DIREITO CONSTITUCIONAL 02/02/10

TEORIA GERAL DA CONSTITUIO A Constituio a organizao jurdica fundamental de um Estado (Ministro Celso de Mello). Dessa forma, significa que a CF um conjunto de regras jurdicas. Todavia, ela se diferencia do CP ou do CC, que tambm so conjuntos de regras jurdicas, por duas principais caractersticas: a) Supralegalidade. Ora, as normas jurdicas da CF possuem um nvel maior de eficcia jurdica. O ordenamento jurdico se organiza de forma escalonada, a qual representada pela pirmide de Kelsen. Os atos normativos inferiores devem guardar uma relao de compatibilidade com os atos normativos superiores. A quebra de hierarquia significa, tecnicamente,

inconstitucionalidade. Todo o ordenamento jurdico infraconstitucional deve guardar compatibilidade com a CF, j que ela que se encontra no topo da pirmide. a chamada relao de compatibilidade vertical. Ex: Congresso nacional, pressionado pela opinio pblica, decide alterar o CP, estabelecendo pena de morte para determinado crime. H uma norma constitucional que probe a fixao de pena de morte, o que gera uma situao de contraste entre a lei e a CF. A lei existe, embora esteja em desconformidade com a CF. Assim, so necessrios os mecanismos de controle de constitucionalidade, aptos a nulificar a lei e garantir a supremacia da norma constitucional. Pelos motivos expostos, as normas constitucionais so chamadas de normas positivas supremas.
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b) Rigidez. O CN, no exerccio de suas atribuies, pode elaborar projetos de lei. o CN que tem o poder de alterar tambm as normas

constitucionais, desde que observe as clusulas ptreas, mediante as emendas constitucionais. possvel perceber que o procedimento de aprovao de emenda constitucional extremamente formal e solene, quando comparado com o procedimento das demais espcies normativas. A rigidez significa que a alterao da norma constitucional exige um procedimento rgido, muito mais difcil de se obter do que o previsto para a alterao das demais normas jurdicas que integram o ordenamento.

Regras materialmente constitucionais A regra constitucional se liga disciplina do poder, sob diversos aspectos.

A organizao do poder representa a deciso por diversos modelos, e consiste em norma materialmente constitucional. A primeira definio necessria a forma que ser definida para determinado Estado, sendo que no Brasil foi adotado o Federalismo, nos moldes norte-americanos. A opo poderia ter sido outra, como ocorreu, por exemplo, durante todo o imprio, em que o Estado era unitrio, no havendo autonomia das provncias, que consistiam em meras divises administrativas. Tal opo foi considerada to relevante, que foi inserida pelo legislador no inciso I do art. 60, como clusula ptrea. Alm disso, preciso definir a forma de governo, no caso, foi escolhida a Repblica (durante o imprio, a forma era a monrquica). Por fim, necessrio escolher um sistema de governo, o qual no Brasil o presidencialista (em face do parlamentarista).
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Tais opes precisavam ser materializadas, ou seja, regras jurdicas que expressassem tais opes deveriam ser redigidas. E foi exatamente o que aconteceu (art. 1 da CF). Estas regras foram escritas e levadas para dentro da CF, exatamente por tratarem de matria essencialmente constitucional. Embora o poder seja uno, segue-se a tradio da doutrina de Montesquieu, que prega a repartio de poderes em uma estrutura tripartite: Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. O Poder Legislativo federal exercido pelo CN, o qual dividido em duas casas: Cmara (representativa do povo) e Senado (representativo dos estados que compem a federao). Tais regras foram escritas e colocadas dentro da Constituio, o que no poderia ser diferente, j que so normas materialmente constitucionais. O acesso ao poder no ilimitado. Existem regras jurdicas que disciplinam o modo pelo qual as pessoas podem e no podem adquirir o poder, e o modo pelo qual devem exerc-lo. As normas que disciplinam o modo de aquisio e exerccio do poder tambm so regras materialmente constitucionais, uma vez que so regras de organizao do poder. Esse conjunto, acima apresentado, so os elementos orgnicos / organizacionais (nomenclatura de Jos Afonso da Silva).

Alm disso, tambm so regras que tratam de matria constitucional aquelas que fazem a enunciao dos direitos fundamentais das pessoas. Esse conjunto chamado pela doutrina de elementos limitativos. Essa nomenclatura se justifica pelo fato de ter como objetivo evitar o exerccio arbitrrio do poder. Os princpios da ordem econmica (art. 170) e social so indissociveis do modelo poltico de estado. Assim, esses princpios so regras tambm

materialmente ideolgicos.

constitucionais.

Consistem

nos

elementos

scio

Estes trs elementos se ligam idia de poder, e so formados por regras materialmente constitucionais. Assim, presumidamente, so estas as regras que devem ser previstas na CF. Como se explica ento, por exemplo, a regra jurdica presente no art. 242, 2, da CF, que trata de um colgio na cidade do Rio de Janeiro? Essa regra uma regra constitucional? 03/02/10 Depende da perspectiva que se tome em relao prpria indagao. Sob anlise do ponto de vista material, possvel perceber que a regra no trata de matria constitucional. Porm, tal norma est inserida na CF, possuindo forma constitucional, embora no trate de matria

constitucional. Tal norma to somente formalmente constitucional. As normas meramente formalmente constitucionais, por terem a forma constitucional, ocupam juntamente com as normas materialmente constitucionais o pice da pirmide normativa (norma positiva suprema). No sistema brasileiro, o que confere a uma norma jurdica qualquer o grau mximo de eficcia no a matria de que esta norma trate, e sim a forma de que ela se reveste. No momento em que o constituinte insere uma norma que apenas formalmente constitucional, ele confere a ela supralegalidade e rigidez, assim como todas as demais normas constitucionais.

O art. 14, 4 a 7, da CF, traz regras de elegibilidade. Tais normas so formalmente constitucionais. Ora, esto inseridas na CF. Mas tambm so materialmente constitucionais, por disciplinarem o modo de aquisio e de exerccio do poder.

Atravs da leitura do 9 possvel perceber que so possveis outros casos de inelegibilidade. A LC 64, bastante extensa, traz diversos outros casos de inelegibilidade. Constituio formal: o conjunto de todas as regras constitucionais, fruto da assemblia constituinte, promulgada em 1988 e alterada posteriormente por diversas vezes. Todas as normas inseridas na CF so normas formalmente constitucionais Constituio material: o conjunto das regras jurdicas que tratam de matria relacionada organizao e limitao do poder. Tais regras encontram-se, em sua grande maioria, dentro da Constituio formal. Porm, existem matrias que tratam de matria constitucional, embora no integrem a Constituio formal. exatamente o que ocorre com a LC 64. Esta lei, por integrar a constituio material apenas, no se encontra no pice da pirmide, ou seja, no possui grau mximo de eficcia (pois, conforme j explicado, o que determina o grau mximo de eficcia a forma). Dessa forma, percebe-se que o conceito doutrinrio de constituio material mais abrangente do que o de constituio formal, embora possa possuir menos eficcia.

Classificaes das Constituies (Sero analisadas somente algumas classificaes). A primeira classificao, em Constituio formal e material, j foi analisada. 1. Quanto forma, a constituio pode ser escrita ou no escrita (costumeira) A CF/88 uma Constituio escrita. Dentre as constituies escritas, estas se subdividem em analticas e sintticas.

Algumas

constituies

escritas em

so

extremamente as regras

concisas,

se

preocupando

basicamente

enunciar

materialmente

constitucionais. So estas as Constituies escritas sintticas. Ex: Constituio dos EUA. As constituies escritas analticas/expansivas so aquelas que , ao lado das regras materialmente constitucionais, prevem regras to somente formalmente constitucionais. Ex: CF/88. O grande problema das constituies analticas sua instabilidade. Isso ocorre pelo fato de tratarem dos mais diversos assuntos, exigindo recorrente reforma para adapt-la realidade social. A constituio sinttica, por ser concisa, atribui Suprema corte uma atuao muito mais ampla, de interpretao, para a adaptao desta constituio s novas exigncias sociais. Em face das Constituies escritas esto as Constituies costumeiras. Tais constituies so basicamente fundadas no direito consuetudinrio (evoluo dos costumes). Obs: A Inglaterra no um estado soberano, mas sim um pas que integra um estado soberano (Reino Unido formado pela Inglaterra, Gales, Esccia e Irlanda do Norte). comum dizer que a constituio do Reino Unido no escrita. Embora seja possvel encontrar o texto escrito da Constituio britnica, esta constituio considerada no escrita pelo fato de que, em todo sistema costumeiro (no-escrito), parte da constituio escrita. Porm, as fontes no se resumem aos textos escritos, e nem estes textos so a principal fonte das normas constitucionais. A constituio no-escrita do Reino Unido se compe por: - Textos escritos (regras escritas aprovadas pelo parlamento atos do parlamento tratando de matria constitucional). So normas que, ao longo dos sculos, foram organizadas em uma compilao, entre elas a Magna

Carta. So textos esparsos, no possuem origem nica, em face de uma realidade social determinada; - Precedentes judiciais (atravs da interpretao dos textos escritos ou consolidao dos costumes, tendo-os por vlidos e obrigatrios). Essa a fonte mais importante do sistema constitucional do Reino Unido, por se tratar de um sistema de Common Law; - Prticas de governo (so costumes consolidados ligados administrao) A sucesso do chefe de Estado (rainha da Inglaterra) e a escolha do chefe de governo (1 ministro) so bons exemplos de normas constitucionais. 09/02/10 2. Quando ao modo de elaborao, a Constituio pode ser dogmtica ou histrica. A Constituio ter um processo de elaborao histrico se a prpria elaborao do sistema constitucional decorrer de um processo lento de evoluo histrica. Relaciona-se, portanto, Constituio costumeira. As constituies dogmticas, por sua vez, so fruto de um processo reflexivo em um determinado momento histrico. Relaciona-se

constituio escrita. Mas, o que um dogma? Primeiramente, surge uma idia de uma verdade ligada a determinada convico religiosa. Para o direito, essa expresso se refere ao ponto central de uma doutrina, de um sistema, de um modelo. Trata-se de uma opo poltica, a qual, no Brasil, foi feita pelo constituinte, que escolheu determinados modelos e concepes Estado Federal, Repblica, Presidencialismo. Essa escolha por determinados pontos centrais implica na aceitao de seus dogmas. Assim, as Constituies que passam por essa opo por parte do constituinte so dogmticas, j que h a opo pela aceitao de determinados dogmas. 3. Quando estabilidade de suas regras, a Constituio pode ser rgidas ou flexveis.
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Esta classificao no possui qualquer rigor cientfico. Constituio rgida aquela que prev para a alterao de suas prprias normas um procedimento mais formal e mais complexo do que os das demais normas jurdicas. A constituio flexvel seria aquela que, para a alterao de suas regras escritas, no haveria procedimento mais formal do que o previsto para a alterao dos demais textos de deliberao do parlamento. A Constituio brasileira classificada como rgida, o que deveria implicar em maior estabilidade, em maior dificuldade para sua alterao. A Constituio do Reino Unido, por sua vez, que se enquadraria na classificao de constituio flexvel, raramente alterada na prtica. V-se que, embora haja um procedimento mais formal para a alterao, a Constituio brasileira se mostra bem mais flexvel. As constituies efetivamente rgidas so as escritas sintticas, e no as analticas (como a CF brasileira). Importante citar a existncia de constituio semi-rgida, a qual possui como exemplo a Constituio de 1824. Tal constituio trazia dois procedimentos diversos de alterao das normas constitucionais. As regras sobre estruturao do estado somente poderiam ser alteradas mediante procedimento formal e solene. As demais regras poderiam ser alteradas pelo mesmo procedimento adotado para a alterao das leis ordinrias. Ou seja, as regras materialmente constitucionais s poderiam ser alteradas por um procedimento formal e solene, sendo nessa parte rgida. As demais disposies eram alterveis por um procedimento mais simples, assim como as leis ordinrias. 4. Quanto ao processo de positivao (objetivamente considerado), a constituio poder ser positiva por conveno ou por outorga Processo de positivao consiste na maneira pela qual as normas jurdicas de uma constituio se tornam direito positivo, trata da maneira pela qual tais normas entraram no mundo jurdico.
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Interessante fazer um apanhado histrico: Em 1930, durante a repblica velha, havia um acordo entre So Paulo e Minas Gerais, de que haveria uma alternncia no poder. Washington Luiz quebra o acordo, e indica Julio Prestes, que tambm era de So Paulo. Nesse momento, surge uma grande figura poltica no sul do pas (Getlio Vargas), na oposio. Getlio Vargas derrotado, mas as pessoas no aceitam o resultado das eleies, e vendo a mobilizao das tropas, h deposio de Washington Luiz (que ainda estava no poder), sendo colocado Getlio Vargas no poder. Como no houve o cumprimento das promessas de GV sobre a restaurao dos poderes dos entes federados e a elaborao de uma nova Constituio, mais condizente com a modernidade da dcada de 1930, h o

desencadeamento da revoluo constitucionalista de 1932. Surge nesse contexto a Constituio de 1934, a qual promulgada, trazendo mais modernidade em relao Constituio de 1891. Nessa mesma poca, h a ascenso, na Europa, dos regimes fascistas, o que chegou a influenciar tambm o Brasil. Nessa realidade, GV outorga a Constituio de 1937 (conhecida como Polaca), instituindo uma ditadura.

Percebe-se que as constituies de 1934 e 1937 no foram positivadas da mesma forma. A Constituio de 1934 foi positivada por conveno, atravs de deliberaes atravs da Assemblia Constituinte forma convencional. Na Constituio de 1937 houve um processo de outorga, na qual h imposio da vontade do governante

Tal

anlise

se

funda

num

critrio

objetivamente

considerado

de

positivao, que no discute a legitimidade dessa positivao. A CF de 1967, com a redao dada pela EC 1/69, teve uma Assemblia Constituinte para elabor-la. Porm, ela no teve nenhuma legitimidade,
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no repousava no consenso da maioria. Embora tenha sido elaborada por uma constituinte, esta constituio no teve nenhuma liberdade em sua elaborao, ela no era uma constituio democrtica. Embora classificada por muitos doutrinadores como promulgada, ela foi outorgada na realidade. A Assemblia Constituinte foi apenas um disfarce dos militares para impor sua vontade. Os doutrinadores que assim entendem utilizam um critrio objetivamente considerado, sem se preocupar com a questo da legitimidade. 5. Quanto funo desempenhada no Estado, a Constituio pode ser Constituio garantia e Constituio dirigente. Aqui no h excluso entre as classificaes, podendo uma Constituio ser, ao mesmo tempo, garantia e dirigente. Constituio garantia aquela do modelo clssico, do nascimento do estado liberal. O objetivo o estabelecimento de limitaes atuao estatal (arbitrariedade), atravs da enunciao dos direitos fundamentais da pessoa. A funo bsica era garantir o exerccio dos direitos fundamentais das pessoas. A noo de constituio garantia persiste at hoje. A CF/88, alm de ser garantia, tambm uma constituio dirigente (sendo essa caracterstica a mais forte). Constituio dirigente aquela que exerce a funo de garantia, mas ela vai alm. Ela organiza o poder, enuncia os direitos das pessoas e ainda pr-ordena a atuao de governo, estabelecendo diretrizes pelas quais a atividade governamental deva ser exercida. Isso feito atravs de programas vinculantes de governo. Ex: Art. 7, XI assegura aos trabalhadores, no Brasil a participao no lucro das empresas, da forma estabelecida em lei. Trata-se de uma norma programtica, trazida pela prpria Constituio. Tais programas devem concretizados por meio de lei e implantados atravs do partido poltico que se encontre no poder, qualquer que seja.
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Na Constituio se encontram as diretrizes permanentes de governo, as quais se impem s diretrizes contingentes (aquelas trazidas pelo partido poltico majoritrio, atravs de seu sistema de governo).

