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O crime de quadrilha e bando e a crtica criminolgica aos tipos associativos


http://jus.com.br/revista/texto/17046
Publicado em 07/2010

Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares (http://jus.com.br/revista/autor/carollina-rachel-costa-ferreira-tavares)

At que ponto o princpio da lesividade est sendo respeitado quando so previstos os chamados tipos associativos, em que se criminalizam condutas que nem principiaram ainda qualquer tipo de ofensa aos objetos jurdicos materiais tutelados pelo sistema penal?
Sob o ttulo dos "crimes contra a paz pblica", insere-se o delito de quadrilha ou bando no Cdigo Penal, em seu art. 288, com a seguinte previso tpica:

Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos. Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado.

Classificado majoritariamente pela doutrina jurdica como crime formal, diz-se de sua consumao antecipada, a partir da mera adeso do quarto sujeito ao grupo criminoso, este formado com a finalidade especfica de praticar um nmero indeterminado de crimes. Assim, bastando que os sujeitos ativos pratiquem a conduta prevista no ncleo do tipo ("associarem-se"), dispensvel a consumao de quaisquer dos crimes visados pela quadrilha ou bando. Neste ponto, vem tona a discusso sobre a natureza do perigo gerado pela conduta descrita neste tipo penal: se crime de perigo abstrato, presumido, ou se crime de perigo concreto, a exigir prova de leso ao bem juridicamente protegido. A doutrina majoritria enquadra-o na primeira classificao
[01],

perfilhando tal entendimento tambm a maioria contundente dos tribunais ptrios, que

compreendem por suficientemente afetada a paz pblica a partir da simples associao criminosa. Por outro lado, o delito eventualmente resultante da empresa criminosa da associao resultaria apenas concurso de crimes, mas em nenhum momento seria condio normativa para a configurao tpica do art. 288, do CP. Neste sentido, interessante observar que a doutrina e a jurisprudncia ptrias, majoritariamente, sustentam que, ainda quando a causa majorante ou qualificadora seja idntica nos dois crimes em concurso, haver existncia de concurso material, sem que pretensamente reste configurado bis in idem. assim que o Supremo Tribunal Federal j assentara entendimento de que roubo majorado por emprego de arma, ou por concurso de agentes, e o crime de quadrilha, majorado por emprego de arma, podem ter as penas cumuladas, por se tratarem, abstratamente, de condutas orientadas a bens jurdicos diversos, conforme demonstra a ementa abaixo colacionada:

Quadrilha (ou quadrilha armada) e roubo com majorao de pena pelo emprego de armas e pela prtica em concurso de agentes: compatibilidade ou no: anlise das variaes da jurisprudncia do STF: opo pela validade da cumulao da condenao por quadrilha armada, sem prejuzo do aumento da pena do roubo por ambas as causas especiais. A condenao por quadrilha armada no absorve nenhuma das duas clusulas especiais de aumento da pena de roubo previstas no art. 157, 2, I e II, do C. Penal: tanto os membros de uma quadrilha armada podem cometer o roubo sem emprego de armas, quanto cada um deles pode pratic-lo em concurso com terceiros, todos estranhos ao bando. HC 76213 / GO - GOIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 14/04/1998 rgo Julgador: Primeira Turma

Nesta mesma linha, o Superior Tribunal de Justia tambm assim pacificou seu entendimento sobre a matria, ainda acrescentando que, alm de serem distintos e autnomos os delitos de roubo majorado pelo emprego de arma e quadrilha majorada pelo emprego de arma, tambm estariam calcados em diferentes modalidades de perigo. Assim registrou o Ministro Flix Fischer em seu voto, no mbito do HC 33029:

