necesari o est abl ecer un parmet ro y el
Legi sl aor el i gi ese
La i ncapaci a sust entaa en l a fal ta e j ui ci o es, a pri mera vi st a,
menos conf l i ct i va, sobre too, si ant ecee ya una si t uaci n e
i ncapaci t aci n l egal ment e ecl araa Lo conf l i ct i vo es eci i r cuno
un test ament o se ot org por persona e qui en se af i rma est ar
afectaa e una i ncapaci a ment al generaora e i ncapaci a l egal
Desceni eno al ej empl o prct i co, y si empre con l a vi sta puest a en l a
vocaci n e i ntervenci n el Proceso e Mei aci n en est os casos,
por a pregunt arse: Es i ncapaz para test ar un esqui zof rni co
i agnost i cao?, Lo es una persona que se encuent re en el l mi t e el
uso i nt el ect i vo? Y, ant e l a exi st enci a e un t est amento que se i mput a
ot orgao por una persona i ncapaz, qu hacer?, Cul es l a sol uci n
o l a postura a aopt ar?
No vamos a responer a l a i ncal cul abl e casu st i ca que pui era
present arse respect o e personas capaces o i ncapaces Baste eci r
que, hoy por hoy, son l os Tri bunal es e Just i ci a l os que, en l ti mo
t rmi no, y surgi a l a pol mi ca, cal i bran l a capaci a el test aor
mei ant e pat rones ms o menos homogneos y abst ract os, y con
resol uci ones que zanj an j ui ci al ment e l os conf l i ct os herei t ari os, que
182
no es l o mi smo que resol verl os
6
Frent e a el l o, l as Tcni cas
Mei aoras est n of reci nose como una al t ernat i va i nest i mabl e e
i nci enci a esenci al , tant o en l a econom a mat eri al e l a resol uci n e
est os conf l i ct os/ l i t i gi os, como, sobre t oo, en l o que hace a l a
econom a emoci onal i mpresci ni bl e para l a armona e l a fami l i a Con
el l o no se trata e enf rent ar Just i ci a veru Mei aci n; caa cosa
t i ene su l ugar y su j ui ci o e oport uni a Lo que s es ci ert o es que,
en el moment o present e, l a Ami ni st raci n e Just i ci a es una e l as
i nst i t uci ones peor val oraas, si eno esa aj eni a con que se t rat a a
l os j ust i ci abl es uno e l os fact ores ms represent at i vos el recel o
que susci t a l a i nst i t uci n La aj eni a a que nos referi mos l l ega a
l mi t es e tal i nt ensi a que, aquel l os que acui eron a un Tri bunal e
Just i ci a, i mput ano al t est aor una i ncapaci a i nhabi l i t ant e, acaban
el proceso con l a nt i ma sensaci n e haber si o el l os l os
sospechosos e paecer l a suf i ci ent e ausenci a e j ui ci o como para
no ser escuchaos en l o que tenan que eci r y al egar Si a el l o se
une l o i ncomprensi bl e el l enguaj e espec f i co forense, no es e
ext raar que l a Just i ci a no est pasano por sus mej ores moment os
val orat i vos
Si ent enemos que l a mayor a e l os conf l i ct os ti enen como punt o e
part i a l a ausenci a (o, al menos, l a i fi cul t a) para l a
i nt ercomuni caci n, ami t i remos que un l enguaj e i ni nt el i gi bl e por su
l ej an a tcni ca genere sospechas que no espej an el probl ema,
porque si gue i mpi i eno esa necesari a comuni caci n; ese habl ar el
mi smo l enguaj e o, al menos, ent ener el el cont rari o
He aqu un esquema, i ntrouci o en un trabaj o nuest ro que an no ha
vi st o l a l uz, sobre l enguaj e of ert ao en Mei aci n y Derecho:
1 6
Es ms: muchas veces, l as r esol uci ones j ui ci al es, i mpuest as si n posi bi l i a e
i scusi n, agr anan el eco el conf l i ct o hast a l mi t es i nt ol er abl es, y aquel l o que
t r at aban e evi t ar , que es l a r eal i zaci n ar bi t r ar i a el pr opi o er echo por el ms f uer t e,
acaba vol vi eno a l a escena f ami l i ar con nueva vi r ul enci a
183
OFERTS HUSTI CI MEDI CI N
SI TUCI N. . . : Pl ei t o......... Conf l i ct o
SUHETOS. . . . . . : Li t i gant es....... Ant agoni st as
7
CTI II DD. . . : Procei mi ent o (Ri t ual
i mpuest o si n concesi ones
y pr eest abl eci o)...

Proceso (Act i vi a carent e
e preconst i t ui as f ormas
ri t ual es, aunque s con unos
m ni mos obj et i vos
est abl eci os al i ni ci o)
TERCEROS: Procuraores, Abogaos,
Peri t os, Jueces.
(represent an, ef i enen,
asesoran, j uzgan y
ej ecut an ese f uera el
conf l i ct o , si n posi bi l i a e
i nt ervenci n i rect a e l as
part es, y baj o i gual a e
t rat o para si t uaci ones
het erogneas y regl as
general es apl i cabl es en
cual qui er caso:
(heterocomposi ci n)JJ

Mei aor: si eno un

t ercero, es part e en el
proceso, est i nt egrao en
el conf l i ct o para posi bi l i t ar
a l os Ant agoni st as l a
i ntervenci n di recta y
acti va en l a bsquea e
sus propi as sol uci ones, en
l as que se t r asl uzca l a
si ngul ari a e su probl ema
concret o, y, baj o l a
aut onom a e l a vol unt a,
se comprometan a
act uaci ones concret as:
(autocomposi ci n)
PODER
(deci sori o):
Si t uaci n e esposesi n
por t rasl aci n i mpuest a e
i nvol unt ari a a un t ercero
aj eno..........

Si t uaci n e i gual a si n
espl azami ent o e poer
LENGUHE: Especi al i zao, t cni co y
aj eno a l os l i t i gant es..
Propi o y habi t ual e l os
l i t i gant es
CONCLUSI N: Sent enci a (Zanj a l as
i f erenci as mei ant e un
manat o i mpuest o)...

Compromi so consensuao
(Mant i ene l as i f erenci as
ref ormul ano i nt ereses)
RESULTDO: nt errumpe el curso el
probl ema si n acabar e
sol uci onarl o......

Las par t es se si ent en
l egi t i maas en su probl ema
al eci i r sobre el mi smo
CONCEPTO: Fal sa emascuI aci n
18
el
probl ema.......
Metamorfosi s el
probl ema
EFECTOS: Al i enaci n e l as part es Legi ti maci n de I as partes
1 ;
Ver aarl ado 2 deI l ema <QUI IN IS QUI IN IN IL IROCISO DI MIDI ACI N>.
1 8
uI su umuL ucI n o cusLrucI n deI robI emu dej undoI o I nucL I vudo, ero
I uLenLe.
184
Apl i cao el ant eri or esquema al concret o part i cul ar e l a
et ermi naci n e l a capaci a el test aor, bueno ser tomar
conci enci a e l a i mport anci a e l a i nt ervenci n mei aora en
conf l i ct os e est a nat ural eza, en l os que, por enci ma e t ecni ci smos
j ur i cos, pri man si t uaci ones parent al es que enostan l a ut i l i zaci n
e l enguaj es erui t os, al l one l o que hay son emoci ones pri mari as
en l as que el af ect ao pugna por i nt erveni r si n i mposi ci ones aj enas a
l a f ami l i a que l no perci ba como cercanas y razonabl es
Nos quea an por expl i car, respect o el qui n causant e, l a
respuest a negat i va a l a seguna e l as pregunt as: Puee i sponer
aqul e l a t ot al i a e su pat ri moni o en l a f orma que l eci a?
El hecho e l a transmi si n (que no el repart o) e l a herenci a, como
act o personal si mo que es (Art 670 CC), si n que puea ef eri rse a
t erceros, y como expresi n e l a vol unt a el causante, no ot orga, si n
embargo, al ueo e l a herenci a, una i sponi bi l i a i l i mi taa
sobre l a mi sma, en t ant o que l a Ley dispone y reserva
9
et ermi naas cuot as (rts. 806 y ss. CC) para qui enes ocupan una
rel aci n e parent esco que l os col oca en si t uaci n pri vi l egi aa
respecto e esa herenci a, l o que nos l l eva al seguno grupo e
qui enes est n l l amaos a suceer a que nos ref er amos al i ni ci o y
e l os que t rat amos a cont i nuaci n
El Ci go Ci vi l , en rt. 660, i st i ngue ent re heredero y I egatario,
si eno el pri mero aquel que sucee al testaor a t t ul o uni versal ,
mi ent ras que el l egat ari o reci be l o que l e es t rasmi t i o a t tul o
part i cul ar
Zu si gni f i cao ha e arse a caa una e l as acepci ones? Pues
que, mi ent ras que el hereero, por razn e parent esco, est en
coni ci n e suceer al i funt o por el hecho mi smo e su muert e
(rt. 661 CC), el l egat ari o no ost ent a sobre l a herenci a ni ngn
erecho si el causant e no l e ha i spuest o un l egao a su f avor con
ant eri ori a a su muerte
Aems, el hereero como tal , ti ene una subcl asi f i caci n: hereero
I eg timo y hereero forzoso, enomi naci ones que, a su vez, arn
nombre a l a part e e l a herenci a que han e reci bi r, como se
esprene e l a l et ra el rt. 806 deI Cdi go Ci vi I :
1 q
DADA LA ACTUAL REAL DAD SOC AL RESPECTO DE LA FAM L A EXTENSA, naci a
e l as nuevas f or mas e concebi r mat r i moni o, i vor ci o y nuevas r el aci ones par ent al es
compl ej as, especi al at enci n j ur i ca ebe conf er i r se a l as RESERVAS , que en el
Ci go Ci vi l Espaol son e os cl ases: t roncaI es y vi duaI es. Y l as que, a nuest r o
ent ener , ha queao obsol et as pues, ent r e ot r os par t i cul ar es, se omi t e t oa r ef er enci a
a r eser vas sobr e bi enes aqui r i os e un mat r i moni o ant er i or , cuano se pr ouce l a
di soI uci n deI v ncuI o medi ant e di vorci o.
185
rt. 806. Legt i m e l pri n de bi ene de que el t etdr
n puede di pner pr hberl reervd l l ey det ermi nd
hereder, l l md pr et hereder f rz.
Y qui nes son est os hereeros forzosos? Los que el rt. 807 CC.,
seal a como t al es, y j ust ament e por el oren al l establ eci o:
L hi j y deendi ente repet de l pdre y
endi ent e.
2. A f l t de l nt eri re, l pdre y endi ente repet
de u hi j y deendi ente.
3. El vi ud vi ud en l frm y medi d que etbl ee ete
di g.
Lo que qui ere eci r que, habi eno hi j os, son est os l os hereeros
f orzosos e sus pares No habi eno hi j os, sern l os pares, si l os
hubi ere, l os seal aos por l a Ley como hereeros f orzosos Pero el
erecho que l a Ley l es otorga a est os hereeros recae sobre l a
l l amaa por el rt. 806 CC. , ant eri orment e vi st o, I egtima", nuevo
concept o a aai r a l os ya estui aos
La Ley est abl ece l a l eg ti ma en funci n el parentesco que puea uni r
al causante y a sus hereeros f orzosos, e f orma que l a l eg t i ma e
l os hi j os y esceni ent es e l os hi j os (rt. 808 CC) al canza "l d
t erer prt e del hber heredi tri del pdre y de l mdre"
Desceni eno al caso prct i co, cual qui er masa herei tari a e un
i ndividuo con hiKos, ocurri o el eceso, habr a que i vi i rl a en
TRES partes, e l as cual es, un t erci o no est suj eto a i sposi ci n
l egal al guna, por l o que reci be el nombre e tercio de I ibre
disposicin. Los ot ros os terci os que i nt egran l a l eg t i ma se
subi vi en ot ra vez en terci o de I egti ma estri cta" y "terci o de
meK ora".
La l eg t i ma est ri ct a (/3 el tot al ) ha e ser i vi i a ent re l os hi j os,
-l o que se enomi na reparto por cabezas- o, e haber f al l eci o
al guno e l os hi j os, habr a que repart i r ent re sus esceni ent es l a
part e e herenci a que corresponera al hi j o e no haber muerto; est a
f orma e herenci a se enomi na reparto por esti rpes
En est e punt o el repart o nos quear an an DOS terci os: el ya
menci onao e l i bre i sposi ci n, y el tercio de meKora (rts. 823 y
ss. CC). Est e l ti mo sol ament e puee repart i rse acreci endo l a
l egi t i ma est ri ct a e al guno e e l os hi j os, pero no ent re ot ros que no
sean l os hi j os, o hi j os esceni ent es e st os si se herea por
est i rpes La casu st i ca respect o e l a mej ora es t an ext ensa como
i nnecesari o su t rat ami ent o en est e est ui o i ri gi o a l a f ormaci n e
Mei aores
186
Si n embargo, est e tercio de meKora ti ene ot ra f unci n expresament e
previ st a por l a Ley, en t ant o que, con cargo a l , se est abl ecer el
usuf ruct o que correspone, por previ si n l egal , al cnyuge vi uo que
concurra a l a herenci a j unt o con l os hi j os el causant e, sean o no
hi j os propi os o sl o el causant e Y este extremo s que consti tuye un
hi t o e especi al i mport anci a en l a Mei aci n, en t ant o que, aas l as
nuevas formas parent al es naci as el est abl eci mi ent o e l a Ley el
Di vorci o y ot ras Normas Jur i cas que han propi ci ao un espect ro
f ami l i ar muy i st i nt o y mucho ms ext enso que en l os momentos en
que se pens l a regul aci n l egal e l a sucesi n, l o que l a l ey reserva
al cnyuge vi uo es causa e ml t i pl es conf l i ct os y, a nuest ro
ent ener, una fuent e e t rat ami ent o i gnomi ni oso respect o e ese
cnyuge Por reuci rl o a una vi si n escuet a, bast e eci r que, muert o
el cnyuge, j unto al que se ha i o creano un pat ri moni o fami l i ar a l o
l argo e l a vi a y convi venci a mat ri moni al , -est amos suponi eno que
sean bi enes gananci al es, pero t ambi n ser a apl i cabl e a l os pri vati vos
(bi enes excl usi vos el hombre) y a l os paraf ernal es (bi enes
excl usi vos e l a muj er)-, el que sobrevi ve no t i ene erecho si no al
usuf ruct o e un t erci o e l a mi ta e toos l os bi enes el mat ri moni o,
mi ent ras que l os hi j os acceer an a l a propi ea e l os 2/ 3 e su
l egt i ma Y no es raro el caso en que, l os nuevos propi et ari os,
esgri mi eno el enunci ao l egal en vi rt u el cual Nai e vi ene
obl i gao a permanecer en proi ni vi so
20
, (rts. 400 y ss. , CC), acaben
pi i eno l a i vi si n e l a cosa comn que, e no ami t i r una i vi si n
mat eri al si n hacerl a i nservi bl e para el uso a que est est i naa,
-pongamos el ej empl o e una casa pequea-, (rt. 401 CC. ), habr
e ser enaj enaa subast aa- y repart i o su preci o ent re l os
comuneros en proporci n a su cuota
Apl i cao l o ant eri or a l a act i vi a mei aora, ebe conocerse que el
vet ust o Ci go Ci vi l ya preve a l a posi bi l i a e hacer l a i vi si n e
cosa comn i rect ament e por l os i nt eresaos o .pr rbi t r
mi gbl e mpnedre nmbrd vl unt d de l prt i pe"
(rt. 402 CC. ). Pero, avanzano un poco ms, y segn reza el rt.
403 CC. , L reedre ei nri de l prt i pe pdrn
nurri r l di vi i n de l mn y pnere l que e
veri f i que i n u nur. Per n pdrn i mpugnr l di vi i n
numd, exept en de frude, en el de hbere veri f i d
n btnte l pi i n frml mente i nt erpuet pr i mpedi rl , y
l v i empre l dereh del deudr del edent e pr t ener u
vl i dez.
Y, si el cnyuge vi uo no puee oponerse a l a i vi si n e l a cosa
comn, Cul es su est i no, por ej empl o, respect o e l a casa
f ami l i ar? Pues epener e l a vol unt a e l os hereeros forzosos
que concurri eron a l a herenci a con ese cnyuge y que ost ent an l a
z o
II IROI NDI VI SO se roduce cuando I a l i l uI ari dad domi ni caI ( derecho de domi ni o
sobre I as cosas) de una roi edad o un derecho erl enece a vari as ersonas en con| unl o,
de f orma que esa l i l uI ari dad de cada una de eI I as recae sobre eI l odo, y se I i mi l a a una
cuol a i deaI de ese l odo ara eI momenl o en que sea di vi di do enl re sus del enl adores.
187
t i tul ari a omi ni cal e, al menos, l a mi ta e esa vi vi ena, menos el
usuf ruct o e un t erci o e esa mi ta que correspone al vi uo/a
Usuf ruct o que, por ot ra part e, pueen rescat ar l os hereeros a su
el ecci n mei ant e una rent a vi t al i ci a, o una ent rega en ef ect i vo cuyo
cl cul o ecrece en proporci n i recta a l a ea el Usuf ruct uari o
(rt. 839 CC).
An hay, si cabe, una si t uaci n ms pel i grosa para el cnyuge vi uo,
que es l a e concurri r a l a herenci a con hi j os que l o sean sl o el
Causant e, (rt. 840 CC.), en cuyo caso, sern l os hi j os l os que opt en
ent re sat i sf acer el usuf ruct o mei ante l a aj ui caci n e un bi en o el
pago en ef ect i vo
En ef i ni t i va, el cnyuge vi uo puee verse expul sao e su vi vi ena
conyugal si n ms pago que el preci o e su mi ta, ms el el
usuf ruct o e un t erci o e l a mi ta el f al l eci o, con l o que,
posi bl ement e, l e sea muy i f ci l acceer a l a compra e una vi vi ena
propi a De aqu l a i ni qui a
2
a que nos ref er amos, y l a necesi a e
que l os Mei aores ment al i cen a l os mat ri moni os en el sent i o y
conveni enci a e que i spongan e sus bi enes t est ament ari ament e
22
,
para que el hecho e l a muerte no consti tuya, ent ro e l o posi bl e, un
mayor ol or, evi t ano as l a emergenci a e si t uaci ones e
i ncert i umbre e i f ci l encaj e en el l t i mo t erci o e l a vi a e
cual qui er persona Y con el l o no es que se propugne el sent i o e l a
propi ea el Derecho Romano, que l a efi n a como el i u ut endi et
but endi ., (erecho a usar y abusar) .uque d i nf erum t l em.,
ese el i nf i erno hasta el sol Ent re ot ras cosas, porque l a propi ea
cumpl e tambi n una f unci n soci al i ncompat i bl e con ese goce si n
l i mi t aci n al guna Pero nai e puee poner en tel a e j ui ci o el hecho
e que el i nt ervenci oni smo l egal en cuest i ones t an nt i mas como l as
f ami l i ares, (y habl amos si empre en si t uaci ones e normal i a que,
-val ga l a reunanci a- son l as normal es), a veces evi ene en
aut nt i cas expropi aci ones e l a vol unt a e qui enes crearon y i eron
vi a a ese pat ri moni o que ha e repart i rse con l a muert e e al guno e
sus geni t ores
Una menci n especi al aunque tangenci al ebe hacerse an, t ant o
sobre I a incapaci dad para suceer, t rataa en l os rts. 744 y ss. ,
CC., y en Ia Constitucin EspaoIa, (rt. 22.2 y 5 sobre
asoci aci ones i l ci t as e i ncapaci a para suceer), como a l as
reservas especi aI es respecto de bi enes reci bi dos en herenci a:
rts. 810, 811 y 968 y ss. , CC., para que el f ut uro Mei aor conozca
su exi st enci a Y es que, ent ro el et al l ao t rat ami ento l egal que
recae sobre l as l eg t i mas, van a encont rarse unas i sposi ci ones
especi al es, como son l as el rt. 810 CC:, que previ ene el repart o e
z 1
N ZU DAD: en su sent i o et i mol gi co e i n- equ = aj eno a l a equi a
z z
Las os f or mas e sucesi n mr t i u en l a Ley Espaol a son l a l egal par a
el caso e muer t e si n t est ament o- , y l a t est ament ar i a Y aunque no se puea i sponer
e l a pr opi ea que af ect e a l a l eg t i ma e l os hi j os, si empr e hay r ecur sos que pueen
r emei ar l a i ncer t i umbr e el cnyuge supr t i t e; p e : el usuf r uct o vi t al i ci o
188
bi enes en caso e que no haya ni hi j os, ni pare ni mare; el est i no
e l os bi enes hereaos por asceni ent es, (rt. 811 CC. , reserva
troncaI )L y l as especi al es reservas e l os rts. 968 y ss. Mreserva
vi duaI N, toos el l os el Ci go Ci vi l Como t ampoco eben ol vi arse
et ermi naas ci rcunst anci as por l as cual es, l os l l amaos a herear,
se ven i mpei os l egal ment e para el l o
EI "cundo" e l a emergenci a el hecho sucesori o, en l a l egi sl aci n
actual , ya se ha ael antao: es el moment o en que f al l ece l a persona
et entaora e bi enes, erechos y obl i gaci ones El rt. 657 CC. as
l o contempl a
Cosa i sti nt a es ent ener, y, para el Mei aor, at ener y t ener
present e, l a conveni enci a e que el causant e, antes e su muert e,
puee y ebi era prever l a f orma en que ha e i sponerse e sus
bi enes para el moment o en se prouzca ese cuano Ll egamos con
el l o al "cmo" de Ia sucesi n que, segn l a l et ra e l a Ley, (rts.
609 y 658 CC ), esenci al ment e, puee ser sucesi n testada y
sucesi n i ntestada.
Cual qui era e l as f ormas el egi as est ebi ament e regul aa Pero l a
sucesi n t est aa, a nuestro ent ener, en t anto que previ ene t oa una
seri e e conf l i ct os f ami l i ares e consecuenci as i mprevi si bl es y e
uraci n i ncal cul abl e, se present a como especi al ment e aconsej abl e
Vol vi eno a l o que ec amos al f i nal el ep graf e 2, a pesar e l a
compl ej a (que no exhaust i va) regul aci n sobre l a t ransmi si n e
bi enes mrti u, el test ament o ot orga al t i t ul ar o causant e el
caual un ci ert o reconoci mi ent o e l a autonom a e l a vol unt a sobre
el repart o e sus bi enes para espus e su muert e, con l o que se ve
reval i aa su coni ci n omi ni cal an entro el marasmo l egal que
an afect a a l a i nsti tuci n herei tari a
De l a compl ej i a el Test ament o a fe l a mi nuci osi a e
t ratami ento l egal que l a afecta (rts. 667 y ss. , CC.). De sus
vent aj as, bast e eci r que es un reconoci mi ent o a l a vol unt a
l egi t i maa el test aor que, curi osament e (y ot ra vez est
sobrevol ano ese hecho concret o l a conveni enci a e l a i nt ervenci n
el Mei aor) muchas veces, por puras razones tot mi cas, o por l a
i nt eri ori zaci n at vi ca e t abes mal efi ni os, hace ej aci n e ese
reconoci mi ent o que l a Ley l e ot orga, y ent rega que el al bur y el
est i no supl an su vol unta, una vez sobreveni o el hecho e su
f al l eci mi ento
Si se t uvi eran que especi f i car l as i f erent es causas y razones que
pueen of recer l as personas para no t est ar, no habr a pgi nas en
est e t ext o para recogerl as Pero no ebe ol vi arse el ori gen t ot mi co
e l a muert e Y, en tant o que el testament o est nti mament e uni o al
hecho e l a muert e, no ebi era ext raar que l os vi vos huyan e
ocuparse e al go tan i rremei abl e con i sposi ci ones y prevenci ones
189
que, por ot ra part e, pui eran suponer l a hi st ri ca mal i ci n e
qui enes han e concurri r a l a herenci a esperano e l a vol unta el
t estaor al go muy i sti nt o a l o i spuest o por l
El hecho e ot orgar test ament o va uni o a l a maurez e l os puebl os
y e sus l eyes No hay ms que vol ver l a vi sta at rs
El t est ament o era esconoci o en l os puebl os ant i guos Avanzano l a
hi st ori a, frente al carct er i ni vi ual i st a el Derecho Romano, cuyo
exponent e vol untari st a propi ci a l a sucesi n t est aa como acto
uni l at eral por el que se rescat a el Est ao l a i sposi ci n e l os
bi enes el pt er f mi l i e, encont ramos l as tenenci as el Mei oevo,
i ri gi as a una concepci n f ami l i ar (que no i ni vi ual ) e l a masa e
bi enes generaos ent ro e ese ncl eo, y cuya caract er st i ca es una
marcaa oposi ci n a l a i vi si n pat ri moni al , e cuyo seno nacern
i nst i t uci ones que an peruran como l a f i gura el hereero ni co
(hereu tl n por ej empl o), l os pact os sucesori os, l os fi ei comi sos,
etc
No menos curi osa, ent ro el Derecho Herei t ari o, es l a evol uci n
l egi sl at i va respect o e l a cl asi f i caci n e l os bi enes t rasmi si bl es,
(propi os, pat ri moni al es, aqui ri os, paraf ernal es.); l a evol uci n
respecto e l a pri mac a e l a mascul i ni a excl uyent e e l a muj er
como hereera; l a an muy reci ent e i ncapaci a e l a muj er casaa
para acept ar l a herenci a si n l i cenci a mari t al o l a expresa excl usi n e
l os asceni ent es como sucesores Temas, toos el l os, que
requeri r an t rat ami ent o i ni vi ual i zao
En l o que at ae a l a Mei aci n, el pri nci pal i nt ers para el est ui oso
rai ca en que, si se consi era que l a soci ea act ual ha al canzao
cot as e maurez que superan vi ej as y espec f i cas esi gual aes
prot egi bl es, habr e mant enerse que l a aut onom a e l a vol unt a
(i ni vi ual y fami l i ar) ha e pri mar f rent e al r gi o i nt ervenci oni smo
regul aor e l as si t uaci ones pat ri moni al es f ami l i ares, as como f rent e
a cual qui er hecho fami l i ar cuya exhi bi ci n pbl i ca i nci e, segn
nuest ro cri t eri o, en una vi ol aci n e l o que ebe ser una i nt i mi a e
grupo especi al ment e sensi bl e, como es l o que acont ece y se i spone
entro el seno e l a fami l i a No nos est amos ref i ri eno, por
supuest o, a si t uaci ones anmal as, t al es como l os mal os t rat os, o l a
i nqui et ant ement e enomi naa vi ol enci a e gnero, cuyo f at al y
exponenci al creci mi ent o no l es conf i eren cat egor a e normal i a o
habi tual i a Nos ref eri mos al hecho puro y uro e que l os
generaores e un pat ri moni o han e poer i sponer e l si n
aj ust arse a t an r gi a regul aci n l egal como l a que pesa sobre el
t estament o, con l a esprot ecci n que ya hemos al ui o para qui enes
gest aron ese pat ri moni o
Frente a aquel l os que propugnan l a necesi a e regul ar
mi nuci osament e i gual aes herei t ari as, oponemos que ya l a
Const i t uci n Espaol a est abl ece l a i gual a e toos ant e l a Ley,
190
manat o que ent enemos suf i ci ent e como para pl ant ear cual qui er
recl amaci n frent e a un t rat o esi gual en el hecho herei t ari o Pero
esa i gual a e t rat o est , a su vez, vi ncul aa a l a i gual a e
si t uaci ones, oct ri na st a suf i ci ent ement e consol i aa por el Tri bunal
Const i t uci onal , y vi ncul ant e para toos l os Tri bunal es
23
, e f orma tal
que un pare no se ver abocao a ar i gual t rat ami ent o herei tari o a
hereeros con esi gual at enci n a l as necesi aes fami l i ares y
pat ernas No se nos ocul t a l a exi st enci a e una regul aci n concret a
sobre causas e i ni gni a para suceer ( rt. 756 CC ); pero t al es
causas, amn e que se nos ant oj an esperpnt i cas en al guno e su
supuest os, sabemos por experi enci a e l a escasa ef i caci a j ui ci al , ya
sea por l os i nt ri ncaos requi si t os exi gi os para su operabi l i a,
(acusaci n f al sa cont ra el t est aor si empre que i cha fal sea sea
ecl araa j ui ci al ment e, y el el i t o est penao con et ermi naas
penas ya i nexi st ent es; ausenci a e enunci a por muert e vi ol ent a el
t estaor, pero ent ro e un pl azo et ermi nao; et c.), ya sea por l as
caut el as t ot mi cas con que se cont empl a en l os Tri bunal es e
Just i ci a el hecho e l a eshereaci n por semej ant e ci rcunst anci a y
su estri ent e enomi naci n: [i ni gni a\
Lo ant eri or queremos apost i l l arl o con una i t eraci n sobre l o que
si gni f i ca l a i nt i mi a fami l i ar Muchos pares, muchos pari ent es,
est ar an i spuest os a apart ar e l a herenci a a al guno e sus
hereeros ebi o a su act i t u y conucta y, sobre too, al agravi o
comparat i vo que muchas veces supone un t rat o i gual i t ari o A l o que
no est n i spuest os es a exhi bi r el conf l i ct o fuera e l os al eaos e
l a propi a fami l i a, ni a exponer al escarni o pbl i co a su pari ent e por
muy perversa que sea su conuct a part i cul ar Y, ese l uego, a l o
que no est n i spuest os en moo al guno es a que un ext rao, un
Juez, a qui en se consi era ef ect i vament e como a l a i magen que
represent a l a Ami ni st raci n e Just i ci a (ci ega ant e l as i nt i m si mas
i nci enci as fami l i ares sucei as a l o l argo e l os aos) puea
cal i f i car o escal i f i car su propi a vol unt a en apenas unos mi nut os,
aunque el proceso puea prol ongarse urant e l argos aos,
agranano as el agravi o e qui enes mereci eron mej or t rat o
En efi ni t i va, l a i ea e i gual a, pero, sobre too, l a i ea e
equi a, no supone t ant o el trasmi t i r l a propi ea a l os hereeros en
una f orma r gi a, uni f orme e i nevi t abl e, cuant o en buscar f rmul as
equi l i braot as e l a real i a f ami l i ar en su ms ampl i o senti o, y en
acceer si n granes i fi cul t aes a l os mei os que hoy a ofrece l a
soci ea para l a mej or at enci n a l os l t i mos aos e l a persona, an
a costa e empear en el l o el pat ri moni o f ami l i ar, si n tener que
epener e f al sas i vas e hereeros expect ant es
z
Ar t 5 LOPJ: L Const i t uci n e l nr m upr em del Or denmi ent Jur di , y
vi nul t d l j uee y t r i bunl e, qui ene i nt er pr et r n y pl i r n l Leye y l
r egl ment egn l pr eept y pr i ni pi Cnt i t ui nl e, nf r me l
i nt er pr et i n de l mi m que r eul t e de l r el ui ne di t d pr el Tr i bunl
Cnt i t ui nl en t d t i p de pr e.
191
Con el l o, amos por cerrao el estui o e l as ci rcunst anci as l egal es
general es que af ectan al hecho herei t ari o
3. EL OECOO SUCESORI O COMO FUENTE DE CONFLICTO.
El hecho sucesori o sal vaa l a excepci n e l a casu st i ca- es
i nherent e a l a rel aci n parental , en t ant o que es en el seno e una
f ami l i a one se generan bi enes, erechos y obl i gaci ones que
al canzan, en mayor o menor mei a, y con mayor o menor i nt ensi a,
a l os mi embros e esa fami l i a
Esa masa i net ermi naa e bi enes, erechos y obl i gaci ones que
const i t uye el pat ri moni o f ami l i ar es gozaa/ sufri a por t oos l os
component es e l a f ami l i a mi ent ras vi ven ent ro el mbi to f ami l i ar,
si n que el l o qui era eci r que ni nguno e sus mi embros pret ena
i scut i rl e al mi embro et ent aor/ generaor el pat ri moni o su posi ci n
omi ni cal , ni ext eri ori zar t i t ul ari a sobre un bi en et ermi nao; pero,
curi osament e, caa mi embro e l a f ami l i a i nt eri ori za una i ea
posesi va uni versal sobre toos y caa uno e l os el ement os que
componen aquel pat ri moni o, convi rt i nose l as cosas en el ement os
que acaban por aqui ri r un si mbol i smo mgi co a t ener en cuent a en el
Proceso e Mei aci n
El hecho e abanonar l a casa pat erna para f ormar l a propi a f ami l i a
puee i f umi nar l a i ea e i sfrut e i rect o; pero no ent urbi a l a nt i ma
concepci n posesori a uni versal sobre l as cosas fami l i ares el que
sal e el seno f ami l i ar, si no que, por el cont rari o, permanece l at ent e,
expect ant e y, sobre too, al ert aa ant e cual qui er amenaza, real o
i magi naa, que pui era frust rar esas expect at i vas que han e
consumarse en el moment o en que el propi et ari o uni versal , el t i t ul ar
absol ut o f al l ezca; momento en que el erecho i rect o sobre l as cosas
el causant e muere con l , y nacen a l a vi a el erecho l as nuevas
posi ci ones omi ni cal es e l os i st i ntos mi embros e l a f ami l i a, que
urante l a vi a el causant e permaneci eron urmi ent es
En ese i nst ant e en que se accee a l a nueva si t uaci n j uri ca
omi ni cal , nace, al mi smo ti empo, una i ea, una sensaci n
esest abi l i zaora, en t ant o que al ol or e l a pri a f ami l i ar se une
una nueva si t uaci n que conl l eva una vi si n esi nt egraora el t oo
pat ri moni al , convert i o ya en herenci a yacent e
24
, en masa amorf a,
que ha e i vi i rse en cuot as i ni vi ual i zaas y esci ni as el t oo
i nt egraor Pero l o ci ert o para l os i st i nt os recept ores es que caa
uno e l os el ement os e aquel l a herenci a const i t uye una pi eza
esenci al en el muno emoci onal e l os hereeros Es un mi crocosmos
cuya i sgregaci n se conci be como rupt ura e l a propi a i ent i a
z q
La que est peni ent e e aj ui caci n a l os her eer os Ter mi nol og a pur ament e
j ur i ca par a r ef er i r se a l a masa her ei t ar i a que ej a al gui en, y a l a que por amos
i ent i f i car como aquel l a que uer me o yace a l a esper a e ser i vi i a y aj ui caa
a nuevo ueo
192
Para poner un ej empl o grf i co, i magi nemos (recoremos) l a casa e
l os abuel os, a l a que se i ba peri i cament e, en l a que se reun an
t oos l os hi j os y l os ni et os e l a fami l i a, y en l a que, ese el campo
e nuest ra evocaci n, pervi ven l os recueros ms emot i vos e
i nqui etantes e i nfanci a y j uvent u Cuano, esapareci os l os
abuel os, l a casa es asi gnaa a uno e l os hi j os, el rest o e hi j os y
ni et os se si ent en nt i mament e excl ui os e l a que si empre
consi eraron su casa; l a casa fami l i ar Y esa excl usi n genera un
nti mo resent i mi ent o que puee l l egar a ext eri ori zarse en f ormas
i versas y ramt i cas epeni eno e ml t i pl es fact ores obj et i vos y
subj et i vos- en l as que subyace el conf l i ct o y el enf rent ami ent o
Pero an ms penoso que ser l anzaos el para so e l a casa
resul t a el hecho e repart i r l as cosas, esos obj et os i mpregnaos
con un val or af ect i vo que supera su val or real , y a l as que l os
mi embros e l a fami l i a han ot ao e capaci a i nuct ora e
recueros concret os, a manera e t al i smanes capaces e hacer
ret roceer l a vi a real a ti empos i magi nari os y peri os Toos se
creen ueos e too porque han puest o en el l o cual i aes mgi cas,
y el repart o puee l l egar a convert i rse en un aut nt i co rama
col ect i vo que se al argar generaci n t ras generaci n
Di cho e ot ra manera: toa i sgregaci n, personal o mat eri al , i nuce
una i ea e cat st rof e ant e l a que el i ni vi uo reacci ona host i l ment e,
ya sea para ef enerse, ya sea para at acar a qui en l conci be como
causant e e i cha i sgregaci n Lo que vi ene a ser l a mi sma cosa,
porque l a eci si n e at acar est i mpl ci t a en l a e ef enerse y
vi ceversa Puee haber una tercera eci si n: l a hui a; el evi tar
enf rent arse al probl ema, l o que ej ar huel l as e f rust raci n en el
i ni vi uo que t al eci e porque ej a tras e s un probl ema si n
resol ver que l e har preguntarse cmo hubi era t ermi nao el asunto e
haber si o ot ra su eci si n
En ef i ni t i va, el hecho sucesori o l l eva i mpl ci t a l a i ea e est rucci n
e l o que f ue y no vol ver a ser
Si , aems, esa i sgregaci n i nci e sobre el conj unt o vi venci al e
una persona, que espl i ega sobre l as cosas su i ent i a i nf anti l y
j uveni l , e i mpregna l o mat eri al con vi venci as y recueros, l a emoci n
es i nevi t abl e y, como es sobraamente sabi o, toa emoci n l l eva
aparej aa una pot enci al acci n e mani fest aci ones y resul taos
exponenci al es, y el conf l i ct o se anunci a como una tempest a
i nel ui bl e
Es ms: puee af i rmarse que, aunque nunca l l egue a ext eri ori zarse
un confl i cto, toa part i ci n pat ri moni al f ami l i ar ej a ent re l os
mi embros e l a fami l i a una sensaci n e esal i ent o y e frustrante
f atal i a que no se compensa con l a cuot a e l os bi enes reci bi os, a
no ser que se consi ga acceer a ver el hecho sucesori o como una
193
consecuenci a l gi ca, amparaa por i sposi ci ones l egal es equi t at i vas,
que, hoy por hoy, operan por enci ma e l a propi a vol unt a el
causant e e l a herenci a y e l as subj et i vas concepci ones posesori as;
pero cuyas normas l egal es pueen superarse apl i cano al repart o l a
propi a maurez i stri buti va
Zui z en l t i ma i nst anci a- l a regul aci n l egal sobre el repart o e l os
bi enes t ransmi si bl es mrti u no sea si no l a respuest a
equi l i braot a al esequi l i bri o emoci onal que supone i vi i r l o l t i mo
que ej a el mi embro e l a f ami l i a que fal l ece: l a masa herei tari a que
t oos i sfrut aron i ni vi sa Ot ra cosa es que l as normas regul aoras
e l a sucesi n est n aapt aas a l a real i a soci al act ual , sobre l o
que t enemos severas uas, si qui era sea por el hecho e el
espegue evol ut i vo que ha t eni o l a i ea e fami l i a frente a l a
i nmovi l i a en que ha permaneci o l a regul aci n herei tari a (Ms
ael ant e exponremos casos concret os)
Di cho l o cual , cabe vol ver a af i rmar que el conoci mi ent o, por parte el
Mei aor, e l os concept os j ur i cos bsi cos regul aores e l a
herenci a, ser el ement o esenci al para ar l os pri meros pasos en l a
resol uci n e l os conf l i ct os f ami l i ares surgi os e t ema t an punt ual ,
aunque sl o sea para poer ayuar a esmont ar l a equi vocaa
concepci n el propi o erecho excl uyent e e l os erechos e l os
ems hereeros, l egal es o t est ament ari os, que tant o i nci e en l a
i nst i t uci n fami l i ar
4. SISTEM DE CONFLICTOS. PREIENCIN Y RESOLUCIN.
No nos cansaremos e repet i r por obvi o que, en l o que supone e
esmembrami ent o el pat ri moni o f ami l i ar, concebi o e i nt eri ori zao
por l os mi embros e l a fami l i a nucl ear (mat ri moni o e hi j os) como un
conj unt o uni t ari o, en el que se mat eri al i za l a propi a i ea abst ract a e
i ent i a f ami l i ar, el repart o e l a herenci a es una e l as fuent es e
conf l i ctos que mayores esgarros y conf l i ct os present a espus e l a
pri a traumti ca e mi embros f ami l i ares Si a el l o uni mos el hecho
e que l a herenci a se present a como una expect at i va e erecho, y
que toos l os expect ant es ti enen una i mpreci sa aunque arrai gaa
i ea e que ese pat ri moni o, f ormao y amasao a l o l argo e l a vi a
e l a f ami l i a, respone a sacri f i ci os y carenci as i ni vi ual es que
t oos se at ri buyen a s mi smos con una i ea excl uyent e el sacri f i ci o
aj eno, no es ext rao ver cmo, sea cual sea l a cuot a (o part e el
past el ) que a caa hereero se l e asi gna en el repart o, si empre se
reci be con un sent i mi ent o e f rust raci n e sus expect at i vas
A el l o se une una nueva f rust raci n: el al argami ent o t emporal e
cumpl i mi ent o e esas perspect i vas herei t ari as, que va parej o al
hecho e l a prol ongaci n e l a vi a, y a l a necesi a e empl ear
194
part e el pat ri moni o generao en at enci ones i nherent es a l as
l i mi t aci ones que conl l eva l a vej ez
Too el l o a naci mi ent o a nuevos si st emas e conf l i ct os que eben
ser previ st os por l a Mei aci n para arl es una respuest a aecuaa a
l os f i nes e est a i sci pl i na
25