Uma constituio como a CF/88, repleta de normas de governo, se preocupa no apenas em organizar o poder, mas em determinar como a atividade governamental ser ministrada. A CF dirige o poder

Constituio dirigente. Caso no haja a execuo desses programas pelo governante, possvel se socorrer por via judicial, atravs da Adin por omisso e do Mandado de Injuno ambos instrumentos tem como premissa a existncia de uma norma programtica no aplicada em decorrncia de alguma omisso ou inrcia. 10/02/10 Estrutura normativa da Constituio de 1988 A CF observa um princpio de tcnica legislativa, sendo dividida em vrios ttulos, que englobam regras referentes a um mesmo assunto. So nove ttulos, seguidos pelo Ato das disposies constitucionais transitrias, que possui 97 artigos (e integra a constituio formal). Antes do art. 1 da CF h o prembulo, o qual tambm integra a constituio formal. Ora, se o ADCT traz disposies transitrias, possvel inferir que no corpo da CF esto as disposies permanentes. Alm do texto promulgado em 1988, a CF sofreu acrscimos ao longo dos anos, atravs das emendas constitucionais (atualmente 64 emendas) e das emendas constitucionais de reviso (totalizando 6 ECR). Ademais, o art. 5, 3 da CF estabelece que, os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento das emendas constitucionais, tero equivalncia com as emendas constitucionais. Foi exatamente o que ocorreu com o Tratado Internacional do Direito das

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Pessoas

com

Deficincia.

Ou

seja,

esse

tratado

possui

status

constitucional. Os demais tratados sobre direitos humanos no so normas com status constitucional, embora possuam supralegalidade (STF). Um exemplo o Pacto de San Jose. Ou seja, tais tratados so aptos a retirar eficcia de normas internas que os contrarie.

PREMBULO Ttulo I art. 1 a 4 - Princpios fundamentais Ttulo II art. 5 a 17 Direitos e garantias fundamentais Ttulo III Regras de organizao do Estado Ttulo IV Regras de organizao dos Poderes Ttulo V Instrumentos de defesa do Estado e das instituies democrticas. Ex: estado de stio Ttulo VI Regras de tributao e oramento Ttulo VII Ordem econmica e financeira Ttulo VIII Ordem social Ttulo IX Das disposies gerais ADCT EMENDAS TRATADO INTERNACIONAL SOBRE O DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA

Esse esqueleto da CF, se comparado com a estrutura que era seguida nas constituies anteriores de 1988, demonstra uma grande modificao estrutural. Ora, na CF/1967, os direitos fundamentais da pessoa estavam previstos no final do texto constitucional. Embora houvesse previso dos direitos sociais, estes eram tratados de forma equivocada. Embora estes sejam uma das espcies dos direitos fundamentais, eles no estavam previstos juntamente aos direitos fundamentais, mas sim em um artigo que
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pertencia ao Ttulo da Ordem Econmica. Ou seja, tais direitos eram vistos somente pela perspectiva econmica, e no sob uma perspectiva de direitos. O constituinte de 1988, atendendo reclames da doutrina, fez uma concesso clara ao histrico jusnaturalismo. Russeau escreveu uma obra que pregava que o homem, em um primeiro momento da histria, vivia isolado. Posteriormente, atendendo ao instinto gregrio, o homem teria se associado a outros homens, dando origem a uma insipiente sociedade, da qual decorreu o prprio Estado. Neste momento de reunio, o homem j trazia consigo, j que inerentes sua condio humana, certos direitos fundamentais. Ou seja, o homem j titularizava tais direitos antes da existncia da sociedade. Assim, quando esta se constitui, com a celebrao de um hipottico Contrato Social, o homem j traz consigo estes direitos. No o Estado que concede s pessoas os direitos fundamentais, eles so inerentes a elas. A funo do Estado no conceder direitos, e sim garanti-los. Assim, se tais direitos so anteriores existncia do Estado, a ordem mais lgica para a previso desses direitos, no texto da Constituio, em seu incio. No mero aspecto estrutural, e sim uma idia poltica, pois as regras que enunciam os direitos so muito mais importantes do que as regras de organizao do Estado. No o indivduo que depende do Estado, e sim o Estado que depende do indivduo. Assim, a CF/1988 fez a anteposio das regras que trazem os direitos fundamentais, contrariamente ao que era realizado nas constituies precedentes. Ademais, o Ttulo Direitos e Garantias Fundamentais garante as trs espcies de direitos fundamentais, inclusive os direitos sociais (que na CF/1967 se encontrava no Ttulo da Ordem Econmica). Assim, o Ttulo II dividido em captulos, trazendo todas as espcies de direitos.

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Para se referir ao conjunto dos direitos da pessoa humana, o melhor termo a ser utilizado Direitos e Garantias Fundamentais, pois este o gnero que envolve as diversas espcies de direitos.

Obs: Importante ressaltar que os ttulos da CF so divididos em captulos (tcnica legislativa). Por exemplo, o Titulo IV, que traz as regras de organizao dos poderes, h os captulos dos Poderes, Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como as funes essenciais Justia.

Classificao doutrinria de Jose Afonso da Silva 1. Elementos orgnicos Regras de organizao do Estado. Consistem nos Ttulos III e IV, da CF. Obs: Percebe-se ser possvel fazer uma relao entre a estrutura normativa da CF e entre este entendimento doutrinrio, desde que seja feita uma alterao na estrutura doutrinria, qual seja, os elementos limitativos devem ser colocados em primeiro lugar, e os elementos orgnicos em segundo lugar, pois essa a ordem em que tais elementos aparecem no corpo da CF. 2. Elementos Limitativos Enunciao dos direitos fundamentais, estabelecendo limitaes ao exerccio arbitrrio do poder. So os direitos previstos no Ttulo II. 3. Elementos Scio-ideolgicos Princpios fundamentais da ordem econmica e social. Consistem nas regras trazidas nos Ttulos VII e VIII. [Estes trs primeiros elementos integram as regras materialmente constitucionais.] 4. Elementos de estabilizao constitucional So aqueles que se destinam soluo dos conflitos constitucionais, e que precisam estar de antemo na Constituio.
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Por exemplo, o art. 1, caput, estabelece o Pacto Federativo e a sua indissolubilidade (no h direito de secesso). Caso algum ente federativo tente realizar secesso, h um mecanismo previsto na CF para coibir tal prtica e restabelecer a integridade do Pacto Federativo: a interveno federal. Outro exemplo a possibilidade de, em face de uma lei inconstitucional, ser possvel utilizar um mecanismo processual que se destina a nulificar a lei e restabelecer a supremacia da CF. Ou seja, tais elementos visam preservar a estabilidade do sistema constitucional 5. Elementos formais de aplicabilidade So regras, normas que esto na CF, destinadas a disciplinar de que maneira as demais regras devem ser interpretadas ou aplicadas. Por exemplo, o art. 5, 1. Esta norma no possui um contedo jurdico prprio, pertencente a ela. Esta regra apenas enuncia como as demais regras devam ser aplicadas. Jos Afonso da Silva inclui entre os elementos formais de aplicabilidade o ADCT e o Prembulo Constitucional.

Nesse momento, se faz importante a anlise do Ttulo I e do Ttulo IX, seguidos da anlise do ADCT e do Prembulo Constitucional. Ao analisar o corpo da CF, possvel perceber que a CF no se inicia pelo Ttulo I, mas sim pelo Prembulo, que formalmente integra a Constituio. 23/02/10 O Ttulo I engloba os 4 primeiros artigos da CF. O art. 1 j traz a forma de governo (Repblica) e a forma de estado (Federao). O nome oficial do Estado Repblica Federativa do Brasil, sendo que Brasil o nome do pas.

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Neste artigo apresentado o princpio da indissolubilidade do pacto federativo, o que significa que, no Brasil, no h qualquer possibilidade de secesso. A Repblica Federativa do Brasil possui 5 fundamentos: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo poltico e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. O princpio da dignidade da pessoa humana tem sido correntemente usado pelo STF para a deciso dos mais variados temas. O poder emana do povo, que o exerce por meio do eleitorado ( a expresso poltica do povo), ou seja, representantes eleitos. Aqui se mostra presente a democracia representativa. Ademais, o povo tambm exerce o poder diretamente, por meio de trs mecanismos: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Plebiscito X Referendo Ambos so consultas feitas ao eleitorado. No Brasil, a diferena apenas temporal. No plebiscito a consulta anterior atuao, enquanto que no referendo a consulta posterior atuao. No art. 2 da CF est consagrado o princpio da separao de poderes. Trata-se de um dos incisos da clusula ptrea. No art. 3 esto enunciados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. So diretrizes programticas. No art. 4 est a principiologia da nossa diplomacia.

O Ttulo IX contm disposies bastante dspares, como por exemplo o art. 236, que trata sobre os cartrios. O art. 243, dentro do mesmo ttulo, trata das glebas que possuem culturas ilegais de plantas psicotrpicas. Ora, nos ttulos se agrupam matrias semelhantes, em regra. Porm, no foi o que ocorreu no Ttulo IX, graas pressa em elaborao da CF. Assim, o ttulo IX se tornou uma vala residual, sendo agrupados todos os dispositivos que no haviam se enquadrado nos demais ttulos, sem qualquer tcnica legislativa.
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Dessa forma, esse ttulo, chamado de disposies gerais, foge tcnica legislativa. Segundo a tcnica legislativa, disposies gerais so determinaes aplicveis a um grupo de dispositivos. O Ttulo IX no contm disposies constitucionais gerais, mas sim disposies constitucionais genricas.

ADCT Primeiramente, importante frisar que a nova constituio no exige norma que expressamente revogue a Constituio anterior. Ora, o advento de uma nova constituio produz o fenmeno da ab-rogao, ou seja, fica automaticamente revogada, na sua integralidade, a constituio anterior. A nova constituio poderia ressalvar, ainda que transitoriamente, normas da constituio anterior. Isso se justifica pelo fato de o poder constituinte originrio no possuir qualquer limite. Foi exatamente isso que aconteceu em 1988. Atravs da leitura do art. 34 do ADCT, percebe-se que a CF/88 ressalvou alguns meses nos quais o sistema tributrio seria regulado pela CF/1967. H, ainda, ressalva de que alguns artigos do novo sistema tributrio seriam aplicados desde logo. Dessa maneira, perfeitamente possvel que uma Constituio ressalve a aplicao de normas da constituio anterior, ainda que temporariamente. H artigos no ADCT em que h previso de entrada em vigor na data da promulgao da constituio. Ora, a publicao essencial eficcia, pois ela que cria a fico de que todos tm conhecimento do contedo da norma. Tal determinao poderia gerar verdadeiro caos jurdico. A soluo, na poca, foi organizar a publicao de forma que esta ocorresse na mesma data da promulgao, o que ocorreu no dia 5 de outubro de 1988. Importante mencionar que possvel que a lei traga uma clusula que determina que a norma entrar em vigor em X dias. Caso no haja

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previso, sero 45 dias. Esse perodo em que a lei existe sem produzir efeitos jurdicos se chama vacatio legis. Este fenmeno possvel em relao a uma nova Constituio? SIM. Alm de ser possvel, bastante comum. Neste caso, o perodo em que a constituio existe sem produzir efeitos jurdicos chamado vacatio constituitionis.

O ltimo artigo do corpo da CF o 250. Porm, formalmente a Constituio ali no termina. O art. 250 seguido pelo ADCT, que embora seja parte integrante da constituio, possui numerao prpria. As normas do ADCT sobrevieram no dia 5 de outubro de 1988, sendo promulgadas juntamente com a CF. Seriam tais regras alterveis pelo Congresso Nacional? Um exemplo o art. 2 do ADCT, que previa um plebiscito para o dia 7 de setembro, o qual teve sua data alterada, entre outros aspectos, mediante emenda constitucional. Assim, o poder de reforma constitucional se estende s transitrias. Essa alterao deve ser realizada com a mesma rigidez, altamente formal. Ora, so todas normas formalmente constitucionais, devendo ser adotado o mesmo procedimento. Isso porque, o que confere o grau mximo de eficcia no sistema brasileiro a forma da norma (normas formalmente constitucionais) e no o aspecto material da norma. No existe nenhuma relao hierrquica entre as normas da CF e as do ADCT.

No possvel que exista uma nova constituio sem um ato das disposies transitrias. A finalidade dessas normas muito importante. As normas transitrias se destinam basicamente a regular a transio constitucional. So normas de direito intertemporal, pela simples razo de que possvel a existncia de situaes jurdicas consolidadas de acordo com a antiga CF, as quais podem estar em curso com o advento da nova constituio.
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Tais situaes jurdicas devem ser preservadas, evitando o caos jurdico. O ADCT traz soluo para tais situaes. Exemplo o mandato do presidente da repblica em exerccio na poca da promulgao da CF/1988 (Sarney), cujo mandato se deu por regras diversas das atuais (mandato de 6 anos). A CF/88 estabeleceu que o mandato seria de 5 anos, modificando tambm a data de posse (antes era em maro, passando para 1 de janeiro). Essa contradio necessitava de uma norma de estabilizao com uma norma transitria, que permitisse a passagem de um sistema para o outro (art. 4 do ADCT determina que o mandato de Sarney termina em 15 de maro de 1990, sendo que pelas normas anteriores, o mandato deveria terminar em 15 de maro de 1991 diminuiu o mandato de Sarney em 1 ano). 24/02/10 Assim, o presidente que o seguisse j teria o mandato de 4 anos, com alguns meses a menos, pois teria incio em 15 de maro de 1990 (Collor), mas terminaria no dia 31 de dezembro de 1993. Tal norma regulou uma situao transitria, permitindo a mudana poltica de mandato de 6 anos para mandato de 4 anos.

O Professor Manoel Gonalves fala que a eficcia do ADCT uma eficcia exaurvel, esgotada. Por exemplo, com o advento do dia 15 de maro de 1990, o art. 4 do ADCT esgotou a possibilidade de produzir efeitos jurdicos. A partir dessa data, todos os efeitos esperados da norma j haviam sido concretizados. O mais correto falar em eficcia exaurvel, pois em determinado momento se torna letra morta, sem possibilidade de produzir outros efeitos jurdicos. Ou seja, aps regular as situaes transitrias, no mais produzir efeitos. possvel dizer que, um dia, todas as normas do ADCT tero eficcia esgotada, passando a ser mera reminiscncia histrica do texto da

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Constituio. exatamente este fato que justifica a separao das normas exaurveis das demais normas constitucionais.

Havendo duas regras, ambas do direito constituinte originrio, uma da CF e uma da ADCT, regulando a mesma matria (antinomia entre normas permanentes e transitrias), qual a norma aplicvel? possvel exemplificar a situao com o art. 100 da CF, que trata da execuo em face da Fazenda Pblica, que se dar mediante precatrio. O ADCT, em seu art. 33, concedeu uma dilao de 8 anos para o pagamento dos precatrios pendentes na data de promulgao da Constituio (5 de outubro de 1988). Dessa forma, h patente violao do princpio da isonomia, uma vez que aquele que tivesse o precatrio formado aps 1989 deveria receber no exerccio financeiro seguinte, conforme o art. 100. Assim, aquele que tivesse o direito formado posteriormente, seria beneficiado em relao queles que j estavam aguardando o recebimento de suas dvidas. Tal questo foi levada ao STF, que decidiu pela constitucionalidade do art. 33. Ainda que houvesse exceo ao princpio da isonomia, esta foi criada pelo Poder Constituinte Originrio, que atua sem qualquer limite. No h inconstitucionalidade intrnseca da redao original da

Constituio. A nica possibilidade de haver uma norma constitucional inconstitucional aquela decorrente do poder de reforma, caso contrarie clusulas ptreas. Dessa maneira, a questo do precatrio constitudo anteriormente promulgao da CF deve ser regulada pelo art. 33 do ADCT. H conflito aparente de normas. O ADCT norma especial em relao s normas permanentes da CF, no caso o art. 100. Para solucionar tal antinomia se utiliza o princpio da especialidade.

A EC 30 e a EC 62 criaram novas moratrias em relao ao precatrio.