De acordo com a jurisprudncia desta Corte no h que se falar em bis in idem na condenao por quadrilha ou bando armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto alm de delitos distintos e autnomos, o emprego da arma no delito contra o patrimnio est calcado no perigo concreto e, no caso do delito contra a paz, no perigo abstrato, o que afasta, a, o pretendido bis in idem (nesta linha no plano doutrinrio: Alberto Silva Franco e Rui Stoco in "Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial - Vol. 2", Ed. RT, 7 ed., 2001, pg. 3529; Julio Fabbrini Mirabete in "Cdigo Penal Interpretado", Ed. Atlas, 3 ed., 2003, pg. 1875; Luz Regis Prado in "Comentrios ao Cdigo Penal", Ed. RT, 2 ed., 2003, pg. 985; Guilherme de Souza Nucci in "Cdigo Penal Comentado", Ed. RT, 4 ed., 2003, pg. 802; Fernando Capez in "Curso de Direito Penal - Vol. 3", Ed. Saraiva, 2004, pg. 261; Cezar Roberto Bitencourt in "Cdigo Penal Comentado", Ed. Saraiva, 2 ed. 2004, pg. 1036).

Da mesma forma, j julgados admitindo a coexistncia entre os crimes de quadrilha e o de extorso mediante seqestro qualificado pelo concurso de pessoas, porquanto os bens jurdicos tutelados seriam distintos, bem como autnomos os delitos (BSTJ, nov. 2005, 18/64)
[02].

Tal jurisprudncia aqui referida estampa como o crime previsto no art. 288, do Cdigo Penal, foi arquitetado sob as bases da presuno de dano, fico esta sustentada at as ltimas conseqncias, j que, ainda no plano ftico, quando a conduta criminosa do agente, em eventual concurso de crimes, permeada por uma mesma circunstncia em ambos os delitos, v-se a doutrina e a jurisprudncia manuseando os conceitos de bem jurdico e ao final, de maneira abstrata e compartimentalizada, a ponto de desprezar que um mesmo fato estaria motivando dupla punio do agente, sob a gide de tal interpretao. Neste campo, no h como concordar com a tese de inocorrncia de bis in idem, j que um mesmo fato comportamental est servindo duas vezes para qualificar/majorar a pena, no sendo razovel emprestar interpretao etrea conduta volitiva real do agente, pretexto de fices criadas em torno dos elementos do tipo, a exemplo da tese de bens jurdicos diversos sob ameaa. Este tambm o entendimento de Rogrio Greco
[03],

que assim opina sobre o tema:

[...] no conseguimos deixar de visualizar, por mais que tentemos enfocar a questo sob outros aspectos, que a reunio de pessoas estar servindo, duas vezes, punio dos agentes, razo pela qual, mesmo havendo a possibilidade de, no caso concreto, at receberem penas menores, situao no incomum no Cdigo Penal, no podemos tolerar o bis in idem. Sendo assim, somos partidrios da segunda posio, que no permite o concurso entre o crime de quadrilha ou bando com qualquer outra infrao penal em que o concurso de pessoas utilizado como qualificadora ou majorante.

Tambm a demonstrar como os tribunais ptrios interpretam a presuno de dano quando da prtica de quadrilha ou bando, igualmente desrespeitando o princpio ne bis in idem, a jurisprudncia ainda admite que, em caso de manuteno da associao criminosa, depois da condenao ou mesma da denncia, haver novo crime formal de quadrilha
[04].

Por se tratar de conduta pautada unicamente na reunio de pessoas voltadas confabulao e planejamento de empreitadas criminosas, perquire-se se o Direito Penal, por meio da figura tpica de quadrilha ou bando, no estaria punindo autnticos atos preparatrios, j que, a princpio, a conduta criminosa mostrar-se-ia desprovida, de per si, de poder ofensivo suficientemente hbil a molestar qualquer bem jurdico protegido pelo ordenamento. Neste sentido, Magalhes Noronha, citado por Rogrio Greco asseverou, ao comentar os crimes inscritos no Ttulo IX do Cdigo Penal:
[05],

assim j

A punio dos fatos integrantes do captulo inspirada mais em motivo de preveno; com o fim de conjurar maiores males que o legislador os pune e reprime, tal qual acontece, v.g., com bando ou quadrilha, cujo propsito deliberado pratica delitos, ofendendo, dessarte, concretamente outros bens de sumo valor, como a vida, o patrimnio, a liberdade etc. Em tal emergncia, como j se escreveu, a impacincia do legislador se antecipa e no espera que o propsito delituoso se consume, punindo, em ltima anlise, a inteno, o projeto delituoso. So quase todos esses crimes autnticos atos preparatrios e a razo de puni-los est no relevo que o legislador d ao bem ameaado ou porque sua freqncia est a indicar a necessidade de represso, em qualquer caso, em nome da paz social