4. 1 EI fenmeno soci aI deI enveKeci mi ento y sus recursos.

A moo e si mpl e pi ncel aa, y ent ro e un t ema j ur i co sobre
herenci a, t rat aremos el fenmeno el envej eci mi ent o que sera
eseabl e ampl i ar en est ui o ms et al l ao, t anto ese el ngul o
propi ament e l egal cuant o ese l as perspect i vas e l a Mei aci n
Por ahora, bast e con eci r que l a prol ongaci n e l a vi a ha e i r
acompaaa e un bi enest ar acore con l a i gni a humana,
especi al ment e sensi bl e en esos l t i mos aos El l o l l eva aparej aa
una i smi nuci n el caual herei tari o y transmi si bl e, en tant o que l a
at enci n al anci ano, hoy por hoy, exi ge unos recursos mat eri al es que
supl an l a i mprevi si n e l os servi ci os soci al es, sorpreni os si n
previ si ones ef i caces f rent e a este f enmeno
Desgraci aament e, en l a persona j oven no exi st e una conci enci a real
el suf ri mi ent o emoci onal y mat eri al que para el anci ano suponen sus
l i mi t aci ones, y el mi eo totmi co en empl ear, como pal i at i vo e l as
mi smas, su propi o pat ri moni o o, si se qui ere, el patri moni o f ami l i ar
Por ot ra part e, ya hemos vi st o cmo el pat ri moni o el cnyuge vi uo
quea mermao por i mperi o l egal hast a l mi t es i mpei t i vos, muchas
veces, e l a mera subsi stenci a
La Ley bi en es ci ert o- vi ene previ eno y regul ano vari aos recursos
para que l as personas mayores, et ent aoras e et ermi naos
bi enes, puean traspasar l os l t i mos aos e su vi a con ci erta
hol gura Nos est amos ref i ri eno a i nst i t uci ones l egal es t al es como l a
Rent a Vi t al i ci a, l a Hi pot eca nversa, et c Pero ni el anci ano es
procl i ve a ese empl eo el pat ri moni o, ni l os hereeros expect ant es
propi ci an el conoci mi ento y mat eri al i zaci n e t al es recursos Es ms:
nos at rever amos a eci r por l a experi enci a que tenemos en el
muno j uri co- que son l os propi os pari ent es l os que ms i f i cul tan
su empl eo
Ante el l o, el Mei aor ebe conocer e su exi st enci a y baraj ar, como
posi bi l i a conci l i aora e conf l i ct os y emoci ones, el manej o e esas
posi bi l i aes pal i at i vas a l as que ei caremos un t rabaj o ms
espec f i co y et al l ao
z
El t r mi no i sci pl i na par a r ef er i r nos a l a Mei aci n, pui er a ser consi er ao
absol ut ament e i naecuao, a no ser que se ami t a que, ent r o e l a aut onom a e l a
vol unt a que l a Mei aci n pr opi ci a, est i nser t o i n i t er r egl ao y i sci pl i nao, t enent e a
que no se esv e el pr oceso
195
4.2. ConcI usin: PDerecho hereditario o Expectativa de derechoQ
PHa e regul arse l a f orma e t ransmi t i r el pat ri moni o fami l i ar? Y si
concl ui mos que ha e regul arse, ne estarn l os l mi t es e esa
regul aci n?, Nos val e l a l egi sl aci n act ual ? Son sus formas y sus
resul t aos l os exi gi bl es?
Cual qui er cont est aci n que emos a l as ant eri ores cuest i ones ha e
est ar i ncari naa en un j ui ci o sobre l a maurez que l e ot orguemos a
l a soci ea act ual que, ese l uego, ni respone al concept o e
f ami l i a el Derecho Romano, (Pter Fmi l i e como t oopoeroso
haceor y et ent aor el poer sobre cosas y personas), ni al
Derecho Mei eval (one l a i ea e uni ci a pat ri moni al pri maba
sobre cual qui er ot ro l azo f ami l i ar, e f orma que l as personas no
i gamos ya l os si ervos e l a gl eba- est aban uni os a l a t i erra como
apni ces e el l a y por el l a hab a que l l egar hast a mori r si f uera
preci so), ni a t i empos tomi st as y t rasnochaos, en l os que hast a l os
ms al t os pensaores ocupaban sus as en i scut i r, por ej empl o, si
l a muj er ten a o no ten a al ma, l l egano a l a concl usi n e su
prot ecci n no ya como ser humano si no como ent e esal mao Ni
si qui era en l os eci monni cos espaci os en l os que se pon a en t el a
e j ui ci o l a capaci a e eci i r e et ermi naos i ni vi uos, ya f uera
por razn e sexo, e est ao o e cual esqui era ot ras ci rcunst anci as,
cuyo manej o, posi t i vaci n o i nvocaci n act ual no sl o ha
esapareci o e l as l eyes ci vi l es si no que son obj et o e t i pi f i caci n
penal
Pero l as sucesi vas moi f i caci ones l egal es no responen an a esa
real i a soci al en l a que vi vi mos A t tul o e ej empl o, cont empl emos
un supuesto concret o: el e l a l l amaa reserva l egal e bi enes
Veamos l os os ti pos e reserva La reserva troncaI (rt. 811 CC),
recaen sobre bi enes hereaos por el asceni ente e su
esceni ent e, y que st e hubi ere aqui ri o a t tul o l ucrat i vo e otro
asceni ent e o hermano Tal es bi enes quean reservaos i mperi
l egi , a l os pari ent es el causante i ni ci al hast a el tercer grao y que
pert enezcan a l a l nea parent al el ori gi nari o e l os bi enes La
reserva viduaI (rts. 968 y ss. CC) se ref i eren a bi enes hereaos
por el cnyuge vi uo que pase a seguno mat ri moni o, qui en habr e
reservar a f avor e l os hi j os el pri mer mat ri moni o cuant os bi enes
haya aqui ri o el pri mer cnyuge, por cual qui er t t ul o (rt. 968 CC),
o e cual qui era e l os hi j os el pri mer mat ri moni o o e pari ent es el
i f unto (rt. 969 CC ), sal vo que, al canzaa l a mayor a e ea, l os
hi j os renunci en a esos bi enes (rt. 970), o que al mori r el pare o l a
mare que cont raj o seguno mat ri moni o, no hubi ere hi j os ni
esceni ent es el pri mero, (rt. 971 CC ); el l o si n perj ui ci o e que,
con cargo a l os bi enes e reserva, puea, el pare o l a mare casao
por seguna vez, est abl ecer mej oras para l os reservi st as (rt. 972
196
CC ), y si n perj ui ci o e l a eshereaci n previ sta para el hi j o que el
i ni ci al causant e hubi ere eshereao (rt. 973 CC. ), l a posi bi l i a e
enaj enaci n e bi enes hechas por el cnyuge suprst i t e
26
ANTES e
cont raer seguno mat ri moni o, en cuyo caso, en el mi smo moment o en
que l o cont rai ga, l a reserva recae sobre el val or e l os bi enes
enaj enaos (rt. 974 CC ) La venta e bi enes suj et os a reserva,
enaj enaos espus e cont ra o seguno mat ri moni o, no subsi st i r
si no en el caso e que no queen hi j os el esceni ent e pri mero,
aunque con l as especi al i aes e l os Arts 34 y 37 e l a Ley
Hi pot ecari a, (rt. 975 CC ), enaj enaci ones que sern si empre
vl i as, sea cual sea el moment o en que se hi ci eron con suj eci n a
i nemni zaci n (rt. 976 CC ) Es l egal ment e i mpresci ni bl e l a
f ormaci n e i nvent ari o e l os bi enes suj et os a reserva, y l a
anot aci n e su coni ci n e reservabl es en el Regi st ro e l a
Propi ea para i nf ormaci n a terceros e buena f e que pui eran
aqui ri rl os, (rt. 977 CC ) El rt. 978 CC , est abl ece ot ras
obl i gaci ones garant i st as y etal l aas para l a ef i caci a e l a reserva; el
rt. 979 CC , t rasl aa t al es obl i gaci ones a sucesi vos mat ri moni os el
cnyuge suprst i t e, y el rt. 980 CC , previ ene conti ngenci as t al es
como el naci mi ent o e un hi j o no mat ri moni al , naci o en est ao e
vi uea; o l a e una aopci n
Hast a aqu una vi sn concept ual e l a reserva como i scul pa a
nuest ros argument os enunci at i vos
En nuestra condici n de Mediadora, propugnamos l a aut onom a e
l a vol unta para l a i sposi ci n e l os propi os bi enes En nuestra
condicin de Hurista, creemos que se ha i o amont onano y
regul ao emasi ao, y se han ej ao si n regul ar o si n revi sar
si t uaci ones esenci al es Porque, si al go hubi era e regul arse respect o
e l a t ransmi si n e bi enes mrti u, a l a l uz e l as nuevas
real i aes soci al es, ser a, preci sament e, l a que l l amar amos reserva
fiIi aI directa, a est abl ecer sobre l os bi enes aqui ri os, por cual qui er
t t ul o, y e cual qui era e l os cnyuges ant eri ores a un post eri or
matri moni o, a f avor e l os hi j os el cnyuge el que esci enen Y
nt ese que el t i empo verbal est i ni cano i ea posi bi l i st a que no
esi erat i va
Pero, reef i ni eno an ms nuest ra posi ci n, propugnamos l a
erogaci n el erecho herei t ari o vi gente, otorgano a l a herenci a,
eso s - l a f unci n soci al que ha e cumpl i r que, a nuest ro ent ener,
no es ot ra que l a e garant i zar el bi enest ar e l a fami l i a con especi al
at enci n a l os ms vet eranos e l a mi sma urant e su vi a Otorgar al
causant e pl ena aut onom a i sposi t i va para poer asegurar en vi a,
ese su nt i mo conoci mi ent o e l a real i a f ami l i ar, el bi enest ar el
cnyuge suprst i t e en pri mer trmi no, como compaero haceor e l a
haci ena f ami l i ar; y, en l t i mo t rmi no, apl i cano l as regl as l egal es a
z 6
Sobrevi vi ent e Termi nol og a pur ament e j ur i ca ref er i a al cnyuge que
sobrevi ve
197
l a real i a soci al (mat ri moni os ent re personas el mi smo sexo, hi j os
habi os e i st i nt os mat ri moni os, et c )
ConcIuyendo: EL HECHO HERED TAR O es un asunt o compl ej o y
especul ar, en el que se mi ra l a econom a f ami l i ar para ref l ej arse con
sus xi t os y sus conf l i ct os propi os, pero ref ract nose i nt ernament e,
con absol ut o respet o y especi al sensi bi l i a a l a i nti mi a fami l i ar
que no ha e i nvai rse l egal o j ui ci al ment e si no cuano, ant e una
esest ruct uraci n, han f racasao toos l os mt oos
aut ocomposi t i vos
Por eso, l a Mei aci n, como recurso al t ernat i vo, est si eno ut i l i zaa
ya en muchos pa ses con respuest as ms que sat i sf act ori as ncl uso,
en al gunos l ugares, se ha i mpuest o su ut i l i zaci n como paso previ o a
cual qui er i nt erpel aci n j ui ci al , ano, curi osament e, el mi smo ef i caz
resul t ao que si se hubi era acui o a el l a en forma vol unt ari a
198
BIBLIOGRFR
Ci go Ci vi l Espaol
Ley Enj ui ci ami ent o Ci vi l
Ifonso Coss o (ao ): nst i t uci ones e Derecho Ci vi l
(Al i anza Uni versi a)
ntoni o Oernndez GiL(ao ): Obras Compl et as Tomo 4
Derechos Real es y Derecho e Sucesi ones Et Espasa
Cal pe
Puig I., (2007) Ret rat os e Fami l i a: Lo que qui so saber y
nunca se at revi a pregunt ar sobre l a Empresa Fami l i ar, Et
Empresa act i va
LudSig Enneccerus T Theodor Uipp T Martin VoI ff
(Traucci n e Bl as Prez Gonzl ez y Jos Al guer).(ao)
] ENNECCERUS] Derecho e Sucesi ones (BOSCH
Vol umen Seguno; Est ui os e comparaci n y aapt aci n
a l a l egi sl aci n Espaol a por Ramn Roca Sast re)
BOLETR N deI IIustre CoIegi o de bogados de Madri d
(Revi st a Juri ca General ) n 27, 3 poca Oct ubre 2003 ] EL
CAMB O GENERACONAL EN LA EMPRESA FAMLAR^
OTRS FUENTES:
DCCONARO PANH SP_N CO DE DUDAS - Pri mera
ei ci n (Oct ubre 2005) e l a Real Acaemi a e l a Lengua
Espaol a
199
ANEXOS Otros reg menes sucesorios distintos aI Cdigo CiviI.
Deben conocer l os est ui osos e l a Mei aci n l a real i a j uri ca e
l as i sti ntas regul aci ones l egal es sobre l a herenci a, que, en cont ra e
l o que pui era pensarse, no son proucto e l a Espaa e l as
aut onom as, si no que son formas i manant es e ant eri ores
pri vi l egi os, i spensas, exenci ones o l i bert aes terri t ori al es e muy
vari ao ori gen As, y e f orma purament e enunci at i va, consi gnamos
l a exi st enci a e l as si gui ent es normas que of recemos como ANEXO:
4 Ley 3/992, e e Jul i o, el Derecho Foral el Pa s
Vasco
42 Ci go e Sucesi ones por Causa e Muert e en el Derecho
Ci vi l e Catal ua, aprobao por Ley 40/ 99, e 30 e
Di ci embre
43 Compi l aci n e Aragn
4 4 Compi l aci n e Bal eares
4 5 Compi l aci n e Navarra
-o-o-o-o-o-o-o-o-
200
ALGUNOS ASPECTOS DE LEGISLACION
ESPAOLA SOBRE EL MENOR Y LA FAMILIA
Nociones sobre legislacin acerca del menor
Lidn Calvo Forner
Abogada.
NDICE
1.- INTRODUCCION
2.- CONCEPTOS E INSTITUCIONES BSICAS DE LA NORMATIVA DEL MENOR
EN LA LEGGISLACION CIVIL ESPAOLA.
2.1.- PATRIA POTESTAD.
2.1.1.- Concepto y caracteres.
2.1.2.- Ambito subjetivo de la patria potestad: Titulares y sujetos.
2.1.3.- Deberes y facultades de los padres en el mbito personal y patrimonial:
Representacin legal de los hijos.
2.1.4.- Deberes y facultades de los hijos.
2.1.5.- Vicisitudes y extincin.
2.2.- LA TUTELA ORDINARIA
2.2.1.- Personas sujetas a tutelas.
2.2.2.- Titularidad.
2.2.3.- Delacin y nombramiento de tutor.
2.2.4.- Constitucin y funciones del tutor.
2.2.5.- Extincin.
2.3.- TUTELA EXLEGE
2.3.1.- Concepto y caracteres.
2.3.2.- Procedimiento para la constitucin.
2.3.3.- Contenidos y efectos.
2.3.4.- Extincin.
2.4.- CURATELA
2.4.1.- Concepto.
2.4.2.- Supuestos.
2.4.3.- Rgimen.
2.5.- DEFENSOR JUDICIAL.
2.5.1.- Concepto.
2.5.2.- Supuestos.
2.5.3.- Rgimen.
2.6.- GUARDADOR DE HECHO.
2.6.1.- Concepto.
2.6.2.- Rgimen.
2.7.- ACOGIMIENTO DE MENORES
2.7.1.- Concepto.
2.7.2.- Diferentes clasificaciones.
a) Residencial y familiar.
b) Judicial y administrativo.
c) Simple, permanente y preadoptivo.
2.7.3.- Elementos.
2.7.4.- Constitucin: administrativa y judicial.
2.7.5.- Efectos.
202
2.7.6.- Cese.
2.8.- ADOPCION
2.8.1.- Concepto.
2.8.2.- Elementos.
2.8.3.- Constitucin.
2.8.4.- Efectos.
3. DERECHOS DE LOS MENORES EN LA LEY ORGNICA 1/1996 DE 15 DE
ENERO, DE PROTECCION JURDICA DEL MENOR.
3.1 PRINCIPIOS GENERALES.
3.2 DERECHOS DESARROLLADOS POR LA L. 1/1996:
3.2.1.- Derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
3.2.2.- Derecho a la informacin.
3.2.3.- Libertad de ideologa.
3.2.4.- Derecho de participacin, asociacin y revisin.
3.2.5.- Derecho a la libertad de expresin.
3.2.6.- Derecho a ser oido.
4. BIBLIOGRAFIA
203
1 - INTRODUCCION
La preocupacin por la proteccin de la infancia ha sido una constante en la historia
de la humanidad. As, desde el derecho romano hasta nuestros das las distintas
vicisitudes histricas y sociales han ido perfilando y definiendo las actuales
instituciones de proteccin del menor.
Centrndonos ahora en el mbito internacional sealaremos que el 20 de
noviembre de 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidad aprob la
declaracin de los Derechos del Nio que se ha convertido en la pieza fundamental
de la moderna concepcin de la proteccin a la infancia, estableciendo un declogo
de derechos que, progresivamente, se ira incorporando a la legislacin de los
diferentes estados miembros.
Aos ms tarde, el 20 de noviembre de 1989, la propia Asamblea General de
Naciones Unidas aprobaba la Convencin de los Derechos del Nio, recogiendo y
cumplimentando la antigua declaracin del ao 1959, destacando el inters
superior del nio como consideracin y premisa primordial para tener en cuenta en
todas la medidas que adopten las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, tribunales, autoridades administrativas o los rganos legislativos;
comprometindose los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
Convencin; Convencin sta, que marca el inicio de una nueva filosofa en
relacin con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que ste
desempea en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el
mismo.
Esta necesidad ha sido compartida por otras instancias internacionales, como el
Parlamento Europeo que, a travs de la Resolucin A30172/92, aprob la Carta
Europea de los Derechos del Nio.
Por lo que respecta al mbito nacional, nuestra Carta Magna de 1978 al enumerar,
en el Captulo III del Ttulo I, los principios rectores de la poltica social y econmica,
hace mencin, en primer lugar, en su artculo 39, a la obligacin de los Poderes
204
Pblicos de asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, y
dentro de sta, con carcter singular, la de los menores.
Consecuente con el mandato constitucional referido, y con la tendencia general
apuntada, se ha llevado a cabo, en los ltimos aos, un importante proceso de
renovacin de nuestro ordenamiento jurdico.
Primero fue la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin de la Filiacin, Patria
Potestad y Rgimen Econmico del matrimonio, que suprimi la distincin entre
filiacin legtima e ilegtima, equipar al padre y a la madre a efectos de la patria
potestad e introdujo la investigacin de la paternidad.
Despus se han promulgado, entre otras, las Leyes 13/1983 de 24 de octubre sobre
tutela; la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modificaron determinados
artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
adopcin; la Ley Orgnica 5/1988 de 9 de junio, sobre exhibicionismo y provocacin
sexual en relacin con menores; la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio sobre
reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados
de menores, legislacin sta que ser sustituida en enero del 2001 por la Ley
Orgnica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los
menores; y la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento
jurdico espaol la Directiva 89/552/CEE sobre coordinacin de disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al
ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva; y para finalizar la Ley Orgnica
1/1996, de 15 de Enero de Proteccin Jurdica del Menor, debiendo tenerse en
cuenta, igualmente, la modificacin introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por
la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil en materia de
separacin y divorcio, y la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.
Asimismo, y junto a esta legislacin estatal, debe tenerse en cuenta la legislacin
que, en materia de menores y de acuerdo con el reparto constitucional y estatutario
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, hayan dictado
stas ltimas.
As las cosas, y vistos los diferentes mbitos (internacional, nacional y autonmico)
as como los diferentes campos de actuacin (civil, penal, administrativo etc.)
cuando de legislacin de menores se trata, intentaremos abordar el estudio del
tema analizando los conceptos e instituciones bsicas de la proteccin de los
menores, circunscribindolas al mbito nacional civil, finalizando con el anlisis de
la Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor de 15 de enero,
delimitando su estudio a los principios y derechos por ella regulados.
2- CONCEPTOS E INSTITUCIONES BSICAS DE LA NORMATIVA DEL
MENOR EN LA LEGISLACIN CIVIL ESPAOLA
2.1 - PATRIA POTESTAD
Esta institucin aparece regulada, en la legislacin civil espaola en los artculos
154 a 171 del Cdigo Civil, bajo la rbrica De las relaciones paterno-filiales, y cuya
redaccin fue introducida como respuesta al artculo 39.3 de la Constitucin
Espaola que establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los
dems casos en que legalmente proceda.
205
2.1.1. Concepto y caracteres
La patria potestad puede definirse como el conjunto de derechos y deberes que
corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos
no emancipados, como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de
proteger y educar a la prole.
Y en cuanto a los caracteres de la patria potestad podramos sealar los siguientes:
es una funcin personalsima, irrenunciable, imprescriptible e intransmisible.
2.1.2. mbito subjetivo de la patria potestad: Titulares y sujetos
En cuanto a los titulares de la patria potestad nicamente pueden serlo los
progenitores, tanto biolgicos como adoptivos.
Como regla general se concibe como una funcin dual que corresponde
conjuntamente a los progenitores, y por tanto como una funcin de titularidad
conjunta y ejercicio solidario.
Ello no obstante, se dan excepciones a la anterior regla general, y entre las
mismas, podemos distinguir dos grupos:
a - Supuestos de titularidad conjunta y ejercicio individual:
Cuando los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por
aquel con quien conviva el hijo.
Cuando exista desacuerdo entre los padres, stos pueden acudir al juez,
quien atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supuestos de consentimiento expreso o tcito del progenitor no actuante.
Supuestos de urgente necesidad.
b - Supuestos de titularidad individual:
Cuando la filiacin sea extramatrimonial y solo est determinado uno de los
progenitores.
En el caso de suspensin o privacin de la patria potestad a uno de los
progenitores por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes
inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial.
Por muerte o declaracin de fallecimiento de un progenitor.
En el caso de adopcin, cuando el adoptante es una sola persona.
En todos los supuestos anteriormente descritos, hallndose determinado el
progenitor excluido de la patria, ste tambin esta obligado a velar por el hijo,
alimentarle y a relacionarse con l, en virtud de la modificacin operada por la Ley
15/2005 de 8 de julio, en el artculo 92 del Cdigo Civil, se establece que los padres
podrn acordar en el convenio regulador o el juez podr decidir, en beneficio de los
hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cnyuges, acomodndose el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los
hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o
cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento (estamos
en supuestos de procedimientos de separacin, nulidad o divorcio)
El juez, al acordar la guarda conjunta, y tras fundamentar su resolucin, adoptar
las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos. As mismo, excepcionalmente,
y an cuando no se den los supuestos anteriormente sealados, el juez, a instancia
de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la
206
guardia y custodia compartida, fundamentndola en que solo de esta forma se
protege adecuadamente el inters superior del menor.
En cuanto a los sujetos a la patria potestad, lo sern:
a - Todos los hijos menores de 18 aos siempre que no estn emancipados,
ya sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos.
Sealar que la emancipacin se obtiene por mayora de edad, por
contraer matrimonio, por concesin de quienes ejercen la patria potestad
o por concesin judicial.
b - Los hijos mayores de edad que estn incapacitados judicialmente,
siempre que sea posible la prrroga o la rehabilitacin de la patria
potestad.
2.1.3. Deberes y facultades de los padres en el mbito personal y
patrimonial. Representacin legal de los hijos.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad y comprender los siguientes deberes en la esfera personal:
1- Velar por los hijos
2- Tenerlos en su compaa
3- Alimentarlos
4- Educarlos
5- Procurarles una formacin integral
Asimismo, en el ejercicio de la patria potestad los padres tienen la facultad de
corregir razonable y moderadamente a los hijos, as como a relacionarse con
ellos, aunque no ejerzan la patria potestad, excepto con los hijos adoptados por otro
o conforme a lo dispuesto en una resolucin judicial (que puede llegar a suspender
ese derecho de visitas). Debiendo sealar que los titulares de la patria potestad
pueden incurrir en responsabilidad penal por incumplimiento de los deberes legales
de asistencia inherentes a la patria potestad (artculos 226 y siguientes del Cdigo
Penal), en responsabilidad civil extracontractual por los daos causados por los
hijos que se encuentren bajo su guarda (artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil), as
como en responsabilidad civil derivada del ilcito penal cometido por el hijo sometido
a su potestad.
Por lo que respecta al mbito patrimonial, sealaremos que a los titulares de la
patria potestad les corresponde la administracin de los bienes de los hijos,
debiendo ser diligentes en tal administracin en el mismo grado que lo seran con
los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y
las especiales establecidas en la Ley hipotecaria.
Sealando el Cdigo Civil que cuando la administracin de los padres ponga en
peligro el patrimonio del hijo, el juez podr adoptar las providencias que estime
necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, pudiendo exigir caucin o
fianza para continuar la administracin o incluso nombrar un administrador.
Establecindose, asimismo, que al trmino de la patria potestad los hijos pueden
exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre
sus bienes, respondiendo estos de los daos y perjuicios sufridos en tales bienes,
cuando la prdida o deterioro se debiera a dolo o culpa grave.
207
Representacin legal de los hijos
Los progenitores que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de
sus hijos menores no emancipados, si bien esta regla general tiene algunas
excepciones como son los actos relativos a derechos de la personalidad o
cualesquiera otros que el hijo pueda realizar por si mismo, o los actos en que exista
conflicto de intereses entre padres e hijos o los relativos a bienes excluidos de la
administracin de los padres, o progenitores.
2.1.4. Deberes y facultades de los hijos
Como deberes el Cdigo Civil seala:
1 - El deber de obedecer a sus padres, o progenitores, mientras
permanezcan bajo su potestad y el de respetarles siempre.
2 - Contribuir equitativamente segn sus posibilidades, al levantamiento de
las cargas familiares mientras exista convivencia; dado que, asimismo,
les pertenecen todos los bienes que adquieran tanto a ttulo oneroso
como lucrativo y los frutos que dichos bienes produzcan.
Como derechos o facultades sealaremos:
1 Derecho a relacionarse con sus parientes y allegados, no pudiendo
impedirse sin causa justa.
2 Deben ser odos antes de adoptarse decisiones que les afecten, siempre
que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12
aos.
2.1.5. Vicisitudes y extincin
Son causas de extincin las siguientes:
a - Por muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
b - Por la emancipacin del hijo.
Existen, asimismo, otros supuestos:
Prdida: slo se produce como consecuencia de la adopcin del hijo menor
por otras personas.
Privacin: cualquiera de los progenitores pueden ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento
de los deberes inherentes a la misma o dictada en proceso criminal o
matrimonial; sealndose que, en caso de cese de la causa que origin la
privacin, el juez puede acordar la recuperacin de la patria potestad.
Suspensin: son los supuestos de ausencia, incapacidad o imposibilidad
de uno de los padres o cuando as lo impongan los tribunales. Existiendo
un supuesto especial que se da cuando se produce la declaracin de
desamparo de un menor por la Entidad Pblica que en el respectivo
territorio tenga encomendada la proteccin de los menores.
208
2.2 - LA TUTELA
Su finalidad esencial es la de suplir la capacidad de obrar de la persona que carece
de ella y no est sometida a la patria potestad y al igual que sta comprende la
guarda, proteccin, representacin y administracin de bienes del sometido a tutela.
2.2.1. Personas sometidas a tutela
1 Los menores no emancipados que NO estn bajo la patria potestad.
2 Los incapacitados judicialmente, cuando la sentencia lo hay establecido.
3 Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que
proceda la curatela.
4 Los menores que se hallen en situacin legal de desamparo (esta tutela
se conoce con el nombre de tutela ex lege o por ministerio de la ley).
2.2.2. Titularidad
La tutela es un rgano normalmente individual, pudiendo desempear dicho cargo
tanto personas fsicas como jurdicas, siempre que estas ltimas no tengan finalidad
lucrativa y, entre sus fines, se encuentre la proteccin de menores y de personas
incapacitadas.
Excepcionalmente es posible tambin la concurrencia de varios tutores, y, as
cuando se nombra para un menor o incapaz un tutor de su persona (tutela
personal) y un tutor de sus bienes (tutela real o patrimonial); cuando se designa a
una persona tutor de los hijos de un hermano y se considere que el cnyuge de
aquella tambin deba ejercer dicha tutela; cuando los padres del tutelado designen
en testamento o en documento pblico notarial varios tutores para ejercer el cargo
conjuntamente, siendo necesario posterior nombramiento judicial; cuando la tutela
corresponda conjuntamente a ambos progenitores, y no les corresponda ejercer la
patria potestad ni sea posible su prrroga o su rehabilitacin (este caso procedera
en el supuesto de que se incapacitase al hijo judicialmente siendo mayor de edad y
casado, y no se nombrase al cnyuge del mismo, o fuese viudo o soltero que no
conviviese con sus padres).
2.2.3. Delacin y nombramiento de tutor
Se denomina delacin al llamamiento o designacin de la persona que haya de
ejercer el cargo de tutor. El propio Cdigo Civil establece un orden de preferencia
para el nombramiento de tutor (cnyuge que conviva con el tutelado, progenitores,
persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad,
descendiente, ascendiente o hermano), si bien excepcionalmente, el juez, en
resolucin motivada, podr alterar el citado orden o prescindir de todas las
personas en el mencionadas, si el beneficio del menor o incapaz as lo exigiere.
Si no existiese ninguna de las personas antes sealadas, el juez nombrar tutor a
quien, por sus relaciones con el tutelado (menor o incapaz) y en beneficio de ste,
considere ms idneo.
El nombramiento de tutor siempre se efectuara por el juez en resolucin motivada,
debiendo inscribirse en el Registro Civil del domicilio que tuviesen las personas
sujetas a tutela en el momento de constituirse sta.
209
2.2.4. Constitucin y funciones del tutor
El procedimiento para la constitucin de tutela, que se ajustara a las normas de
jurisdiccin voluntaria contenidas en la ley de Enjuiciamiento Civil, podr iniciarse
de oficio por el propio juez o bien a instancia del Ministerio Fiscal o de las personas
obligadas a promoverlo (parientes llamados a la tutela, guardador de hecho etc).
En cuanto a las funciones del tutor, podemos distinguir tres mbitos:
1 En la esfera personal, el tutor est obligado a velar por el tutelado, a
facilitarle alimentos, a educar al menor procurndole una formacin
integral, debiendo informar anualmente al juez sobre la situacin del
menor o incapacitado, siendo necesario recabar autorizacin judicial
para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental (previo
informe de los servicios de asistencia al menor) o de educacin o
formacin integral.
2 El tutor es el representante legal del menor o incapaz tutelado, salvo
aquellos actos que stos puedan realizar por si solos, bien por
disposicin expresa de la ley,bien de acuerdo a lo que disponga la
sentencia de incapacitacin.
3 En la esfera patrimonial el tutor nico, o en su caso, el de los bienes, es
el administrador legal del patrimonio del tutelado, debiendo ejercer tal
administracin con la diligencia de un padre de familia; siendo necesario
recabar autorizacin judicial para realizar ciertos actos relativos a esta
esfera patrimonial y debiendo rendir cuentas de su administracin
anualmente.
2.2.5. Extincin de la tutela
Las causas de extincin de la tutela son:
1 Cumplimiento de los 18 aos de edad, salvo que, con anterioridad,
hubiera sido judicialmente incapacitado.
2 Adopcin del tutelado menor de edad.
3 Fallecimiento del tutelado.
4 Concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
5 Cuando el titular de la patria potestad privada o suspendida la recupere.
6 Cuando se dicte resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin o
que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se
sustituya la tutela por la curatela
Una vez extinguida la tutela, el tutor debe, en el plazo de 3 meses, rendir la cuenta