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A EC 30, fruto do poder de reforma constitucional, que mais uma vez cria um parcelamento do valor a serem pagos a ttulo de precatrio, foi objetivo de Adin. Atualmente, h maioria de votos no sentido da

inconstitucionalidade, mas o julgamento ainda no se finalizou. Prembulo - Parte integrante - Enunciao de princpios - Posio ideolgica do constituinte O prembulo parte integrante da constituio, que contm a enunciao de certos princpios, refletindo a posio ideolgica do constituinte. O prembulo uma sntese do pensamento prevalecente na Assemblia Constituinte. Formalmente, a Constituio brasileira comea no prembulo (e no no art. 1), sendo este parte formal integrante da CF, com funo introdutria. O prembulo no articulado (dividido em artigos), sendo um longo e nico perodo. Tal aspecto no modifica sua caracterstica constitucional. Ora, o texto do prembulo foi votado pela Assemblia Constituinte, assim como as demais normas constitucionais. O prembulo tem validade como elemento de interpretao das outras normas constitucionais. Assim, o que est escrito no prembulo se projeta nas demais regras constitucionais, tendo como principal funo a interpretao dessas outras normas. exatamente por isso que Jose Affonso da Silva o incluiu entre os elementos formais de aplicabilidade.

Possui o prembulo valor normativo? Tem ele valor como uma norma jurdica, que irradia efeitos no mundo jurdico? Com a reunio dos constituintes na Assemblia, em 1988, havia muito trabalho a ser feito, pois haveria uma grande modificao poltica e social.
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Nesse contexto, possvel entender que no houve tempo para os constituintes se preocuparem com a existncia ou no de Deus. No texto da Constituio, no prembulo, houve uma invocao do nome de Deus (quem invoca a proteo de deus, aceita a premissa da sua existncia). Essa referncia no texto da Constituio acaba por dar uma certa oficialidade existncia de Deus. Importante mencionar que, em relao ao aspecto da relao entre poder poltico e religioso, h dois modelos clssicos de Estado: Estado confessional e Estado leigo / laico / secular. Um Estado confessional aquele que tem uma religio oficial, ligada ao Estado (o estado no neutro). O modelo clssico foi o Imprio brasileiro, j que a Constituio de 1824 trazia como regra a adoo da religio catlica apostlica romana (era a religio oficial do imprio). Determinava que todas as outras religies seriam permitidas (liberdade de crena), mas apenas com seu culto domstico, sem que houvesse forma alguma exterior de templo. Havia uma relao estreita entre o Estado e a convico religiosa. O imprio custeava o estudo dos seminaristas e realizava o pagamento dos sacerdotes. Com a proclamao da Repblica, em 15/11/1889, e com a expedio de um decreto constitucional em janeiro de 1890, houve a separao entre Estado e Igreja, passando o Brasil a ser um Estado laico. Ocorreu o fenmeno da laicizao do Estado. Um Estado leigo / laico aquele que mantm neutralidade em matria confessional, que no toma partido a determinada convico religiosa. A laicidade do Estado brasileiro se evidencia no art. 19 da CF, que estabelece uma vedao Unio, Estados, DF e Municpios de

estabelecimento de cultos religiosos ou Igrejas e subvencion-los. H proibio de que qualquer pessoa poltica crie qualquer vinculo com qualquer religio, a ela conferindo oficialidade

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O fato de um Estado manter certa relao de oficialidade, com determinada religio, nos dias de hoje, no pode ser considerado como indcio de subdesenvolvimento cultural. A Repblica Federativa da Argentina no pode ser enquadrada como Estado puramente confessional ou puramente leigo. H previso de que o governo federal subvenciona o culto catlico apostlico romano, sem que isso impea a total liberdade de culto e crena religiosa. Trata-se de um modelo intermedirio. Ademais, ao pases mais desenvolvidos da Europa (Noruega, Sucia) so confessionais, possuindo religio oficial do Estado. Isso tambm ocorre na Inglaterra. O modelo de Estado visto no Islamismo, em que o chefe religioso possui a ltima palavra, inclusive em relao ao presidente, tem sido chamado pela doutrina de Estado Teocrtico.

A meno ao nome de Deus ao prembulo confere uma certa oficialidade na questo da existncia de Deus. Isso foi objeto de inmeras crticas, em face da previso do art. 19, I, que aduz ser o Brasil um Estado leigo. Haveria aqui uma contradio ou seria possvel conciliar essas regras, encontrando uma soluo adequada para o problema? 02/03/10 A disposio do prembulo que menciona o nome de Deus foi votada, assim como toda outra regra da Constituio. Em 1985, antes da promulgao da CF, houve eleio municipal para prefeito, sendo que em So Paulo o senador Fernando Henrique Cardoso e o antigo presidente Jnio Quadros se destacaram. Houve um debate, no qual foi perguntado FHC se este perguntava na existncia de Deus. Porm, no foi tomada uma posio muito clara por ele, deixando entrever que sua posio era pela no existncia de um ser supremo. Embora FHC estivesse liderando todas as pesquisas, o resultado
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das eleies foi pela eleio de Jnio Quadros (o que muitos cientistas polticos atribuem a esta resposta dada no debate). Na Assemblia Geral Constituinte de 1988, a Comisso de Sistematizao tinha como membro o senador FHC. A insero do nome de Deus estava em votao, e aguardava-se para o voto de FHC. Seu voto foi favorvel presena do nome de Deus no prembulo constitucional (foram 74 votos a 1 voto contra a insero do nome de Deus). Essa insero do nome de Deus foi fruto de inmeras crticas dos doutrinadores. Essa invocao, porm, da tradio brasileira. O nome de Deus apenas no apareceu na Carta de 1937 e na primeira Constituio da Repblica. Percebe-se, por tudo que foi explicado, que a insero do termo Deus na CF possui um significado. Isso no traz nenhuma contradio com o fato de o Brasil ser um pas leigo (art. 19). Isso porque o prembulo se refere somente existncia de um ser supremo, no sendo sectria (ligada a uma seita especfica). Assim, essa invocao de Deus est em conformidade com a tradio monotesta das trs principais religies (judasmo, cristianismo e islamismo), no se relacionando com nenhuma religio especfica. Assim, o conceito de Estado leigo se baseia na neutralidade, a qual no quebrada pela insero do termo Deus no prembulo. O Brasil, portanto, um Estado leigo, mas que professa oficialmente um Tesmo (crena oficial na existncia de um ser superior). Este tesmo tem carter de oficialidade.

O art. 210, 1, dispe que o ensino religioso constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, sendo a matrcula em tal disciplina facultativa.

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H preocupao do constituinte de que haja transmisso de uma tradio religiosa, mas respeitando o Estado laico, esta ser optativa. A concluso que o Brasil um Estado leigo, porm testa.

Possui o prembulo valor normativo? O pressuposto de validade e de eficcia de qualquer ato jurdico est na sua compatibilidade com a CF. Assim, se um ato se mostrar em desconformidade com a CF, ser invlido (inconstitucional). Sendo compatvel com a CF, ter na CF seu fundamento de validade e eficcia.

O presidente Sarney, em 1986, determinou Casa da Moeda que fosse inserida a expresso Deus seja louvado em todas as notas. Tal ato foi passvel de controle de legalidade, mas nunca foi discutida sua constitucionalidade, sendo considerada constitucional e permanecendo at hoje. Essa determinao do presidente Sarney constitucional ou

inconstitucional? Por qu? Por no se tratar de uma disposio sectria, no rompe com a neutralidade do Estado leigo, de forma que posio unnime sua constitucionalidade. Se o Brasil professa oficialmente um tesmo, poderia algum outro Estado possuir uma posio diversa a essa em sua constituio (negando a existncia de Deus no teor da sua CF)? A Constituio de Cuba proclamava que o Estado Socialista Cubano educava o povo na concepo cientfica materialista do universo (ou seja, negava a existncia de Deus). Assim, a posio oficial do Estado cubano era o atesmo. Em Cuba, portanto, a insero de uma frase como Deus seja louvado na moeda cubana seria inconstitucional, pois contrria a posio oficial do atesmo.

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Ora, no Brasil, tal disposio, se mostra totalmente em conformidade com o tesmo, adotado oficialmente pelo Brasil. O Tesmo decorre exatamente da enunciao do nome de Deus no prembulo.

O raciocnio indica que o prembulo possui sim valor normativo, pois irradia efeitos no Ordenamento Jurdico. Porm, segundo o Plenrio do STF, o prembulo no possui fora normativa ( essa a resposta a ser dada em provas objetivas), sendo mera proclamao de princpios filosficos.

Promulgada a CF/88, seguiu-se para a elaborao das Constituies Estaduais pelas Assemblias Legislativas (poder constituinte decorrente), conforme dispe o art. 11 do ADCT. Todos os Estados inseriram no prembulo o nome de Deus, com exceo do Acre. Um partido poltico, ligado s Igrejas Evanglicas, ajuizou a ADIN por omisso n 2076-5, em virtude da inobservncia do Acre insero do nome de Deus no prembulo de sua Constituio Estadual. O fato de ter sido omitido o nome de Deus na CE/Acre era visto por este partido como inconstitucional. O STF julgou esta ao improcedente, entendendo no haver inconstitucionalidade, por no ser o prembulo constitucional norma central. (Normas centrais so aquelas que se projetam em todas as normas jurdicas parciais, ou seja, em todas as constituies estaduais, sendo normas de reproduo obrigatria. Ex: direitos e garantias individuais, princpios do direito tributrio e da administrao). Assim, entendendo o STF que o prembulo no uma norma central, no haveria inconstitucionalidade por omisso pela sua no reproduo, pois esta no era obrigatria.

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Embora este argumento j fosse suficiente, o STF arrematou a idia com o argumento de que o prembulo no possua fora normativa (h proclamao literal da ausncia de fora normativa do prembulo).

Segundo Raul Machado Horta, o conjunto de normas centrais chamado de Constituio Total, ou seja, apenas uma parte da Constituio Federal formal, que se projeta sobre todas as constituies estaduais. No confundir o termo total com a totalidade das normas constitucionais (formais). O termo total se refere projeo s demais normas. A constituio total uma parte da CF que se projeta sobre todo o ordenamento jurdico. 03/03/10 PODER CONSTITUINTE A CF fruto de um poder distinto e maior dos que os poderes por ela trazidos, institudos. So poderes constitudos da repblica o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Assim, um poder deles distinto e maior os constitui (foi deles constituinte). O poder constituinte a fonte da constituio e dos poderes constitudos. Segundo o Ministro Celso de Mello, o poder constituinte a expresso suprema da vontade poltica do povo, social e juridicamente organizado.

Quadro sinptico Poder Constituinte 1. Originrio (PCO), Genuno ou de 1 grau 2. Derivado, Institudo ou de 2 grau 2.1. Reformador exercido pelo CN por meio das emendas constitucionais (procedimento formal e solene, que garante rigidez CF) [Poder Revisional]
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2.2.

Decorrente

2.2.1. Estados Membros 2.2.2. Municpios??

Poder Constituinte Originrio O poder constituinte o poder capaz de: 1. Dar conformao jurdica inicial a um Estado que se torna soberano e independente. o poder de editar, promulgar a primeira Constituio de um Estado. Isso ocorreu no Brasil aps a proclamao da independncia, em 1824. o poder constituinte originrio histrico.

2. Criar uma nova Constituio, ab-rogando a Constituio anterior.

Parte da doutrina, embora no sendo majoritria, entende que somente h exerccio de poder constituinte originrio quando a supervenincia de uma nova constituio estivesse atrelada a um processo revolucionrio, de ruptura, e no a uma transio pacfica. Este no o entendimento majoritrio, nem a posio do STF, que entende que o poder constituinte de 1988, embora no tenha havido nenhuma ruptura traumtica institucional, constitui poder constituinte originrio.

O poder constituinte originrio possui um titular que no se confunde com seu exercente. O titular do poder constituinte originrio o povo (ora, segundo o art. 1 da CF, todo poder emana do povo), que, entretanto, no possui condies de exercer esse poder de forma direta e imediata. Assim, algum, em nome do povo, ser o exercente desse poder.

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O processo de positivao da CF (maneira pela qual a CF se torna norma positiva suprema, entrando para o mundo jurdico) pode ocorrer por um processo convencional ou por outorga. No processo convencional, o exercente do poder constituinte originrio ser a Assemblia Constituinte, em nome do povo. Em 1824, D. Pedro outorgou a Constituio (trata-se de processo diverso de positivao). O mesmo ocorreu por GV, em 1937. Nesses casos, o exercente do poder constituinte originrio foi uma s pessoa (no se discute aqui legitimidade). Sendo realizado o processo convencional ou de outorga, o poder constituinte exercido em nome do povo, nunca podendo se confundir o titular do poder constituinte originrio com seu exercente.

Poder constituinte derivado reformador No momento em que o constituinte, em 1988, elabora a CF, possui conscincia de que a norma por ele elaborada no era destinada a perpetuidade. Sabia que seriam necessrias alteraes, em virtude das modificaes da sociedade, prevendo a possibilidade dessa alterao atravs de um poder que tambm possui natureza constituinte. Esse poder foi institudo, derivando do poder constituinte originrio. O poder de reformar a Constituio tem seu exercente definido (Congresso Nacional), bem como tem o mecanismo de reforma definido (emenda constitucional). So estabelecidas limitaes formais (rigidez) e materiais para o exerccio desse poder de reforma. Poder revisional O art. 3 do ADCT estabelece que uma reviso constitucional seria realizada aps 5 anos da promulgao da CF. Essa Assemblia Revisional foi realizada em 1994, produzindo 6 emendas constitucionais de reviso (ECR) por meio de um procedimento mais flexvel.

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Este poder revisional foi institudo pelo poder constitudo originrio, j tendo sido exaurida a sua eficcia (reviso j foi realizada).

Na Repblica Federativa do Brasil os Estados Membros da Federao de organizam e se regem de acordo com suas prprias constituies (art. 25 da CF). Trata-se do poder de auto-organizao dos Estados, o que demonstra a autonomia desses entes na Federao. Essas constituies estaduais sempre devem respeitar a CF. O art. 11 do ADCT estabelece que as Assemblias Legislativas, investidas de poderes constituintes (pelo poder constituinte originrio), deveriam

Poder constituinte derivado decorrente uma modalidade de poder constituinte derivado, que consiste no poder conferido s Assemblias Legislativas de promulgar as Constituies dos Estados. A partir de 1988, a situao jurdica dos municpios muito se modificou. Estes foram considerados entes autnomos da federao (art. 29, CF), sendo regidos por uma Lei Orgnica prpria, promulgada pelas Cmaras Municipais (art. 11, p.u, ADCT). O poder conferido s Cmaras Municipais para a elaborao das LOs foi institudo pelo poder constituinte originrio. Alguns doutrinadores afirmam que este poder conferido s Cmaras Municipais teria caracterstica de poder constituinte decorrente, de forma que as leis orgnicas municipais seriam verdadeiras constituies municipais. O professor entende descabida tal afirmao, pois para que haja status constitucional deve ser admitido controle abstrato em face da CF, o que no existe em relao s leis orgnicas. Antes de 1988 os municpios no possuam leis organizativas prprias, cabendo ao Estado disciplinar os municpios, mediante lei nica que regulasse todos os municpios dentro de suas fronteiras. Havia aqui uma

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grande falha, pois lei nica acabava regulando situaes bastantes distintas entre municpios diversos. Aps 1988, os municpios ganharam muito mais autonomia, o que significou um verdadeiro avano. 09/03/10 Caractersticas do Poder Constituinte PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Inicial O poder inicial de dar PODER CONSTITUINTE REFORMADOR Derivado Trata-se de poder que derivou, foi criado pelo Poder Constituinte Originrio.

fundamentao jurdica a um Estado no repousa em nenhum outro poder a ele precedente. No foi originado por nenhum outro poder. A inicialidade significa que este poder no encontra fundamento em nenhum poder antecedente, dando fundamento a si prprio.

E o ato anterior convocatrio da Assemblia Constituinte, feriria a regra da inicialidade? A inicialidade no se confunde com a exigncia do ato convocatrio inicial, que mero imperativo lgico que permite o exerccio do poder. Este ato apenas estabelece o mecanismo de exerccio do
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poder, no sendo o fundamento desse poder (o poder se fundamenta em si prprio).