Posta a questo em debate, evidente que a previso desta espcie de associao como crime formal estratgia de poltica criminal preventiva, a fim de coibir a ocorrncia de delitos, por meio da sufocao do nascedouro das idias delitivas, quando o sujeito ainda se encontra em plenos atos preparatrios. Aqui, presume-se o dano e a ofensividade da conduta torna-se pressuposta, diante da vontade dos agentes reunidos, ainda que sem a realizao de qualquer ato executrio prprio do iter criminis dos delitos especificamente intentados pelo bando. A lesividade princpio do Direito Penal que, a despeito de no constar expressamente do rol das garantia fundamentais da Constituio da Repblica
[06],

h muito apresentado por setores da doutrina nacional como crucial ferramenta principiolgica,

manuseada em favor de uma interveno penal mais racional e coerente. Com base nisto, questiona-se at que ponto tal diretriz est sendo respeitada quando so previstos os chamados tipos associativos, em que se criminalizam condutas que nem principiaram ainda qualquer tipo de ofensa aos objetos jurdicos materiais precipuamente tutelados pelo sistema penal. Sobre este tema, conforme explica Rogrio Greco
[07],

a interveno mnima e a lesividade so como faces da mesma moeda,

sendo que o primeiro princpio informa que o Direito Penal s pode interferir quando estivermos diante de ataques a bens jurdicos efetivamente importantes sociedade, enquanto o segundo, limitando ainda mais o poder legiferante, teria a utilidade de esclarecer quais as condutas que poderiam ser incriminadas pela lei penal. Neste ltimo aspecto, Nilo Batista
[08]

coletou alguns critrios que informam como impedir que condutas sem qualquer teor lesivo

sejam elevadas ao status de criminosas: proibir a incriminao de uma atitude interna; proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais; proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. Tendo em vista que a interveno mnima e a lesividade notadamente representam espcies de limitao ao poder de punir do Estado, com vistas a conter abusos e excessos, no h como negar sua decorrncia do princpio da proporcionalidade, este que, inobstante tambm no ter sido previsto expressamente no texto normativo da Constituio, j comea a ser compreendido como a essncia do devido processo legal, garantia fundamental constante do art. 5, incisos LIV e LV, porm, em sua vertente material. justamente sob estes enfoques que alguns pensadores criticam a prpria criminalizao autnoma da existncia da associao, visto que o sistema penal estaria a legitimar a represso penal antes mesmo do concreto agir individual, a pretexto de proteger um pretenso bem jurdico ("paz pblica"), por sua vez, essencialmente vago, abstrato e passvel de presunes, porque no verificvel empiricamente. Neste sentido o entendimento de Beatriz Rizzo Castanheira, que, fundada nos ensinamentos de Luigi Ferrajoli, tambm associa os chamados tipos penais associativos a meros atos cognitivos e preparatrios, similares conduta do agente que, planejando um homicdio, sai de sua residncia para comprar uma faca para praticar o delito
[09]:

O crime de "associao criminosa", "organizao criminosa", "quadrilha" ou "bando", qualquer que seja o nome dado para uma figura tpica que consiste em reunirem-se pessoas, com a finalidade de praticar de crimes, no til, nem tampouco laica, porque passa por cima de princpios como os da lesividade (proteo exclusiva de bens jurdicos), da necessidade (direito penal o remdio extremo) e da materialidade da ao (a vontade e a inteno no so levadas em conta pelo direito penal, seno na medida em que explicam o significado de um fato lesivo) [...] Quando um grupo de pessoas se rene para cometer crimes, elas nada fizeram que lesione os demais, nem que possa desencadear reaes informais intolerveis, da mesma forma que quando uma pessoa planeja um homicdio e sai de sua residncia para comprar a faca com que pretende comet-lo, ela nada fez que interesse ao ordenamento jurdico penal [...] Os delitos associativos so o mais claro exemplo do vazio de proteo, de dissoluo do conceito de bem jurdico como tcnica limitativa das escolhas penais incriminatrias, consubstanciado na designao de um bem jurdico abstrato e puramente valorativo. Paz pblica pode ser tudo, potencialmente tudo. Diante dessa imensido, no se tem garantias.