general justificada de su administracin ante la autoridad judicial.
210
2.3 - LA TUTELA EX LEGE
2.3.1. Concepto y caracteres
La institucin de la tutela ex lege, por disposicin de la ley o automtica es una
novedad que introdujo en nuestro ordenamiento jurdico la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre, y comprende la guarda y proteccin del menor, as como, en principio,
su representacin y la administracin de sus bienes.
Se caracteriza por:
1 La no intervencin de la autoridad judicial en la constitucin ni en el cese
de la misma, correspondiendo la superior vigilancia de esta tutela al
Ministerio Fiscal, para lo cual la Entidad Pblica que en el respectivo
territorio tenga encomendada las funciones de Proteccin de Menores
deber comunicar a tal rgano (Ministerio Fiscal) todas las tutelas
automticas que se asuman.
2 Solamente resulta de aplicacin a los MENORES que se encuentran en
situacin legal de desamparo, definiendo el Cdigo Civil dicha situacin
como aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
3 En principio tiene carcter provisional, dado que el menor puede
reinsertarse posteriormente en su propia familia cuando cesen las
causas que motivaron su constitucin, o bien puede procederse a
nombrar tutor conforme a las reglas ordinarias (artculo 239 del Cdigo
Civil) cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o
por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para ste.
Finalmente tambin puede desembocar en la adopcin del menor,
generndose una nueva patria potestad.
4 La titularidad de la tutela automtica se atribuye exclusivamente a la
Entidad Pblica que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la
proteccin de los menores; dictndose por la misma la correspondiente
resolucin administrativa en la que se declara la situacin de desamparo
de un menor, asumindose su tutela.
2.3.2. Procedimiento para su constitucin
La declaracin de desamparo y la consiguiente constitucin de la tutela ex lege de
un menor precisa de una Resolucin Administrativa, que deber recaer en un
procedimiento de esta clase, en el curso del cual y comprobada la situacin de
desamparo de un menor, conllevara que la Entidad Pblica competente dicte el
correspondiente acto administrativo, con todas las formalidades legales.
Tal resolucin administrativa de desamparo y tutela debe ser comunicada al
Ministerio Fiscal y notificada en legal forma a los padres, tutores o guardadores del
menor, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Asimismo, y siempre que sea
posible, en el momento de la notificacin se les informar de forma presencial y de
modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervencin de la
Entidad Pblica y de los posibles efectos de la decisin adoptada.
211
Dicha resolucin administrativa es recurrible ante la jurisdiccin civil sin necesidad
de interponer con anterioridad reclamacin administrativa previa, y el procedimiento
judicial se ajustar a las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil
relativas a la Jurisdiccin Voluntaria, caracterizado por brevedad en los plazos,
ampliar facultades del rgano judicial y mnimas formalidades.
2.3.3. Contenido y efectos
En cuanto a su contenido, y en la medida en que sea compatible, son aplicables las
normas generales de la tutela.
El efecto ms destacable de la tutela automtica o ex lege es que produce la
suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria (aunque no la PRIVACION,
pues sta si que requiere decisin judicial).
No obstante, el propio Cdigo Civil aade que sern vlidos los actos de contenido
patrimonial que realicen los padres o tutores en representacin del menor y que
sean beneficiosos para l.
2.3.4. Extincin
Se extingue, adems de por las causas por las que se extingue la tutela ordinaria,
por el cese de la situacin de desamparo, por el nombramiento de un tutor ordinario
o por la adopcin.
2.4 - LA CURATELA
2.4.1. Concepto
La curatela es una institucin de menor trascendencia que la tutela pues el curador
no cuida a la persona sujeta a la misma, ni le representa ni cuida de su patrimonio,
sino simplemente complementa su capacidad, en aquellos actos en que la ley lo
requiera.
Es un rgano estable pero que no acta de forma habitual
2.4.2. Supuestos
Cabe distinguir, en funcin de los sometidos a ella, tres supuestos:
1- la curatela de los menores emancipados con padres fallecidos o
impedidos para ejercer la asistencia prevenida por la ley o de los
menores que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad.
Teniendo en cuenta que la emancipacin de un menor tiene lugar, por lo
que aqu nos interesa, en virtud de tres causas: matrimonio, concesin
judicial y concesin de los que ejerzan la patria potestad.
En este supuesto el curador slo intervendr en aquellos actos que el
menor no pueda realizar por s solo, que sern normalmente aquellos de
contenido econmico como tomar dinero a prstamo.
2- La curatela de los declarados prdigos. Por prodigalidad podemos
entender aquella conducta habitual, desordenada y ligera de un sujeto en
212
la gestin de su patrimonio que ponga injustificadamente en peligro la
conservacin del mismo, en perjuicio de sus descendientes, ascendientes
y cnyuge.
La declaracin de prodigalidad debe realizarse en sentencia, la cual
determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el
consentimiento del curador.
3- La curatela de los incapacitados. Supone la asistencia del curador en
aquellos actos que, segn la sentencia que declare la incapacitacin, el
sometido a curatela pueda realizar por si pero con el complemento o
asistencia del curador. Si la sentencia no especifica dichos actos se
entender que sern aquellos que segn el Cdigo Civil el tutor necesita
autorizacin judicial.
En este supuesto estamos hablando de incapacitados judiciales que, por
su grado de discernimiento, tienen una cierta aptitud genrica o bsica
para administrar sus bienes que se completa con la asistencia del curador
para actos especficos. Nos encontramos ante un supuesto de
incapacitacin judicial parcial, y no total, pues en este ltimo supuesto la
institucin protectora que surge es la tutela ordinaria.
2.4.3. Rgimen
A los curadores le son aplicables las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remocin de los tutores, y en el caso de que el sometido a curatela
hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempear el cargo de curador el
mismo que hubiese sido su tutor, a menor que el juez disponga otra cosa.
Los actos jurdicos realizados sin la intervencin del curador, en los casos en que
sta sea obligada, sern anulables a instancia del propio curador o de la persona
sometida a curatela.
2.5 - DEFENSOR JUDICIAL
2.5.1. Concepto
Es un rgano de carcter eventual e intermitente que surge para la representacin
de menores, incapacitados o declarados prdigos.
2.5.2. Supuestos
Los supuestos en que procede su nombramiento, segn el artculo 299 del Cdigo
Civil, son los siguientes:
1 Existencia de conflicto de intereses en algn asunto, entre el menor o
incapacitado y su representante legal o curador. En el supuesto de tutela
conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiera
con un solo de ellos, corresponder el otro, por disposicin de la ley y sin
necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o
al incapacitado.
2 En aquel supuesto en el que, por cualquier causa, el tutor o el curador
no desempease sus funciones, hasta que cese la causa determinante o
se designe a otra persona para desempear el cargo.
213
3 Finalmente, en los dems casos que prev el Cdigo Civil, que no son
sino concreciones de los anteriores supuestos.
2.5.3. Rgimen
Segn dispone el Cdigo Civil cuando una demanda de incapacidad se interponga
por el Ministerio Fiscal contra un presunto incapaz, el Juez designar a ste un
defensor judicial; en aquellos casos en que no sea el Ministerio Fiscal quien
interponga tal demanda sino los familiares a que se refiere el artculo 202 del
Cdigo Civil, dicha defensa del presunto incapaz la asume el Ministerio Fiscal.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona deba ser sometida a tutela, y
en tanto no recaiga resolucin judicial que ponga fin al procedimiento, asumir su
representacin y defensa el Ministerio Fiscal. Asimismo, si fuese necesario atender
a sus bienes, se nombrara por el Juez un administrador de los mismos, que en
definitiva puede ser conceptuado como un defensor judicial si bien en el mbito
patrimonial.
En cuanto al nombramiento sealaremos que el Juez puede nombrar defensor
judicial a aquella persona que considere ms idnea para dicho cargo, siendo
aplicables las causas de inhabilidad, excusas y remocin de tutores.
El defensor judicial ejercer las atribuciones que le haya concedido el Juez,
debiendo rendir cuentas de su gestin una vez concluida.
2.6 - GUARDADOR DE HECHO
2.6.1. Concepto
Se trata de una institucin regulada en el Cdigo Civil que pretende resolver,
jurdicamente, una situacin que ha existido siempre en la realidad social: personas
que realmente estaban desarrollando funciones tuitivas careciendo de titulo para
ello o incluso sin que existiesen vnculos familiares con aquellos respecto de los
cuales se ejercan dichas funciones.
2.6.2. Rgimen
El tratamiento jurdico que ofrece el Cdigo Civil, en sus artculos 303 y siguientes,
es el que a continuacin se desarrolla:
1 El juez puede exigir al guardador de hecho que informe de la situacin
de la persona y bienes del menor o del presunto incapaz y de su
actuacin en relacin con los mismos.
2 El juez puede adoptar las medidas de vigilancia y control que considere
oportunas, medidas stas de carcter provisional mientras se tramite el
procedimiento judicial de incapacitacin, o de constitucin de tutela.
3 Los actos realizados por el guardador de hecho en inters del presunto
incapaz o del menor no podrn ser impugnados si redundan en su
utilidad.
4 Los daos sufridos por el guardador de hecho en el ejercicio de su
gestin son indemnizables.
214
2.7 - ACOGIMIENTO DE MENORES
2.7.1. Concepto
Podemos definir el acogimiento como aquella institucin de Derecho Civil, de
contenido personal, creada para proteger a los menores que, por diversas
circunstancias, se han visto privados de una vida familiar normal y que mediante la
intervencin y control administrativo tiene como fin la guarda residencial del menor
o bien su integracin provisional en otro ncleo familiar, obligndose quien lo recibe
a velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarle, educarle y procurarle una
formacin integral.
2.7.2. Diferentes Clasificaciones
a - Residencial y familiar
El Cdigo Civil establece que la guarda asumida por la Entidad Pblica
que en el respectivo territorio tenga atribuida la proteccin de menores,
respecto de un menor bien porque se lo soliciten los padres o tutores o
bien como consecuencia de haber asumido la tutela ex lege o
automtica respecto de tal menor, se realizar mediante:
1 Un acogimiento residencial, siendo ejercida por el Director del
Centro donde sea acogido el menor, o
2 Un acogimiento familiar que se ejercer por la persona o
personas que determine la Entidad Pblica y reciban al menor
obligndose a velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo,
educarlo y procurarle una formacin integral.
b - Judicial y administrativo
Atendiendo al modo de constitucin, podemos distinguir:
1 Acogimiento administrativo, que es el acordado por la Entidad
Pblica, mediante una resolucin administrativa, cuando los
progenitores o el tutor dan su consentimiento a la formalizacin
del acogimiento.
2 Acogimiento judicial que se produce cuando los padres o el tutor
no consienten o se oponen al acogimiento. En tal caso ste slo
podr ser acordado por el juez, en inters del menor, conforme a
los trmites de la ley de Enjuiciamiento Civil.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en este ltimo
supuesto, la Entidad Pblica podr acordar el acogimiento del
menor, si bien ste tendr carcter PROVISIONAL, hasta que
recaiga la oportuna resolucin judicial.
c - Simple permanente y preadoptivo
Atendiendo a su finalidad, el acogimiento familiar podr adoptar las
siguientes modalidades:
215
1 Acogimiento simple, que tendr carcter transitorio (temporal)
bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de
ste en su propia familia o bien en tanto se adopte una medida
de proteccin que revista un carcter ms estable.
2 Acogimiento permanente, que tendr lugar cuando la edad u
otras circunstancias del menor y su familia lo aconsejen y as lo
informen los servicios de atencin al menor.
3 Acogimiento preadoptivo que tiene por finalidad la adopcin del
menor, y surge cuando la Entidad Pblica considere con
anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que
fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a
la familia y de la familia al menor. Segn el Cdigo Civil, este
periodo de adaptacin ser lo ms breve posible, y en todo caso
no podr exceder del plazo de un ao.
Debe tenerse en cuenta que estas tres MODALIDADES, pueden ser constituidas
administrativamente, cuando se cuenta con el consentimiento de los padres o tutor;
si bien pueden tener carcter PROVISIONAL, cuando no se cuente con dicho
consentimiento, acogimiento familiar provisional (simple, permanente o
preadoptivo), que subsistir hasta tanto se produzca resolucin judicial.
2.7.3. Elementos
Se pueden clasificar en: subjetivos, objetivos y formales.
1 Elementos subjetivos:
a - Personas que pueden ser acogidas: nicamente los menores de edad.
b - Personas que pueden ser acogedoras: sern seleccionadas por la
Entidad Pblica y podrn estar unidas o no a menor por vnculos de
parentesco.
c - La Entidad Pblica: que coordina, consiente, constituye y vigila el
acogimiento.
d - La autoridad judicial: resulta necesaria su intervencin cuando los padres
o el tutor no consienten, se oponen al acogimiento o se encuentran en
paradero desconocido.
2 Elementos objetivos:
Podrn ser acogidos los menores que se encuentran en las siguientes
situaciones:
a - Los declarados en desamparo, y la Entidad Pblica ostente su tutela
automtica o ex lege.
b - Los que se encuentren simplemente bajo la guarda de la Entidad Pblica
bien por decisin de sus padres, bien por decisin judicial.
3 Elementos formales:
Es necesario que el acogimiento se constituya formalmente, por escrito. Si
se cuenta con el consentimiento de los padres o el tutor, el acogimiento
216
ser acordado por la Entidad Pblica mediante una resolucin
administrativa. Si no se cuenta con dicho consentimiento ser acordado
por el Juez mediante una resolucin judicial que recibe el nombre de
AUTO.
2.7.4. Constitucin: administrativa y judicial
A - Administrativa
En cuanto a la competencia, corresponde a los departamentos que, en cada
comunidad autnoma, se encarguen directamente del desarrollo y coordinacin de
las competencias asumidas en materia de proteccin de menores.
El inicio del expediente administrativo puede tener lugar de oficio por parte de la
Entidad Pblica o a instancia de parte.
Una vez emitidos los informes necesarios y recibida la documentacin relativa del
menor y a su familia, la Entidad Pblica podr acordar:
No promover el acogimiento familiar bien por no ser beneficioso para el
menor o bien por no reunir el solicitante los requisitos necesarios.
Promover el acogimiento familiar del menor a favor de los solicitantes o de
los acogedores propuestos y seleccionados por la Entidad Pblica.
Dicho acuerdo se formalizar mediante la correspondiente resolucin
administrativa.
Asimismo y conforme a lo establecido en el Cdigo Civil, sern cuatro los
consentimientos que, dependiendo de cada supuesto, debern prestarse para la
formalizacin administrativa del acogimiento:
La entidad pblica.
Las personas que reciban al menor.
El menor si tuviere doce aos cumplidos.
Los padres del menor, si fuesen conocidos y no estuvieran privados de la
patria potestad, o el tutor.
Adems de la resolucin administrativa, es necesaria la articulacin de
denominado documento de formalizacin del acogimiento familiar acordado, en el
que constarn, adems de los consentimientos a que nos hemos referido, las
condiciones bajo las cuales se ejercer el mismo.
Debe remitirse copia al Ministerio Fiscal, tanto de la resolucin administrativa como
del documento de formalizacin.
Ahora bien, cuando los padres o el tutor del menor no consiente el acogimiento, se
oponen al mismo o no se puede conocer su parecer por encontrarse en paradero
desconocido, la Entidad Pblica podr acordar, en inters del menor, un
acogimiento familiar provisional, que subsistir hasta tanto se produzca resolucin
judicial.
En tales casos la entidad pblica tiene la obligacin de presentar la propuesta de
acogimiento familiar PROVISIONAL, en cualquiera de las tres modalidades (simple,
217
permanente o preodoptivo), ante el Juzgado de manera inmediata y, en todo caso,
en el plazo mximo de quince das, una vez realizadas las diligencias oportunas y
concluido el expediente.
B - Judicial
nicamente estn legitimados para promover, ante el rgano judicial, la constitucin
de un acogimiento familiar:
El Ministerio Fiscal.
La Entidad Pblica, si bien en la prctica es siempre sta la promotora del
expediente, ya que es la nica competente para la seleccin de los
acogedores.
En cuanto a la competencia del rgano judicial para el conocimiento del
procedimiento judicial que se siga, viene atribuida al Juzgado de Familia
correspondiente al domicilio de la entidad pblica.
En cuanto al procedimiento sealaremos que se sigue un expediente de jurisdiccin
voluntaria cuyos trmites bsicos son:
a - Comparecencia de las partes a presencia judicial para prestar el
consentimiento, o en su caso, para ser odos.
Deben consentir:
los acogedores
el menor, si tuviera 12 aos cumplidos
Deben ser odos:
el menor de 12 aos, si tuviese suficiente juicio.
los padres biolgicos del menor.
b - Informe del Ministerio Fiscal sobre la procedencia o no de la
constitucin judicial del acogimiento.
c - Resolucin judicial que adoptar la forma de AUTO, el cual ser
susceptible de recurso de apelacin dentro de los 5 das siguientes al
de su notificacin.
2.7.5. Efectos
Hemos de distinguir:
A - Para la Entidad Pblica: le incumbe a la misma el deber de vigilar y comprobar
la buena actuacin de los acogedores y el seguimiento y buena marcha del
acogimiento.
B - Para los acogedores: les incumbe las obligaciones de velar por el menor, tenerlo
en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral. Son,
por tanto, funciones de contenido personal, no teniendo ningn tipo de
atribuciones para representar o administrar los bienes del menor.
C - Para el menor acogido: ste se integra en la familia acogedora pasando a ser
uno ms de sus miembros y participando activamente de la vida familiar,
218
debiendo procurar los acogedores que el menor se fusione por completo en el
mbito familiar.
D - Para los padres o tutores del menor: la actuacin de los progenitores o del tutor,
una vez que el menor se encuentra totalmente integrado en el ncleo familiar
de acogida, se limita a velar por l, visitarlo y relacionarse con el mismo
siempre y cuando el juez lo considere beneficioso para el menor atendiendo a
las circunstancias personales del mismo.
7.6. Cese
Causas: Una vez que desaparezcan las causas que motivaron el acogimiento, esta
medida debe cesar. Las causas de cese se pueden dividir en:
1 - Normales. Entre ellas podemos distinguir:
Reinsercin del menor en su propia familia.
Adopcin del menor por otra familia.
Emancipacin otorgada por los padres o como causa de matrimonio.
Constitucin de tutela ordinaria.
2 - Anormales:
Por muerte del menor o acogedores.
Por declaracin de incapacidad de los acogedores.
Por decisin voluntaria de los acogedores.
Por graves problemas de convivencia entre el menor o los acogedores.
Porque el acogimiento no resulta beneficioso para el menor.
El cese del acogimiento, por cualquiera de las causas anteriormente reseadas, se
producir en el seno de un procedimiento administrativo o judicial segn haya sido
la forma de constitucin del mismo: cesando mediante una resolucin administrativa
cuando el acogimiento fue acordado por la Entidad Pblica de forma definitiva;
requiriendo resolucin judicial de cese cuando el acogimiento fue acordado por el
Juez.
Pueden solicitar el cese: los acogedores, los padres o tutor del menor, la propia
entidad pblica, el Ministerio Fiscal y el propio Juez, de oficio; debiendo practicarse
las actuaciones de cesacin con la obligada reserva.
2.8 - ADOPCION
2.8.1. Concepto
Es un acto jurdico que se concreta en la creacin ope legis en una relacin de
filiacin idntica a la filiacin por naturaleza y se configura como un instrumento de
integracin familiar de menores de edad.
2.8.2. Elementos
1 - Elementos subjetivos:
a - Personas que pueden adoptar: nicamente pueden adoptar las personas
fsicas, nunca las jurdicas. Se exige adems que el adoptante sea
mayor de 25 aos, y que exista una diferencia con el adoptado, de, al
menos, 14 aos, debiendo estar en el pleno ejercicio de sus derechos
219
civiles, pues debe tener la capacidad necesaria para otorgar
vlidamente su consentimiento a la adopcin.
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la
adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El
matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin, permite al
cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte.
El Cdigo Civil establece, asimismo, una serie de prohibiciones:
1 - No se puede adoptar a un descendiente: hijo, nieto biznieto etc.
2 - No se puede adoptar a un pariente en segundo grado de la lnea recta
colateral por consanguinidad o afinidad (esto es, hermanos o cuados).
3 - El tutor no podr adoptar a su pupilo hasta que haya sido aprobada
definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
Asimismo, se requiere que el adoptante o adoptantes sean personas
IDONEAS para el ejercicio de la patria potestad; idoneidad que consiste
en la aptitud de los solicitantes para desempear las funciones
parentales, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, sociales y
familiares, as como los motivos que les han llevado a solicitar la
adopcin. Debiendo sealarse que la apreciacin o declaracin de
idoneidad del o de los solicitantes de adopcin corresponde efectuarla a
la Entidad Pblica, en los supuestos en que sea ella quien formule la
propuesta de adopcin ante el Juez competente, y en los casos en los
que no sea preceptiva la intervencin de la Entidad Pblica
corresponder dicha apreciacin al Juez que conozca del procedimiento
de adopcin.
Resulta necesario resear que en derecho espaol, y fuera de los
supuestos de adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado
por ms de una persona; si bien la disposicin adicional 3 de la Ley
21/1987 equipara la capacidad para adoptar de los cnyuges a la del
hombre y mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por
relacin de afectividad anloga a la conyugal.
b - Personas que pueden ser adoptadas: nicamente pueden ser adoptados
los menores no emancipados.
Sin embargo, y excepcionalmente, ser posible la adopcin de un mayor
de edad o de un menor emancipado cuando inmediatamente antes de la
emancipacin, hubiera existido una situacin no interrumpida de
acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere
cumplido los 14 aos.
2 - Elemento objetivo
La adopcin es una clase de filiacin, con todos los efectos que ello
conlleva, equiparada a la filiacin por naturaleza.
3 - Elemento formal
La adopcin se constituye por resolucin judicial, en la que se tendr en
cuenta tanto el inters del adoptado como la idoneidad de los adoptantes.
220
2.8.3. Constitucin
Teniendo en cuenta que la adopcin es un acto jurdico que se constituye por
resolucin judicial, vamos a analizar en ese punto los requisitos de competencia y
procedimiento a seguir hasta obtener tal pronunciamiento judicial.
A - Competencia.
Segn dispone la Ley Orgnica del Poder Judicial, los juzgados y tribunales
espaoles sern competentes para la constitucin de la adopcin, cuando el
adoptante o el adoptado sea espaol o resida habitualmente en Espaa;
sealndose en la ley de enjuiciamiento civil que, en las actuaciones judiciales
sobre acogimiento familiar o adopcin o en las relacionadas con las funciones de
proteccin de menores encomendadas a las correspondientes entidades pblicas,
ser competente el juez del domicilio de la entidad, y en su defecto, el del domicilio
del adoptante.
Tambin los cnsules espaoles tiene competencia para la constitucin de
adopciones, siempre que el adoptante sea espaol y el adoptado est domiciliado
en la demarcacin consular.
B - Procedimiento.
En cuanto a su inicio debemos distinguir dos supuestos pues el expediente de
adopcin puede iniciarse:
1 - A instancia de la Entidad Pblica.
2 - A instancia del propio adoptante.
Lo cual excluye la iniciacin de oficio por el propio juez o a instancias del Ministerio
Fiscal.
1 - A instancia de la Entidad Pblica: Como regla general, y con
independencia de que el menor se encuentre o no en situacin de
desamparo, para constituir la adopcin ser necesaria la propuesta previa
de la Entidad Pblica.
En toda propuesta previa que incorpore la Entidad Pblica ante el Juzgado,
deber expresarse:
a - Las condiciones personales, familiares, sociales y medios de vida del
adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el
adoptado, detallando las razones que justifiquen la exclusin de otros
interesados.
b - ltimo domicilio conocido del cnyuge del adoptante, cuando haya de
prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del
adoptado.
c - Si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la Entidad Pblica
o en documento autntico.
2 - A instancia del propio adoptante: Como excepcin, se permite que el
propio adoptante pueda formular por si mismo la solicitud de adopcin ante
el juez competente, sin necesidad de la propuesta previa de la entidad
pblica, cuando el adoptado se encuentre en alguno de los siguientes
casos:
221
a - Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por
consanguinidad o afinidad.
b - Ser hijo del consorte del adoptante.
c - Llevar ms de un ao acogido legalmente por el adoptante bajo medida
de acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo
tiempo.
d - Ser mayor de edad o emancipado. Tngase en cuenta en este
supuesto lo reflejado en el epgrafe elementos subjetivos de la
adopcin.
Una vez analizados los dos supuestos existentes en cuanto a la iniciacin del
procedimiento judicial de adopcin, esto es, a instancia de la Entidad Pblica o bien
a instancia del propio adoptante, el desarrollo del procedimiento sigue las mismas
fases:
1 - Citacin de las partes que deben intervenir en el procedimiento:
a - Deben ser citados para consentir a la adopcin:
Los adoptantes o adoptante
El menor adoptado, mayor de 12 aos.
b - Deben ser citados para prestar su asentimiento:
El cnyuge del adoptante, salvo que se encuentren separados.
Los padres del adoptado, salvo que estn privados de la patria
potestad o incursos en causa para su privacin o el hijo se
hallase emancipado.
c - Deben ser citados para ser odos:
Los padres del adoptado, no privados de patria potestad
cuando su asentimiento no sea necesario. Este supuesto se
aplicara a aquellos casos de menores emancipados o de
mayores de edad.
El tutor y, en su caso, el guardador del adoptado.
El adoptado menor de 12 aos.
La Entidad Pblica, en el supuesto de adopcin iniciada a
instancia directamente de los acogedores preadoptivos
(supuesto ste en que no es preceptiva, como hemos visto, la
propuesta previa de tal Entidad).
2 - Informe del Ministerio Fiscal sobre procedencia de la adopcin.
3 - Resolucin judicial constituyendo la adopcin que recibe la forma de
AUTO, siendo susceptible de recurso de apelacin en ambos efectos en el
plazo de 5 das siguientes a su notificacin. Si finalmente dicho auto no es
recurrido y alcanza firmeza, se proceder a remitirlo al Registro Civil de
nacimiento del adoptado para su anotacin al margen en la partida literal de
nacimiento del mismo.
222
2.8.4. Efectos
1 - Efectos con la familiar anterior: por regla general la adopcin produce la
extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior (la
biolgica). Hay previsto, no obstante, alguna excepcin, como el caso en
que el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, o cuando solo uno de
los progenitores haya sido legalmente determinado; siempre que tal efecto
hubiese sido solicitado por el adoptante, al adoptado mayor de 12 aos y el
progenitor cuyo vnculo haya de persistir.
2 - Efectos con la familia adoptante: como hemos sealado la adopcin es una
clase de filiacin, con los efectos que ello conlleva y que son:
Los adoptantes se convierten en titulares de la patria potestad
sobre el hijo adoptado.
El adoptado pasar a ostentar los apellidos de los adoptantes.
El adoptado pasa a ser pariente de los familiares del adoptante o
adoptantes, por lo que sern de aplicacin las normas sobre:
Alimentos entre parientes
Sucesin Hereditaria
Instituciones Tutelares
Impedimentos matrimoniales etc.
El adoptado adquirir la nacionalidad y vecindad civil de los
adoptantes.
3.- DERECHOS DE LOS MENORES EN LA LEY ORGANICA 1/1996 de 15
de enero, de proteccin jurdica del menor.
La Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, denominada de proteccin jurdica del
menor, dedica su Ttulo I a los Derechos de los menores, si bien resulta necesario
sealar que los menores, ya por el hecho de ser personas, gozan de los derechos
reconocidos en nuestro ordenamiento jurdico, y no nicamente de los que
expresamente desarrolla esta ley orgnica.
En nuestro ordenamiento jurdico tenemos una gran cantidad de normas que
reconocen todo tipo de derechos a los menores, unas de mbito internacional, otras
nacional y otras autonmico, con lo que podemos afirmar que, desde el plano
normativo, existe una completa regulacin, pero en la prctica el reconocimiento de
tales derechos y su adecuado y completo ejercicio depender de la correcta
aplicacin que tanto la Administracin Pblica como los padres y otros
responsables de los menores hagan de tales normas.
Resultando necesario tener en cuenta que tanto esta ley orgnica 1/96 como sus
disposiciones de desarrollo sern de aplicacin a los menores de 18 aos que se
encuentren en territorio espaol; esto es, tanto nacionales como extranjeros, salvo
que estos ltimos hubiesen alcanzado anteriormente la mayora de edad en virtud
de su ley nacional.
3.1 - PRINCIPIOS GENERALES
Esta nueva ley insiste en una serie de principios que deben presidir todas las
actuaciones relativas a los menores, y que son:
1 Primaca del inters superior de los menores sobre cualquier otro inters
legtimo que pudiera concurrir. Este principio ya apareca reconocido en normas
223
de derecho internacional y tambin en la ley 21/1987, de 11 de noviembre que
fue la norma que en derecho espaol instaur definitivamente un nuevo sistema
de proteccin de menores por lo que se refiere a la tutela automtica sobre los