Autnomo O poder constituinte originrio autnomo no sentido de que no existem condicionamentos de

Subordinado O poder reformador, a ser

exercido pelo CN, est submisso a limitaes de ordem material (impostas pelo PCO, por meio das clusulas ptreas). H matrias imunes ao poder de reforma

ordem material que limitem o seu exerccio. Assim, seria possvel, no exerccio do poder constituinte regras que adquiridos. originrio, atinjam editar direitos

constitucional.

Isto um

significa poder

que

poder

originrio pode ser considerado absolutamente

ilimitado? Segundo todas as correntes

doutrinrias, o PCO no pode ser absolutamente ilimitado. H valores que devem sempre ser respeitados. uma ou questo seja, os

jusnaturalista,

direitos humanos, inerentes condio humana, devem ser observados. limites natural. H, portanto, pelo direito

impostos

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Para H

os uma

positivistas, conscincia

PCO tica

tambm no pode ser ilimitado,

universal que emana valores, atuando como limites ao exerccio do PCO. Incondicionado O poder constituinte originrio estabelece suas prprias regras, delibera sobre o modo que ir deliberar. Assim, no respeita limites Condicionado H submisso a regras de

procedimento

pr-estabelecidas,

trata-se de um condicionamento formal. A elaborao de emendas

formais estabelecidos por outro poder. Cabe prpria Assemblia estabelecer como Constituinte ser a

constitucionais sem respeitar o procedimento previsto na CF a torna inconstitucional.

elaborao da Constituio.

Limitaes ao exerccio do Poder de Reforma H 4 categorias: 1. Procedimentais Possuem relao com o carter condicionado do poder de reforma. 2. Circunstanciais O poder de reforma sofre limitaes dependendo das circunstncias. Por exemplo, o CN no poder exercer o poder de reforma se houver decretao de Interveno Federal. 3. Temporais (?)
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H duvidas sobre esta espcie de limitao. 4. Materiais Possuem relao com o carter subordinado do poder de reforma, com certos valores que no podem ser modificados mediante reforma constitucional (clusulas ptreas Art. 60, 4, CF). 4.1. Implcitas (decorrem logicamente do sistema constitucional) 4.2. Expressas (so as clusulas ptreas)

Antes de estudar as limitaes ao poder de reforma, importante ter uma boa noo estrutural do Poder Legislativo. Alm disso, muito importante examinar a Teoria das Maiorias, que permite entender as maiorias exigidas para as deliberaes de rgos colegiados.

Estrutura Orgnica do Poder Legislativo Sob o ponto de vista estrutural, qual a grande diferena entre o Poder Legislativo Estadual e Municipal em face do poder Legislativo Federal? O Poder Legislativo Estadual e Municipal so unicamerais (Assemblia Legislativa e Cmara legislativa, respectivamente), no Plano Federal o Poder Legislativo bicameral, formado pelo Congresso Nacional, o qual composto de duas casas. O CN se compe de duas casas, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Os deputados so representantes do povo de seu Estado ou do DF, enquanto que os Senadores representam a unidade Federativa (o Estado em si, ou o DF).

Essa representao ocorre de forma diferenciada nas duas casas. No Senado Federal, a representao ocorre de forma paritria / igualitria. A CF estabelece que cada uma das Unidades Federativas ter 3 senadores, o que totaliza 81 senadores (26 estados e o DF).

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Na Cmara dos Deputados essa representao proporcional, ou seja, o nmero de deputados por Estado no o mesmo. Conforme o art. 45 da CF, essa proporcionalidade se d em relao populao. Trata-se de um conceito demogrfico populao o nmero de pessoas residentes em determinado territrio, o que inclui os estrangeiros residentes no local. [O mais correto seria a proporcionalidade em relao ao eleitorado, uma vez que se trata de exerccio de direitos polticos.] A CF no estabelece o nmero de deputados, imputando esta misso LC (LC 78/93), a qual fixa o nmero total de deputados no art. 45 (513). Dessa forma, esses 513 deputados sero divididos de acordo com as unidades federativas proporcionalmente populao, desde que respeitado o nmero mnino de 8 deputados e o nmero mximo de 70 deputados por Estado. Tais limites criam uma grande distoro na distribuio das foras polticas no Brasil. Isso porque, os Estados menos populosos possuem uma grande representao no CN, enquanto que os Estados mais populosos esto sub-representados no CN. Tais limites vo contra o prprio sistema. O argumento de que os nmeros mximos impediriam um controle poltico hegemnico por parte dos Estados mais populosos no se sustenta. Ora, de acordo com o bicameralismo, o Senado Federal sempre paritrio, exercendo o sistema de freios e contrapesos e impedindo uma posio hegemnica por parte de alguns Estados. Houve Adin, proposta pelo Estado do Rio Grande do Sul, a qual alegava que tais limites, mnimo e mximo, violam as duas pilastras da CF, ou seja, viola o princpio de isonomia tanto em relao aos eleitores (pois o peso poltico dos eleitores no est distribudo de forma proporcional), quanto em relao aos Estados. Nos estados menos populosos, bastam poucos votos para que haja a eleio de um deputado estadual, enquanto
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que em Estados mais populosos, so necessrios muito mais votos. H um desequilbrio entre os Estados. O STF considerou que esse pedido juridicamente impossvel, alegando que o poder da CF/88 originrio, no sendo passvel de

inconstitucionalidade intrnseca. Ou seja, o constituinte originrio optou por estabelecer exceo ao princpio da isonomia (no existe norma constitucional inconstitucional decorrente de poder constituinte

originrio), no cabendo ao Poder Judicirio invalidar tal norma. Sistemas Eleitorais Enquanto os deputados (federais, estaduais e vereadores) so eleitos pelo sistema proporcional, os senadores so eleitos pelo sistema majoritrio. O sistema majoritrio eleitoral prprio do Poder Executivo, sendo bastante simples. eleito aquele que possui o maior nmero de votos. Embora seja prprio do Poder Executivo, aplicvel ao cargo de Senador (Poder Legislativo). A renovao do cargo de senador se d por 1/3 e 2/3, a cada 4 anos. Assim, ser eleito o candidato com o maior nmero de votos (1/3), ou os 2 candidatos com maior nmero de votos (2/3). Aqui tambm h uma distoro. Ao votar para senador, se vota em uma chapa composta por 3 membros (senador + 2 suplentes), e no somente no senador. Assim, havendo afastamento do senador, assume o suplente. O senador pode, sem perder o cargo, abandonar a funo de senador e assumir Ministrio do Poder Executivo. Isso torna a aprovao das decises do Ministrio bastante discutvel, pois tomada pelo suplente, colaborador da campanha do Senador. Atualmente, mais de 20% do Senado Federal formado por suplentes, ou seja, pessoas descompromissadas com o eleitorado e com o interesse da populao, o que lamentvel.

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Se a eleio dos senadores se d por alternncia, eleio a cada 4 anos de 1/3 e 2/3 (mandato de 8 anos), como ocorreu a formao do Senado Federal na primeira eleio? Ora, o processo o mesmo que ocorreu com a criao do Estado de Tocantins. Os 3 mais votados se tornaram senadores, sendo que o 3 mais votado no teve mandato de 8 anos, e sim de 4 anos. 10/03/10 Durao do mandato O deputado federal eleito para um mandato de 4 anos, ao passo que o senador possui mandato de 8 anos. Esse perodo de 4 anos, que corresponde ao mandato do deputado, corresponde a uma legislatura. Legislatura o perodo de 4 anos que corresponde ao mandato de que investido o deputado federal. Sesso legislativa: uma legislatura possui 4 sesses legislativas. Sesso legislativa corresponde ao ano do calendrio civil. O art. 57 fixa o calendrio do Congresso Nacional: 2 de fevereiro 17 de julho 1 de agosto 22 de dezembro So nesses perodos que ocorrem as reunies ordinrias do Congresso Nacional. Entre o dia 17 de junho e 1 de agosto ocorre o recesso de meio de ano; entre o dia 22 de dezembro e 2 de fevereiro ocorre o recesso de fim de ano. Nestes perodos o CN pode se reunir de forma extraordinria. Perodo legislativo definido pelo fato de estar antes ou depois do recesso de meio de ano. Dessa forma, o perodo que vai de 2 de fevereiro a 17 de julho consiste no primeiro perodo legislativo, e o perodo que vai de 1 de agosto a 22 de dezembro consiste no segundo perodo legislativo. Existe uma regra de processo legislativo que aduz que, se rejeitado um projeto, este somente poder ser reapresentado na prxima sesso legislativa.
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Assim, correto dizer que o senador eleito para duas legislaturas, pois seu mandato dura 8 anos.

Idade mnima para cargos eletivos Entre as condies de elegibilidade para cargos pblicos, a CF estabelece idade mnima. A capacidade eleitoral ativa pode ser atingida aos 16 anos, quando a pessoa se torna efetivamente cidad brasileira. Art. 14, 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

Teoria das maiorias

Os artigos 44, 45 e 46 trazem a estrutura do Congresso Nacional. Cmara dos Deputados 513 deputados federais. Senado Federal 81 senadores. So rgos colegiados, que tomam suas deliberaes na forma prevista pelo art. 47, que estabelece uma regra geral:
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Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

A exigncia de um nmero mnimo de presentes tecnicamente chamado de quorum. No havendo esse nmero mnimo de presentes, no poder haver qualquer deliberao. Maiorias a) Simples tambm chamada de maioria relativa ou ocasional. Corresponde ao maior nmero de votos, sendo calculada em relao ao nmero de presentes (desde que haja quorum desde que esteja presente a maioria absoluta). A maioria simples calculada pelo nmero de presentes, o que a torna um nmero varivel.

b) Qualificadas A maioria qualificada calculada pelo nmero total de membros do rgo colegiado, estejam eles presentes ou no. Consistem, portanto, sempre em um nmero fixo.

b.1) Absoluta A maioria absoluta a unidade imediatamente superior metade. (Maioria absoluta NO metade + 1 voto, este conceito s se aplicaria que o nmero total de membros fosse um nmero par). Todos os conjuntos dos rgos colegiados so impares, de forma que a metade dos membros sempre resulta em um nmero fracionrio. A maioria absoluta , portanto, mais da metade do total de membros do rgo colegiado.

b.2) 3/5

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Para que o Senado Federal possa instalar sua sess e deliberar, devero estar presentes 41 senadores (que a expresso numrica da maioria absoluta, exigida pela regra do art. 47). Com 41 senadores, j h quorum para deliberar. Ento, preciso observar qual a espcie normativa em discusso, para saber se a maioria exigida para aprovao tambm est presente.

O art. 69 traz a maioria absoluta como necessria para a aprovao de lei complementar. Primeiro se analisa o quorum, ou seja, se esto presentes membros suficientes para que haja deliberao. Posteriormente, analisa-se se os votos foram suficientes para a aprovao do projeto. Sendo a regra geral, basta a maioria dos presentes. Sendo maioria qualificada, a anlise deve ter por base o nmero total de membros do rgo colegiado, presentes ou no. A maioria absoluta possui nmeros fixos (ora, pois o Senado e a Cmara possuem nmero fixo de integrantes) Na Cmara dos deputados, a maioria absoluta corresponde a 257 votos, enquanto que no Senado Federal consiste em 41 votos. No projeto de lei complementar, o quorum (maioria absoluta) e a maioria exigida para a aprovao (absoluta) so o mesmo. Na maioria qualificada de 3/5, so necessrios: 308 votos na Cmara dos Deputados 49 votos no Senado Federal Assim, exigindo-se para a aprovao de emenda constitucional a votao de 3/5, em 2 turnos, em ambas as casas, percebe-se que a aprovao de uma emenda constitucional bastante dificultosa. Alm disso, exigido o quorum de maioria absoluta (presena da maioria absoluta).

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Existem outros quruns previstos na CF. O mais importante saber que a regra a deliberao por meio da maioria simples (que se baseia na maioria dos presentes), desde que haja quorum. O quorum um numero fixo, que corresponde maioria absoluta dos membros (nmero exatamente superior metade da totalidade dos membros). Em casos especficos, a CF estabelece qurum diverso e nmero de votos tambm diverso. Em linguagem parlamentar, existe o quorum de segurana, o qual, na prtica, exige um nmero mnimo de 490 deputados federais presentes para a votao de PEC ora, como so exigidos 308 votos favorveis para que a PEC seja aprovada, tenta-se evitar que poucos deputados impeam sua aprovao e dificultem a votao (no h previso legal, trata-se de prtica adotada no CN). 16/03/10 [Poder de reforma da CF] 1. Limitaes Procedimentais Trata-se de uma limitao formal, o poder de reforma um poder condicionado, cujo procedimento vem previsto na CF. Caso o CN promulgue uma emenda constitucional em desconformidade com o procedimento previsto, estar veiculando normas constitucionais inconstitucionais (sob o ponto de vista formal) a) Poder de iniciativa para propor emenda constitucional O poder de iniciativa a capacidade de desencadear o processo legislativo. Um nico deputado ou senador, que possuem poder de iniciativa para apresentar projetos de lei, no possuem poder de iniciativa para emendas constitucionais. A iniciativa para apresentar PEC (projeto de emenda constitucional) dever ser necessariamente coletiva, conforme aduz o art. 60.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 41

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Somente poder haver discusso sobre alterao da Constituio, ou seja, somente poder ser apresentada proposta de modificao se houver assinatura de 1/3 dos membros da casa (Cmara ou Senado). Tambm possui poder de iniciativa o presidente da repblica ( a nica hiptese de proposta de emenda unipessoal). Ademais, as Assemblias Legislativas dos Estados possuem poder de iniciativa de emenda constitucional, desde que em um movimento

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conjunto, em que participe mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da federao. Sendo 26 Estados e o DF, a metade seria 13,5 como necessria mais da metade, basta a participao de 14 ALs para que possa ser proposta emenda CF. Os presidentes das Assemblias devem se reunir e formalizar a PEC.

Importante mencionar que um grupo de cidados, desde que cumpridos determinados requisitos, podero exercer o poder de iniciativa das leis, a chamada iniciativa popular (cujos requisitos esto previstos no art. 61, 2). Os requisitos so: - Subscrio do PL por 1% do eleitorado nacional (somente eleitores poderiam votar) requisito numrico. - Essas assinaturas devem ser distribudas em, pelo menos, 5 unidades da federao requisito espacial. - As assinaturas obtidas em cada Estado devem representam pelo menos 0.3% do eleitorado do respectivo Estado. possvel PEC por iniciativa popular? H duas posies: 1 posio: No possvel a iniciativa popular de PEC. Ora, o alcance jurdico de regra apresentada em pargrafo no pode ultrapassar a regra existente no artigo (o pargrafo faz parte do artigo). Trata-se de um princpio bsico de hermenutica. O art. 61 trata das leis ordinrias, no podendo seu pargrafo ser aplicado ao art. 60, que trata das emendas constitucionais. Caso o legislador tivesse inteno de prever a iniciativa popular para PEC, bastava que inclusse um quarto inciso no art. 60.

2 posio: (defendida por Jos Afonso da Silva).

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PEC por iniciativa popular seria possvel pelo fato de todo poder emanar do povo, o povo o titular de todo o poder, o que inclui dar conformao jurdica ao Estado e escolher seus mandatrios. Segundo o art. 14, o poder do povo soberano, e exercido tambm pela iniciativa popular (inciso III). Trata-se de um instrumento pelo qual o povo expressa sua vontade poltica, sendo que o art. 14 no apresenta restries (iniciativa popular lato sensu). A utilizao dos requisitos formais do art. 61 no significa uma transcendncia em relao ao artigo, mas mera utilizao formal. Ora, se para PL so necessrios tais requisitos, para PEC devem estar presentes, no mnimo, estes requisitos.

b) Discusso e votao Apresentada a PEC por iniciativa dos deputados, por 1/3, a discusso se iniciar na Cmara, seguindo posteriormente para o Senado Federal. Caso aprovada a PEC, esta ser encaminhada para reviso pela Cmara. E vice versa. Se o poder de iniciativa for exercitado pelo presidente, a discusso ter incio na Cmara dos Deputados (a regra geral que a porta de entrada do congresso para o que vem de fora do poder legislativo a Cmara dos deputados). No tocante PEC apresentada por iniciativa das ALs, no h um consenso. H divergncias entre os regimentos internos da Cmara e do Senado Federal ambos os regimentos estabelecem que as propostas apresentadas pelas ALs se iniciaro nas respectivas casas. O argumento do Senado de que constitui a casa da Federao (representa os entes federativos), de forma que as Assemblias devem a ele se reportar.