Como se v, tal discusso sobre o alcance da materializao tpica do art. 288, do Cdigo Penal, tem como pano de fundo a reflexo sobre a crescente valorizao do papel preventivo do Direito Penal na atualidade, a par de seu vis retributivo, na medida em que cada vez mais condutas so criminalizadas, sem que haja efetiva lesividade material em relao ao bem jurdico tutelado, tudo em nome de uma poltica criminal mais eficiente.

Tal fenmeno tem ocorrido sob os auspcios do discurso de uma "sociedade de risco", tida como o ambiente prenhe de interrelaes propcias anormalidade e insegurana, do que se forjou tambm uma nova face da interveno penal, agora mais peculiar ao modelo de "Estado de segurana", construdo como resposta represso da criminalidade. Gamil Fppel El Hireche imagem da sociedade de risco vivenciada nos tempos atuais:
O mundo vive com medo. Medo do terrorismo, do trfico de drogas, da criminalidade de colarinho branco, do jogo-do-bicho, da prostituio, dos atos infracionais, medo, insegurana, incertezas que so reforadas a cada dia, pelo apelo dos meios de imprensa diuturnamente incutido na cabea das pessoas [...] Este clima mais do que propcio ao endurecimento do sistema de penas e do Direito Penal. Como as pessoas esto com medo, atemorizadas, quaisquer sacrifcios individuais inverso do nus da prova, quebra do sigilo bancrio, enfim, perda de garantias processuais conquistadas h sculos passam a ser mais do que aceitos, passam a ser ansiados. O mais trgico que este um sistema que, em autofagia e gigantismo, cresce e se auto-destri, cada vez mais so necessrias novas "antecipaes de tutela em matria criminal", tudo para se combater o inimigo [...] Esta uma sociedade que se convencionou chamar de risco. uma sociedade traumatizada, neurtica, que busca combater o risco onde quer que ele possa estar, ainda que os perigos imaginados por eles inexistam. As pessoas tm medo: medo dos crimes que verdadeiramente ocorrem, medo dos fatos que jamais ocorreram. Este medo, que justifica cada vez mais modificaes no Direito Penal, visceralmente ligado ao apelo feito pela mdia em relao violncia [...] O criminoso algum sem rosto, podendo ser de qualquer nacionalidade, vir de qualquer lugar e matar milhares de pessoas por um motivo religioso. Alm dos mais, os riscos esto em todo lugar: poluio ambiental, manipulao de energia nuclear, terrorismo, trfico de entorpecentes, extorses, enfim, tudo arriscado, tudo cheio de perigos [...] Traumatizadas, as pessoas clamam por uma maior proteo. Fecha-se, ento, o ciclo expansionista do Direito Penal: surge um problema, deste problema h uma comoo e um apelo insistente, feito com apoio da mdia, por uma proteo mais elevada; as pessoas se vem ainda mais vulnerveis e cheias de medo, passando a aceitar, dessarte, violaes s garantias individuais em nome de uma to prometida e ilusria segurana jurdica.
[10]

representa bem a

Nesta conjuntura, o sistema penal se expande como instrumento de poltica e segurana pblicas, distanciando-se de seus princpios informadores secularmente construdos, para voltar-se a mais incriminaes, agravamento de penas e afrouxamento de garantias processuais e penais, especialmente em nome do combate criminalidade organizada. Intensificao dos mecanismos de preveno e introduo de tipos penais associativos, com a ampliao dos mtodos probatrios e medidas cautelares disposio do Estado, so algumas das caractersticas deste momento histrico, peculiar s polticas criminais em voga no Ocidente, como aponta Beatriz Rizzo Castanheira
[11]:

A preocupao com as chamadas "organizaes criminosas" ganhou destaque central nessa nova ordem social, pois, afinal, se os indivduos perante o estado so um subsistema, uma organizao criminosa um subsistema viciado, que ousa planejar a afronta ao dever de lealdade ordem vigente e por isso desperta a necessidade de uma interveno emergencial e excepcional [...] As caractersticas dessa interveno so dadas pelo aumento do rigor sancionatrio, pela introduo de tipos penais associativos, pelo recurso intensificado a medidas de preveno, incluindo o incremento de medidas cautelares (de priso e de apreenso de bens), pela ampliao do campo e mtodos probatrios e a valorizao do arrependimento. Tal processo tambm se verificou no sistema penal ptrio, na medida em que, se no bastasse a previso de tipos associativos por meio do art. 288 do Cdigo Penal e de outros diplomas penais especiais (a exemplo da Lei dos crimes de genocdio segurana nacional
[13] [12],

da Lei de

e da Lei Antidrogas

[14]),

o legislador inseriu novo regramento a respeito das reunies criminosas a partir da edio

da Lei n. 9.034/98, introduzindo no ordenamento nacional o termo "organizaes criminosas", como espcie de tipo associativo pretensamente diverso daqueles at ento em voga. Com efeito, a redao original desta lei regulava meios de prova e procedimentos investigatrios apenas para os crimes de quadrilha e roubo. Porm, aps modificao inserida pela Lei n. 10.217/2001, incluram-se expressamente, a par destas modalidades clssicas de reunio criminosa, as incertas figuras das "organizaes criminosas" e das "associaes criminosas de qualquer tipo", para fins de manuseio de mtodos processuais de exceo como a ao controlada, a captao ambiental e a infiltrao policial. Assim, ofendendo a um s golpe princpios como a taxatividade, a culpabilidade e a proporcionalidade, o legislador permitiu a aplicao de meios procedimentais notoriamente mais rigorosos e limitadores de direitos fundamentais, por meio de tipos associativos genricos, sem preciso conceitual, criando referncias extensivas, com gravosas conseqncias para o desenvolvimento de ordem processual penal garantista. Seguem abaixo algumas das crticas formuladas a esta providncia legislativa, da lavra de Guilherme de Souza Nucci [15], que bem expe a onda de influncia do modelo de poltica criminal antes identificado, que inspira nos ordenamentos ocidentais mtodos drsticos de restrio de garantias fundamentais, manuseados nos mais distintos casos de reunio de agentes, desde um simples concurso de pessoas at as mais complexas corporaes criminosas:

Organizao criminosa : neste cenrio deveria concentrar-se o real enfoque desta Lei, inclusive deixando bem claro, em norma penal explicativa, o que vem a ser organizao criminosa. No h definio e, alm disso, incluram-se a quadrilha ou bando e tambm qualquer tipo de associao criminosa. Esta lei representa outra construo casustica, sem respeito ao princpio da taxatividade [...] Associao criminosa de qualquer tipo: associao o ajuntamento de duas ou mais pessoas. A referncia feita no art. 1, aps a modificao introduzida pela Lei n. 10.217/2001, foi extensiva e, por conseqncia, desastrosa. No contente o legislador em ter inserido no contexto do crime organizado qualquer infrao praticada por quadrilha ou bando (ex.: um grupo que se forma para o cometimento de meros furtos), que exige pelo menos a reunio de quatro pessoas, houve por bem generalizar, na parte final deste artigo, mencionando associao criminosa de qualquer tipo. Ora, um mero concurso de pessoas uma associao criminosa, motivo pelo qual j seria suficiente, em tese, para a aplicao das normas rgidas previstas na Lei n. 9.034/95. Entretanto, por uma questo de lgica, essa amplitude tornaria risvel aplicar, por exemplo, a duas pessoas que, em concurso (art. 29, CP), cometessem um delito de estelionato, o rigor da lida com o crime organizado.