mismos en supuestos de desamparo, y la nueva regulacin que contena en
materia de acogimiento y adopcin.
2 La necesidad de que las medidas que se adopten al amparo de la Ley orgnica
1/96 tengan carcter educativo.
3 La interpretacin restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los
menores; debiendo precisarse que cuando hablamos de capacidad de obrar nos
estamos refiriendo a capacidad para ejercer tales derechos, puesto que la
capacidad para ser titulares de los mismos o capacidad jurdica, la tienen los
menores por el slo hecho de ser personas.
3.2 - DERECHOS DESARROLLADOS POR LA LEY ORGANICA 1/96
Como ya hemos sealado esta ley no enumera de modo completo todos los
derechos de los que son titulares los menores, sino que se limita a desarrollar un
nmero concreto de ellos, tras efectuar una remisin genrica a la Constitucin y a
las normas internacionales y concluir estableciendo una serie de medidas y
principios rectores de la accin administrativa en este sentido.
La ley impone a los poderes pblicos el deber de garantizar el respecto de los
derechos de los menores y adecuar sus actuaciones a la propia Ley orgnica
1/1996 y a la normativa internacional sobre esta materia.
As, los derechos de los menores desarrollados expresamente en la ley orgnica
1/96 son los siguientes:
3.2.1 - Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Este derecho comprende tambin la inviolabilidad del domicilio familiar y de
la correspondencia, as como el del secreto de las comunicaciones.
Este reconocimiento no es una novedad de la ley, pues ya aparece
reconocido por el artculo 18.1 de la Constitucin espaola, y desarrollado
por la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Lo que pretende la ley orgnica 1/96 es subsanar algunas deficiencias y
limitaciones de estos derechos, detectados en la prctica, cuando de
menores de edad titulares de los mismos se trataba.
As, se establece que la difusin de informacin o la utilizacin de imgenes
o nombre de los menores en los medios de comunicacin que puedan
implicar una intromisin ilegtima en su intimidad, honra o reputacin, o que
sea contraria a sus intereses, determinar la intervencin del Ministerio
Fiscal, que instaura de inmediato las medidas cautelares y de proteccin
previstas en la ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los
perjuicios causados.
As pues, corresponde no solo a los representantes legales de los menores,
sino tambin al Ministerio Fiscal el ejercicio de las acciones en defensa del
honor, intimidad y propia imagen de los menores.
224
3.2.2. Derecho a la informacin
Segn la ley orgnica 1/96 los menores tienen derecho a buscar, recibir y
utilizar la informacin adecuada a su desarrollo.
Los padres o tutores y los poderes pblicos deben velar para que la
informacin que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los
principios constitucionales.
Las administraciones pblicas debern incentivar la produccin y difusin de
materiales informticos y otros destinados a los menores; velando porque
los medios de comunicacin en sus mensajes dirigidos a los menores,
promuevan los valores de igualdad, solidaridad y respeto a los dems,
eviten imgenes de violencia, explotacin en las relaciones interpersonales
o que reflejen un trato degradante o sexista.
Corresponder, en todo caso, al Ministerio Fiscal y a las Administraciones
Pblicas competentes en materia de proteccin de menores el ejercicio de
acciones de cese y rectificacin de publicidad ilcita.
3.2.3.Derecho a la libertad ideolgica
Se reconoce a los menores el derecho a la libertad de ideologa, conciencia
y religin, con las limitaciones derivadas de la Ley y el respeto de los
derechos y libertades fundamentales de los dems.
La aplicacin de este derecho del menor puede entrar en conflicto con lo
establecido en el artculo 27.3 de la Constitucin Espaola que garantiza el
derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin
religiosa y moral que est acorde con sus propias convicciones.
Para la resolucin de este conflicto deber primarse el inters superior del
menor sobre cualquier otro inters legitimo que pueda concurrir.
As pues, los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para
que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo
integral.
3.2.4.Derecho de participacin, asociacin y reunin.
As, los menores tienen derecho a participar plenamente en la vida social,
cultural, artstica y recreativa de su entorno, as como a una incorporacin
progresiva a la ciudadana activa.
Pudiendo formar parte, en consecuencia, de asociaciones y organizaciones
juveniles de los partidos polticos y sindicatos.
Limitndose este derecho cuando la pertenencia de los menores o de sus
padres a una asociacin pueda perjudicar su desarrollo, encomendado al
Ministerio Fiscal la legitimacin para solicitar las medidas necesarias para
apartar al menor de tal peligro.
Tambin tienen derecho a promover asociaciones infantiles y juveniles, as
como a inscribirlas de conformidad con la ley: si bien, para que las
asociaciones juveniles puedan obligarse civilmente, debern haber
nombrado un representante legal con plena capacidad.
225
Por lo que respecta al derecho de reunin supone el de participar en
reuniones pblicas y manifestaciones pacficas, convocadas en los trminos
establecidos por la ley; teniendo derecho a promoverlas y convocarlas con el
consentimiento expreso de sus padres, tutores o guardadores.
3.2.5.Derecho a la libertad de expresin
Los menores gozan de este derecho en los trminos constitucionalmente
previstos, teniendo su lmite en la proteccin de la intimidad y la imagen del
propio menor.
Este derecho se extiende:
a - A la publicacin y difusin de sus opiniones.
b - A la edicin y produccin de medios de difusin.
c - Al acceso a las ayudas que las Administraciones Pblica establezcan
con tal fin.
El ejercicio de este derecho podr estar sujeto a las restricciones que prevea
la ley al objeto de garantizar el respeto de los derechos de los dems o la
proteccin de la seguridad, salud, moral u orden pblico.
3.2.6.Derecho a ser odo
Este derecho aparece desarrollado ampliamente por la ley orgnica, si bien
ya vena siendo reconocido ampliamente en el mbito de derecho de familia.
Ahora dicha audiencia se extiende a todo tipo de procedimientos.
As pues, se reconoce que el menor tiene derecho a ser odo, tanto en el
mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en
el que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que
afecte a su esfera personal, familiar o social. En cuanto a su esfera
patrimonial, su audiencia ya estaba prevista en el Cdigo Civil y en la ley de
Enjuiciamiento Civil.
Sealndose en la ley que, en los procedimientos judiciales, las
comparecencias de los menores se realizarn de forma adecuada a su
situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su
intimidad.
Adems, deber garantizarse que el menor pueda ejercitar este derecho por
si mismo o a travs de la persona que designe para que la represente,
cuando tenga suficiente juicio: sin embargo, cuando ello no sea posible o no
convenga a su inters, podr conocerse su opinin por medio de sus
representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan
intereses contrapuestos a los del menor, o a travs de otras personas que
por su profesin o por su relacin de especial confianza con el menor
puedan transmitirla objetivamente.
Cuando el menor solicitare ser odo directamente o por medio de su
representante, la denegacin de la audiencia ser motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal y a aqullos.
226
4 - BIBLIOGRAFA
Lacruz Berdejo. Derecho de Familia. Editorial Bosch.
Arturo Majada. La incapacitacin, la tutela y sus formularios. Editorial Bosch.
Bartolom Vargas Cabrera. La proteccin de menores en el ordenamiento jurdico.
Editorial Comares.
Mara Ballesteros de los Ros. El desamparo y la tutela automtica de las
entidades
pblicas. Editorial Tecnos.
Antonio J. Prez Martn. Adopcin, acogimiento, tutela y otras instituciones de
proteccin de menores. Editorial Lex Nova
227
SISTEMAS Y RECURSOS DE PROTECCION AL
MENOR
F. Javie Romeu Soiano
JefedeSeccindelMenor
DireccinGeneraldeFailia,Menory
Adopciones
GeneralitatValenciana
Esquema
0.-ntroduccin:lacoplejidaddelsisteadeproteccindeenores.
0.1.-Mltiplescontextosdeproteccin.
0.2.-Mltiplesagentesdeproteccin.
0.3.-Mltipleslenguajes.
0.4.-Mltiplesnecesidades.
1.-Sisteadeproteccinalainfancia.Fasesdelprocesodeintervencinen
situacionesdedesproteccininfantil.
1.1.-Ladeteccindesituacionesdedesproteccininfantil.bitos.
1.2.-Lanotificacin.Sisteas,canalesyprobleas.
1.3.-Lainvestigacinyevaluacindelcaso.
1.4.-Latoadedecisiones.
2.-Recursosparalaproteccinalainfancia.
2.1.-Laintervencinpsicosocialenelediosociofailiardelenor.
2.2.-Losprograasdeacogiientofailiarnopreadoptivo.
2.3.- Los recursos de atencin residencial a enores en situacin de
desproteccin.
3.-Bibliografa.
230
0.- INTRODUCCIN: LA COMPLEJIDAD DEL SISTEMA DE PROTECCIN
DE MENORES.
LarealidaddelsisteadeproteccinenEspaaesdifcildedescribir,nopor
las diferencias procedientales que puedan existir entre las distintas
Counidades Autnoas, sino fundaentalente por las ltiples
diensiones,agentesycontextosqueiplica.Enestaintroduccinseintenta
aportaralgunaspinceladasqueperitanentenderelcontextofundaentaldel
sisteayrecursosdeproteccindeenores.
0.1.- MuItipIicidad de contextos de poteccin.
Existe toda una serie de actuaciones sociales y de intervencin psicolgica
tendentesaevitaropaliarsituacionesenlasqueunenordeedadnoest
siendoatendidoadecuadaente.Estasactuacionespuedenserrealizadaspor
distintosagentesyadoptardiversasforas,peroporenciadelasisas
existe una iportante diensin jurdica de la proteccin de enores. En
nuestropas,unaseriedenorasabordandirectaentelaposibilidaddeque
unnio,niaoadolescenteenorde18aosestsiendoaltratadoy,por
tanto,privndoselede lascondiciones necesarias paraundesarrollointegral
arnico.
Desdeestaperspectivajurdica,elCdigoPenalvigenteincluyeunalargalista
de infracciones o delitos contra los enores, as coo las penas que
corresponden a losisos. Podeos en l encontrarinfracciones contra la
integridad corporal (lesiones, abandono, denegacin de auxilio...); delitos
contra la libertad sexual (violacin, agresiones sexuales, corrupcin de
enores...); infracciones contra la libertad y seguridad personales (coo la
sustraccin de enores, el abandono de failia,...); as coo una serie de
faltasespecficasenateriadeproteccindeenores(incupliientodelas
resoluciones judiciales, dictadas en ateria de proteccin y refora de
enores,porpartedepadres,guardadores,directoresdecentros...).
PeroesenelbitodelDerechoCivildondelaproteccindeenorestienesu
xia expresin, ya que la perspectiva penal slo aborda el hecho de
231
perseguirycastigaralagresor,peronodeloquedebaocurrirconlavctia.
PorelloenlasltiasdcadassehanintroducidoenelCdigoCivil,atravs
de leyes orgnicas a tal fin, deterinados conceptos que establecen tanto
aquellassituacionesquelegitianlaaccinprotectora(situacinderiesgoy
situacindedesaparo)coolaforaenquelaEntidadPblicacopetente
(AdinistracinAutonica)puedevariardeforainediata,enbeneficiodel
enor, la relacin civil de este con los adultos que les atienden (tutela,
guarda...).
Evidenteentelaproteccinrealalosenoresnoseproduceporelsiple
hecho de que se adopten unas deterinadas resoluciones adinistrativas o
judiciales,sinoquedebedarseunaproteccinpersonal(fsicaypsquica)as
coo una proteccin social, esdecirponer a disposicindel caso todos los
recursossocialesquepuedencontribuiracubrirlasnecesidadesbsicasdel
nio.
Endefinitiva,laconexinentreactuacionesjurdicas;socialesypsicolgicases
copleja. Por una parte las intervenciones psicosociales y educativas se
desarrollanenelarcodeladecisionesadoptadasdesdelaproteccinjurdica
pero, por otra parte las decisiones adinistrativas y judiciales, en uchas
ocasiones, se toarn en funcin del resultado o pronstico de las
intervencionespsicosocialesyeducativas.Asporejeplounenoringresado
enuncentronecesitadeunaintervencinprofesionaleducativa,psicolgicay
social.Suproteccinnosedasloporingresarlo.Peroasuvez,notendr
sentidoproponerelretornoconsufailiaslaintervencinconlaisanoda
resultado,niproponerelacogiientofailiarsialenornoselehapreparado
tcnicaenteparaeliso.
0.2.- MuItipIicidad de agentes de poteccin.
Laproteccinalainfanciasupone,endefinitiva,garantizarlosderechosdelos
enores,deforaquesesatisfagansusnecesidadesbsicasyseproueva
su integracin en los grupos naturales de convivencia. En este sentido el
SisteadeProteccinalanfancia,incluyeaunaplioespectrodeagentes
quevadesdelospadresylosciudadanosengeneral hastalasinstituciones
concopetenciaenateriadeproteccin.
Esprecisaentecuandolospadresnocuplenlasfuncionesqueel Cdigo
Civil les encoienda respecto a sus hijos, cuando se hace necesaria la
participacin de otros agentes que, de una u otra fora, tienen tabin
obligacionesyresponsabilidadesalrespecto.
As los iplicados en el proceso de proteccin de enores constituyen una
aplia red que abarca desde los ciudadanos, en general, hasta los
profesionalespertenecientesalasentidadesconcopetenciasenproteccin
deenoresencadaunadelasCounidadesAutnoas.
EnestesentidocabedestacarquelaLeyOrgnica1/96,deProteccinJurdica
del Menor, establece que cualquier persona o institucin deber counicar o
notificar las situaciones de desproteccin infantil observadas a la entidad
copetente.Deestaforapuedenidentificarunasituacindedesproteccin
232
infantil:losciudadanosengeneral;lasasociacionesvecinales;lasentidades
sinniodelucro;losbitosescolar;sanitario,educativo,policialyjudicial;
los equipos unicipales de servicios sociales etc. Estosltios, ades de
poder observar de fora directa una situacin de desproteccin, ientras
intervienen sobre algn asunto de su copetencia, tabin pueden ser
receptoresdelacounicacinonotificacindetalessituacionesdesdeotros
bitoscoolaescuela,loscentrosdesaluduhospitales,lapolica,etc.
Respecto a las actuaciones de valoracin e intervencin, y con pequeas
variacionessegnlasdistintasregulacionesnorativasautonicas,sontanto
las entidades locales coo las adinistraciones autonicas las entidades
copetentesenateriadeproteccindeenores.Engeneral,lasentidades
locales suelen ser las encargadas de inforar y proponer las edidas de
proteccin necesarias, as coo de la ejecucin de la intervencin en
situacionesderiesgoydelseguiiento,engeneral,detodaslasedidasde
proteccin. Por ltio las adinistraciones autonicas, a travs de un
deterinadodepartaentodelasisas,sonlascopetentesparadecidiry
resolverlasdistintasedidasdeproteccin.
Por ltio hay que tener en cuenta que, en un porcentaje iportante de
ocasiones, las edidas resueltas adinistrativaente por la Entidad Pblica
copetente en ateria de proteccin de enores debern ser ratificadas
posteriorenteporlaautoridadjudicial,al noexistirel consentiientodelos
padresdelosenores.
Portanto,nosepuedeafirarquelaproteccindeenorescopeteaunsolo
agenteoinstitucin,yenconsecuencia,suadecuadofuncionaientorequiere
delacoordinacinentrelosdiferentesbitosyaque,enlaayorpartedelas
ocasiones, es necesario realizar intervenciones conjuntas para garantizar a
largoplazolaadecuadaproteccindelenor.
0.3.- MuItipIicidad de "Ienguajes".
El sistea deproteccin, entendidocooel conjuntodenoras yrecursos
paragarantizarelinterssuperiordelenor,detectasituacionesperjudiciales
paraelenor,enoresensituacinderiesgooenoresensituacinde
desaparo. Sin ebargo, los profesionales del capo de la educacin, la
investigacin, la sanidad,. as coo los ciudadanos en general estn s
failiarizadosconelconceptodealtrato.
La persona que no trabaja en el sistea de proteccin tiende a identificar
altratoconaltratoactivo,yconlaexistenciadeunaltratador,apesar
de queenlos anuales especializadosseentiendael altrato coo abuso
pero tabin, y a al iso nivel, coo negligencia. Sin ebargo, la gran
ayoradeexpedientesadinistrativosdeproteccindeenoresnoseincoan
por altrato activo (abuso) sino por inhibicin o incapacidad paterna para
atender adecuadaente las necesidades de sus hijos. Un solo ejeplo: un
nio, hijo de una eigrante ilegal sin apoyos failiares y que debe ser
intervenidaquirrgicaente. Nonosatrevereos a decirque existe altrato
233
pero,sinduda,hayunasituacindedesproteccininfantil(situacinderiesgo
odesaparo).Elconceptodedesproteccinnosparece,portanto,saplio
queeldelaltrato,alincluirsituacionesperjudicialesquesedandehechosin
queexistaunaltratador.
Estas diferencias senticas no son tan slo anecdticas. Pueden tener
repercusionesenaspectosprcticosrelevantes.Eselcasodeladeteccin(al
orientaralasociedadhaciadeterinadassituacionesperonoaotras)oelde
la aplicacin de la investigacin psicosocial a la ejora de los recursos de
proteccin. En este segundo punto cabe decir que la ayora de las
investigaciones realizadas para encontrar aspectos diferenciales segn las
clasificacionesdelaltratotienenpocarepercusinenelsisteadeproteccin
al no usar ste dichas categoras. En contrapartida s pueden tener ucha
iportanciaparaeldiseodeactuacionespreventivas.
0.4.- MuItipIicidad de "necesidades".
Para finalizar esta introduccin, en la que se ha pretendido ostrar la
coplejidaddelllaadoSisteadeProteccindeMenores,quedasealarla
dificultadparadeterinarques loquedebe tenercubiertounnio,niao
adolescenteparaque podaos decirque estadecuadaenteprotegido(o,
porcontraste,desprotegido).
Existendiferentesconcepcionesdenecesidadhuana.Unaspectocona
todasellasesqueunateoradelasnecesidadesdebeentendersecoouna
teora del desarrollo huano. Desde este punto de vista, las necesidades
puedendefinirsecooaquellascondicionesocaractersticascounesatodos
los seres huanos, que han de cuplirse para potenciar y estiular su
desarrollo.
Puedeconsiderarsequeestasnecesidadeshuanassonuniversalesyquelo
que vara, cultural e histricaente, es el odo de satisfacer estas
necesidades. Los nios, en un proceso de desarrollo, van adquiriendo
capacidadesyhabilidadesenfuncindelascondicionesolosodosenque
son satisfechas sus necesidades. Por tanto, la adecuada satisfaccin de
necesidadesbsicasyuniversalesestableceelliteentreelbuentratoyel
altratoyconstituyelaclavedelbienestarinfantil.
Las necesidades huanas pueden clasificarse conforealtiplescriterios
existiendo unaaplialiteraturaal respecto. Una delassutilizadasen el
bitodelaproteccinalainfanciaeslasisteatizadaporFelixLpez(1995).
Esta clasificacin diferencia tres grandes categoras: necesidades fisico-
biolgicas,necesidadescognitivasynecesidadessocio-eocionales.
Sin ebargo, no conviene olvidar otras aportaciones a la Teora de las
necesidadeshuanasquepuedenperitirnospuntosdevistadegranutilidad
alahoradelatoadedecisionessobreenoresensituacionesderiesgoo
desaparo.
234
As, por ejeplo, Max-Neef (1994), econoista chileno nacido en 1932,
desarrollaunodelodelasnecesidadeshuanasenlasquestasconforan
unsistea,esdecir,estninterrelacionadaseinteractan.Sedescartaasla
ideadequelasnecesidadesconforanunajerarquargidayquesoninfinitas
yprogresivas.
Por otra parte, la literatura tradicional sobre necesidades huanas habla de
necesidades bsicas, no explicitando o ignorando la diferencia fundaental
entrenecesidadesysatisfactores.Ysiatendeosalascaractersticasdelos
satisfactores, especialente si analizaos el odo coo satisfacen las
necesidades o su efecto sobre ellas, podeos encontrar que no todos los
satisfactores son iguales. As, Max-Neef habla, entre otros tipos, de
satisfactoresvioladoresodestructores:quesonaquellosque,aplicadoscon
el pretexto de satisfacer una deterinada necesidad, no slo aniquilan la
posibilidad de su satisfaccin en un plazo inediato o ediato, sino que
iposibilitan ades la satisfaccin adecuada de otras necesidades. Desde
este punto, y a odo de ejeplo, un acogiiento residencial puede usarse
paracubrirlanecesidaddeproteccindeunenorperoacostadedificultaro
iposibilitarlasatisfaccindenecesidadescooelafectoolaidentidad.
Por otra parte, los pseudo satisfactores son eleentos que estiulan una
falsasensacindesatisfaccindeunanecesidaddeterinada.Porejeploel
acogiiento failiar de un adolescente puede aparenteente satisfacer la
necesidaddeafecto.
Aceptando esta perspectiva es evidente que unos padres sobreprotectores
pueden satisfacer puntualente la necesidad de seguridad del nio, pero al
isotiepo,inhibirlaadecuadasatisfaccindelanecesidaddeparticipacin
yautonoaprogresiva.
Conesteltioejeplo,seevidencialadiferenciaentreladiensinjurdica
delaproteccinylapsicosocial.Desdeunlenguajepsicosocialnoesforzado
considerarlasobreproteccincoounaforadealtrato.Sinebargo,desde
unpuntodevistajurdico,cuestapensarquelasobreproteccinpudieradar
lugaraedidasadinistrativasojudicialesdeproteccin.
1.- SISTEMAS DE PROTECCIN A LA INFANCIA. FASES DEL PROCESO
DE INTERVENCIN EN SITUACIONES DE DESPROTECCIN INFANTIL.
Elfuncionaientodelsisteadeproteccindeenoresqueacontinuacin,y
de fora sinttica, se describe es evidenteente aquel que debe ocurrir en
situacionesquenorequieren,debidoalagravedadyurgencia,deunaaccin
protectorainediatasobreunenoroenores.Enestoscasosurgentesla
accin protectora de quien la detecte pasar lgicaente por actuaciones
coo avisar a la polica, proporcionar asistencia sanitaria, proporcionar
resguardo fsico (Centros de Acogida), etc. En estos casos la atencin
inediataprecedealavaloracindelasituacinsociofailiardelenor.
235
Tabindebeentendersecoounprocesoidealdeactuacinperosiendo
conscientes que las actuaciones de las adinistraciones copetentes no
sieprepuedenceirsealoaqureflejado.
Desdeunpuntodevistaconceptual,lasfasesqueseconteplanenelproceso
deintervencinantesituacionesdedesproteccininfantilson:
LADETECCN-NOTFCACNdeaquellassituacionesdedesproteccin
oaltratoquepuedanestarsufriendoenoresdeedad.
LAVALORACNDELCASO,esdecir,laevaluacindelagravedaddel
suceso y de la probabilidad de que ste pueda repetirse; as coo el
pronstico del caso y al anlisis de aquellos factores que dan origen y
antienenelproblea.Evidenteenterequieredelapreviarecogidadela
inforacinsuficientesobreel nio,lospadresocuidadoresyel entorno
socio-failiar.
LA NTERVENCN PROPAMENTE DCHA que consiste en el diseo,
seleccinyejecucindelplandeintervencinsidneoparalasituacin
evaluada. nicialente deben plantearse los objetivos generales de la
intervencin y las actuaciones adinistrativas y legales necesarias para
poder ejecutarlo. Ades se establecer a travs de qu recursos o
prograas se realizar la intervencin y cul ser el periodo de tiepo
previstoparalaisa.
ELSEGUMENTODELASMEDDASPROTECTORAS.
1.1.- La deteccin de situaciones de despoteccin infantiI. mbitos.
Si bien una situacin de desproteccin puede ser detectada por cualquier
personaenunoentodado,existenunaseriedebitosprofesionalesque
peritenuncontactocontinuoconnios,niasyadolescentesy,portanto,la
observacin de indicadores de altrato infantil. Nos referios
fundaentalentealbitoeducativo,alsanitarioyalpolicial.
Enestesentidoelsisteadeproteccinrequieredeunaconstantelaborde
sensibilizacinyforacindelaspersonasque,enelejerciciodesuprofesin
pueden,ytienenlaobligacinlegalde,notificarlasospechaoevidenciadeuna
situacin de desproteccin. En los ltios aos se han editado en distintas
CounidadesAutnoasdistintosaterialesdirigidosalosisos.
Evidenteenteladetecciniplicael conociientoporpartedel observador
de los distintos indicadores de desproteccin infantil. Dichos indicadores
puedenserdedistintostipos:
NDCADORES NDVDUALES DEL MENOR: FSCOS Y
COMPORTAMENTALES
236
NDCADORES NDVDUALES DE LOS PADRES O
CUDADORES
NDCADORESFAMLARES:
RELACONESENTREPADRESEHJOS
RELACONESENTRELOSPADRES
ESTRUCTURAYSTUACNFAMLAR
NDCADORESSOCALES:
RELACONESSOCALESODEAPOYODELAFAMLA
CONDCONESDELAVVENDA
CONDCONESSOCO-ECONMCASDELAFAMLA
CARACTERSTCASDELVECNDARO
Hayquesealarque,cuandoenlosaterialesautonicoscitados(algunos
deellosaccesiblesennternet)serelacionanlosindicadores,enrealidadse
ezclan indicadores propiaente dichos. As que un enor anifieste
actitudesdefensivasantecualquieraproxiacinfsicapuedeserunindicador
dealtrato.Sinebargoel queeseenor,uotro,tengaunpadreoadre
conuntrastornoentaliportantenoespropiaenteunindicadordealtrato
sinounfactorderiesgo.
Por otra parte la presencia de algunos de estos indicadores no significa
autoticaentequeexistanalostratosydebentratarseconprudencia.A
esterespecto, existen dosodelosacercade co deben anejarseestos
indicadoresporlospotencialesobservadores,especialentelosdelosbitos
profesionales privilegiados. Un odelo consiste en forar a dichos
profesionales para que ellos isos puedan discriinar cuando los indicios
observados deben entenderse coo situaciones (legales) de riesgo o de
desaparo para as dirigir el caso al ente copetente. El segundo
planteaientoconsisteenquelosprofesionalesdelaeducacin,lasanidad,la
seguridad,etc.noentrenavalorarindiciossinosipleenteacounicarlos
paraquelosprofesionalesdelosserviciossocialeslosvaloren.Cadaunode
estos odelos tiene sus ventajas y sus inconvenientes, y ades no son
tuaente excluyentes: una foracin sobre el altrato infantil en los
curriculus acadicos de dichos profesionales y una aplia oferta de
foracin post-grado no tiene que tener el nico objetivo de convertirlos en
especialistas,sinosipleentedeejorar(cuantitativaycualitativaente)la
deteccindecasosdedesproteccin.
1.2.- La notificacin. Sistemas, canaIes y pobIemas.
Paraquelassituacionesdetectadasseannotificadasrpidayeficazentees
necesarialaexistencia deinstruentosgilesde recogidadela inforacin
queperita,alreceptordelanotificacin,coenzarlastareasdeinvestigacin
y valoracin del caso. En este sentido el Observatorio de la nfancia ha
237
publicado un aterial llaado Maltrato nfantil: Deteccin, Notificacin y
RegistrodeCasosqueproponeunaseriedeodelosuhojasdenotificacin,
as coo unos deterinados sisteas de registro de las isas. Ades
distintas Counidades Autnoas han diseado o iplantado distintos
odelosdeHojadeNotificacindelMaltratonfantil.
Tabin en lo ltios aos se ha generalizado la existencia de Telfonos
gratuitosparaconsultassobreteasrelacionadosconelaltratoinfantilyla
counicacindecasosobservados.
Con independencia de los distintos odelos y canales de derivacin, la
notificacin de un caso de altrato o desproteccin iplica facilitar una
inforacinniaquesepuedesintetizaren:
1.nforacinreferidaalenor:
-Datosniosparalaidentificacin
-Datosniosparalalocalizacin
2.nforacinreferidaalasituacindedesproteccin
-ndicadoresofactoresderiesgoobservados
3. nforacin relativa a la persona / institucin que realiza la
notificacin
-dentificacindirectaoindirectadeel/laobservador/a.
4.Relacindelinforanteconel/laenory/osufailia.
Nopodeoshablardeunoscanalesdenotificacinhoogneosentodoel
territorioespaol.Estosdependendelasnorativasautonicasenateria
de proteccin de enores y de la organizacin autonica del sistea de
serviciossociales.Entodocasolarelacinentreserviciossocialesgeneralesy
servicios sociales especializados (con a todas las Autonoas) es
bidireccional por lo que, el punto de entrada de la notificacin no es una
cuestinquepuedaproducirlaineficaciadelaisa,sinosipleenteuna
ayoroenorceleridad.
Losprobleassusualesalrespectodelanotificacindecasosdealtrato
infantilsuelenser:
Miedoaseridentificadoporlosfailiaresdelenor(sinebargo,la
ayora de las Hijas de Notificacin diseadas no requieren una
identificacin expresa del notificador, aunque se recoienda una
identificacinindirectapuestodetrabajo,nerodefuncionario,etc.
queperitaalrganocopetentecontrastarlainforacin).
Enelcasodepersonasqueconocenlasituacinporsudesepeo
profesional(profesores,dicos,.)dudasoconflictosaparndose
en el derecho a la confidencialidad de los datos personales de sus
atendidos o usuarios (desconociendo o infravalorando el deber de
238
notificacin establecido en la Ley Orgnica 1 / 1996, de Proteccin
JurdicadelMenor).
Malestar o desnio por no haber recibido retroalientacin de la
recepcin de la notificacin, o de las actuaciones realizadas, en
notificacionesanteriores(sensacindequenosirveparanada).
1.3.- Investigacin y evaIuacin deI caso
Enestafase,esprecisorecabarlaayorinforacinposiblesobrelasituacin
del enor y del incidente que ha provocado la puesta en archa de los
ecanisosdedeteccin.Lainforacinqueserequiereparapodervalorar
uncasosepuedesintetizarenlossiguientespuntos:
CARACTERSTCASDELNCDENTE
Tipodeincidenteosituacindedesproteccin.
Severidaddelisoysecuelasenelniooadolescente.
Presenciaylocalizacindelalesin
Frecuencia,cronicidadycercanadelincidente.
Accesodelperpetradorypresenciadefigurasprotectoras.
CARACTERSTCASDELNO
Edad,vulnerabilidadyvisibilidaddelnioporpartedelacounidad
Desarrolloevolutivo
Saludfsicayental
Caractersticaseocionalesycoportaentales
Relevanciadelperpetradorparaelenor
CARACTERSTCAS Y FUNCONAMENTO NDVDUAL DE LOS
PADRESOCUDADORES
Saludfsica
Saludental
Capacidadintelectual
Caractersticascoportaentales
Mecanisosorecursosdeafrontaiento
Modelosdecrianzaohistoriafailiar
CARACTERSTCAS DE LA COMPETENCA PARENTAL Y DE LAS
NTERACCONESPADRESEHJOS
nteraccionespadres/hijos
Vinculacinafectiva
239
Tipodedisciplinautilizada
Capacidadpararesolverprobleasdecrianzaoeducacindelos
hijos
Percepcindelospadresacercadelcoportaientodelnio
Conociiento acerca del desarrollo evolutivoy/olas necesidades
delenor
Capacidadeptica
CARACTERSTCASDELENTORNOSOCO-FAMLAR
Estructurayfuncionaientodelafailia
Relacindepareja
Relacinconlafailiaextensa
Relacinconlaredsocialeintegracinenlacounidad
Vecindarioyabientepsicosocial.
Situacineconica
Situacinyestadodelavivienda
ACTTUDDELAFAMLAANTEELPROBLEMA
Gradodeconcienciaoreconociientodelproblea.
Motivacinhaciaelcabio.
Aceptacinycolaboracindelosprofesionales
Existenciadedeanda
Nocabedudadequelarelacinanterioresexhaustivayqueenlarealidadno
siepretendreosaccesoatodoslosaspectosqueenlseenueran.
Respecto a las fuentes para recoger dicha inforacin podeos diferenciar
dosniveles,elprierorepresentadoporelenoryelgrupofailiarobjetode
la investigacin y, el segundo, representado por otras instituciones o
profesionalesquehanpodidoiniciarunprocesodeinvestigacino,quetienen
un contacto cotidiano con el enor y lo observan de fora s o enos
continuada(aestros,dicos.).
Los todos bsicos para la recogida de la inforacin son: la revisin de
inforesyexpedientes,losautoinfores,laentrevistaylaobservacindirecta
deconductasdeloscuidadoresydelnio.
Aunque la evaluacin puede basarse en inforacin suinistrada por otros
profesionalesencontactocon lafailia o sus iebros(porejeplo, en el
bitodelaSaludMental),esnecesario,sieprequeseaposible,entrevistar
alafailiaacercadetodaslascuestionesafindeconocersupercepcinnica
y diferente respecto a las isas; co valoran su gravedad; qu
iplicacionestieneparaelfuncionaientofailiar,ycovaloranlaeficacia
deltrataientoodelassolucionesantenidashastaeloento,etc.
240
Deigualodoesiportanteobtenerinforacindirectadelnio,aunquesta
sealiitadaporsuscapacidadescognitivasy/oadurativas.Asenelcontacto
conel niosepuedenvalorar:lascaractersticasdel relatodel nioyco
explica la situacin vivida; cul es su estado fsico; qu factores de
vulnerabilidad se observan; la existencia de retrasos en el desarrollo, o la
presencia de trastornos eocionales, su vinculacin con los adultos que lo
atienden,etc.
Lavisitaaldoicilioesunadelastcnicashabitualespararecogerinforacin
referidaalascondicionesdehabitabilidaddelavivienda,alascaractersticas