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O argumento da Cmara de que a regra geral que a discusso se inicie ali (princpio geral da porta de entrada).

Toda e qualquer deliberao, em qualquer casa legislativa, passa necessariamente por uma fase de instruo. O projeto deve passar pelas comisses temticas, pela Comisso de Constituio e Justia, para que seja verificada a constitucionalidade da PEC. Para aprovao da PEC, ser necessria a votao favorvel de 3/5 dos membros de cada casa, em dois turnos. Deve haver 3/5 de votos favorveis em cada turno, em cada casa (308 votos na Cmara e 49 votos no Senado). Assim, a discusso s ser encaminhada outra casa aps a segunda discusso e votao na casa iniciadora. Ou seja, o turno no inclui somente votao, sendo imprescindvel nova discusso sobre a aprovao da PEC. Ainda que em apenas um dos turnos, de uma das casas, no forem alcanados 3/5 de votos favorveis, a PEC ser imediatamente arquivada.

Emenda constitucional no possui fase de sano ou veto pelo presidente da repblica. A PEC se encerra dentro do CN. A nica fase em que o presidente ode participar na iniciativa da PEC.

c) Promulgao Nenhum ato normativo poder ter vigncia e eficcia sem a devida promulgao. No caso das leis, a promulgao cabe ao presidente da repblica.

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No caso da PEC, a promulgao realizada por todos os integrantes da Mesa da Cmara e pelos integrantes da Mesa do Senado Federal art. 60, 3. A promulgao consiste na autenticao do ato (verificao dos requisitos, dando certeza da autenticidade). 17/03/10 2. Limitaes Circunstanciais Segundo o art. 60, 1, a CF no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, estado de defesa e estado de stio. So situaes de grave anormalidade institucional. O poder de reforma fica transitoriamente inibido durante tais situaes. Limitaes circunstanciais so estas previstas no 1.

3. Limitaes Temporais (?) Existe, na CF, uma limitao temporal propriamente dita? No.

Na Constituio do Imprio, de 1824, havia previso de existncia de um poder de reforma da prpria constituio, o qual se submetia regra de que este poder de reforma apenas poderia ser exercido a partir do 4 ano de vigncia da Constituio (trata-se de uma limitao temporal propriamente dita). No h esta espcie de limitao temporal na CF/88. Ora, desde sua promulgao, em 5 de outubro de 1988, poderia ser exercido o poder de reforma nela previsto.

O que existe no texto vigente, previsto no 5, uma limitao temporalmaterial (relacionada a uma nica matria): 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
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Assim, caso a PEC seja rejeitada, a mesma PEC apenas poder ser proposta no ano civil seguinte (prxima sesso legislativa).

4. Limitaes Materiais Essas limitaes de natureza material podem ser: 4.1. Implcitas so decorrentes logicamente do sistema

constitucional. a) Titulariedade do poder constituinte O p.u. do art. 1, que confere ao povo a titularidade do poder maior, no poder ser modificado pela CF (ainda que no haja limitao expressa). Ora, no poder o CN retirar do povo o poder maior, pois neste caso a criatura estaria revogando seu criador. b) Exercente do poder de reforma O constituinte originrio optou por conferir o poder de reforma ao CN. Assim, no poderia este delegar esta misso a outro rgo. Essa opo do poder constituinte originrio foi de limitar o exerccio do poder de reforma (que poder ser exercido apenas pelo CN). c) Rigidez do procedimento da emenda constitucional No possvel flexibilizar este procedimento por meio de emenda constitucional. Ora, o poder exercido pelo CN dever observar as formalidades previstas pelo constituinte originrio. H quem defende que o procedimento no inaltervel poderia ser alterado por meio de emenda, desde que para torn-lo mais rgido. Quem assim defende entende que, aps deixar o procedimento mais rgido, seria possvel emenda para torn-lo menos rgido, no limite do

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estabelecido pelo

constituinte

originrio (a

rigidez trazida

pelo

constituinte originrio consiste no mnimo a ser observado).

d) Supresso de clusula ptrea Seria um contrasenso se admitir a possibilidade de suprimir a clusula ptrea, na inteno de permitir alteraes por ela vedadas. Ainda que no esteja expresso, no art. 60, a possibilidade de supresso das clusulas ptreas, decorre de simples raciocnio lgico sua impossibilidade. e) Resultado do Plebiscito de 1993 *** Foi decidida a manuteno da Repblica Presidencialista (ver

explicao mais a frente). 4.2. Expressas so aquelas previstas no art. 60, 4, I a IV (clusulas ptreas). 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais

O alcance da vedao muito maior do que o que se conclui de uma leitura desatenta do 4. A proposta de emenda tendente a abolir os valores trazidos nos incisos no poder sequer ser objeto de deliberao. Ou seja, no poder ser sequer discutida, muito menos aprovada.

Para entender o alcance da limitao preciso definir o que significa a expresso tendente a abolir.
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Segundo Jos Afonso da Silva, ser tendente a abolir a proposta de emenda que alcance qualquer elemento conceitual ou que faa parte do modelo do Estado Federal, do carter direto do voto, do princpio da separao dos poderes, e assim por diante. Por exemplo, o que caracteriza o modelo do Estado Federal o fato de as unidades federativas possurem autonomia (esta a essncia do modelo federal). Essa autonomia caracterizada pela existncia de capacidade de auto-organizao capacidade de (por meio das (por constituies meio da estaduais), dos auto-governo escolha

representantes) e capacidade de auto administrao. Assim, caso uma PEC, embora no tente diretamente abolir o Estado Federal, o tornando unitrio, pretende que os

governadores sejam indicados pelo presidente da repblica. Ora, estar-se-ia modificando um dos elementos estruturais,

essenciais, do modelo federativo. Sobre esta PEC incide a vedao, trata-se de PEC tendente a abolir o Estado Federal. Ex2: PEC que, embora no tente abolir o voto direto, decida que os prefeitos das capitais sero eleitos pelas Cmaras Municipais. No h abolio do voto direto no Brasil, mas h violao da clusula ptrea.

O alcance da vedao da clusula ptrea maior do que o obtido por meio de uma leitura desatenta A vedao no incide apenas com a abolio dos institutos, bastando que a PEC seja tendente a aboli-los.

Clusulas ptreas I. Forma Federativa de Estado Forma de Estado Federao

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Forma de Governo Repblica Regime de Governo Presidencialista

*** A clusula ptrea no dispe expressamente de que a Repblica e o Presidencialismo no podero ser objeto de reforma constitucional. H aqui uma vedao implcita? No. Ainda assim, essa modificao no seria possvel em virtude da vinculao ao resultado do Plebiscito de 1993. Este Plebiscito questionava a respeito da escolha entre Repblica ou Monarquia, ou caso fosse decidido pela manuteno da Repblica, se esta seria presidencialista ou parlamentarista. O resultado do plebiscito foi pela manuteno da Repblica presidencialista Ora, houve definio do titular do poder constituinte maior o povo. Possui, portanto, carter vinculante. Tai deciso poder ser modificada, mas to somente mediante plebiscito ou referendo, nos quais o povo se manifesta, e no mediante emenda constitucional.

II. O voto direto, secreto, universal e peridico

Direito de voto X Direito de sufrgio Direito de sufrgio consiste na expresso de duas capacidades: capacidade eleitoral ativa e capacidade eleitoral passiva. A capacidade eleitoral ativa consiste no atributo da alistabilidade, o qual obrigatrio aos maiores de 18 anos, e facultativo queles entre 16 e 18 anos. Somente no momento da alistabilidade que a pessoa se torna cidad brasileira. A capacidade eleitoral passiva consiste no direito de ser votado consiste na elegibilidade. Esta capacidade somente tem incio aos 18 anos, quando possvel a candidatura a vereador.
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Direito de voto um direito instrumental, pois o voto o instrumento por meio do qual se exercita a capacidade eleitoral ativa (que apenas uma das capacidades do direito de sufrgio). 23/03/10 Voto direto na eleio indireta, os eleitores escolhem um colgio eleitoral, que pode ser o Congresso Nacional, por exemplo, e este colgio eleitoral escolhe o presidente da repblica. No Brasil, o voto precisa ser sempre direto, para toda e qualquer eleio. A previso constitucional que assim estabelece possui um fundamento histrico, o movimento das Diretas J. Existe apenas uma exceo regra das eleies diretas, trazidas pela redao original da CF (poder constituinte originrio): dupla e sucessiva vacncia dos cargos no poder executivo, ocorrendo a secunda vacncia nos dois ltimos anos do mandato

presidencial art. 79, 80 e 81 da CF.

O mandato do presidente de 4 anos, os quais so divididos em 2 binios. Dupla vacncia (vacncia tanto do presidente, quanto do vice) importante ressaltar que o vice presidente o nico sucessor do presidente (apto a completar o mandato faltante), e seu primeiro substituto. Os substitutos (presidente da Cmara, Senado e do STF) apenas assumem a presidncia interinamente.

Ocorrendo a dupla vacncia no primeiro binio do mandato de 4 anos, haver nova eleio, a qual se realizar da forma direta (o novo eleito no ter mandato prprio, podendo apenas completar o mandato j iniciado).

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Por outro lado, se a dupla vacncia ocorrer no segundo binio, assume o poder o presidente da Cmara. Haver eleio (em todo e qualquer caso de Supla vacncia haver eleio), a qual ser realizada de forma indireta, por meio do CN art. 81, 1. Os eleitos no tero mandato prprio, mas apenas podero completar o mandato anterior. A eleio indireta se justifica pelo fato de as eleies presidenciais serem muito custosas, praticamente movimentando toda a Justia Eleitoral e paralisando o Judicirio. Faltando pouco tempo para o trmino do mandato, no valeria a pena a realizao dessas eleies. Obs: Segundo o STF, essa regra no se submete ao princpio da simetria, mas sim autonomia do poder decorrente. Voto secreto O sigilo do voto a garantia da sua liberdade. O Cdigo Eleitoral estabelece que, ao votar, o eleitor o far em uma cabine indevassvel. Ou seja, no momento de manifestao poltica, esta deve ocorrer livremente, sem qualquer constrangimento que poderia advir se sua manifestao fosse perceptvel pelas aptides sensoriais de outros. O carter secreto do voto no pode ser suprimido ou restringido por emenda constitucional. Voto universal O acesso capacidade eleitoral ativa, que ocorre pelo alistamento eleitoral, aberto a todos os nacionais,

indistintamente, sem que haja qualquer discriminao. Existe uma faixa etria mnima, que decorre de um imperativo lgico idade para que o indivduo tenha uma capacidade mnima de discernimento.

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O art. 14 da CF fala em voto direto e secreto, e em sufrgio universal. O que seria universal? O sufrgio ou o voto? Trata-se de pura questo terminolgica. A universalidade do sufrgio repousa no fato de que uma das suas duas capacidades acessvel a todos os nacionais (capacidade eleitoral ativa). Na essncia, a universalidade do voto (que direito instrumental). Voto peridico A periodicidade do voto da essncia do sistema representativo da democracia. Ora, periodicamente deve ser dado veredicto de aprovao ou desaprovao dos representantes polticos. Isso significa que no pode haver investidura eleitoral vitalcia (pois isso impediria o direito peridico de voto). Ex: transformar inconstitucional. Importante mencionar que o Cdigo Eleitoral possui uma regra que estabelece ser o voto um direito e um dever. O no comparecimento no processo eleitoral, sem justificativa, implica na aplicao de uma sano (pelo descumprimento injustificado de uma sano). Existe princpio constitucional da obrigatoriedade do voto, ou esta somente uma regra infraconstitucional? Trata-se de princpio constitucional, previsto formalmente na CF. O art. 14, p.u, determina que o alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos. os ex-presidentes em senadores vitalcios

O princpio da obrigatoriedade do voto pode ser modificado por meio de emenda constitucional?
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SIM, no h impedimento constitucional. Existem, inclusive, diversas PECs em tramitao que pretendem transformar o voto em facultativo. Existe um princpio de lgica formal que estabelece que inclusio unus alterus exclusio, ou seja, se existem dois casos e apenas um includo, o outro fica logicamente excludo ( muito utilizado pelo mtodo lgico sistemtico-contextual). Por exemplo, a CF estabelece que existem trs esferas de normas, federal, estadual e municipal. Ao prever a Adin, faz previso de que esta cabvel apenas para as leis estaduais e federais, nada dizendo sobre as municipais. No se trata de esquecimento, mas de omisso intencional, o silncio eloqente do legislador.

A CF menciona 4 caractersticas do voto: direto, secreto, universal e peridico. Nada fala sobre o voto ser obrigatrio. Assim, o que no foi includo na clusula ptrea, porque foi dela intencionalmente excludo.

III. Princpio da separao de poderes Trata-se de principio to importante que vem previsto nas clusulas ptreas.

IV. Direitos e garantias individuais Inmeras vezes, a CF utiliza a seguinte terminologia: Direitos fundamentais so o gnero, o qual possui trs espcies: i) Direitos e deveres individuais e coletivos ii) Direitos sociais iii) Direitos polticos (que engloba tambm o captulo sobre a nacionalidade).
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A clusula ptrea se refere somente aos direitos e garantias individuais. Teria sido aqui utilizado o princpio da inclusio unus alterus exclusio? Trata-se de silncio eloqente do legislador?

O art. 5 se insere no captulo dos direitos individuais e coletivos. O inciso LXIX, que trata do MS, traz uma garantia individual (remdios constitucional), o qual no pode ser suprimido. O inciso LXX trata do MS coletivo. No se trata, portanto, de direito individual. Poderia este direito ser suprimido? No. O princpio inclusio unus alterus exclusio no absoluto, no se trata de uma panacia. Embora ele tenha uma aparncia intrnseca de uma concluso lgica, pode levar a resultados equivocados. Neste caso, a hermenutica exige o afastamento do inclusio unus alterus exclusio, pois prevalece outro princpio: princpio ligado ao raciocnio a forciori. Ou seja, se no se pode suprimir o direito individual, com mais razo no se pode suprimir o direito coletivo. 24/03/10 A argumentao a forciori aquela em que, se possvel o mais, com mais razo permitido o menos. Esta argumentao prevalece em relao ao inclusio unus alterus exclusio. Os direitos coletivos, por serem direitos de todos, pertencem a cada um individualmente. No teria sentido admitir sua supresso mediante emenda constitucional. Dessa forma, todo o rol do art. 5 est protegido pela clusula ptrea (e no apenas os direitos individuais).

Porm, o alcance da clusula ptrea, art. 60, 4, IV, se restringe ao rol do art. 5? No. H outros direitos esparsos no texto constitucional (fora do art. 5) que sero qualificados como direitos

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individuais para o fim especfico de receber proteo da clusula ptrea. Tais direitos foram reconhecidos pelo STF. So os chamados direitos anlogos, ou seja, so semelhantes ao direitos individuais do art. 5.

Importante mencionar dois precedentes sobre o assunto: - O art. 150 da CF traz as limitaes ao poder de tributar. No inciso III, b, h proibio da cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (princpio da anterioridade tributria). A EC 03/93, em seu art. 2, determinou que a Unio poder instituir, nos termos de uma Lei Complementar, um imposto sobre a movimentao ou transmisso de valores e crditos, e direitos de natureza financeira (deveria viger somente at o final de 1994, o que no ocorreu). Foi institudo, mediante TC, o antigo IPMF, tendo seu nome modificado para CPMF posteriormente. O objetivo era a vinculao de sua receita sade pblica, o que foi desvirtuado com o passar dos anos. A EC estabelecia, ainda, que ao imposto em questo no se aplicaria o art. 150, III, b, ou seja, ele poderia ser cobrado no mesmo exerccio financeiro.