O fenmeno aqui retratado de priorizao dos fins preventivos gerais da pena, ilustrado com a inflao legislativa em torno do rigor punitivo s associaes criminosas e dos duros mecanismos de investigao e represso criminal, revela a inverso de alguns paradigmas do Direito Penal, quando a lei penal transforma o meio a preveno em fim, enfraquecendo-se o sistema de direitos e garantias fundamentais, atravs de um processo gradativo de interveno mxima, e desfocalizando-se o desiderato principal, seno nico, de proteo efetiva de bens jurdicos [16]. Os tipos associativos, a exemplo de quadrilha ou bando e a prpria previso das organizaes criminosas e associaes criminosas de qualquer tipo, pela Lei n. 9.034/98, calcam-se na proteo de bem jurdico marcado por conceito abstrato, a "paz pblica", que em nada contribui para a clara delimitao da interveno penal do Estado, porm antes autorizam a instrumentalizao de um Direito penal mximo, ante a vagueza do enunciado normativo do interesse social a ser tutelado. Neste ponto, no se nega a importncia de tutelar-se, pela via penal, bens jurdicos supraindividuais. Porm, para que no desfigure o carter de proteo subsidiria de bens jurdicos, como ultima ratio que deve ser o Direito penal, a previso de tipos penais que visem a defend-los deve tambm obedecer regra da taxatividade, com bens jurdicos claramente definidos e ofendidos de forma grave e palpvel, definindo o campo do punvel e proibindo o uso da analogia e a criao judicial do punvel [17]. quando o controle penal passa a dedicar-se censura da simples infringncia da norma jurdica, sem questionamentos outros sobre o grau de essencialidade do interesse subjetivo afetado ou sobre sua efetiva leso: antecipa-se a punibilidade, em nome de fins preventivos, sem esperar pelo dano e comprometendo o aparato jurdico-penal com a punio de conscincias e atitudes qui meramente imorais (quando no se pune a simples desobedincia lei, por inconvenincia burocracia estatal). Mais uma vez, valemo-nos do ensinamento de Beatriz Rizzo
[18]

sobre este processo:

To vagos quanto os fins preventivos, podem ser os bens jurdicos tutelados. Para afirmar o sistema a tutela penal no pode mais esperar pelo dano, nem por uma situao concreta de perigo. Basta o perigo abstrato. E perigo abstrato no mais um agir que atinja o mundo exterior, mas sim um agir moralmente censurvel, porque poderia, num desenvolver, vir, quem sabe, a atingir o mundo exterior [...] Essa antecipao da esfera da punibilidade indica uma "personalizao da antijuridicidade", materializada na incriminao, no de uma conduta lesiva que no se realizou -, mas sim de fase anterior, na qual o que se extrai apenas a infidelidade ao ordenamento [...] A doutrina tem uma base autoritria, pelo menos tendencial, porque no pode ser finalidade do Direito Penal a conformao de conscincias [...] Entre agir com infidelidade e agir de forma imoral, no h diferena. O Estado volta a fazer censura sobre a pessoa e proibir que sejamos malvados.

Disto tudo resulta que, neste momento histrico de exacerbao das regulaes penais em torno da funo preventiva das sanes criminais, acaba-se por criar ambiente propcio manipulao da linguagem penal para fins simblicos, visando a legitimar os programas governamentais de segurana pblica, porque supostamente mais eficientemente aparelhadas no contexto do combate criminalidade. No que tange manifestao deste vis maximalista do Direito Penal no contexto dos tipos associativos, a exemplo do crime de quadrilha ou bando, constata-se a aplicao dos institutos legais e interpretao dos elementos normativos dos delitos de maneira essencialmente comprometida com a propaganda da emergncia, do perigo abstrato perene e da curial preveno geral positiva das penas. Em relao s conclamadas organizaes criminosas, potencializam-se as preocupaes e crticas, j que se erigiu no direito brasileiro todo um regramento investigatrio de exceo, por meio da Lei n. 9.034/98, sem nem mesmo identificar-se a verdadeira face do "fantasma" que motivou esta medida legislativa, j que no se providenciou a definio legal de "organizaes criminosas". Neste contexto, e abstraindo-se a discusso sobre a real existncia de uma figura associativa ontologicamente distinta e mais perigosa que aquela de quadrilha ou bando
[19],

ou sobre o melhor ou pior conceito de "crime organizado" (ante a variedade de elementos