de seguridad, de higiene, de privacidad, al grado de supervisin del nio y
capacidad de los padres para hacerse cargo del nio, la deteccin deotras
personaseneldoicilioquetabinestnsufriendoaltrato,etc..ascoo
paralaobservacinpuntual depautasrelacionalesentrelosiebrosdela
failia.
Ladescripcindelasituacindedesproteccindebecontribuiravalorarsiel
enorseencuentraenuncontextoinseguroqueipidalasatisfaccindesus
necesidadessbsicaso,porelcontrario,setratadeunedioqueofrece
unciertogradodeseguridadyproteccinquegaranticesudesarrollo.Paraello
sedebevalorarlagravedaddelasituacinascoolaprobabilidaddeque
vuelvaadarseelincidenteosituacindedesproteccin.
Lagravedadhacereferenciaalaintensidadoseveridaddeldaosufridoporel
enorenunasituacindeabandonooabuso.Endefinitiva,hacereferenciaa
la diensin de la lesin o de la negligencia ejercida contra el nio y las
consecuenciasvisiblesenl/ella.
La valoracin de la probabilidad de que una situacin o incidente de
desproteccinydaohaciaelenorocurra,ovuelvaaocurrir,indicaaquella
circunstancia, sobre todo failiar, que hace pensar que puedan darse
situacionesenlasquesevulnerenlasnecesidadesbsicasdelnio,pudiendo
ponerenpeligrosudesarrollointegral.
Tabin el proceso devaloraciniplicadetectar losfactores protectoreso
puntos fuertes hacen referencia a aquellas caractersticas del enor o su
failiaquesoncapacesdereducirlasituacindedesproteccinoiniizar
lasconsecuenciasparaelenor.
Dichospuntosfuertessonaquellascapacidadesohabilidadesdelafailiay
caractersticasdelentornoqueposibilitanlaproteccinadecuadadelenoro,
que an no siendo suficientes para este fin, servirn de herraienta para
facilitareltrataientoylarecuperacindelenorydelafailia.Respectodel
enor, coo factores protectores se entienden aquellas caractersticas o
recursosqueleperitenhacerfrentealosfactoresderiesgodelentornosocio
failiaryqueevitanoiniizanlasconsecuenciasnegativasdelasituacin
dedesproteccin.
Aesterespectohayquesealarelaugequeenlosltiosaoshaadquirido
elconceptoderesiliencia.Enpalabrasdesusconocidodivulgadorenla
actualidad, Boris Cyrulnik, la resiliencia define el resorte de aquellos que,
241
luegoderecibirelgolpe,pudieronsuperarlo.Entrinosstcnicos,este
trino,quetodavanofiguraenelDiccionariodelaRealAcadeiaEspaola
delaLenguaperoesaceptadoenelundoacadico,podradefinirse,coo
lacapacidaddelserhuanoparahacerfrentealasadversidadesdelavida,
superarlas y ser transforado positivaente por ellas (OPS/OMS, Munist,
1998).
Sibienexisteundebateintensosobreelconcepto,especialentefocalizado
enloquepuedeserentendidocooresistir,einclusoalgunosloirancon
desconfianzaporqueconsideranquepuederesultarfuncionalalasideologas
doinantes; otros uchos lo consideran un concepto interesante, que abre
nuevasperspectivasdeintervencinendistintasprobleticasal focalizarla
atencinenlasaludsqueenlaspatologas.
El siguiente paso en la valoracin del caso es la de deterinacin del
pronstico del caso. Posibilita realizar un prier anlisis sobre la
recuperabilidad de la failia que, en el bito de proteccin infantil es
fundaentalyaqueeltiepoesunfactordecisivo.Detalforaelgradode
reversibilidadeirreversibilidadpronosticadopuedeserdecisivoparadecidirla
aplicacin de una edida de proteccin que ejor se adapte al desarrollo
evolutivo del enor y que, en definitiva, tenga enores repercusiones
negativas.Lasvariablesfundaentalesparaestablecerunpronsticodelcaso
son:
la conciencia del problea que tengan los padres y su otivacin
paraelcabio,
elsentiientodecopetenciaparental,
latransitoriedaddelaincopetenciaparental,
larecuperabilidaddelaincopetenciaparental,
lapereabilidaddelafailiaantelasintervenciones,
lavinculacinafectivapadreshijos
laresilienciaoresistenciadelnio
Porltio,traslaevaluacindelosfactoresderiesgoyproteccindelafailia
ydelenor,convieneforularunahiptesisdelproblea.Enestahiptesis
sereflejardeodosintticoculessonlosfactoresprincipalesquehandado
origenyantienenelproblea.
La iportancia de establecer una hiptesis es la de evitar la tendencia a
satisfacer todas las necesidades detectadas con los recursos disponibles, lo
cual puede provocar que la satisfaccin de unas necesidades tenga efectos
contraproducentesconlasatisfaccindeotras,talcoosehasealadoenla
introduccindeestetea.
242
1.4.- La toma de decisiones.
Engeneral,podeosconsiderarelprocesodeproteccincoounacadena
de icro-decisiones, todas ellas igual de relevantes para el caso. Cada
decisinquesetoaafectaalassiguientesdecisionesydeterinaelcursoy
lacalidaddelprocesogeneral,ascooelestadodelasituacinfailiarydel
enor.
Lasdecisionesfundaentalesquesehandetoarson:
Necesidaddeseparacinono-separacindelenordesuentorno.En
el casode decidirselaseparacin del enor, habrquedecidirsi se
tratadeunaseparacindefinitivaoprovisionalyacercadesuduracin.
Consideracindelcasocoounasituacinderiesgoodedesaparo.
Previsindel recursoorecursosqueejorgaranticenel bienestardel
enorydesufailia.
La decisin de no separar a un enor de su entorno depender de la
valoracinquesehayarealizadodelagravedaddelasituacindetectada,de
laprobabilidaddequevuelvaarepetirseydelpronsticodelcaso.
Las leyes de diversos pases obligan a las adinistraciones pblicas
copetentesenproteccindeenoresarealizartodoslosesfuerzosposibles
paraevitarqueelenorseaseparado.Muchosestudioshablan,porejeplo,
delaiportanciadelaprevencinparaevitarlaseparacin.Noobstante,no
siepreesposibleevitarla.
Laconsideracindelcasocoounasituacinderiesgoocoounasituacin
de desaparo es en el sistea de proteccin, fundaental ya que tiene
iplicacionesjurdicas,adinistrativasydeaplicacinderecursosiportantes.
Lacuestinfundaentalesladeladefinicinoperativadeabosconceptos
jurdicosyeldeterinarlospuntoscrticosquediferencianunadeotra..As,por
ejeplosepodraconsiderarqueenlasituacinderiesgolasoisionesenel
cuidadodelenorolosabusossonlevesynosehaproducidounepisodio
gravedealtrato,sinebargoenladedesaparosongraves.
Yal isotiepoel riesgoestcaracterizadoporunabajaprobabilidadde
producirseunepisodioseverodealtratodeforainediata,ientrasquela
altaprobabilidadseraindicativadedesaparo.
A esto, lgicaente, hay que aadir el grado del prejuicio que la situacin
ocasiona enla saludfsica y psquica del enor (nograve- riesgo; grave-
desaparo).
Tapoco se pueden olvidar las propias caractersticas del nio (edad,
desarrollo.) pues pueden aportar eleentos de autoproteccin o, por el
contrario, de vulnerabilidad. Otro factor iportante es el de la visibilidad del
enorantelacounidad,puestoqueenoresqueresidenenlugaresaislados
osinapenasusodelosrecursoscounitariosestnscercadelasituacin
dedesaparoquedeladeriesgo.
243
Porltio, deterinadas variablesdela actituddela failia(concienciadel
problea, otivacin para el cabio, colaboracin.) son tabin
deterinantes a la hora de diferenciar o traducir el contenido legal de la
situacinderiesgoydelasituacindedesaparo.
Unavezlavaloracinperitedeterinarlasituacinlegaldelenorascoo
la convenienciadeseparacindelenordesufailiao,porelcontrario,de
preservacindelaunidadfailiaresprecisodeterinarel tipoderecursoo
edidadeproteccin.
Latendenciageneraleslade,siseconsideranecesarioqueelenornosiga
residiendoconsuspadres(ocuidadoreshabituales),intentarquepaseaotro
ncleo de convivencia de su entorno sociofailiar cercano. Es lo que se
denoina acogiiento en failia extensa (tos, abuelos.) o en failia
allegadaoafn(vecinosoconocidosdelenoryotivadosaacogerlo).Estos
acogiientosadoptarnlaforalegal(siple,peranenteopreadoptivo)que
sseadecuealcaso.
Encaso de que no exista failia de su entorno dispuesta y adecuada para
atenderalenoroenores,ysilascaractersticasdelenorloaconsejan,se
puederecurriralacogiientoenfailiaajena(failiasquevoluntariaentey
trasunprocesodeforacin-seleccin,seofrecenaacogeraenores).
Porltio,sepuederecurriralacogiientoresidencialdelenorencentros
(residenciasopisos)destinadosatalfin.
Otravariableiportanteenlatoadedecisionesesladelateporalidaddela
edidayladelobjetivofinalhacialaquevaencainada:preservacinfailiar;
reunificacin failiar; separacin definitiva e incorporacin a otro ncleo
failiar,oseparacindefinitivaypreparacinparalaeancipacin.
Coounpasoprevioalaintervencinpropiaentedicha,todaslaspropuestas
odecisionessobrelosaspectosreseadosenestepuntoseconcretanendos
tiposdeactuaciones.
Porunladodebernplasarseporel rganocopetente(nivel autonico)
en las correspondientes resoluciones adinistrativas de las edidas de
proteccinacordadas.Lavaloracindelcasoypropuestasenestesentidose
suelenrealizarporcoisionestcnicasestablecidasatalfin.Cooyaseha
indicado,posteriorente,yenalgunoscasos,laEntidadPblicacopetente
enateriadeproteccindeberiniciarunprocediientoconelfindequesean
ratificadassusresolucionesaporunJuez.
Peroparalelaente,ydesdeel puntodevistadelaintervencinpsicosocial,
debe elaborarse (con ayor o enor grado de foralidad) un instruento
tcnico que suele denoinarse plan del caso o plan de intervencin. Su
sentido es el integrar de fora estructurada todos los eleentos necesarios
paralapuestaenarchadelaintervencinyparasuseguiiento,peritiendo
suacoodacinalaevolucindelasnecesidadesdelniooadolescenteyde
sufailia.Constituyeelconjuntodeaccionesquediseanlosprofesionalesdel
sistea de proteccin para evitar o prevenir la situacin de desproteccin y
244
para optiizar el adecuado desarrollo del nio a todos los niveles en un
contextoseguro,ascoogarantizarsubienestar.
Desdeunpuntodevistaconceptualloseleentosparaeldiseodelplandel
casopuedenserlossiguientes:
El otivo deintervencin, estoes, si la intervencin se pone enarcha
paraprotegeraunenorqueseencuentreenunasituacinderiesgoo
desaparo.
Los objetivos de la intervencin, es decir, su finalidad principal
(anteniiento del enor en su entorno failiar de origen; separacin
teporaldelenordesufailiaypreparacinparalareunificacin,etc.).
Las edidas de proteccin que van a aparar, desde el punto de vista
jurdico,elplandelcaso.
Lasactuacionestcnicasylosrecursosaterialesypersonalesnecesarios
paraconseguirlosobjetivos.
Enloscasosenlosqueseproponelaseparacindelenordesufailia,
laforaenqueseestablecerlarelacindelenorconsufailia
Previsindeltiepoduranteelqueserealizarlaintervencinbasndose
en la diensin del problea, la colaboracin de la failia y el nivel de
logrodelosobjetivos.
Laforaenqueseconcretaelseguiientoylacoordinacindelplandel
caso.
2. RECURSOS PARA LA PROTECCIN A LA INFANCIA.
Lasedidasqueseestablecenenlalegislacinvigente(CdigoCivil)pueden
considerarselasherraientaslegalesque,tantolasCounidadesAutnoas
coo la Adinistracin de justicia, disponen para abordar situaciones de
desproteccininfantil.Sinebargodetrsdeestasedidasadinistrativaso
judiciales deben existir una serie de prograas y recursos que peritan
aterializar dichas edidas en acciones protectoras concretas. As por
ejeplo,lasipledeclaracindedesaparodeunenorysuconsecuente
asuncindelaTutelaAutoticaporpartedelaentidadpblicanodesarrolla
su eficacia hasta que la isa no se ejecuta ediante la asuncin de la
guardadelisoporpartedepersonasespecialentepreparadasparaello.
Portanto,laejecucindelasedidasjurdicasdeproteccinrequieredela
existenciaderecursosatalfin.
245
2.1.- La intevencin potectoa en eI medio socio-famiIia deI meno.
Noralente corresponde a las entidades locales, a travs de los equipos
unicipales de servicios sociales (tanto generales o counitarios coo
especializados, si los hubiere), desarrollar actuaciones e intervenciones de
apoyo failiar con el fin de prevenir o paliar las situaciones de riesgo de
enores. Estos servicios pueden prestarse directaente por las entidades
locales(conpersonalpropio)oconcertarseconentidadesprivadas.
Sibienexisteuchavariedadencuantoalosrecursoshuanosyateriales
de los que disponen los distintos equipos unicipales de servicios sociales
(desdeunasolafiguraprofesionalparaatenderdistintaspoblacionesadistintos
centrosunicipalesdeserviciossocialesenunasolapoblacin)engeneral,se
pueden considerar los siguientes tipos de recursos para el desarrollo de la
intervencinprotectoraenelediosociofailiardelenor:
Seentiendepor edidasdeapoyodecarctertcnico lasintervencionesde
carctersocioeducativooteraputicodesarrolladasporprofesionalesenfavor
del enor y de su failia, tendentes a la prevencin de situaciones de
desarraigofailiar.Tabintienenestaconsideracinlosserviciosprestados
alafailiaporlasdiferentesinstitucionesquefaciliteneldesarrollodelavida
failiaryperitanunaejoratencinalosenores.
Entreotrasedidasdeestetiposepuedencitar:
Prograascopensadoresdecarctersocioeducativoquefavorezcan
la integracin y faciliten el adecuado ejercicio de las funciones
parentales,ascoounaejoraenlasrelacionessociofailiares.Estas
intervenciones van dirigidas a ensear a los padres estrategias
alternativasparaelcuidadoolaeducacindesushijos.Existencasos
enquelasituacinderiesgodel enorsedebefundaentalentea
que los padres no disponen de las estrategias parentales adecuadas
paraatenderasushijosporloqueutilizantcnicasdeeducacin,bien
excesivaente punitivas, bien excesivaente laxas que no satisfacen
las necesidades bsicas que peritan un desarrollo copetente de
los/asenores.
La asistencia acopaada del enor a centros de carcter educativo
ascoocualquierotraaccinparentalreforzadaediantelafiguradel
educadorsocialofailiar,olaintervencindevoluntariosentareasde
apoyoalenoryasufailia.
La ayuda a doicilio, ediante la actuacin de personal auxiliar
especializado, dirigido a apoyar a las failias en las tareas de
organizacinycuidadodosticos.Algunasfailiasnecesitanapoyos
puntualesparalarealizacindelastareascotidianas.Estasayudasson
especialente iportantes, sobretodo, en oentos que se requiere
unadedicacinespecialalaatencindelasnecesidadesinfantiles(hora
delevantarse,acopaaientoalcolegio,lipiezadelhogarencasas
conbebs,etc.).
246
Laatencindiurnaencentrosdestinadosaprestarunapoyopreventivo
alosenoresensituacinderiesgo(CentrosdeDa).
Derivacinoincorporacindelosadolescentesenriesgoaprograas
forativosdegarantasocialaescolar,quefavorezcansuincorporacin
laboral.
Derivacin a servicios(propiosoconcertados) deediacin y terapia
failiar.
Etc.
Porotraparteexistendistintostiposdeprestacionesoayudaseconicasque
se facilitan cuando la causa deterinante del riesgo para el desarrollo del
enor procede de situaciones de carencia o insuficiencia de recursos
econicos. En este sentido, es iportante destacar que los probleas
econicospuedenoriginaryantenerunasituacinderiesgo,tantoporque
lospadresnopuedenatenderdeodoadecuadolasnecesidadesbsicasdel
enor (alientacin, vestido, juguetes, etc.), coo porque los probleas
econicos sonunafuentetaniportante deestrs quepuedeinfluirenel
odoenquealgunasfailiascuidanalosenores.
Sinebargo,todosestosrecursosdeporsi nogarantizanlaeficaciadelos
prograas denoinados habitualente de preservacin failiar
(denoinadosaspuestoquesufinalidadesladeanteneralenorensu
entorno failiarpreviniendo ocorrigiendolosaspectosde riesgo).Lasiple
sua de recursos tcnicos y ateriales no supone la odificacin de los
factores negativos que se puedan dar en una deterinada situacin
sociofailiardeterinada.Yestopuedeser,cooyasehasealdo,debido
tantoaqueelrecursodisponibleoseleccionadonoincideenlascausasque
provocan la situacin de riesgo o bien porque las ayudas utilizadas se
contraponen o interfieren. Es por ello fundaental que las intervenciones
protectoras en el edio sociofailiar del enor se fundaenten en la
elaboracin de hiptesis acerca de que factores estn contribuyendo al
anteniientodelproblea.
Si bien sta bsqueda de hiptesis causal debe realizarse para cada caso
concretoanivelgenricopuedendiferenciarsedosnivelesdeintervencin:
laintervencinpsicoteraputica
laintervencinsocio-educativa.
La intervencin psicoteraputica va encainada a paliar ciertos dficits o
trastornos, tanto de la failia coo del enor, abordando aspectos
eocionales,cognitivos,coportaentalesyrelacionales.
Conlaintervencinpsicolgicasepersiguequelafailiaseascopetente
enlastareasqueiplicanelcuidadoylaeducacindelosspequeos.En
este sentido, el objetivo principal ser proveer a los padres de tcnicas
adecuadas de parentalidad, a la vez que iniizar o eliinar las diferentes
fuentesdeestrsqueafectanalafailiayque,deunodouotro,contribuyen
ainterferirodisinuirlacopetenciaparental.
247
La intervencin socio educativa incide sobre el entorno sociofailiar del
enor, abordando de odo directo los estresores que dificultan el
funcionaientofailiaryqueafectanaladecuadodesarrollodelenor.
Setratadeunaintervencindetipoapoyo/enseanzaque,generalente,es
llevadaacaboatravsdeuntrabajodeintervencindoiciliaria.Estebito
de la intervencin perite, por un lado, abordar directaente en el propio
contexto de la failia los aspectos teraputicos trabajados en el trataiento
psicoteraputicoyapoyarlapuestaenarchadelosisosporpartedela
failiay,porotro,onitorizarsiseestnproduciendoloscabiosesperados.
Laetodologaepleadaparalaintervencinsocioeducativaesatravsdela
relacindeconfianza,delodeladoydelacopaaiento.
Este tipo de intervencin es llevado a cabo a travs de la figura de los
educadores y los trabajadores failiares, quienes entre otras tareas, se
encargan de la enseanza de habilidades de cuidado y anejo del
coportaientoinfantil,laenseanzadehabilidadesenelanejodelhogar,la
creacinyafianzaientode las habilidadessocialesydeafrontaientoyel
apoyoalaintegracinsocialcounitariadelafailia.
Endefinitiva,eldesarrollodeunprograaeficazdeintervencinconfailias
con enores en situacin de riesgo supone una actuacin de extrea
coplejidaddebidoentreotrascircunstanciasa:
La inexistencia de deanda por parte de la failia objeto de la
intervencin.AdiferenciadeotrosprograasdeServiciosSociales,los
intereses de los usuarios no suelen coincidir con los objetivos que el
profesional considera prioritarios. Por tanto el prier paso deber
consistirenotivarlaparticipacindelafailiaenlaconsecucindelos
objetivosdeproteccindelosenores.
Enuchasocasioneslosrecursosdisponiblesenlosserviciossociales
periten odificar deterinados factores que son estresores de la
realidadrelacionalfailiarcoopuedenserlaausenciaderecursos,la
escasaforacin,etc.Sinebargolaeliinacindefactoresderiesgo
o estresores no significa de por si la odificacin de dicha dinica
relacional (sensibilidad parental a las necesidades de los nios;
vinculacinafectiva,capacidaddedarseguridad...).Dichaodificacin
requiereadesdeintervencionesespecializadasatalfin.
Frecuenteente los profesionales que desarrollan los prograas de
intervencin desepean dos roles difciles de copatibilizar: el de
relacindeayudaalafailiayeldecontrolalaisa.Sesueledara
silaparadojaqueelprofesionalquesepresentacooaquelquerealiza
funciones de apoyo y asesoraiento, es el iso/a que, si fracasa,
deberproponerlasalidadelosenoresdelncleofailiar.
Cuandoseconsideraque,enundeterinadocaso,lapreservacinfailiarno
es posible o aconsejable para el enores necesario asuir la guarda (con
consentiientodelospadres)olaTutelaAutoticadeliso.Enestecaso
lasalternativasparaelenorpasanporseracogidoenuncentrodeatencin
248
residencialoporunafailia.Peroesiportanteresaltarqueenningncasoel
acogiientofailiaroelacogiientoresidencialdebenconsiderarseunfinen
siiso,sinosbiencoorecursosquedebenserinscritosencualquiera
delossiguientesprograasbsicos,equivalentesalyacitadodepreservacin
failiar:
Separacinprovisionalconprevisinderetorno.
Separacin definitiva de cara a la incorporacin a un nuevo ncleo
failiarorecursoespecfico.
Separacindefinitivadecaraasueancipacin.
2.2.- Los pogamas de acogimiento famiIia no peadoptivo.
Todoslosprograasdeacogiientofailiardeenorespuedentenerunos
eleentos tcnicos counes puesto que, en todos ellos, se pretende la
incorporacindeunounosenoresaunnuevoncleofailiar,sinebargo
existen uchas diferencias en funcin de variables coo la tipologa legal
(siple,peranenteopreadoptivo)del acogiiento,odelarelacinentrela
failia y el enor (acogiiento en failia extensa o acogiiento en failia
ajena).
EI acogimiento en famiIia extensa.
El acogiiento en failia extensa se puede definir coo la educacin y
proteccin a tiepo copleto de nios que deben ser separados de sus
padres,llevadoacaboporfailiares,...oadultosquetenganalgntipodelazo
failiarconel nio.Aspues,setratadeunacogiientoenel queel nio
pasa a incorporarse al hogar de una failiar o pariente, a diferencia del
acogiientoenfailiaajenaodesconocida.Cuandoesarelacinesdesiple
afinidadsesuelehablardefailiaafnoallegada.
Este tipo de acogiiento puede darse de anera inforal, de fora
espontnea o natural, o ediante la foralizacin adinistrativa o judicial.
Obviaente el acogiiento en failia extensa, coo edida de proteccin,
correspondealsegundotipo.
Lasventajasquecootaledidatieneelacogiientoenfailiaextensason:
Peritealniovivirconpersonasqueconoceyenquienquizyatiene
unaconfianzainicial.
Evitaelprocesodifcildeunaadaptacinaunhogardesconocido.
Refuerzael sentidodeidentidadal profundizarenlahistoriaycultura
failiar.
Peritesfcilentelaperanenciadelenorconsusheranos.
Auentaelpapeldelareddeapoyodelafailia.
Periteseguirconectadoalacounidad.
249
Pero al iso tiepo el acogiiento en failia extensa es un recurso no
exentodedificultades:
El enor puede crear atrapado en un claro conflicto de lealtades si
existanconflictosrelacionalesentresuspadresylosacogedores.
Muchasveceslosenoressonacogidosporlosabuelosdeforaque
en la adolescencia se encuentran con dificultades para ejercer el rol
parental.
Portantotcnicaenteelprograadeacogiientoenfailiaextensarequiere
deunosrecursostcnicoscapacesde:
Valorar la capacidad o aptitud de una deterinada unidad de
convivenciavinculadaaunenorparahacersecargodel.
Conocerprofundaentelosprocesosdevinculacinafectivayprocesos
deidentidadfailiar.
Disponer de recursos ateriales de apoyo que peritan que las
carencias econicas no sean deterinantes para descartar el
acogiiento.
Foentarlosrecursosdeautoayudaoautoapoyo.
En la actualidad los prograas de acogiiento en failia extensa son
desarrollados fundaentalente desde los equipos unicipales de servicios
sociales.
EI acogimiento en famiIia ajena.
El recurso de acogiiento en failia ajena lo constituyen failias que se
ofrecen a acoger a enores con los cuales no tienen previaente ninguna
relacindeparentescooafinidadprevia.
Portanto,adiferenciadeenelacogiientopreadoptivo(enelqueladeanda
surgedeldeseodeserpadres)oenlafailiaextensa,elrecursodefailias
acogedoras(ajenas)requieredetodaunaseriedeaccionesencainadasala
captacindefuturasfailiasacogedoras.
Portantotodoprograadeacogiientosipleoperanenteenfailiaajena
debeestructurasealrededordelossiguientesaspectos:
Lacaptacindefailias.Sibienesnecesariolapuestaenarchade
capaasinstitucionalesquecontribuyaadifundirloquesehallaado
laculturadelacogiiento,alfinalparececlaroquelaejorforade
captacindenuevasfailiaseselbocaabocadelasfailiasqueya
estnacogiendo.
Laforacinyseleccindefailiasacogedoras.Enlosltiosaosse
haidoiponiendounodeloquetiendehacialaautoseleccindelas
failias.Paraellosesueleanteponeracualquiervaloracinexternala
participacindelafailiasinteresadasencursosdeforacin,defora
queseanstasisaslasque,juntoconlostcnicos,deterinensu
aptitud para el acogiiento y para qu tipo de casos. En todo caso
250
deber valorarse especialente para apoyar la participacin de una
failiaenesteprograa:
Elniveldecolaboracinconlostcnicos.
Elgradodeaceptacindecontactosyvisitasconlafailiadelenor.
Motivacindeayudaaunaprobleticafailiarynoexclusivaentea
unenor.
Failiaspreferenteenteconhijos.
Capacidaddeaceptacinyrespetoalenorysuscaractersticas.
Capacidad de aceptacin del retorno o de la teporalidad del
acogiiento.
Capacidadeducativa,dedilogoyreflexin.
Estabilidadeocionalysaludfsica.
La intervencin tcnica en los acogiientos. Dentro del trabajo tcnico de
apoyo y seguiiento a los acogiientos podeos diferenciar una serie de
fasesooentosdeespecialiportanciaeneldesarrollodeunacogiiento:
Lafasedeacoplaiento,yquesuponeelperiododeencuentroentreelnio/a
ylafailiadeacogida.plicatcnicaente:
Lapreparacindelafailiadelnio
Lapreparacindelnio/a
Lapreparacindelafailiadeacogida
a mediacion en los primeros contactos
Elseguiiento.Suponelafasedeconsolidacindelacogiientoyenlaque
deberan irse consiguiendo los objetivos arcados en el plan del caso.
Aspectosiportantesatenerencuentaendichafaseson:
Lafrecuenciaylugardelseguiiento.
El seguiiento individual y las dinicas grupales de
autoayuda.
Larevisinoadecuacindelplanorgiendevisitas:lugar,
frecuencia,duracin...
Laintervencinconlafailiadelenor.
Lapreparacinparaelretornoolafinalizacindelacogiiento.
Enlaactualidadseapreciaaunatendenciaclarahacialaespecializacindel
acogiiento, con la finalidad de dar respuesta a deterinados tipos de
enoresparaloscualesesdifcilencontrarfailiasdispuestasypreparadas.
En varias counidades autnoas la priera odalidad de acogiiento
especializado que se ha iplantado es la del acogiiento de urgencia
diagnstico. Esta odalidad de acogiiento trata de ofrecer una respuesta
failiaraunounaenor,oenores,cuandoapesardehabersedecididola
251
salidadesuentornofailiar,todavanosedisponedelainforacinsuficiente
paraproponerunaedidadeproteccinsestable(retornoacasa,ingreso
encentro,adopcin.).
2.3.- Los ecusos de atencin esidenciaI a menoes en situacin de
despoteccin.
Laatencinresidencialtieneunalargatradicinhistricaendistintasculturas
pero que desde hace tan slo unas pocas dcadas se configura coo el
recurso de proteccin de enores coo a continuacin se expone. As
podeosapreciar,enlospasesoccidentales,unastendenciasclarasenlos
ltiosaos:
El encuadre del acogiiento residencial dentro de un sistea s
apliodeproteccinynocooelnicorecursoparalaisa.
Su descenso paulatino en su utilizacin, frente a los prograas de
preservacinfailiarylosdeacogiientofailiar.
La desaparicin de las grandes instituciones y a la proliferacin de
centros de pocas plazas y de localizacin en pisos o viviendas
insertadasencentrosurbanos.
Laayorprofesionalizacinyespecializacindelosprofesionales.
Uncabioclaroenlapoblacinatendida.Yanoseatiendeaenores
hurfanos o en situacin failiar de precariedad econica. En la
actualidad los enores atendidos lo son en funcin de probleticas
relacionales,eocionales,deadaptacinsocial...
Diversificacin en la tipologa de centros residenciales: centros de
priera acogida, centros residenciales propiaente dichos; centros
especializadosparaenoresconespecialesdificultadesconductuales,
etc.
Si bien se ha tendido a plantear que el acogiiento residencial debe ser
siepre el ltio recurso en realidad debe valorarse para que tipo de
situacionesyparaqueniosyadolescentes,necesidadesyprobleasesel
recursosadecuado.As,porejeplo,laatencinresidencial puedeestar
especialenteindicadapara:
Adolescentes, cuya incorporacin y adaptacin a una nueva realidad
failiarpuederequerirunaayoradaptacinquealadinicadeun
centro.
Nios y adolescentes con probleas eocionales, conductuales, etc.
querequierenunaintervencinespecializadayuncontextoestructurado
yorganizado.
Niosquerequieranunacogiientourgente.
252
Gruposdeheranos,conelfindenosepararlos.
Nios que han pasado por experiencias previas de fracaso en
acogiientofailiar.
Niosyadolescentesensituacionestransitoriasdecrisisfailiarenlas
quelaatencinresidencialseconvierteenunrecursoderespiroque
siteasufailiaenejorsituacinparasuperarla.
Niosyadolescentesenqueesnecesarialaseparacinprovisionalpero
lospadresnoestnpreparadosparavivirelacogiientofailiarcoo
unarelacindeayudaonecesitanuntiepoparaaceptarla.
Casosenlosqueesposiblepredecirelfracasodelacogiientofailiar.
Menoresquenopuedenreintegrarseasufailiaynecesitanprepararse
paraunavidaindependiente.
Entodocasoelacogiientoresidencialnodebeconsiderarsenuncacooun
finensiisosinoqueenelisodeberealizarseuncoplejoprocesode
intervencinconlosenoresresidentes.Enesteprocesosonuyrelevantes
aspectoscoolosprocesosde:
Laplanificacindelprocesodeadisinyacogidadecadanuevo
enor.
La evaluacin de inicial del enor, donde se debe evaluar sus
nivelesdedesarrolloyadaptacin:
Eldesarrollocognitivointelectual
Eldesarrolloafectivo-otivacional
Eldesarrollodelahabilidadesinstruentales(habilidades
sociales,autonoapersonal...)
Eldesarrollofsicoydesalud
Laadaptacineintegracinenel contextoescolaropre-
laboral
Laadaptacineintegracinenelcontextofailiar
Laadaptacinalcontextoresidencial
Laadaptacineintegracincounitaria
Laelaboracindel Plandentervencinndividualizado(P...)o
PlanEducativondividualizado(P.E..)
EvaluacindelP...oP.E.i
Laplanificacindelprocesodedesinstitucionalizacin.
Pero el prograadeacogiiento residencial no puede tratarsesipleente
coo la sua de intervenciones individuales residentes. Existen ultitud de
253
variablesgrupalesquedebensertenidasencuentaalahoradeplanificarla
accinsocioeducativadeuncentro,coopuedenser:
Losaspectosdeculturaorganizacionalydegestindelcentro
Losrecursoshuanosdisponibles
Lainterdisciplinareidaddelasdistintasfigurasprofesionales
Losrecursosaterialesylainsercinenlosrecursosdelazona
Losinstruentosdeplanificacinyconvivencia:
Elproyectoeducativodecentro
ElReglaentodergieninterno
Losrganosdeparticipacin
EnlaactualidadexistenenlatodaslasCounidadesAutnoas:
Centrosdetitularidadygestinpblica,
Centros de la propia Adinistracin Autonica gestionados por
entidadesprivadas,
Centros de titularidad y gestin privada. Estos ltios asuen
enoresconresolucinadinistrativadeacogiientoresidencial y
enfuncindealgntipodesubvencinoconcierto.
254
3.- BIBLIOGRAFA.
ADMA-AsociacinAndaluzaparaladefensadelanfanciaylaPrevencin
delMaltrato-(1993). Gua de Atencin al Maltrato Infantil.Sevilla.ADMA.
CYRULNK,B.(2000). Los patitos feos. La resiliencia: una infancia infeliz no
determina la vida. Gedisa.
DE PAL, J. y ARRUBARRENA, M..: (1999). Manual de proteccin infantil.
Masson.
DAZ-AGUADO M.J., y MARTNEZ, R. (Dir.) (1995). Nios con dificultades
socioemocionales. Instrumentos de evaluacin.Madrid.MinisteriodeAsuntos
Sociales.
FERNANDEZDELVALLE,J.YFUERTESZURTA,J,(2000). El acogimiento
residencial en la proteccin a la infancia. Piride.
JMNEZ,J.;OLVA,A.ySALDAA,D.(1996). El maltrato y proteccin a la
infancia en Espaa.MinisteriodeAsuntosSociales.
LPEZ, F. (1995). Necesidades de la infancia y proteccin infantil.
Fundamentacin terica, clasificacin y criterios educativos. Ministerio de
AsuntosSociales.
LOPEZ,F,LOPEZGOMEZ,B.,FUERTES,J.,SANCHEZ,J.M.YMERNO,J.
(1995). Necesidades de la infancia y proteccin infantil. Actuaciones frente a
los malos tratos y desamparo de menores.MinisteriodeAsuntosSociales.
MAS,E;SM,S;MARTNEZ,M.J.(2002)El papel del mbito educativo en la
deteccin y abordaje de situaciones de desproteccin o maltrato infantil.
Generalitat Valenciana. (Existen dos manuales similares pero para el mbito
sanitario y el policial realizado por los mismos autores. Todos ellos accesibles
en Internet en http://www.tra.gva.es/espa/home/framefamilia.htm).
MAX-NEEF,M.:(1993). Desarrollo a escala humana.Conceptos,aplicaciones
yalgunasreflexiones.Nordanecaria.
MORENO, J.M. (2002). El maltrato infantil: Teora e investigacin. Editorial
EOS.
MUNIST, M; SANTOS, H; KOTLIARENCO, M.A.; SUREZ, E.B;
INFANTE, F; GROTBERG, E. (1998) Manual de identificacin y
promocin de la resiliencia en nios y adolescentes. Washington :
OPS / OMS / Fundacin W. K. Kellogg / ASDI
Accesible en internet en http://www.adolec.org/pdI/resilman.pdI o en
http://resilnet.uiuc.edu/library/res-manual.pdI
PARRA, J.A.; GARCA, J.G. y MOMPEN FRANCO, P.: (2000). Maltrato
Infantil: Protocolos de actuacin. Consejera de Trabajo y Poltica Social.
CounidaddeMurcia.
255
