A confederao nacional do comrcio props Adin em relao a essa norma alegando que a excluso da incidncia do art. 150, III, b seria inconstitucional, por violar clusula ptrea. O argumento era de que a garantia do contribuinte, expressa pelo princpio da anterioridade tributria, seria uma garantia individual, que embora estivesse fora do rol do art. 5, deveria restar protegida. O STF concordou com esta argumentao, aceitando pela primeira vez a existncias de direitos anlogos.
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O art. 16 da CF trata do princpio da anterioridade ou anualidade no processo eleitoral. Determina que, se uma lei alterar o processo eleitoral, ela entrar em vigor na data de sua publicao, mas no poder ser aplicada a eleio que ocorra at um ano aps a data de sua vigncia. O CN, por meio de emenda constitucional, pretendeu contornar este entendimento, para que fosse aplicada regra sobre processo eleitoral desde logo. Esta questo foi submetida ao STF, que entendeu que a regra prevista no art. 16 uma garantia do cidado. Assim, por ser uma garantia individual, possui proteo pelas clusulas ptreas, embora prevista fora do art. 5.

H possibilidade de supresso de direitos sociais por emenda constitucional? Os direitos sociais constituem gnero, do qual os direitos dos trabalhadores so uma espcie (eles integram os direitos sociais). Ora, a educao, sade, alimentao, etc., so todos direitos sociais. No art. 7 esto previstos direitos da classe trabalhadora, frutos de grandes conquistas ao longo dos anos. Poderia a classe social, pelo fundamento do custo Brasil, pressionar o CN para que este suprima algum dos direitos da classe trabalhadora? De acordo com o inclusio unus alterus exclusio, se fosse inteno do constituinte a proteo dos direitos sociais pela clusula ptrea, bastaria sua incluso na redao do inciso IV. Trata-se de silncio eloqente do constituinte? O art. 7, XXIX, antes da EC 28/2000, trazia uma forma de clculo mais favorvel dos direitos trabalhistas dos empregados rurais. As
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alneas que assim previa foram suprimidas, ou seja, esse direito trabalhista dos rurais foi suprimido. Quando esta EC sobreveio, o Partido Verde props ao direta de inconstitucionalidade, a qual est pendente de julgamento no STF. O problema que, esta Adin, em sua causa de pedir, no enfrenta diretamente esta questo (da impossibilidade do poder de reforma neste caso), mas argumenta em torno do direito adquirido. Poderia o STF, nesta Adin, acolher o pedido de inconstitucionalidade por razo diversa (no controle abstrato, o STF se vincula to somente ao pedido, e no causa de pedir). Aguarda-se a deciso do STF. Porm, essa questo envolve grande carga poltica. Se essa supresso for admitida, for entendida como possvel, ser preciso trabalhar com a idia de que a classe empresarial poder pressionar o CN a suprimir tantos outros direitos sociais. Como no h deciso do STF at ento (sobre a possibilidade de supresso dos direitos sociais), preciso analisar os argumentos favorveis e contrrios. Vejamos:

Supresso de direitos sociais por emenda constitucional: i) Possibilidade Por aplicao do inclusio unus alterus exclusio a supresso de direitos sociais por EC seria possvel. Ora, se existem trs espcies de direitos fundamentais, e apenas uma destas foi includa na proteo das clusulas ptreas, as outras duas (direitos sociais e polticos) teriam sido intencionalmente excludas. Importante notar que o art. 60, 4, II, traz proteo a alguns direitos polticos. Assim, se o constituinte incluiu todos os direitos individuais e parte dos direitos polticos, de maneira expressa, o que ali
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no foi previsto foi intencional (no havendo proteo dos direitos sociais por clusula ptrea).

H o precedente da EC 28/2000 (pendente de julgamento) Os doutrinadores que defendem este entendimento esto defendendo a flexibilizao das regras, a adequao das normas realidade ftica (a qual s possvel pela admisso de sua alterabilidade). Crtica: Os direitos sociais no se restringem aos direitos dos trabalhadores. Assim, por essa premissa, a educao, que dever do Estado, poderia ser suprimida.

ii)

Impossibilidade Os que sustentam a impossibilidade de supresso de direitos sociais por EC alegam que a expresso direitos e garantias individuais, prevista no inciso IV, padece de lacuna de formulao. Utilizam o Lex minus dixit, quam voluit a norma disse menos do que pretendia dizer. A inteno do constituinte no seria a de restringir

exclusivamente a proteo a uma das espcies de direitos fundamentais (ora, o STF inclusive reconheceu a existncia dos direitos anlogos).

Em razo da ligao dos direitos fundamentais dignidade da pessoa humana, a expresso direitos individuais no deveriam ser entendidas de maneira restrita, mas sim ara englobar todos os direitos fundamentais que possuem relao
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com a dignidade da pessoa humana. A expresso deve ser entendida com um sentido transcendente, que ultrapassa sua literalidade.

O princpio da dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica, previsto no art. 1, III. Logo em seguida, os valores sociais do trabalho so apresentados como outro dos fundamentos do Estado (o que d aos direitos trabalhistas uma importncia ainda maior). No seria possvel permitir que uma emenda constitucional modificasse os direitos sociais, entre eles os direitos

trabalhistas (argumento lgico sistemtico, que se justifica pelo fato de a CF, em vrios momentos, pecar na utilizao dos termos). Por tal razo, no se pode aplicar o inclusio unus alterus exclusio, pois se chegaria a um absurdo.

Por este argumento, a EC 28/2000 inconstitucional. 30/03/10 H possibilidade de uma emenda constitucional estender a pena de morte a casos no previstos na CF? O art. 5, XLVII, a, traz uma hiptese em que possvel a pena de morte no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, na forma do art. 84, XIX. No basta haver de fato uma guerra. exigida uma situao jurdica: o Estado de beligerncia, ou seja, a guerra deve ter sido formalmente declarada pelo presidente da repblica. Alm disso, conforme o inciso XIX do art. 84, a guerra deve ser externa e em legtima defesa (no pode ser de iniciativa do Brasil, como, por exemplo, uma guerra de conquista).

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A declarao de guerra um ato complexo, que depende da autorizao do CN e da declarao formal de guerra pelo Congresso Nacional. Estando o CN no intervalo das sesses legislativas, depender de referendo do CN. A pena de morte apenas ser possvel se o Brasil estiver em Estado de Beligerncia. A imposio da pena de morte, assim como a imposio de toda e qualquer pena, deve obedecer mais um pressuposto: deve estar preenchido o requisito da tipicidade, ou seja, a conduta a ser apenada com morte dever estar descrita em lei legalidade penal (anterior prtica da conduta principio da anterioridade penal). Existe lei vigente que determina a pena de morte (a qual possui aplicao subordinada ao pressuposto da guerra declarada), o Cdigo Penal Militar (Decreto lei 1001/69). O CPM possui estrutura semelhante a do CP, se dividindo em parte geral e parte especial (com definio dos crimes em espcie). A parte especial diferente do CP, pois se subdivide em duas grandes partes: crime militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra. Por exemplo, o militar que foge ou que incita a fuga na presena do inimigo, durante guerra, apenado com pena de morte. Tecnicamente, existe tipicidade da pena de morte. Porm, ela no eficaz, e somente o ser quando houver uma guerra declarada. A execuo da pena de morte, no Brasil, realizada por fuzilamento (regulamentado no CPPM).

Considerando que a CF prev que no haver pena de morte, trazendo uma nica exceo (guerra declarada), poderia ser objeto de deliberao no CN uma PEC ampliando as hipteses de pena de morte (extenso da exceo)? Por exemplo, prevendo pena de morte para crimes hediondos?
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NO. Ora, o art. 5 protegido pela clusula ptrea, que traz como um dos direitos e garantia individuais a vida, e o direito de no sofrer pena de morte, exceto na situao ali prevista.

Mas e se a PEC condicionasse a deliberao do CN a um anterior plebiscito? Ou seja, o eleitorado se manifestar sobre a extenso da pena de morte seria isso possvel? Na prtica, o CN j deliberou sobre a pena de morte algumas vezes, mediante apresentao de PEC condicionada a plebiscito. Na ltima vez, com a apresentao da PEC mesa da Cmara dos Deputados, este proferiu despacho ordinatrio, encaminhando-a CCJ (que analisar a constitucionalidade da PEC). Deputados que no concordavam com o objeto do PEC entram no STF com mandado de segurana, para que seja sustado o procedimento de deliberao da PEC, por violao de regra constitucional. Tais deputados alegam que lhes foi obstado o devido processo legal, dentro de sua prpria casa. Ora, segundo o art. 60, 4, a proposta tendente a abolir clusula ptrea no ser sequer objeto de deliberao. No momento em que o presidente da mesa despachou CCJ, nem indeferir, abriu possibilidade de deliberao da CCJ (no se fala em aprovao, mas em mera deliberao). O ministro relator do STF no concedeu a liminar, pedindo informaes autoridade coatora (mesa da cmara dos deputados). A CCJ se reuniu e declarou a PEC inconstitucional antes de qualquer deciso do STF, sendo a PEC encaminhada ao arquivo. O presidente da mesa informou ao STF sobre o arquivamento da PEC. O ministro relator, ento, extinguiu o processo de MS sem julgamento de mrito por falta de interesse processual, em razo de fato superveniente.

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Porm, tratava-se de uma PEC diferente, que condicionava a deliberao do CN ao plebiscito. A discusso reside na

superabilidade da vedao da clusula ptrea condicionada ao plebiscito. H dois entendimentos: 1. Ainda que haja plebiscito, no poder haver PEC ampliando as hipteses de pena de morte. Isso porque no existe, na clusula ptrea, nenhuma ressalva expressa quanto possibilidade de um plebiscito limitar as limitaes ali impostas. Alm disso, a clusula ptrea da CF contm os elementos fundamentais da sua identidade histrica, que no podem ser superados por uma consulta plebiscitria, que criaria situao de instabilidade. O eleitorado, manipulado por algum, poderia ser levado a contrariar a identidade histrica Gilmar Mendes.

Tanto que, o parecer da CCJ no caso h pouco citado se fundamenta nesta posio de Gilmar Mendes. 2. H quem entenda que, havendo plebiscito, poder emenda constitucional ampliar as hipteses de pena de morte. Este entendimento se baseia na idia de soberania popular. Sendo o povo titular de um poder maior, ele dever ser apto a express-lo. O povo soberano, e se expressa por meio do eleitorado. Um dos instrumentos por meio dos quais o povo expressa sua vontade poltica o plebiscito. No h nenhuma matria que possa ser suprimida soberania popular. PEC pura e simples no seria possvel para ampliar as hipteses de pena de morte, mas PEC antecedida de plebiscito seria perfeitamente possvel.

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Quanto inexistncia se ressalva expressa, entendem ser esta desnecessria, pois o art. 1 da CF j prev a soberania do povo.

H possibilidade de reduo da imputabilidade penal mediante EC? O CP, h mais de 50 anos, prev que a imputabilidade penal se inicia aos 18 anos. Esta regra foi constitucionalizada por meio da CF/88 (juntamente com outros vrios princpios do direito penal). Atualmente, esta regra est prevista no art. 228 da CF. Assim, para alterar a imputabilidade penal no CP, preciso anteriormente alterar a CF. A CCJ j analisou PEC nesse sentido, a considerando

constitucional (PEC pura e simples, ou seja, no sujeita a plebiscito). H defensores nos dois sentidos: 1 posio: Aqueles que defendem a impossibilidade de reforma do art. 228 entendem que o princpio trazido neste artigo deve ser considerado um dos direitos anlogos, ou seja, direitos individuais que esto esparsos no texto constitucional, mas que se qualificam como direitos individuais para o fim de receber proteo da clusula ptrea. Essa Teoria dos direitos anlogos j foi, conforme anteriormente estudado, consagrada pelo STF. 2 posio: Aqueles que entendem pela admissibilidade da reforma do art. 228 argumentam que todos os princpios relacionados ao direito penal esto previstos no art. 5 da CF. Assim, caso a regra do art. 228, que veicula mais um dos princpios em matria penal, estivesse prevista em um dos incisos do art. 5, a PEC seria impossvel.

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Um dos precedentes do STF quanto aos direitos anlogos trata de garantia tributria, que uma regra que no teria como ser prevista no art. 5, por meio de uma anlise lgica. O mesmo se pode dizer sobre o princpio da anualidade eleitoral (art. 16), reconhecido como direito anlogo. Os princpios eleitorais e os princpios tributrios tm lugar prprio na CF. A norma do art. 228, por sua vez, poderia perfeitamente ser inserida no art. 5 da CF. Se o constituinte, sabendo disso, a colocou em outro local da CF, deixou clara a inteno de no tornar esta regra imutvel. Ou seja, o constituinte no quis engessar a regra (entendeu que, talvez, com o passar dos anos, fosse conveniente alguma alterao na regra da imputabilidade). 31/03/10 Poder revisional (poder constituinte de reviso) O art. 3 do ADCT trouxe a necessidade de realizao de uma reviso da constituio, mediante regras muito mais simples do que as previstas para as emendas constitucionais (flexibilizao da reforma constitucional exigia apenas maioria absoluta). Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso

unicameral.

Previu, ainda, que esta reviso, por maioria absoluta, seria realizada em sesso unicameral (deputados e senadores votando juntos, como se fossem de uma nica casa). Assim, eventuais dficits de votao em uma casa poderiam ser compensados por eventual supervit da outra (o

procedimento da reviso constitucional era muito mais flexvel do que aquele previsto para as emendas constitucionais).

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A razo de ser da regra do art. 3 facilmente extrada quando utilizado o mtodo lgico-sistemtico ou contextual, o qual parte da premissa de que nenhum dispositivo da CF um meteorito no espao, sempre fazendo parte de um sistema harmnico e lgico. A leitura conjunta do art. 3 do ADCT, juntamente com o art. 2, fica clara a razo de ser da previso da reviso. Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. (Vide emenda Constitucional n 2, de 1992) 1 - Ser assegurada gratuidade na livre divulgao dessas formas e sistemas, atravs dos meios de comunicao de massa cessionrios de servio pblico. 2 - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituio, expedir as normas regulamentadoras deste artigo.

O art. 2 previa a realizao de um plebiscito, que poderia alterar a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo). Caso alguma dessas modificaes fosse realizada, como por exemplo o retorno Monarquia, de nada serviria a CF/88, tipicamente republicana. Caso houvesse apenas para o a modificao do regime de governo diversas presidencialista, parlamentarista, ainda assim

modificaes teriam de ser feitas na CF. A reviso constitucional foi prevista exatamente para reorganizar a CF caso houvesse alguma dessas modificaes previstas no art. 2. Importante lembrar que o art. 3 do ADCT, assim como o art. 2, so normas originrias da CF/88. Doutrina argumentava que a instalao da Assemblia Revisional, com poderes constitucionais flexibilizados, estaria condicionada ao resultado alterador do plebiscito. Logicamente, caso o resultado fosse no alterador,
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mas totalmente mantenedor do status quo, a Assemblia Revisional no seria instalada (posio absolutamente pacfica na doutrina). O resultado do plebiscito foi mantenedor. Ainda assim, no dia 5 de outubro de 1993, o CN foi investido do poder de alterar a CF pelo procedimento flexibilizado previsto no art. 3 do ADCT. Alguns deputados e senadores, contrrios instalao da Assemblia Revisional, se socorreram do STF, mediante impetrao de MS (por violao de direito subjetivo), para considerar que, no havendo resultado alterador, no teria que ser instalada a Assemblia Constitucional. Por razes polticas, o STF nega o MS e estabelece a validade da instalao da revisional. O STF interpretou o art. 3 do ADCT pelo mtodo interpretativo mais pobre existente: o mtodo de interpretao literal ou gramatical (o art. 3 aduz que a reviso ser realizada, de modo que o STF entendeu que assim deveria ser feito). Ignorou, portanto, a existncia do art. 2 do ADCT, e confrontou o entendimento de toda a doutrina. Instalada essa revisional, estaria ela submissa as limitaes materiais da clusula ptrea? SIM, de acordo com entendimento do STF (ora, trata-se de poder constitudo pelo constituinte originrio, o qual deve ser submisso s limitaes da clusula ptrea. Aps a realizao da reviso constitucional, a eficcia do art. 3 est exaurida. Foram realizadas seis emendas revisionais (mediante procedimento simplificado).