identificados empiricamente pelos doutrinadores em uma e outra peculiar forma de associao criminosa), o que de fato se verifica

fomento de um discurso social generalizado em torno da necessidade de afrouxamento das garantias fundamentais, com sub-reptcia lgica utilitarista dos governos, a impelir cada vez mais conceitos vagos e inusitadas frmulas investigativas, para aplacar as angustias da sociedade de risco em voga. Em assim sendo, vem-se os rgos de represso do Estado manuseando os tipos penais associativos, como forma de tutela penal antecipada, de maneira nebulosa, indeterminada e a ser preenchida conforme o sabor do momento, substituindo o "Estado de direito", pelo "Estado de preveno", em que tudo permitido no combate criminalidade. Desta nova tica penal derivam inevitveis problemas de interpretao em torno dos fatos e dos prprios elementos caracterizadores do tipo penal, numa conjuntura em que se desvaloriza o papel da lei como critrio exaustivo de definio do fato criminoso e paralelamente sobrevaloriza-se o carter decisionista e cognitivo do magistrado, que no verifica nem comprova mais os fatos, mas antes cria intimamente e irrefutavelmente os pressupostos tpicos [20]. Evidentemente que tal modelo em muito se afasta de uma vertente garantista, comprometida com o sistema de direitos e garantias fundamentais do indivduo, ainda mais quando se constri no imaginrio coletivo a associao de determinados grupos sociais ao estigma da criminalidade e da periculosidade, elegendo-se alguns indivduos como os autores, por excelncia, de delitos. o retrocesso ao "Direito penal do autor", em que, antes de se punir condutas, o "agir", pune-se o "ser", as conscincias, j que, essencialmente nos tipos associativos, a reprovao penal dirige-se contra a mera finalidade da associao, e no para os requisitos operacionais e instrumentais da estrutura da organizao, por exemplo, ou ao prprio grau de leso aos bens jurdicos protegidos pelo sistema jurdico
[21].

Do distintivo criado pelo "Direito Penal do autor" sobre determinados indivduos, ou grupo de indivduos, no s so ofendidos os princpios da culpabilidade e da presuno de no-culpabilidade (na medida em que se antev o risco to-s pela simples existncia dos indivduos), como tambm se fragiliza o prprio pluralismo poltico, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, quando gera um maniquesmo social contra coletivos que buscam inserir novas perspectivas poltico-ideolgicas no sistema poltico em vigor, desta forma, s contribuindo para a debilidade da democracia e a operacionalizao do terror e da quebra dos laos de solidariedade social entre os sujeitos. Em face de todo o exposto, no se intenta aqui negar a capacidade altamente destrutiva que grandes grupos criminosos apresentam, desestruturando os fundamentos sociais mais legtimos do Estado democrtico de direito, muito menos se visa defender a completa omisso do Direito penal proteo de bens jurdicos supraindividuais. Com efeito, apenas se questiona se a linguagem penal vigente a via mais hbil para sufocar tal problemtica, principalmente sob a gide de um modelo penal que cada vez mais veiculado como a sada mais fcil para todos os males. Portanto, o presente artigo visa elencar alguns aspectos da crtica criminolgica ao tratamento penal dos tipos associativos em voga no pas, principalmente quando tal regulao tem sido manipulada ao arrepio das garantias individuais e balizas principiolgicas do poder punitivo do Estado, a to duras "penas" conquistadas durante o processo civilizacional do Ocidente.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. CASTANHEIRA, Beatriz Rizzo. Organizaes criminosas no direito penal brasileiro o estado de preveno e o principio da legalidade estrita. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.6, n.24, p.99-124, out./dez., 1998. CUNHA, Rogrio Sanches. Direito Penal: parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. III. EL HIRECHE, Gamil Fppel. Anlise criminolgica das organizaes criminosas: da inexistncia impossibilidade de conceituao e suas repercusses no ordenamento jurdico ptrio: manifestao do direito penal do inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev., ampl. e atual . Rio de Janeiro: Impetus, 2007, v. I. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev., ampl. e atual . Rio de Janeiro: Impetus, 2008, v. IV. LOPES, Cludio Soares. Direito penal [gravao de vdeo]: lei ambiental - aspectos penais da lei n 9.605/98 /. -- Rio de Janeiro: Tele-Jur, [200-?] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2 ed. So Paulo: RT, 2007.