LAS FAMILIAS EN CRISIS: DERECHOS Y
OBLIGACIONES PARENTALES





Ana Martn Muoz
Abogada y Mediadora





ndice

x Introduccin

1. Las relaciones paternofiliales: concepto.

2. Regulacin jurdica de las relaciones paternofiliales: la patria
potestad.

3. Las relaciones paternofiliales en los contextos de crisis de la pareja.
3.1. El derecho de guarda y custodia
- Concepto
- Clases
- Criterios de determinacin
3.2. El derecho de visitas
- Concepto
- Determinacin
- Efectos
- Suspensin
- Otras posibles alternativas
3.3. Los regmenes de visita amplios y flexibles
3.4. La guarda y custodia compartida
- Concepto
- Modalidades
- La guarda y custodia compartida en nuestra doctrina y
jurisprudencia
- La guarda y custodia compartida en nuestro derecho
- Presupuestos
3.5. La mediacin familiar
3.6. Aseguramiento y garantas de los derechos de custodia y visitas
- Los puntos de encuentro familiar.
3.7. Incumplimiento de los derechos de custodia y visitas

4. Bibliografa







258







Objetivos del captulo

) Descripcin de la diversa naturaleza (biolgica, legal y
sociocultural) de las relaciones que entretejen la paternidad/
maternidad.
) Anlisis del contenido jurdico de las relaciones
paternofiliales.
) Examen de las particularidades de la relaciones paternofiliales
en los contextos de nulidad, separacin y divorcio.
) Planteamiento y justificacin de nuevas alternativas para las
relaciones paternofiliales tras la ruptura de las parejas.
259















x Introduccin

El art. 39 de la Constitucin Espaola consagra, en su nmero 2, el deber de
los poderes pblicos de asegurar la proteccin integral de los hijos, iguales
stos ante la ley, con independencia de su filiacin y, en su nmero 3, el deber
de los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en los
que legalmente proceda.
El entramado de derechos, obligaciones y responsabilidades que implican las
relaciones paternofiliales se regula en nuestro ordenamiento jurdico, como se
desprende de la propia Constitucin, en atencin exclusiva a su existencia y al
margen de cualesquiera otras consideraciones ajenas a la filiacin que las
determina.
La contrapartida de la declaracin constitucional de igualdad de todos los hijos,
con independencia de su filiacin (matrimonial o no matrimonial), no puede ser
otra que la de considerar que los padres lo son siempre del mismo modo (con
iguales derechos, obligaciones y responsabilidades) respecto a todos sus hijos,
independientemente de que estn casados o no, conviviendo o no, separados
legalmente o de hecho, divorciados, o haya sido declarado nulo su matrimonio.
As se desprende del art. 39 C.E. y del art. 92 Cc., al declarar que la
separacin, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos.
El contenido de este captulo se refiere a las particularidades que presentan las
relaciones paternofiliales enmarcadas en una situacin de crisis matrimonial,
aunque, como ya hemos avanzado, estas particularidades nicamente se
refieren a la situacin fctica de no convivencia de los progenitores y no
afectan a la esencia de las mismas.
260

Los extremos de la ruptura matrimonial que ataen a las relaciones
paternofiliales son: la patria potestad; la guarda y custodia; y el rgimen de
visitas, comunicacin y estancias. Todos ellos son materia de derecho
necesario por lo que estn sustrados a la disposicin de las partes y el Juez
podr pronunciarse sobre los mismos incluso de oficio, sin estar, por tanto,
sujeto al principio de congruencia de las sentencias judiciales. El
pronunciamiento sobre estas materias es obligatorio tanto en el convenio
regulador (art. 90 A)
1
Cc.), como en la sentencia recada en los procedimientos
contenciosos (arts. 91, 92 y 94 Cc.).