Processo histrico das alteraes da CF Caso o CN pretendesse alterar a CF desde logo, poderia t-lo feito (no seria necessrio aguardar a data da reviso, em 1993). Tanto que, na data da revisional, j haviam sido promulgadas 4 emendas constitucionais (no havia qualquer limitao temporal) A revisional foi responsvel pela produo das seis emendas

constitucionais de reviso (a primeira foi editada em 1 de maro de 1994,

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e as outras cinco foram promulgadas em 7 de junho de 1994). Aps isso, a Assemblia Revisional se dissolveu. Todas as emendas constitucionais editadas posteriormente revisional respeitaram a rigidez prevista na CF. Por seguirem tal procedimento, seguiram a numerao nas emendas constitucionais tpicas (EC n 5 foi promulgada em 1995, ou seja, posteriormente ECR n6). H, portanto, as emendas constitucionais promulgadas pelo procedimento ordinrio, e as seis emendas constitucionais de reviso (atualmente, totalizam 70 emendas a ltima EC foi a de n 64, promulgada em 4 de fevereiro de 2010).

Nas emendas constitucionais de reviso h apenas uma coluna de assinaturas (sesso unicameral, presidida por uma nica mesa). Nas emendas ordinrias, promulgadas pela mesa da cmara e pela mesa do senado federal, h duas colunas (uma referente a cada mesa).

FENMENO DA RECEPO CONSTITUCIONAL A supervenincia de uma nova Constituio produz um fenmeno: a abrogao da Constituio anterior, ou seja, sua revogao total. Na vigncia da Constituio anterior, so editadas inmeras leis (mecanismo jurdico infraconstitucional), as quais encontravam, na sua compatibilidade com a constituio ento vigente, seu fundamento de validade e eficcia. Ou seja, a Constituio serve de base, de fundamento de validade para todo o Ordenamento Jurdico infraconstitucional. Nesse contexto, surgindo uma nova Constituio, as normas

infraconstitucionais perdem seu fundamento de validade e eficcia. Isso no significa que o CN tenha que, com a promulgao de nova Constituio, reelaborar novamente as normas infraconstitucionais, graas ao fenmeno da recepo constitucional.

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As leis anteriores nova Constituio, que se mostrem materialmente compatveis com ela, so por ela recebidas, recepcionadas, passando a encontrar na sua compatibilidade com a nova Constituio um novo fundamento de validade e de eficcia.

Por exemplo, caso a Constituio anterior estabelecesse que o casamento civil dissolvel, na forma da lei. A lei X disciplinava o divrcio e seu procedimento. Quando promulgada, esta lei se mostrava em absoluta conformidade com o texto constitucional. Sobrevm nova CF, a qual traz a mesma previso de dissolubilidade do casamento. Atravs da nova norma constitucional, a Lei X se mostra com ela compatvel, sendo ento recepcionada, continuando vigente e eficaz (possui agora como fundamento de validade e eficcia a nova constituio). Caso a nova CF previsse que o casamento civil indissolvel (passando este a ser o princpio constitucional), a Lei X no ser recepcionada (embora estivesse em exata conformidade com a Constituio da poca de sua edio). No ocorre aqui inconstitucionalidade superveniente, ou seja, uma lei no se torna constitucional. Havendo vcio de inconstitucionalidade, ele sempre ser congnito (a lei nasce constitucional ou inconstitucional a constitucionalidade aferida no momento de sua promulgao). No existe inconstitucionalidade superveniente no Brasil. Aquilo que no recepcionado pela nova CF revogado (no recepo = revogao). absolutamente possvel que uma lei seja revogada pela CF, uma vez que esta revogao decorre do princpio da continuidade a forciori (com mais razo). Ora, se lei posterior pode revogar lei anterior (quando o diz expressamente ou quando regulando a mesma matria, se mostra incompatvel com ela) tambm pode a CF revogar leis.

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Fenmeno da recepo constitucional o fenmeno que assegura a preservao, a continuidade do Ordenamento Jurdico anterior nova Constituio que com ela se mostre materialmente compatvel. No Brasil, o vcio de inconstitucionalidade de uma norma, se existente, ser sempre congnito (no existe inconstitucionalidade superveniente). Isso porque a constitucionalidade de uma norma aferida no momento de sua promulgao, e em face da Constituio ento vigente neste momento. O STF construiu jurisprudncia no sentido de que a ADPF (argio de descumprimento de preceito fundamental) um instrumento adequado para se declarar, em abstrato, se uma lei foi ou no recepcionada. Houve, portanto, ampliao da aplicao deste instrumento. O mais importante julgamento foi em relao Lei de Imprensa, anterior a 1988, criada durante a ditadura. O STF julgou a ADPF procedente, entendendo pela no recepo desta lei em 2009. Isso no significa que esta lei seja inconstitucional (embora muito se fale nesse sentido na mdia), mas to somente declarou a sua no recepo, ou seja, sua revogao pela nova ordem constitucional, por ser com ela materialmente incompatvel. 06/04/10 Este fenmeno se coloca em pauta toda vez que sobrevm uma emenda constitucional. Ora, se uma EC altera a redao de determinada regra constitucional, com sua entrada em vigor ocorre o fenmeno da no recepo das normas incompatveis com a nova redao da norma. Foi exatamente o que ocorreu com a EC que trouxe a reforma do sistema previdencirio (no qual as leis ou dispositivos em desconformidade com o novo sistema recepcionadas). O Bloco Formal de Constitucionalidade se estendeu, pois os tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados sob o procedimento das emendas constitucionais, so considerados normas constitucionais. Dessa
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constitucional previdencirio foram revogadas no

forma, a supervenincia destes tratados implica na necessidade de adequao das leis anteriores ao tratado com as regras nele previstas. As normas infraconstitucionais incompatveis com tal tratado so tambm consideradas no recepcionadas. O fenmeno da recepo assegura a preservao do Ordenamento Jurdico vigente durante a Constituio anterior, e que com a nova Constituio no se mostre incompatvel.

Decretos-leis Na vigncia da CF/69 existia uma espcie normativa chamada Decreto Lei o qual era promulgado pelo Presidente, em determinadas matrias, com fora de lei e com vigncia e eficcia imediatas. O CN possua um prazo para deliberar a respeito, podendo aprovar ou rejeitar o Decreto Lei. Caso tal apreciao no fosse realizada no prazo fixado, o Decreto Lei era considerado tacitamente aprovado (aprovao por recurso de prazo). Inmeras vezes este instrumento foi utilizado pelo Presidente da Repblica (o ltimo foi editado em 3 de outubro de 1988). Na Assemblia Constituinte da CF/88, havia consenso de que o decreto Lei era uma reminiscncia da ditadura, o qual no mais existiria na nova CF. Assim, ficou estabelecido que, a partir de 5 de outubro de 1988, no mais existiriam os Decretos Leis (espcie normativa extinta). Porm, no dia da promulgao da nova CF havia pelo menos 1000 decretos-leis vigentes e eficazes, sobre as mais variadas matrias. Tais decretos-leis foram recepcionados ou no, na medida exclusiva de sua compatibilidade material com a nova CF. A causa da no recepo incompatibilidade material, no possuindo nenhuma relao com o aspecto formal. A forma irrelevante no fenmeno da recepo. Assim, inmeros decretos leis permaneceram vigentes e eficazes, entre eles o Decreto-Lei 201/1967, que enumera os crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores (foi recepcionado pela CF/88).
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Atualmente, para revogar ou alterar algum dispositivo previsto em decretolei, dever ser utilizada a espcie normativa prevista pela CF como apta para tanto (para tratar de tal matria). No tocante ao exemplo em questo, somente lei pode alterar matria penal. Assim, a Lei 9504/97 e a Lei 10028/00 alteraram especificamente alguns artigos do Decreto Lei 201.

Matria Penal matria restrita espcie normativa lei. Porm, o CP no uma lei, mas sim um Decreto-Lei. Na poca, a CF/34 foi substituda pela CF/37 (golpe de Estado de GV), sendo instaurado o Estado Novo (ditadura), outorgando a carta de 1937, e fechando o CN por longos anos (at o restabelecimento do Estado de direito, com a CF/46). Estando o CN fechado durante todos esses anos, quem legislava era o Poder Executivo, no caso a vontade unipessoal de Getlio Vargas. Na vigncia da Carta de 1937, o presidente legislava por meio de um instrumento que tambm se chamava Decreto-Lei tanto que o CP o DL 2848. Importante citar os DLs 3688 (Lei das Contravenes Penais), 5452 (CLT) e 9914, todos do incio da dcada de 40. Com o advento da CF/46, os decretos-leis existentes foram recepcionados, na medida exclusiva de sua compatibilidade material com a CF/46.

Outro exemplo a Nova Lei de Falncias, que revogou o antigo Decreto-Lei que trazia normas sobre falncias, e vigorou at 2005.

Portanto, percebe-se que o aspecto formal da espcie normativa no empecilho ao fenmeno da recepo.

Primeiramente, importante diferenciar lei ordinria e lei complementar. H duas espcies de diferenas:
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i)

Diferenas de forma O procedimento de aprovao de lei complementar e muito mais difcil, mais rgido, do que o de elaborao de lei ordinria.

ii)

Diferenas de matria Lei complementar somente cabvel em matrias assim

reservadas pela CF (matrias de presumida importncia h reserva de campo prprio para as LCs) No texto da CF, o termo lei utilizado sem nenhum adjetivo se refere lei ordinria. No havendo referncia competncia para sua edio, trata-se de lei federal (competncia da unio). Existe a previso do termo lei ordinria no texto constitucional? SIM. O art. 59 da CF traz como nome oficial da espcie normativa como sendo lei ordinria. Tal nomenclatura se repete algumas vezes ao longo do texto constitucional, em momentos no qual o constituinte visa diferenciar lei ordinria de lei complementar, de forma a tornar tais diferenas bastante perceptveis. A lei complementar, por sua vez, sempre possui esta nomenclatura expressa. Na vigncia da CF/69, uma determinada matria, no caso as normas gerais de organizao do MP dos Estados, era reservada lei complementar. Ora, o MP de cada Estado possui lei orgnica estadual prpria. Acima das leis de organizao estaduais, existe uma lei federal (de padronizao), que a elas se sobrepe: Lei de Normas Gerais de Organizao dos MPs dos Estados (a qual deveria ser veiculada por meio de LC), tanto que em 1981 sobreveio a LC 40/81. Essa data muito importante, pois no incio dos anos 80, com o incio da abertura do Estado democrtico, o MP era bem organizado somente em alguns estados da federao (SP, RS). Na grande maioria dos Estados da
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Federao, a estrutura de carreira do MP era absolutamente insipiente (sem uma estruturao organizada de uma carreira) o que criava a figura do promotor de justia ad hoc, tendo em vista a falta de promotores. Com a LC 40/81 (lei de padronizao), tomado o modelo de organizao do MP de SP (o mais avanado na poca), passando a adot-lo como modelo a ser obrigatoriamente aplicado a todos os Estados da Federao. Tal lei, ainda, vedou o exerccio de funes prprios do MP por pessoas estranhas instituio. Assim, os Estados mais atrasados na organizao do MP tiveram que se organizar rapidamente, se adaptando LC 81/40. Dessa forma, em poucos anos o MP se estruturou de maneira bastante eficiente em todos os Estados, o que propiciou um movimento poltico conjunto de todos os Estados da Federao (por meio da Confederao Nacional dos Promotores, entre outros). Essa fora poltica culminou no dia 5 de outubro de 1988, com a promulgao da CF, que trouxe em seu texto um rol de prerrogativas e atribuies ao MP, sendo que o Brasil o nico pas do mundo a trazer tal previso em norma constitucional (graas importante atuao da Confederao Nacional dos Promotores).

Com o advento da CF/1988, a lei de padronizao dos Ministrios Pblicos Estaduais no foi mais prevista como sendo matria reservada lei complementar (o que fazia concluir que seria matria de lei ordinria). O MP argumentou contra isso, alegando que se as Constituies Estaduais prevem que as leis orgnicas estaduais sejam leis complementares, o mesmo deveria ocorrer com a Lei Orgnica Federal. Tal argumentao no foi aceita pelo CN, tendo sido publicada a Lei 8625/93 (lei ordinria), que veio a substituir a LC 40/81. Assim, uma lei ordinria revoga uma lei complementar. Trata-se de revogao vlida, pois a LC 40/81 teve seus dispositivos recepcionados na medida de sua compatibilidade material com a nova CF (1988). Porm, no
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momento da recepo, esta lei ganha a essncia que a nova norma constitucional lhe imprime, o que no caso era a natureza de lei ordinria. Aps a CF/88, a LC 40/81 somente era complementar em seu rtulo, em sua epgrafe, mas na essncia se tratava de lei ordinria. Portanto, a Lei 8625/93 revogou lei ordinria, pois a LC 40/81, com o novo fundamento de validade, a CF/88, era lei ordinria em sua essncia.

O aspecto formal teria alguma relevncia se a situao fosse oposta, ou seja, se com a nova CF fosse exigida espcie normativa mais rgida do que a na qual a lei anterior foi elaborada? A Lei 5172/66 (CTN), elaborada na vigncia da CF/46, que tratava de normas gerais em matria tributria, no era matria reservada lei complementar (at porque tal espcie normativa sequer existia). Com o advento da CF/1967/1969, ficou estabelecido que normas gerais em matria tributria seriam matria reservada lei complementar. O mesmo foi previsto na CF/88 (art. 146). Ainda assim, o CTN foi recepcionado pela CF/67/69, o que demonstra que o aspecto formal absolutamente irrelevante para determinar o fenmeno da recepo (ainda que seja exigida espcie normativa formalmente mais rgida). O CTN foi recepcionado na medida de sua compatibilidade material. No momento do fenmeno da recepo, esta confere norma a natureza que a nova CF lhe imprime. Assim, na essncia, as normas gerais tributrias previstas no CTN passaram a ter essncia de normas complementares (e no ordinrias). Tanto que, para alterar tais normas, seria necessria LC (foi o que ocorreu com a CL 104/2001 e 118/2005). Conclui-se, portanto, que para o fenmeno da recepo se analisa somente o aspecto material da norma, sendo o aspecto formal absolutamente irrelevante. 07/04/10

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EFICCIA

JURDICA

DAS

NORMAS

CONSTITUCIONAIS

SUA

APLICABILIDADE Havia uma doutrina clssica, ao tempo de Rui Barbosa, que alegava que as normas constitucionais seriam enquadrveis em um de dois grandes grupos: normas auto-aplicveis ou normas no auto-aplicveis. Tal doutrina era consagrada, mas acabou por sofrer um processo de reviso, que modificou a diviso das normas constitucionais quanto aplicabilidade (trata-se de teoria superada). A partir do trabalho de Jose Afonso da Silva (Da aplicabilidade das Normas Constitucionais), passou a prevalecer a idia de que todas as normas constitucionais, sem exceo, so aplicveis. Isso porque so dotadas de eficcia jurdica, ou seja, capacidade para a produo de efeitos no mundo jurdico. Embora todas sejam aplicveis, h um grau nessa eficcia (chamado por MHD de gradualismo eficacial). Assim, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais, em primeiro lugar, em dois grandes grupos: 1. Norma constitucional com eficcia jurdica plena 2. Norma constitucional com eficcia jurdica limitada possvel que ambas as espcies possuam eficcia jurdica, ou seja, produzem efeitos no mundo jurdico. O art. 7, CF, enumera, dentre os direitos sociais, os direitos dos trabalhadores. Vejamos o inciso XI: XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;

Esta norma possui eficcia jurdica limitada, pois tal norma, por si s, no era capaz de produzir todos os efeitos jurdicos esperados (havia necessidade de edio da lei citada no artigo). A norma jurdica possui necessidade de ser completada, integrada, pela edio da lei.
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A norma de eficcia limitada precisa de interpositio legislatoris, ou seja, precisa da interposio da atuao do legislador. Neste exemplo especfico, a Lei 10101/2000 integrou a norma do art. 7, XI, dando a esta norma plenitude de efeitos jurdicos. Norma de eficcia limitada aquela que no contm, por si s, todos os elementos necessrios e suficientes para a produo da integralidade dos efeitos que dela se espera. A norma de eficcia plena, por outro lado, aquela dotada de todos os elementos necessrios e suficientes para sua aplicao direta, imediata e para a produo imediata de todos os efeitos que dela se espera (prescindindo de toda e qualquer edio legislativa para tanto). possvel citar como exemplo o art. 1, caput, CF, que estabelece o pacto federativo e sua indissolubilidade, pois foi capaz de produzir todos os efeitos esperados sem nenhuma interposio do legislador.