Notas
1. Rogrio Greco um dos doutrinadores que defendem entendimento diverso, declaradamente assumindo-se pertencente ala minoritria que taxa o art. 288, do Cdigo Penal, como crime de perigo concreto (GRECO, 2008, p. 212)

2. Tais julgados foram colacionados por Rogrio Sanches Cunha (CUNHA, 2008, p. 321). 3. GRECO, 2008, p. 209. 4. CUNHA, 2008, p. 321. 5. GRECO, 2008, p. 219. 6. Cludio Soares Lopes afirma que, no obstante o princpio da lesividade no se apresentar expresso no texto constitucional, possvel extrair-se a vinculao do Estado Brasileiro a seu contedo normativo, vista da previso da competncia dos juizados especiais para o processamento e julgamento de crimes de menor potencial ofensivo, no art. 98, inciso I, da CF, a partir do qual haveria de se exigir um mnimo de ofensividade do delito, para que se considerasse presente o tipo penal e, portanto, se tornasse legtima a mobilizao do aparelho judicirio (LOPES, Cludio Soares. Direito penal [gravao de vdeo]: lei ambiental - aspectos penais da lei n 9.605/98 /. -- Rio de Janeiro: Tele-Jur, [200-?]) 7. GRECO, 2007, p. 53. 8. BATISTA, 2004, p. 92 94. 9. CASTANHEIRA, 1998, p. 119. 10. EL HIRECHE, 2005, p. 11 - 12. 11. CASTANHEIRA, 1998, p. 100. 12. Art. 2. Associarem-se mais de 03 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. 13. Art. 16 - Integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaa. Pena: recluso, de 1 a 5 anos. 14. Desde a antiga Lei Antidrogas (Lei n. 6.368/76), era previsto tipo associativo para fins de prtica dos demais delitos previstos naquele diploma: Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O novo diploma (Lei n. 11.343/2006) reproduziu a mesma figura tpica, no art. 35. 15. NUCCI, 2007, p. 250-251. 16. CASTANHEIRA, 1998, p. 101 17. CASTANHEIRA, 1998, p. 112. 18. CASTANHEIRA, 1998, p. 104. 19. Sobre o tema, Beatriz Rizzo Castanheira atenta para as dificuldades de se tentar, por induo, criar um conceito penal de organizao criminosa, a partir da simples generalizao de alguns fatores emprica e sociologicamente verificados aqui e acol, em determinados grupos criminosos, como o carter empresarial, a hierarquizao ou a natureza dos delitos: "Nem sempre as atividades exercidas nos domnios dos crimes praticados pelas organizaes, todavia, configuram sua existncia. H pequenas quadrilhas que roubam carga ou automveis; h trfico sem nenhuma organizao ou cooperao, por exemplo [...] Curioso observar que a locuo organizao criminosa no recebe expresso legislativa plena, sendo em geral referida marginalmente na lei processual. Esse fato demonstra que o conceito mais sociolgico e criminolgico do que penal" (CASTANHEIRA, 1998, p. 109) 20. CASTANHEIRA, 1998, p. 115. 21. CASTANHEIRA, 1998, p. 121.

Autor
Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares (http://jus.com.br/revista/autor/carollina-rachel-costa-ferreira-tavares) Analista Judiciria do Superior Tribunal de Justia, cursando a Ps-graduao em Direito Penal e Processual Penal, no Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP

Informaes sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): TAVARES, Carollina Rachel Costa Ferreira. O crime de quadrilha e bando e a crtica criminolgica aos tipos associativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 15 (/revista/edicoes/2010), n. 2583 (/revista/edicoes/2010/7/28), 28 (/revista/edicoes/2010/7/28) jul. (/revista/edicoes/2010/7) 2010 (/revista/edicoes/2010) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17046>. Acesso em: 21 abr. 2013.