1. Las relaciones paternofiliales: concepto
La paternidad/maternidad puede ser considerada desde distintos puntos de
vista: como hecho simplemente biolgico (la paternidad/maternidad biolgica),
como hecho biolgico al que por cumplir una serie de requisitos previstos en el
ordenamiento jurdico se le reconocen efectos legales (la
paternidad/maternidad legal), y como hecho social definido desde los
presupuestos de una determinada cultura (paternidad/maternidad socio-
cultural).
La paternidad/maternidad biolgica es la que resulta del hecho biolgico
consistente en el proceso natural de reproduccin hombre-mujer.
La paternidad/maternidad legal comprende dos situaciones, la biolgica
reconocida por el ordenamiento jurdico por cumplir los requisitos legales de
prueba y existencia de la misma (mediante inscripciones, presunciones de
paternidad, acciones de reconocimiento e impugnacin de la filiacin), y la que,
sin derivarse de dicho proceso natural biolgico, resulta establecida legalmente
mediante el cumplimiento de la normativa vigente al efecto, nos referimos a la
paternidad/maternidad adoptiva
2
y a la resultante de las tcnicas de
reproduccin asistida
3
. Tras las ltimas reformas en materia de familia, todos
los hijos son iguales ante la ley, sean biolgicos, adoptivos o concebidos
mediante tcnicas de reproduccin asistida, una vez determinada legalmente y
no discutida su filiacin.
La paternidad/maternidad socio-cultural hace referencia, por un lado, a los
patrones sociales y culturales que, por razn de sexo, se asignan de forma
automtica y diferenciada al padre y a la madre (tanto biolgicos como legales);
y por otro, a aqulla que, tambin por patrones de tipo social y cultural, se
atribuye a la persona que, sin ser progenitor, convive y/o se ocupa de un nio
(abuelos, otros familiares,...).
Tanto en un caso como en otro, esta paternidad/maternidad socio-cultural
consiste en el conjunto de roles, expectativas y sentimientos con los que la
sociedad identifica uno y otro vnculo, el paternofilial y el maternofilial, se lleve a
cabo por los verdaderos progenitores o por las personas que, sin serlo, asuman
esta funcin (responsabilidades, decisiones y tareas de la vida diaria de un
nio) ajustndose a las normas sociales y emocionales que caracterizan este

1
Redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
2
La adopcin se regula en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 172 Cc y en la Ley 21/1987, de 11
de noviembre.
3
Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida.
261

vnculo. Un ejemplo de lo anterior lo constituyen, hoy da, muchos abuelos, los
cuales, respecto de sus nietos, se convierten en verdaderos padres
independientemente de la paternidad/maternidad biolgica o legal.

2. Regulacin jurdica de las relaciones parentales: la patria potestad
Desde el punto de vista jurdico, el Derecho regula la paternidad/maternidad de
los hijos menores de edad e incapacitados a travs de la institucin de la patria
potestad. La patria potestad se extingue por la mayora de edad de los hijos,
salvo en los supuestos, que luego veremos, de prrroga de la misma. Las
relaciones entre padres e hijos mayores se regirn, aparte de por las normas
especficamente previstas para ellos, por ejemplo, el art. 93.prr. 2 Cc., por las
generales que regulan las relaciones entre parientes (derecho de alimentos,
derechos sucesorios,...).
El art. 154 Cc. establece que "los hijos no emancipados estn bajo la potestad
de sus progenitores
4
. La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y
facultades:
1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formacin integral.
2 Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn en el ejercicio de su
potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir razonable y
moderadamente a los hijos".
Por su parte, el art. 155 C.c. declara que: Los hijos deben
1 Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y
respetarles siempre.
2 Contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las
cargas de la familia mientras convivan con ella.
La patria potestad est conformada, pues, por una serie de derechos/deberes
que fluyen en doble direccin, de los padres hacia los hijos y de stos hacia
aqullos. Pero, adems de regular este entramado de derechos y obligaciones
paternofiliales, la patria potestad constituye una funcin jurdica: atender, cubrir
y suplir las necesidades/carencias afectivas y jurdicas (personales y
patrimoniales) de los hijos menores o incapaces.
Las obligaciones de los padres de velar por sus hijos menores e incapacitados,
as como el derecho a relacionarse con ellos, se imponen por el ordenamiento
jurdico, en cualquier caso, aunque no ostenten la patria potestad (arts. 110 y
160 Cc.), simplemente por el hecho de la filiacin.
Segn el tenor del art. 154 Cc., la patria potestad comporta derechos y deberes
de dos tipos, de carcter personal y de naturaleza o trascendencia econmica.
Dentro de los primeros se encuentran el deber de velar por los hijos, tenerlos
en su compaa, educarlos y procurarles una formacin integral. Dentro de los

4
Redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio.
262

segundos se incluirn los dems, alimentarlos (en el sentido amplio de darles
alimentos, habitacin, vestido y asistencia mdica), representarlos y administrar
sus bienes.
Extincin. Segn el art. 169 Cc, la patria potestad se extingue por la muerte o
declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipacin
5
del
hijo y por su adopcin. Como podemos comprobar no se contemplan como
causa de extincin de la patria potestad ni la nulidad, ni la separacin, ni el
divorcio.
Privacin. El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su
patria potestad mediante sentencia judicial fundada en el incumplimiento de los
deberes que le son inherentes o dictada en causa criminal o matrimonial.
A diferencia de lo que ocurre cuando la patria potestad se extingue, la privacin
de la patria potestad no es una situacin irrevocable, pues los Tribunales
podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la misma
cuando hubiere cesado la causa que la motiv (art. 170 prrafo 2 Cc.).
Prrroga. El Cdigo Civil regula en el art. 171 Cc. dos supuestos de prrroga
de la patria potestad:
0) Cuando el hijo menor de edad fuera incapacitado, en cuyo caso la patria
potestad quedar prorrogada por ministerio de la ley al llegar ste a la
mayora de edad.
0) Cuando el hijo mayor de edad soltero, que viviere en compaa de sus
padres o de cualquiera de ellos, fuera incapacitado. En este caso, la
patria potestad rehabilitada ser ejercida por quien correspondiese si el
hijo fuera menor de edad.
En ambos supuestos, la patria potestad prorrogada se ejercer con sujecin a
lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin.
La patria potestad prorrogada se extingue por la muerte o declaracin de
fallecimiento de ambos padres o del hijo, por su adopcin, por haberse
declarado la cesacin de la incapacidad y por haber contrado matrimonio el
incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiese el estado de
incapacitacin, se constituir la tutela o curatela, segn proceda.

3. Las relaciones paternofiliales en los contextos de crisis de la pareja
Todo lo dicho hasta el momento resulta siempre aplicable a las relaciones
paternofiliales, aunque los progenitores se encuentren separados, divorciados
o haya sido declarado nulo su matrimonio. Ahora bien, estas situaciones s
afectan al ejercicio de la patria potestad, pues la no convivencia de los
progenitores exige una diferente organizacin de las relaciones parentales.
La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha modificado determinadas cuestiones en
relacin al ejercicio de la patria potestad. Con el objeto de garantizar el

5
La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, as como para
comparecer por s mismo en juicio, si bien no podr tomar dinero a prstamo, ni gravar o enajenar
inmuebles ni establecimientos mercantiles o industriales ni objetos de extraordinario valor sin
consentimiento de sus padres. Se regula en los arts. 314 a 324 Cc.
263

beneficio e inters de los menores e incapacitados, la nueva regulacin se
propone:
0) Que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos
contina a pesar de la separacin, exigiendo la nueva situacin familiar,
incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
0) Reforzar la libertad de decisin de los padres respecto del ejercicio de la
patria potestad.
0) Reducir las consecuencias negativas de la separacin respecto de los
hijos sujetos a patria potestad.
Como se desprende de los arts. 154 y 156 del Cdigo Civil, la norma general
es que la titularidad de la patria potestad corresponde al padre y a la madre y
se ejerza conjuntamente por ambos. Sin embargo, en determinados supuestos,
se contempla el ejercicio de la patria potestad por uno slo de ellos. As, an no
estando los padres separados:
- Podr atribuirse judicialmente a uno de los progenitores su ejercicio,
total o parcialmente, cuando los desacuerdos entre ellos a propsito de
dicho ejercicio fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la misma. Esta medida tendr
vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de
dos aos (art. 156 Cc).
- Sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y
las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (Art. 156 Cc.).
- En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres (Art. 156 Cc.).
- Cuando uno de los progenitores haya sido privado de la patria potestad
(Art. 170 Cc.).
En el caso de que los padres vivan separados, la patria potestad se ejercer
por aqul con quien el hijo conviva. Si los padres no decidieran de comn
acuerdo al cuidado de cual de ellos quedarn los hijos menores de edad e
incapacitados, decidir el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, siempre
en beneficio de los hijos y procurando no separar a los hermanos (arts. 156,
159 y 92 Cc).
En las situaciones de crisis familiar, el ejercicio de la patria potestad, en lo que
se refiere al derecho/deber de convivencia y cuidado, se concreta en los
denominados derecho de guarda y custodia, y derecho de visitas.
La concesin de la guarda y custodia consiste en la atribucin del ejercicio
diario y cotidiano de la patria potestad a aquel con quien los hijos vivan
habitualmente. Hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, se sola atribuir, con
carcter exclusivo, a uno de los progenitores (generalmente, la madre), sin
embargo, esta ley otorga carta de naturaleza legal a la guarda y custodia
compartida, la cual desarrollaremos ms adelante.
Mediante el comnmente conocido como derecho de visitas se concretan y
articulan, tras la separacin de los padres, las relaciones de los hijos con el
progenitor que no vive habitualmente con ellos.

264

La Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que, en los casos de nulidad,
separacin o divorcio, los padres decidirn si la guarda y custodia se ejercer
slo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En cualquier
caso, determinarn, en beneficio del menor, cmo ste se relacionar del mejor
modo con el progenitor que no conviva con l, debiendo procurar la realizacin
del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.
En defecto de acuerdo de los progenitores, decidir el Juez, quien podr
determinar, a solicitud fundada del otro progenitor y en inters del hijo, el
ejercicio exclusivo o conjunto de la patria potestad o distribuir entre el padre y
la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
En principio, cuando los padres hayan decidido de mutuo acuerdo sobre estos
aspectos, el Juez aprobar las medidas adoptadas por ellos, siempre que no
sean daosas para los hijos. Pues, una cosa es que el legislador se muestre
proclive a que los propios padres decidan sobre estas cuestiones, de ah la
exigencia del convenio regulador para el mutuo acuerdo, y otra, que los
acuerdos de los padres vinculen al Juez.

3.1. El derecho de guarda y custodia
Concepto.
El Cdigo Civil espaol contiene diversos trminos y expresiones para referirse
a este derecho: los artculos 90, 92 y 159 utilizan la expresin "cuidado de los
hijos"; el artculo 96, "en cuya compaa queden"; el artculo 156, "con quien el
hijo conviva"; el artculo 94, que "no tenga consigo a los hijos"; el artculo 103,
"con cul de los cnyuges han de quedar los hijos"; y el artculo 158, "potestad
de guarda".
Del sentido de todos ellos (sea cual sea la expresin utilizada) se desprende
que la guarda y custodia de los hijos est ntimamente vinculada al ejercicio de
la patria potestad.
Sin embargo, no podemos asimilar ntegramente el ejercicio de la patria
potestad con el derecho de guarda y custodia. La potestad de guarda
(custodia) es un concepto ms restringido que el del ejercicio de la patria
potestad y hace referencia al aspecto personal, convivencial e inmediato
cuidado del hijo. La guarda y custodia no agota el ejercicio de la patria
potestad, pues ste no slo comprende lo anterior, sino que abarca la
responsabilidad integral sobre el menor.
El Tribunal Supremo (STS 29/03/01) viene a consagrar la diferencia entre la
"guarda y custodia" y el "ejercicio de la patria potestad" al considerar que la
patria potestad no queda vaca de contenido una vez que le ha sido desgajada
la potestad de guarda y custodia, sino que sigue incluyendo los dems
derechos/deberes, distintos de la guarda, que tambin comprende: la
representacin del menor, la administracin de sus bienes y las decisiones que
no sean las cotidianas de la vida ordinaria (como las que haya de tomar en
caso de enfermedad grave, eleccin de estudios,...).

265

La jurisprudencia menor tambin recoge esta diferenciacin cuando distingue
entre un ejercicio diario de la patria potestad (guarda y custodia) y un ejercicio
integral, que incluye aquellas otras responsabilidades ms all de este mbito
cotidiano
6
.
La patria potestad y su ejercicio apenas plantean inters social en el seno de
las "familias exentas de conflicto", "familias normales" o "familias intactas". En
estos casos, la organizacin y dinmica de las relaciones paternofiliales se
entiende pertenecen al exclusivo dominio privado de las propias familias,
careciendo de trascendencia social la forma concreta en que stas se llevan a
cabo.
Sin embargo, llegada la separacin, se plantea toda una polmica social en
torno al mejor o ms conveniente ejercicio de la patria potestad. Surgen
entonces, desde los foros judiciales, forenses, doctrinales, de asociaciones de
afectados (padres y madres separados),... discursos y argumentos sobre cmo
la sociedad, a travs de sus instituciones y recursos, debe cuidar, proteger y
asegurar el bienestar futuro de los "hijos del divorcio".

Clases
A) La guarda y custodia exclusiva.
Consiste en atribuir la potestad de guarda sobre el menor a uno slo de los
progenitores. Es la frmula normal que ha venido pactndose en la mayora de
los convenios reguladores y decretndose en la mayora de las sentencias
judiciales durante la vigencia de la ley del 81. Esta guarda exclusiva puede
recaer tanto en el padre como en la madre, si bien la prctica judicial pone de
manifiesto una acusada tendencia a conceder la guarda a la madre, sobre todo
en el caso de nios de corta edad.
B) Guarda y custodia por un tercero.
Es una solucin admitida expresamente por el prrafo segundo del artculo
103.1 Cc., al prever la posibilidad de encomendar los hijos a los abuelos,
parientes u otras personas que as lo consintieren o, de no haberlos, a una
institucin idnea, confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la
autoridad del juez. Esta modalidad de custodia tiene un carcter excepcional.

6
A ttulo de ejemplo citamos las siguientes sentencias: SAP de Santa Cruz de Tenerife de 06/06/89
...pero ello no quiere decir que no sea la madre quien asuma las funciones ordinarias derivadas del
ejercicio diario de la patria potestad por tener atribuida la custodia de las hijas, como ocurre en toda
separacin matrimonial con hijos menores, lo que no significa una privacin efectiva de la potestad del
padre para intervenir en las decisiones de importancia que afecten a las hijas, ...
SAP de Murcia de 16/02/99 ...Estima la Sala debe acordarse el ejercicio compartido de la patria potestad
por ambos padres de acuerdo con el art. 92 Cc. ..., ello no significa que, en todo caso, deba consultarse al
padre para cualquier asunto relacionado con el sostenimiento, atencin o educacin de los hijos, lo que la
madre realizar en los denominados asuntos cotidianos y diarios, recabando slo la directa intervencin
del padre en aquellos otros que atendidas las circunstancias concurrentes denoten una naturaleza o
carcter especial o de mayor trascendencia. ...
Segn la SAP de Granada de 11/03/99, el artculo 92 Cc, prr.3, alude a la decisin que tomar el juez
acerca de cul de los progenitores tendr a su cuidado los hijos menores, sin que ello sea bice para que
el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que
afectando a los hijos puedan adoptarse de comn acuerdo..... , mas "la guarda y custodia no tiene su
contenido en la adopcin de medidas de tanta trascendencia sino que la misma se desenvuelve en un
quehacer ms cotidiano y domstico y que difcilmente podra compartirse por quienes no viven juntos".

266

No obstante, cada vez es ms comn en el caso de abuelos-guardadores (STS
29/03/01, SAP de Baleares de 23/01/01,...).
C) Guarda y custodia repartida.
Responde a la posibilidad de que los progenitores no convivientes se
distribuyan la guarda y custodia de sus distintos hijos, quedando unos en
compaa del padre y otros, en compaa de la madre. Esta posibilidad se
contempla, aunque con carcter excepcional, en el art. 96.prrafo 2 Cc.
D) Guarda y custodia compartida.
La doctrina ha venido utilizando el concepto de guarda y custodia compartida
para supuestos diversos. En principio, la guarda y custodia compartida da
cobertura a dos tipos de situaciones, las cuales tienen en comn la
circunstancia de ser ejercidas por una pluralidad de sujetos: la guarda y
custodia conjunta (o simultnea) y la guarda y custodia alternada (o sucesiva).
A pesar de las distintas modalidades de custodia expuestas, en la prctica (no
slo nacional sino tambin internacional) existe una tendencia preponderante a
atribuir la custodia, de manera exclusiva, en la casi totalidad de los casos, a la
madre. Esta tendencia se debe a la fuerte conciencia social, aunque ya no
sancionada legalmente
7
, de que los hijos, en especial los pequeos, con quien
mejor estn es con su madre
8
.

Criterios de determinacin
Aparte de la edad de los hijos, suelen tenerse en cuenta para la atribucin de la
guarda y custodia, en defecto de mutuo acuerdo, los siguientes criterios: la
estabilidad del menor, la no alteracin de su entorno, su propia voluntad, los
horarios y tiempo disponible de los padres, la no separacin de los hermanos...,
y siempre, en ltima instancia, el beneficio o inters de los hijos menores.




7
Entre otra reformas introducidas por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, para la supresin de
discriminaciones por razn del sexo, se elimin el criterio general hasta entonces contenido en el art. 159
Cc. de atribucin del cuidado de los hijos menores de siete aos a la madre.
8
Sirvan de ejemplo las siguientes sentencias: SAP de Valencia de 17/11/92: ...es indudable que para un
nio de casi cinco aos es ms conveniente que permanezca junto a la madre, porque es cierto que a
pesar de la igualdad ante la ley del marido y la mujer en derechos y deberes, la mujer madre profesa a los
hijos de poca edad y an a los dems, un cario ms tierno que el padre, y lo manifiesta de modo ms
afectuoso, ...
SAP de Barcelona de 04/03/96: ...dada la edad de los hijos (cinco y cuatro aos), es del todo correcta la
medida de guarda y custodia a favor de la madre. ..
SAP de Badajoz de 15/07/98: ...consideramos al igual que el Juzgador de instancia que la guarda y
custodia de la hija menor del matrimonio debe detentarla la madre, en primer lugar porque dada su corta
edad (dos aos) es ms conveniente para su evolucin psicolgica ...
SAP de Segovia de 30/06/01: ...con carcter general, parece ms aconsejable que con corta edad, la
custodia corresponda a la madre.
SAP de Segovia de 30/06/01: ...con carcter general, parece ms aconsejable que con corta edad, la
custodia corresponda a la madre.

267

3.2. El derecho de visitas
9


Concepto
El art. 94 Cc. reconoce al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores
o incapacitados el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa.
A la vista de su regulacin en el Cdigo Civil, el derecho de visitas comprende:
- Derecho de visitas propiamente dicho. Se refiere a las relaciones
entresemanales entre los hijos y el progenitor no guardador.
Generalmente no incluyen pernocta.
- Derecho de comunicacin. Incluye la comunicacin telefnica, por carta,
correo electrnico, o cualquier otro medio, entre el hijo y el progenitor
con el que no convive.
- Derecho de estancia. Se refiere a las relaciones entre el padre no
custodio y el hijo incluyendo la pernocta de ste. Generalmente tiene
lugar durante fines de semana y periodos vacacionales.

Determinacin
En las separaciones/divorcios de mutuo acuerdo los cnyuges determinarn en
el convenio regulador el rgimen de visitas, comunicacin y estancias de los
hijos con el progenitor que no vive habitualmente con ellos (art. 90 A) C.c). En
estos casos, y salvo que dicha determinacin sea daosa para los hijos o
gravemente perjudicial para uno de los cnyuges, el Juez aprobar el acuerdo
adoptado. En otro caso, as como en los procedimientos contenciosos, el Juez
determinar el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho (arts. 91
y 94 C.c).
Al igual que para el resto de las cuestiones relacionadas con la ruptura
matrimonial, la ley fomenta el principio dispositivo de los padres en la
regulacin del rgimen de visitas. Pero, dada su naturaleza, en cierto modo de
derecho pblico, el acuerdo de los padres en esta materia no tiene carcter
vinculante para el juez. Por esta misma razn, tambin podr el juez limitar o
suspender el derecho de visitas, si se dieren graves circunstancias que as lo
aconsejen, o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos
por la resolucin judicial.
La concrecin del derecho de visitas exige tener en cuenta mltiples y variados
factores atinentes a las circunstancias particulares de cada familia. As, la edad
de los hijos (no se pueden regular de igual modo las visitas de un lactante, por
ejemplo, y las de un adolescente), la profesin del progenitor no custodio (hay
trabajos que se desempean durante los fines de semana o con largas

9
Nos vamos a referir especficamente en este epgrafe al derecho de visitas a favor del progenitor no
custodio en los contextos de crisis matrimonial, sin embargo, debemos tener presente que el Cdigo Civil
tambin regula derechos de visitas a favor de otras personas y tambin en otros contextos. As, el art. 90
B) regula expresamente el derecho de visitas de los abuelos en supuestos de separacin y divorcio; el art.
160 Cc. consagra, ms genricamente, el derecho del hijo a relacionarse con otros parientes y allegados;
y el art. 173 Cc. se refiere al derecho de los padres a visitar y relacionarse con los hijos menores o
incapacitados dados en acogimiento familiar.
268

temporadas fuera: navegacin area, martima, los transportistas, los
diplomticos, reporteros,...), la distancia que separa a los progenitores (caso de
que vivan en distintas provincias o pases,...).
La frecuente conflictividad aparejada al derecho de visitas hace necesaria la
determinacin del tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho, y justifica
la conveniencia de concretar quin, cmo, a qu hora y dnde se van a recoger
y entregar a los nios.
Tambin resulta aconsejable regular el derecho de visitas con cierta visin de
futuro, no como algo esttico e inmutable desde que se establece hasta el
momento de su extincin. El crecimiento de los hijos y, en general, los cambios
internos (personales) y externos (circunstanciales) que van producindose a lo
largo de la vida de cualquier familia hacen convenientes la inclusin de
previsiones de futuro ms o menos prximo (por ejemplo: hasta los tres
cuatro primeros aos para las pernoctas del hijo, o hasta los catorce o quince
aos en que el menor se hace adolescente,...).
En otros casos ser conveniente establecer la gradualidad de las visitas (por
ejemplo, cuando no han existido relaciones previas entre el menor y el
progenitor no custodio), y siempre resulta recomendable, sin perjuicio de los
criterios de flexibilidad acordados, fijar unas pautas mnimas para el caso de
desacuerdos posteriores.

Efectos
Sin embargo, y a pesar de lo dicho, desde la aprobacin de la ley del divorcio
de 1981, la jurisprudencia ha venido concretando y aplicando el rgimen de
visitas de una forma bastante estandarizada, habindose constituido como una
suerte de rgimen tipo consistente en la atribucin de la custodia a favor de la
madre y el derecho de visitas a favor del padre durante fines de semana
alternos y mitad de vacaciones escolares.
De este modo, al amparo de la regulacin anterior, de manera objetivamente
incomprensible, vino a continuarse en la prctica la filosofa del antiguo modelo
separacin-sancin, en virtud de la cual la culpabilidad en la separacin
justificaba que un progenitor quedara alejado de la prole.
La generalizacin de este rgimen durante la vigencia de la ley del 81 ha sido
tal, que ha funcionado incluso como norma social, a la que las parejas se
ajustaban sin plantearse siquiera otras posibles alternativas ms idneas.
El derecho de visitas constituye uno de los aspectos del divorcio que ms
conflicto suele presentar, tanto por la frecuencia de las disputas parentales
relativas al mismo, como por el alto nivel de estrs y otros sntomas (somticos
y conductuales) que genera en padres e hijos.
Las relaciones entre el cnyuge no custodio y sus hijos no slo constituye un
derecho del progenitor, sino tambin de los hijos a seguir relacionndose con
ambos padres. Es tambin, finalmente, un derecho del cnyuge custodio a
269

descansar de la enorme responsabilidad que supone llevar el cuidado diario de
los hijos en solitario o con la presencia testimonial del otro progenitor
10
.
Numerosas investigaciones
11
sugieren que ser ms fcil afrontar las
dificultades inherentes a la ruptura de sus padres, si el hijo mantiene unas
relaciones ntimas y frecuentes con el progenitor no custodio. Tambin para
ste, el contacto interpersonal frecuente con sus hijos resulta saludable, al
asociarse con sentimientos de competencia y realce de su autoestima
12
.
Sin embargo, a pesar de la trascendencia que tiene para los hijos el
mantenimiento de los vnculos con sus dos progenitores, la prctica judicial en
nuestro pas ha venido aplicando sistemticamente, desde 1981, un rgimen
de relaciones con el progenitor no custodio restringido a fines de semana
alternos y mitad de vacaciones.
Con la perspectiva que permiten las dos dcadas de vigencia de esta ley,
podemos afirmar que este rgimen de visitas se ha revelado como
manifiestamente insuficiente para el mantenimiento de las relaciones afectivas
entre los hijos y el progenitor que ostenta este derecho, produciendo, en un
importante nmero de casos, el progresivo distanciamiento, incluso la ruptura
del vnculo, con dicho progenitor. Abundante literatura internacional sobre esta
materia se refiere al progenitor no custodio como "padre ausente".
Otra problemtica relacionada con el derecho de visitas es la que resulta de la
instrumentalizacin que del mismo hacen muchas parejas en conflicto. Nos
referimos concretamente a las interferencias, por parte del progenitor que
ostenta la custodia, en el ejercicio del derecho de visitas por el otro.
Desgraciadamente, esta situacin se produce en muchos casos y produce
efectos devastadores en los hijos
13
.
Con frecuencia, el derecho de visitas y el pago de las pensiones (alimenticia y
compensatoria), como dos caras de la misma moneda, se convierten en las
principales armas que los cnyuges utilizan en la batalla de su conflicto
personal. As, las estadsticas sobre incumplimiento de visitas arrojan una
relacin evidente entre los impagos de las pensiones y la obstaculizacin a las
mismas
14
.
Entre las causas de esta interrelacin, no solo encontramos el encono de la
pareja en su conflicto, sino tambin el resultado de una serie de circunstancias
que hay que valorar conjuntamente, a saber, una legislacin slo formalmente
igualitaria respecto de los progenitores, una jurisprudencia que desvela la
permanencia de prejuicios y estereotipos de gnero a la hora de concretar los

10
Recogiendo esta ltima consideracin, la SAP de Bilbao de 25/04/01, acord ampliar el rgimen de
visitas a instancia del progenitor custodio dada la necesidad de compartir ambos padres la
responsabilidad del menor que se encontraba afectado por una enfermedad que exiga una continua
atencin.
11
King, 1994; Furstenberg, Morgan y Allison, 1987.
12
Kruk, 1991; Umberson, 1989.
13
Arditti, J.A. y Keith, T.Z, ponen de manifiesto en su Visitation frecuency, child support payment and the
father-child relationship postdivorce, JMF, 1993, que alrededor del 50% de los divorciados inform que
sus ex esposas interferan en las visitas y un 40% de las madres a cargo de la custodia admiti utilizar la
interferencia como una forma de castigar a su ex cnyuge. As mismo muchos padres (varones) que
reclaman la custodia de sus hijos durante los procesos de separacin/divorcio reconocen que lo que
realmente pretenden es igualmente castigar al cnyuge.
14
Ortuo Muoz, P (1997), Los incumplimientos del rgimen de visitas, apndice en la obra de Rivero
Hernndez, F (1997), El derecho de visita, Bosch, Barcelona.
270

derechos y deberes de padres y madres, y una realidad social que demuestra
que el principio de igualdad formal no se refleja en la prctica diaria.

Suspensin del derecho de visitas
El artculo 94 Cc. contempla la posibilidad de que el juez limite o suspenda el
ejercicio del derecho de visita, si se dieren graves circunstancias que as lo
aconsejen. Algunas sentencias han estimado como tales: una enfermedad
mental grave, drogadiccin, abusos sexuales,..., o se incumplieren grave o
reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. Se trata, pues,
de una posible limitacin o suspensin ante determinadas circunstancias, pero
no de una supresin. La jurisprudencia suele decantarse ms por la limitacin
de este derecho mediante la adopcin de garantas (bsicamente presencia de
un tercero y eliminacin de pernoctas), que por la suspensin del mismo.
En cualquier caso, y como expresamente seala la Exposicin de Motivos de la
Ley 15/2005, de 8 de julio, cualquier medida que imponga trabas o dificultades
a la relacin de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse
amparada en serios motivos, y ha de tener por justificacin su proteccin ante
un mal cierto, o la mejor realizacin de su beneficio e inters.

Otras posibles alternativas
En Espaa, el sistema de atribucin de la guarda y custodia a uno de los
cnyuges, articulando el derecho de visitas cada quince das y durante la mitad
de las vacaciones escolares, se ha venido aplicando hasta la fecha de manera
constante e incuestionada.
Sin embargo, las transformaciones que se han ido produciendo en el seno de la
familia (la aparicin de nuevas estructuras y dinmicas familiares, roles y
expectativas respecto de los distintos componentes de la familia) y los efectos
perjudiciales que la prctica del mencionado rgimen de relaciones parentales
ha demostrado traer consigo han provocado la bsqueda de formas
alternativas de regular y organizar las relaciones familiares postdivorcio.
Las nuevas relaciones familiares estn moderando y cuestionando la divisin
sexual tradicional de las responsabilidades parentales. La razn fundamental
que ha justificado el rgimen de guarda y custodia estndar, es decir, la
concepcin de la maternidad como "naturalmente" ms necesaria y adecuada a
los hijos menores que la paternidad, poco a poco se va resquebrajando.
Aparte del sentimiento dicotmico vencedor-vencido
15
entre los progenitores,
efecto especficamente asociado al rgimen de visitas tipo, otros efectos
negativos que puede ocasionar un rgimen custodia-visitas mal llevado por los
progenitores son: distanciamiento de las relaciones con el progenitor no
custodio, el "conflicto de lealtades"
16
, el "doble vnculo"
17
, la "triangulacin"
18
, el

15
Este sentimiento de padres de primera y de segunda aparejado a la atribucin exclusiva de la
custodia ha envenenado muchos procesos de separacin/divorcio, llevando a los padres a enconarse en
su propia lucha de poder en grave perjuicio de los hijos.

16
Concepto descrito inicialmente por Borszomengy-Nagy en 1973 como una dinmica familiar en la que la
lealtad hacia uno de los padres implica deslealtad hacia el otro.
271

"cisma marital"
19
, el "sndrome de Medea"
20
, el "sndrome de alienacin
parental (SAP)"
21
. En todas estas situaciones los hijos se encuentran atrapados
entre el conflicto de sus padres y el temor al abandono afectivo.
Hacindose eco de todo ello, la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido
importantes modificaciones respecto del ejercicio de la patria potestad y guarda
y custodia, con el fin de mejorar el sistema de relaciones padres-hijos tras la
separacin y evitar a stos mayores perjuicios.
No obstante, debemos advertir que los regmenes que regulan las relaciones
entre padres e hijos tras la ruptura no son intrnsecamente buenos ni malos.
Los efectos negativos que pueden derivarse de ellos no dependen tanto del
rgimen en s mismo, como de la forma en que los progenitores lo ponen en
prctica.
Por otro lado, adems de los cambios familiares, la cada vez mayor
generalizacin de alternativas de solucin pacfica a los conflictos familiares
est propiciando nuevas propuestas para mejorar el difcil clima familiar que
acompaa a las separaciones/divorcios y la adopcin de acuerdos
verdaderamente consensuados. As, fruto de ambas circunstancias, se han ido
haciendo hueco en nuestra realidad social y jurisprudencial los regmenes de
visita amplios y flexibles, la mediacin familiar y la guarda-custodia compartida,
estas dos ltimas alternativas sancionadas legalmente por la Ley 15/2005.
A pesar del avance que representan estas nuevas alternativas respecto a
planteamientos tradicionales en torno al rgimen de visitas, no podemos pecar
de ingenuidad y creer que, por ser deseables, son siempre posibles. La
mediacin, los regmenes de visitas amplios y flexibles y la guarda y custodia
compartida son frmulas que requieren unos presupuestos de relacin entre los
progenitores que las hagan posibles; sin esos presupuestos dejan de ser
alternativas viables, para convertirse en poco recomendables, e incluso
peligrosas, para el bienestar de los hijos.

3.3. Los regmenes de visita amplios y flexibles
La determinacin de un rgimen de visitas, comunicacin y estancias amplio y
flexible favorece el vnculo de los menores con el progenitor que no vive
habitualmente con ellos. Estos regmenes permiten una relacin continuada,
ms natural y espontnea que los regmenes de visita rgidos y

17
Concepto expuesto por Bateson, Jackson, Haley y Weakland en 1956 para entender la estructuracin
de los mensajes en las familias de esquizofrnicos. Salvando las distancias podra aplicarse a
determinadas situaciones relativas a las rupturas de pareja cuando el mensaje verbal "tienes que ver a
pap" se contradice con otro, implcito, de "no lo veas".
18
Definida por Bowen en 1989. Este concepto describe cmo, siempre que existe un conflicto entre dos
personas, ste puede ser obviado o enmascarado al generarse un conflicto entre uno de los dos y un
tercero.
19
Concepto propuesto por Lidz y col. en los aos 60 como el efecto a largo plazo de una escalada
asimtrica
20
Wallerstein describe metafricamente en 1989 este sndrome como la situacin en la que los padres
dejan de percibir que los hijos tienen sus propias necesidades, y comienzan a pensar que el nio es una
prolongacin de ellos mismos.
21
Propuesto por Gardner en 1985 como el desorden que surge en el contexto de las disputas legales
sobre la custodia de los hijos cuyo principal sntoma es la campaa de denigracin de un hijo hacia uno
de sus progenitores, sin justificacin.
272

preestablecidos, los cuales son incompatibles con la espontaneidad y
naturalidad que caracterizan las relaciones afectivas.
Estos regmenes amplios y flexibles incluyen contactos mucho ms frecuentes
(no slo un fin de semana cada quince das y la mitad de vacaciones, sino
tambin contactos entresemanales por ejemplo, almuerzos, tardes despus
del colegio,...-, distribucin entre ambos progenitores de los fines de semana
por ejemplo, un da del fin de semana cada uno-, tantas veces como lo permita
la disponibilidad y apetencias de hijo-progenitor...) que, por un lado, amortiguan
los cambios que para los hijos supone el cese de la convivencia de sus padres
y, por otro, facilitan la continuidad y el normal desarrollo de las relaciones de
los hijos con sus padres despus de la ruptura, adems de hacer posible una
corresponsabilidad parental ms igualitaria.

3.3. La guarda y custodia compartida
La guarda y custodia compartida, como forma de ejercer la patria potestad,
est en ntima conexin con el proceso de democratizacin de las familias, los
importantes cambios sociales, econmicos y culturales de los ltimos tiempos,
y la expansin de frmulas no litigiosas de resolucin de los conflictos
familiares, como la mediacin familiar.

Concepto
La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha recogido legalmente esta posibilidad, la cual,
aunque minoritariamente, ya vena aplicndose en separaciones de mutuo
acuerdo, bien bajo esta denominacin especfica, bien mediante regmenes
amplios y flexibles que en nada diferan de ella.
Sobre la guarda y custodia compartida, antes incluso de su reconocimiento
legal expreso, se ha escrito abundante literatura jurdica, psicolgica y social.
Recin estrenada su regulacin por la Ley de 15/2005, siguen plantendose
numerosas incertidumbres en torno a su idoneidad, supuestos en los que
resulta aplicable y modo de llevarla a cabo. Slo el tiempo y la experiencia
permitirn un balance objetivo, libre de prejuicios y conjeturas.
La primera cuestin que debe abordarse al tratar este modelo de guarda y
custodia es la de su concepto, pues con frecuencia se habla de guarda y
custodia compartida para referirse a muy diversas situaciones. Debemos
diferenciar ab initio entre guarda y custodia conjunta (o simultnea) y guarda y
custodia alternada (o sucesiva).
La guarda y custodia conjunta o simultnea slo ser posible, strictu sensu,
cuando los padres viven juntos, pues slo de este modo los hijos pueden
convivir a la vez y simultneamente con sus dos progenitores. Por tanto, esta
guarda y custodia no ser posible en las situaciones de separacin o divorcio.
La guarda y custodia alternada o sucesiva sera aqulla ejercida por ambos
progenitores durante periodos de tiempo alternos o sucesivos ms o menos
largos (das, meses, aos,...). Este sistema de guarda y custodia se
complementa con un rgimen de visitas, tambin alternado, durante los
periodos en que los hijos viven con el otro progenitor. Esta modalidad alterna o
273

sucesiva es la nica guarda y custodia compartida en las familias de padres
separados.
Finalmente, cabe sealar la tendencia, cada vez ms generalizada (sobre todo
en los pases anglosajones
22
), de incluir, como rasgo definitorio de este modelo
de guarda y custodia, un tiempo de convivencia mnimo de los hijos con cada
uno de sus progenitores, el cual debe oscilar dentro de la proporcin 30/70. La
inclusin de este requisito temporal cuantitativo en la definicin de guarda y
custodia compartida pretende garantizar una relacin completa entre padres e
hijos mediante la convivencia en todos los tipos de situaciones, adversas y
propicias, presentes en la vida.
El verdadero objetivo del sistema de guarda y custodia compartida no es la
igualdad de derechos entre el padre y la madre, como algunos simplifican, sino
que ambos progenitores puedan seguir ejerciendo su papel respectivo de padre
o madre, de forma anloga al momento anterior a la separacin, en cuanto al
tiempo que comparten, tipo o rgimen de vida, conocimiento y seguimiento de
las necesidades de los hijos, decisiones que les afectan (no slo aqullas que
sean trascendentes, sino tambin todas las que estn implicadas en la vida del
da a da: salud, rendimiento escolar, amistades, gustos y preferencias, hbitos
y costumbres,...) y, en definitiva, la continuidad de las relaciones entre padres
separados y sus hijos ms all de la ruptura de pareja.

Modalidades
El rgimen de guarda y custodia compartida admite dos modalidades, segn el
lugar donde se ejerza la alternancia en dicha guarda:

0) Que el menor sea el que se traslade a cada uno de los domicilios de sus
progenitores.
0) Que el menor permanezca en el domicilio familiar, siendo los
progenitores los que entren y salgan del mismo, por periodos alternos,
para convivir con el hijo.

La guarda y custodia compartida en nuestra doctrina y jurisprudencia
Este rgimen de relaciones padres/hijos tras la separacin ha provocado un
profundo debate sobre sus bondades y defectos entre juristas (jueces,
abogados, fiscales, acadmicos,...), psiclogos, terapeutas, pedagogos,... y,
por supuesto, los propios afectados (numerosas asociaciones de padres y
madres separados).
Ni doctrinal ni jurisprudencialmente hay una valoracin unnime respecto del
rgimen de guarda y custodia compartida. Tanto en una como en otra se
esgrimen argumentos a favor y en contra.


22
Asumen este criterio numerosas asociaciones segn el "Shared Parenting Information Group" (SPIG).
http:/www.spig.clara.net/jc-faq.htm
274

Argumentos a favor: es una solucin para evitar la interpretacin ganador-
perdedor que socialmente se hace de la atribucin de la guarda, as como el
divorcio entre los hijos y el padre ausente o no guardador; garantiza la
continuidad y calidad de las relaciones de los hijos con sus padres despus de
la separacin; permite una mayor implicacin y participacin de los dos padres
en la evolucin de sus hijos y en el reparto de las responsabilidades que a ellos
conciernen; y, en general, disminuye las repercusiones que la ruptura de los
padres pueden provocar en los hijos.
Argumentos en contra: se trata de una frmula que afecta al equilibrio de los
hijos, perjudicando su estabilidad emocional y fsica por los continuos cambios
en su vida cotidiana; es un sistema que atiende ms a los deseos de los padres
que a las necesidades de los hijos; las dificultades inherentes a su puesta en
prctica propician la litigiosidad familiar y la instrumentalizacin de los hijos.
Sin nimo de extendernos en el anlisis jurisprudencial de esta materia,
merece especial relevancia la sentencia del Tribunal Constitucional n 4/2001,
de 15 de enero
23
, la cual considera que la atribucin de la guarda y custodia
compartida a ambos progenitores no vulnera ningn principio constitucional.

La guarda y custodia compartida en nuestro derecho
Hasta la Ley 15/2005, nuestro Cdigo Civil no contemplaba expresamente esta
modalidad de guarda y custodia, sin embargo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia unnimemente admitan su viabilidad jurdica. Los argumentos
que llevaban a esa conclusin eran, bsicamente, la falta de prohibicin
expresa, el mero silencio que guardan los artculos 92 y 159 Cc al respecto, la
prioridad que en todo caso se da al criterio adoptado de mutuo acuerdo por las
partes en esta materia y la norma general de cotitularidad y coejercicio de la
patria potestad.

23
Esta sentencia viene a sancionar como constitucionales los fundamentos en virtud de los cuales la
Audiencia Provincial atribuy una guarda y custodia compartida. Estos argumentos se concretan,
atendidas las circunstancias concurrentes en el caso de situacin laboral y disponibilidad de ambos
progenitores, en "el beneficio del menor, al constituir este rgimen el mejor modo de que pueda tener
cubiertas sus prioritarias necesidades y pueda tener un buen desarrollo personal y social", para "favorecer
del modo ms razonable la ntima y necesaria relacin del menor con cada uno de sus progenitores", de
forma que el nio "sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que
cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momento de su vida" .

Segn el T.C "este razonamiento puede ser discutido (como lo hace la recurrente en su demanda) pero tal
disensin no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la
decisin adoptada en ejercicio de la potestad que los arts. 117.3 y 4 C.E reconocen a Jueces y
Tribunales, pues se trata de una decisin razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el
extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva".
La guarda y custodia compartida quedaba concretada en el caso de autos, de la siguiente manera: "el
menor habitar con cada uno de sus progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la
madre y los impares con el padre, cambiando esta distribucin cada ao. Durante la estancia con uno de
los progenitores se fija un rgimen de visitas para el progenitor con quien no est viviendo, de viernes a la
salida del colegio a domingo a las 20 h, asimismo, se fija tambin el rgimen de visitas para el progenitor
con quien no est viviendo durante el mes, de los lunes y los mircoles de 17 a 20 h. Las vacaciones de
Navidad se fijan por mitad estando con el progenitor con quien no habite en diciembre, del 1 de enero a
las 10 de la maana hasta el 6 de enero a las 20 horas, con lo que el ao siguiente esta segunda parte de
vacaciones la compartir con el otro progenitor. Las vacaciones de Fallas y Semana Santa se fijan por
mitad, estando la segunda parte de las mismas con el progenitor con quien no est viviendo durante ese
mes. El verano viene distribuido de acuerdo con la distribucin por meses mencionada".

275


En la actualidad, el legislador ha apostado decididamente por este rgimen, no
slo en los casos en los que los padres as lo hayan consensuado, sino incluso
cuando, sin acuerdo entre ellos, el Juez estime que slo de esta forma se
protege adecuadamente el inters superior del menor.
As, el art. 92 Cc., en su redaccin actual tras la mencionada reforma,
establece que:
Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando:

0) As lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o
0) Cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento.

El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin,
adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimento del rgimen de
guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
Antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez:
1) En todo caso, deber recabar informe del Ministerio Fiscal; or a los menores
que tengan suficiente juicio, cuando se estime necesario de oficio o a peticin
del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor y
valorar: a) las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia, b) la
prueba practicada en ella, c) la relacin que los padres mantengan entre s y d)
la relacin que stos mantengan con sus hijos, para determinar la idoneidad del
rgimen de guarda.
2) Podr, de oficio o a instancia de parte, recabar dictamen de especialistas
debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la
patria potestad y del rgimen de custodia de los menores.
Excepcionalmente, an cuando no lo hubieran solicitado los padres en la
propuesta de convenio regulador ni hubieran llegado a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento, el Juez, a instancia de una de las partes, con
informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia
compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege
adecuadamente el inters superior del menor.
No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso
en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco proceder cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
domstica.

Presupuestos
Ms all de argumentaciones genricas y en abstracto a favor o en contra de
esta alternativa, es importante destacar que se trata, como cualquier otro, de
276

un modelo no aplicable sistemticamente a todos los casos. La idoneidad de
este rgimen exige unas premisas para que se pueda garantizar el mejor
inters del menor.
Incluso entre los que valoran positivamente esta modalidad, se estima que la
viabilidad y efectividad prctica de la misma requiere una serie de
presupuestos mnimos que son, fundamentalmente:
Partir de una situacin anterior a la separacin en la que, de una forma u
otra, ambos progenitores hayan colaborado o se hayan implicado en la
crianza de los nios
24
.
Buena predisposicin de la pareja para entenderse respecto de los
problemas y responsabilidades que susciten los hijos.
Respeto y nivel de comunicacin mnimos para el ejercicio conjunto de la
patria potestad.
Modelos existenciales y educativos similares entre los dos progenitores.
Domicilios prximos.
Ser voluntariamente decidido y querido por ambos progenitores.
La reforma de julio de 2005 ha sancionado legalmente algunos de estos
presupuestos, como la relacin que los padres mantengan entre s y con sus
hijos, as como el acuerdo entre ellos como regla general para la aplicacin de
este rgimen, aunque no lo exija como requisito sine qua non; recoge la
necesidad de fundamentar la resolucin judicial
25
que la establezca, as como
de adoptar las cautelas procedentes para su eficaz cumplimento; destaca la
importancia del dictamen de especialistas y especifica cundo, en ningn caso,
proceder este modo de ejercer la patria potestad.
Por nuestra parte, entendemos que esta modalidad de guarda y custodia, por
su propia operativa, no resulta especialmente recomendada para las parejas
que se separan por la va contenciosa.

3.5. La mediacin familiar
Constituye una alternativa de solucin pacfica a los conflictos familiares, que
provee a las parejas de un contexto especialmente adecuado para la
negociacin reflexiva de todos los aspectos de su vida personal y patrimonial
afectados por la ruptura matrimonial.
En mediacin, se insta a los padres a que primen el inters de sus hijos sobre
los intereses propios personales de cada uno, se fomenta la corresponsabilidad
parental y la autorresponsabilidad en el cumplimiento de los acuerdos
mutuamente adoptados.
La mediacin ofrece a la pareja la oportunidad de determinar, por s misma, el
rgimen de relacin con sus hijos ms adecuado a las especficas

24
Se trata de que no suponga una novedad demasiado difcil de asumir, tanto para el menor como para el
progenitor inexperto.

25
Hasta ahora, las escasas custodias compartidas que se solicitaban, con frecuencia, eran rechazadas
por los juzgados en base a argumentos genricos, subjetivos y de pobre justificacin.
277

circunstancias de su familia, en funcin de las verdaderas necesidades de los
hijos y al margen de otros intereses esprios.
Por todo ello, la mediacin familiar representa una slida alternativa para la
construccin de acuerdos satisfactorios en las rupturas matrimoniales y, en
concreto, por lo que se refiere a las relaciones paternofiliales, ofrece un
contexto inmejorable para la adopcin de acuerdos de guarda y custodia
compartida, al favorecer la calidad y permanencia de las relaciones con ambos
progenitores y garantizar el inters y bienestar de los hijos menores.
La Exposicin de Motivos de la Ley de 15/2005, de 8 de julio, se refiere
expresamente a la mediacin como alternativa idnea para reducir las
consecuencias negativas que, para todos los miembros de la familia, se derivan
de una separacin; para mantener la comunicacin y el dilogo y para
garantizar el inters superior del menor.
Hasta la fecha, la mediacin familiar slo haba sido objeto de desarrollo
legislativo autonmico. As, actualmente se encuentran en vigor las leyes de
mediacin familiar de Catalua, Ley 1/2001, de 15 de marzo; de Galicia, Ley
4/2001, de 31 de mayo; de Valencia, Ley 7/2001, de 26 de noviembre; de
Canarias, Ley 15/2003, de 8 de abril; y Castilla-La Mancha, Ley 4/2005, de 12
de mayo.
Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, se ha otorgado carta de naturaleza a la
mediacin familiar en el ordenamiento jurdico estatal
26
, previendo su
disposicin final tercera la aprobacin por las Cortes Generales de una ley
sobre mediacin basada en los principios de voluntariedad, imparcialidad,
neutralidad y confidencialidad reconocidos por la Unin Europea
27
en esta
materia y respetando los servicios de mediacin creados por las Comunidades
Autnomas.

3.6. Aseguramiento y garantas de los derechos de custodia y visitas
El ltimo prrafo del art. 90 y el art. 91 del Cc. autorizan al juez para la
adopcin de las garantas reales y personales que requiera el cumplimiento del
convenio regulador y de las cautelas o garantas relativas a las medidas que
puedan imponerse por decisin judicial.
Los incumplimientos ms frecuentes relativos a las medidas referidas a los
hijos son: por parte del progenitor guardador, impedir al otro el adecuado
ejercicio del derecho de visitas. Por parte del progenitor no guardador, no
cumplir con las obligaciones inherentes a este derecho: no recoger o entregar
al hijo los das y horas sealados o en el lugar previsto, descuidar sus

26
As, se ha introducido la regla 7 al art. 770 de la LEC, en virtud de la cual, las partes de comn acuerdo
podrn solicitar la suspensin del proceso para someterse a mediacin; el prrafo segundo del art. 777 LEC,
incluye expresamente, entre la documentacin a acompaar en los procedimientos de separacin y divorcio
de mutuo acuerdo, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediacin familiar, y el art. 92.5 Cc.,
aunque no expresamente, tambin se refiere a ella al establecer que se acordar la guarda y custodia
compartida cuando los padres lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

27
Estos principios se contienen en la Recomendacin (98) I del Comit de Ministros de los Estados
Miembros sobre la Mediacin Familiar de 21 de enero de 1998.
278

necesidades bsicas (alimentacin, vestido, higiene,), no ocuparse
personalmente de ellos, dejndolos en compaa de terceras personas,...
Ahora bien, se pueden garantizar realmente el cumplimiento de la custodia y
visitas adoptadas en relacin a los hijos? Por un lado, las garantas de
naturaleza real no son adecuadas para garantizar obligaciones de hacer y de
no hacer. Por otro, las medidas personales no resultan muy efectivas. Entre
estas ltimas, se puede pedir ejecucin de la sentencia, instando que se
requiera al ejecutado para la cumpla en sus propios trminos, apercibindole
con apremios personales y multas coercitivas. Otras medidas personales de
aseguramiento son la prohibicin de que el hijo menor viaje al extranjero o
cambie su domicilio sin previa autorizacin judicial, la prohibicin de expedicin
del pasaporte del menor o su retirada, si ya se hubiera expedido,...
En aras a garantizar la efectividad del derecho de la otra parte, tambin podr
solicitarse la modificacin del rgimen de guarda y custodia, del rgimen de
visitas o la suspensin de ste.

Los puntos de encuentro familiar
Para paliar los problemas que surgen en relacin al ejercicio del derecho de
visitas han aparecido los denominados Puntos de Encuentro Familiar. Se trata
de un recurso que, mediante la intervencin de profesionales especializados y
las instalaciones adecuadas, facilita, garantiza y supervisa el ejercicio de este
derecho por parte de ambos progenitores. Tanto por el que tiene reconocido el
derecho de visitas, como por el que ostenta la custodia sobre los hijos
menores. La filosofa, la organizacin y el funcionamiento de estos puntos de
encuentro familiar giran en torno al principio fundamental de garantizar, en todo
caso, el inters superior de los menores.
Aunque los puntos de encuentro aparecen como medida destinada
especficamente a mitigar la problemtica que presenta el ejercicio del derecho
de visitas hasta llegar a la "normalizacin" de las relaciones parentales, cada
vez se deposita en ellos objetivos ms ambiciosos para mejorar la situacin
familiar postdivorcio.
En este sentido, los puntos de encuentro familiar, constituyen hoy, sobre todo
en el mbito privado, no slo un recurso para responder a las necesidades de
los hijos menores atrapados en conflictivos procesos contenciosos, sino una
alternativa ms para aqullas parejas que, sin presentar especiales niveles de
conflictividad, quieran voluntariamente recurrir a ellos para mejorar las
relaciones familiares y el bienestar emocional de los hijos en las situaciones de
crisis.

3.7. Incumplimiento de los derechos de custodia y visitas
El art. 776.2 y 3 LEC establecen que, en caso de incumplimiento de
obligaciones no pecuniarias de carcter personalsimo, no proceder la
sustitucin automtica por el equivalente pecuniario prevista en el apartado
tercero del art. 709 y podrn mantenerse las multas coercitivas mensuales
durante todo el tiempo que sea necesario, ms all del plazo de un ao
establecido en dicho precepto. El juez determinar la cuanta de las multas
279

coercitivas, atendiendo al precio o la contraprestacin del hacer
personalsimo o el coste dinerario que en el mercado se atribuya a estas
conductas
28
.
El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del rgimen de
visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podr
dar lugar a la modificacin del rgimen de guarda y visitas.
Desgraciadamente, la inadecuada e insuficiente respuesta de la jurisdiccin
civil para garantizar el cumplimiento del rgimen de custodia y visitas ha
provocado una excesiva intervencin del Derecho Penal en los casos de
incumplimiento.
Relacionamos a continuacin los preceptos del Cdigo Penal que pueden
resultar aplicables al incumplimiento de estos derechos.
El prrafo 2 del art. 224 C.P castiga al progenitor que induzca a su hijo menor
a infringir el rgimen de custodia establecido por la autoridad judicial o
administrativa con la pena de prisin de seis meses a dos aos.

El Art. 225 bis C.P. tipifica la sustraccin de menores segn el siguiente tenor:
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor
ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos e inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, por tiempo de cuatro a
diez aos.

2. A los efectos de este artculo se considera sustraccin:
1 El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del
progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a
las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2 La retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido
por resolucin judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de Espaa o fuese exigida alguna
condicin para su restitucin la pena sealada en el apartado 1 se impondr en
su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro
progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la sustraccin con el compromiso de devolucin
inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido
superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedar exento de pena.
Si la restitucin la hiciere, sin la comunicacin a que se refiere el prrafo
anterior, dentro de los quince das siguientes a la sustraccin, le ser impuesta
la pena de prisin de seis meses a dos aos.
Estos plazos se computarn desde la fecha de la denuncia de la sustraccin.


28
Las multas mensuales podrn ascender a un 20% del precio o valor y la multa nica al 50% de dicho
precio o valor.
280

5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn igualmente a los
ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente
descritas.
Aparte de los artculos anteriores que regulan delitos especficos contra los
derechos y deberes familiares, ser tambin aplicable a los incumplimientos, el
art. 556 C.P que, con carcter general, tipifica como desobediencia grave, la
resistencia o desobediencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus
funciones, castigndola con pena de prisin de seis meses a un ao.
El art. 618.2 C.P establece que el que incumpliere las obligaciones familiares
establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los
supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio,
proceso de filiacin o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no
constituya delito, ser castigado con la pena de multa de 10 das a dos meses
o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 das.
Finalmente, el art. 622 C.P tipifica, como falta, la conducta de los padres que,
sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso,
desobediencia, infringiese el rgimen de custodia de sus hijos menores
establecido por la autoridad judicial o administrativa y la castiga con la pena de
multa de uno a dos meses.
281


BIBLIOGRAFA

ALBERDI. I. (1999). La nueva Familia espaola. Taurus.
BERNAL SAMPER, T. (1998). La mediacin, una solucin a los conflictos de
ruptura de pareja. Colex.
BOLAOS CARTUJO, I. (2000). Estudio descriptivo del sndrome de alineacin
parental en procesos de separacin y divorcio. Diseo y aplicacin de un
programa piloto de mediacin familiar. Tesis doctoral, Universidad Autnoma
de Barcelona.
CANTN DUARTE, J. y otros (2000). Conflictos matrimoniales, divorcio y
desarrollo de los hijos. Pirmide.
DIRECCIN GENERAL DE LA MUJER (2001). Gua jurdica separacin y
divorcio. Madrid. Servicio de documentacin y publicaciones.
DURN M. (2003). La privacin de la patria potestad estrategias en los procesos
penales., Ponencia presentada en el Congreso anual de Themis,
GODOY MORENO, A. (2000). La guarda y custodia compartida. Guarda
conjunta y guarda alternada. Revista Abogados de Familia (12/05/00).
LACRUZ-RIVERO. (1997). Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia.
4. Bosch.
MONTERO AROCA, J., y Alt. (2.003). Separacin, Divorcio y Nulidad
matrimonial. Tirant lo Blanch.
RIVERO HERNNDEZ, F(1997). El derecho de visita. Bosch.
ROCA I TRIAS, E., Y OTROS. (2002). El derecho de Familia. Tirant lo Blanch.
RUIZ BECERRIL, D. (1999). Despus del divorcio. Los efectos de la ruptura
matrimonial en Espaa. CIS.
SAVALL CERES, A. (2005). Ponencia Las crisis familiares en el mbito penal.
IV Mster en Mediacin Familiar por CEJ Granada.
WALLERSTEIN, E. (1998). Psicologa del gnero. Ariel Psicologa.
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L. y Alt. (2.003). Procesos de Familia,
aspectos dudosos: soluciones e interpretaciones. Dykinson.




282