Para comprovar esta teoria, preciso comprovar que as normas jurdicas de eficcia limitada so aptas a produzir efeitos jurdicos ainda que antes da supervenincia da lei integradora (pois a teoria alega que todas as normas jurdicas possuem eficcia jurdica). Ora, tanto produzem efeitos jurdicos, que as normas de eficcia limitada so capazes de causar a no recepo / revogao de leis anteriores nova CF, que com ela no estejam materialmente compatveis. Assim, tais normas, ainda que possuam eficcia limitada, produzem desde logo, por si s, antes da integrao, dois efeitos jurdicos: a) Efeito revogador: todas as normas constitucionais produzem imediatamente efeito revogador da normatividade infraconstitucional anterior que se mostre com ela colidente (o que ocorre antes da lei que disciplina a norma, apenas com a promulgao da CF); b) Efeito paralisante (nomenclatura do STF): condiciona, direciona a atuao legislativa futura (que no pode atuar em desconformidade

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com a norma constitucional, ainda que a lei integradora ainda no tenha sido editada

Assim, fica demonstrado que todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica, ou seja, possuem capacidade de produo de direitos no mundo jurdico, ainda que sejam normas de eficcia limitada cuja norma integradora ainda no tenha sido editada. Muitos manuais falam que a norma constitucional de eficcia jurdica plena possui aplicabilidade imediata, ao passo que a norma constitucional de eficcia jurdica limitada possui aplicabilidade mediata. Porm, acabou de ser demonstrada a aplicabilidade imediata da norma de eficcia limitada (os manuais possuem uma falha terminolgica, portanto). O que tais manuais deveriam dizer que as normas de eficcia plena possuem aplicabilidade integral imediata, enquanto que as normas de eficcia limitada possuem aplicabilidade integral mediata. A imediatidade deve ser discutida no tocante integralidade dos efeitos (pois toda norma constitucional produz algum efeito jurdico desde logo, mas dependendo da espcie, no produzir todos eles). As normas de eficcia limitada, embora produza efeitos imediatamente, no produzir todos eles (pois, para isso, dependem de lei integradora). A Teoria acima citada deve ser atualizada, em face do moderno direito constitucional. Jos Afonso da Silva, para tanto, dividiu as normas constitucionais em: 1. Normas constitucionais de eficcia plena 2. Normas constitucionais de eficcia limitada 3. Normas constitucionais de eficcia contida / redutvel Imagine-se uma norma constitucional que estabelece determinada

proibio, para que se respeite o princpio da dignidade da pessoa

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humana. Em face desta norma, no poderia, em princpio, lei ordinria criar uma exceo a tal proibio. O art. 5, LVIII, determina que quem for civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Percebe-se que esta norma traz uma proibio. Porm, a prpria norma constitucional autoriza que a lei crie excees quela proibio. Essa frmula possui um nome tcnico em doutrina: clusula expressa de redutibilidade. Trata-se de clusula que autoriza que a lei ordinria excepcione princpio constitucional, reduzindo ento o alcance da norma constitucional, ou seja, contendo sua eficcia. A Lei 10054/2000 estabelecia que o civilmente identificado com

documento original no seria submetido identificao criminal, exceto quando houver fundada suspeita de que o documento seja falsificado ou adulterado, se constar dos registros policiais o uso de outros nomes, etc. Trouxe seis excees. Esta lei era vlida, uma vez que foi editada em face de uma norma constitucional de eficcia jurdica contida. Assim, seria possvel argumentar que a redutibilidade de norma constitucional estaria vinculada clusula expressa de redutibilidade. Mediante tal raciocnio, se chegaria ao pensamento contrrio, de que norma constitucional sem clusula expressa de redutibilidade seria irredutvel. Este pensamento no correto. No se pode condicionar a validade da exceo na existncia de tal clusula.

Importante

verificar

art.

133

da

CF,

que

traz

os

princpios

constitucionais do exerccio da advocacia, entre eles a indispensabilidade do advogado para a Administrao da Justia. No h qualquer ressalva de dispensa do advogado prevista na norma constitucional, o que pelo errneo raciocnio acima, faria intuir que no seria possvel ao legislador ordinrio a criao de excees, dispensando o advogado em determinadas situaes.
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Ora, nesse contexto como ficaria a Lei 9099/95, que determina que, nas causas de at 20 salrios mnimos, as partes no precisaro,

necessariamente, de um advogado para ingressar em juzo? A lei determina que as partes podero, se desejarem, eleger representantes, sejam eles advogados ou no. A lei dispensa o advogado, enquanto a CF estabelece ser ele indispensvel. Tais hipteses seriam inconstitucionais? Segundo o STF, tal norma constitucional. Foi aceita uma exceo sem que haja clusula expressa de redutibilidade (este apenas um exemplo, dentro de muitos). Isso significa que todas as normas constitucionais so redutveis, havendo ou no clusula expressa? Esta argumentao faria a classificao em norma de eficcia contida sem sentido, pois at que haja a lei que reduz sua plenitude, a norma seria de eficcia plena. 13/04/10

Outro exemplo: O art. 5, XII, CF, estabelece ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas. Traz, ainda, a expresso salvo, no ltimo caso. Ou seja, possvel perceber que somente no ltimo caso que poderia haver exceo inviolabilidade de princpio. Assim, mediante a lgica jurdica, seria possvel afirmar que os demais casos seriam irredutveis, ou seja, no admitiriam exceo alguma (raciocnio a contrario sensu). Esta clusula expressa autoriza que a lei defina a hiptese e a forma pela qual o juiz poder determinar a quebra do sigilo da comunicao telefnica. Essa disposio contm duplo resguardo da comunicao, pois exige tanto a ordem judicial (reserva jurisdicional) quanto lei (reserva legal). O juiz s atua nas hipteses previstas em lei.

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Havendo reserva jurisdicional, no poder CPI determinar quebra de sigilo telefnico (embora possua os mesmos poderes investigativos do juiz). Isso porque quando prevista a reserva jurisdicional, o ato somente poder ser praticado por rgo do Judicirio. O problema determinar qual seria, exatamente, este ltimo caso. Seriam as comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas (pois o ltimo gnero apresentado no inciso XII, em face do sigilo de correspondncia), ou seriam somente as comunicaes telefnicas (ltima espcie apresentada no inciso XII)? Em tcnica legislativa, somente se utiliza o termo ltimo se a numerao for superior a dois elementos (deve prever pelo menos 3 casos). Havendo apenas dois casos, o segundo no pode ser chamado de ltimo, mas to somente de segundo. Assim, ao mencionar o ltimo caso, o inciso XII se refere to somente s comunicaes telefnicas. Essa interpretao, que utiliza princpio de tcnica legislativa, foi a adotada pelo constituinte. telefnicas. Vejamos: Percebe-se o constituinte, o ao falar das o comunicaes, assim expressa: (...) comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes que constituinte repete

substantivo comunicaes, para deixar ainda mais claro que a reduo se d to somente s comunicaes telefnicas. Esta norma, segundo a Classificao de Jose Afonso da Silva, seria uma norma de eficcia contida / redutvel. Enquanto no reduzida pela promulgao da lei, esta norma de eficcia plena.

A lei que disciplinou as comunicaes telefnicas somente foi promulgada em 96 (Lei 9296/96). At sua promulgao, como ficava a violao do sigilo telefnico? Em um caso concreto, um juiz federal autorizou a interceptao telefnica, o que levou priso dos chefes de uma quadrilha que praticava trfico de
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drogas. Transitada em julgado sua condenao, foi impetrado HC no STF, no qual se alegava que as provas colhidas foram todas fruto da interceptao (provas ilcitas, portanto). O STF acolheu este entendimento, alegando que as normas de eficcia contida, enquanto no reduzidas pela lei, possuem eficcia plena (ou seja, no poderia haver inviolabilidade do sigilo telefnico). A autorizao do juiz no bastava, pois o inciso XII exigia no apenas a reserva jurisdicional, mas tambm a reserva legal. Houve argumentos em sentido contrrio. Ora, o juiz, ao determinar a interceptao telefnica, se baseou no Cdigo Brasileiro de

Telecomunicaes, que assim permitia. Assim, seria possvel afirmar que esta lei foi recepcionada pela CF/88. Porm, o argumento que prevaleceu no STF foi o de que a lei, embora previsse a interceptao telefnica, no trazia as hipteses nas quais poderia ocorrer (o que era exigido pelo inciso XII). No adiantou argumentar que o trfico era um crime equiparado ao hediondo, e que mesmo que no previstas as hipteses, ele estaria indiscutivelmente entre elas (apenas uma minoria assim defendeu).

Portanto, a norma redutvel que contm clusula expressa, enquanto no reduzida, possui eficcia plena. Porm, conforme j foi visto, a redutibilidade da norma no existe to somente quando existir clusula expressa. Ora, tal raciocnio impediria que as outras hipteses de comunicao e que o sigilo de correspondncia pudessem ser restringidos. Porm, a LEP (Lei 7210/84), em seu art. 41, XV, enuncia os direitos dos presos, mais especificamente o de manter contato por correspondncia escrita com o mundo exterior. O p.u. determina que este direito pode ser restringido por ato motivado do diretor do estabelecimento prisional. Como esta lei poderia trazer essa ressalva, se a CF vetou? O p.u. seria vigente e eficaz? Teria sido recepcionado pela CF/88?
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O STF entendeu que sim (entrando em contradio com seu entendimento anterior). Fundamentou essa possibilidade de violao da correspondncia na razoabilidade.

O STF, ainda, analisando o art. 1 da Lei 9296/96, mais especificamente seu 1, que determina a extenso da possibilidade de quebra do sigilo para comunicaes de dados, em Adin (que argumentava que a redutibilidade do inciso XII se referiria somente aos telefones), no concedeu a liminar. Ou seja, o dispositivo continua vigente e eficaz (ainda que no haja clusula expressa de redutibilidade em relao a violao de sigilo de comunicao de dados). Ao assim entender, o STF admitiu a premissa de que a lei poderia sim estabelecer exceo a norma constitucional, ainda que esta no possua clusula expressa da redutibilidade (ainda que houvesse clusula que permitisse a reduo de parte diversa do mesmo dispositivo, como ocorreu no inciso XII).

Assim, percebe-se que a redutibilidade da norma constitucional no est condicionada existncia de uma clusula de redutibilidade expressa. Ora, excees criadas pela lei podero ser consideradas vlidas, desde que haja razoabilidade entre a regra e a exceo. Assim sendo, na essncia existem duas categorias de normas constitucionais, e no trs: normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada. Entre as normas de eficcia plena, h aquelas que possuem clusula expressa de redutibilidade, e aquelas que no a possuem, e todas podem sim ser excepcionadas (dependendo da razoabilidade).

ltimo argumento: O bem jurdico mais valioso, previsto na CF, a vida. A CF no traz nenhuma clusula expressa de redutibilidade nesse sentido (ou seja, no prev qualquer hiptese de exceo ao direito vida).
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Ora, entendendo a norma que prev direito a vida como absoluta, a norma do art. 128 seria inconstitucional (pois autoriza o aborto em determinados casos), bem como a possibilidade de se praticar homicdio mediante excludente de antijuridicidade, como, por exemplo, a legtima defesa. Direito de greve dos servidores pblicos O art. 37, VII da CF, determina que o direito de greve dos servidores pblicos ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Ou seja, o constituinte no deixou a critrio do legislador ordinrio estabelecer se os servidores pblicos poderiam ou no exercer o direito de greve (j definiu, desde logo, a possibilidade de exercer tal direito). O problema que, at hoje, a lei que assim regularia a greve dos servidores pblicos ainda no existe. Importante mencionar que, na redao ordinria da CF, era exigida lei complementar. Posteriormente, aps uma EC, foi modificada a redao, prevendo somente lei especfica. Isso significa que no h mais necessidade do rito especfico da lei complementar (que possui qurum mais difcil de ser atingido), mas somente uma lei que trate exclusivamente desse assunto, e de mais nenhum outro (greve dos servidores pblicos). A norma do art. 37, VII, segundo a classificao de Jose Afonso da Silva, seria uma norma de eficcia contida ou limitada? Se o dispositivo apenas possibilitasse limitar o exerccio do direito de greve, seria uma norma de eficcia contida (ou seja, teria eficcia plena at que sobreviesse a lei). Mediante esta interpretao, o servidor pblico poderia sim exercitar seu direito de greve (ainda antes da edio da lei). 14/04/10 Porm, o dispositivo tambm prev que o direito de greve ser exercido nos termos da lei. Ou seja, dependeria de uma lei a definir como se daria o direito de greve, sendo uma norma de eficcia limitada. Segundo este entendimento, o exerccio do direito de greve pelo servidor no seria possvel at que fosse editada respectiva lei.
84

O STJ se manifestou, h alguns anos, no sentido de haver previso do direito de greve do servidor em norma de eficcia contida. Ou seja, uma lei, a ser editada, estabeleceria limites a este direito, mas enquanto no sobreviesse tal lei, o direito poderia ser exercitado de forma plena. Porm, no foi essa a posio prevalecente no STF, que interpretando o mesmo dispositivo, entendeu se tratar de norma de eficcia limitada. Ou seja, sem a edio da lei, no poderia ser efetuado o direito de greve. A deciso foi dada em Mandado de Injuno, sendo comunicado ao Congresso que este se encontrava em mora legislativa, devendo elaborar tal lei. Porm, o CN nada fez. Assim, o STF, em outra deciso, conferiu efeitos concretos a uma deciso proferida em outro mandado de injuno. Ora, de nada adiantava apenas notificar o CN, que no elaborou a lei anteriormente. Dessa Forma, o STF, reconhecendo que uma norma de eficcia limitada, determinou que no caso concreto fossem aplicadas as normas referentes greve da rea privada, no se paralisando as atividades essenciais da Administrao Pblica.

MECANISMOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O ordenamento jurdico como um todo possui diversos atos normativos, os quais no se encontram no mesmo nvel de eficcia. A eficcia hierarquizada, e estes atos esto colocados como em degraus de uma escada. O ato hierarquicamente inferior deve guardar relao de compatibilidade material com o ato que se encontra no degrau superior. Todos os atos normativos que integram o Ordenamento Jurdico devem guardar uma relao de compatibilidade com as normas positivas supremas (que esto no pice da pirmide), ou seja, com as normas constitucionais. Dessa forma, o sistema exige uma relao de compatibilidade vertical (todos os atos normativos s encontram fundamento de validade e eficcia se estiverem em compatibilidade com as normas constitucionais).
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O que confere a norma jurdica o grau mximo de eficcia a forma de norma constitucional (e no apenas as normas materialmente

constitucionais). Ou seja, todas as regras formalmente constitucionais se encontram no plano de supremacia. Assim, se uma lei contiver uma lei que se coloque em contraste com matria tratada na CF, ser uma lei inconstitucional. Ora, enquanto existir estar afrontando a supremacia da CF, o que traz a necessidade de previso de certos mecanismos, para evitar tal afronta. Alm disso, as normas que esto na CF formam o Bloco de Constitucionalidade em sentido estrito. Ou seja, o padro de confronto, de verificao de constitucionalidade. Este conceito de Bloco de

Constitucionalidade foi ampliado, pois atualmente ele transcende os limites formais da CF, abrangendo tambm os tratados de direitos humanos aprovados pelo procedimento das emendas (temos um nico aprovado neste procedimento direito das pessoas com deficincia).

Controle

de

constitucionalidade

seria

uma

verificao

de

compatibilidade, de adequao entre um ato jurdico qualquer e a CF, mais especificamente a verificao de compatibilidade dos atos normativos com a CF (abrangendo todas as espcies normativas ato com comandos abstratos e destinatrios genricos). O ato normativo tpico a lei. Assim, resumidamente, possvel falar que o controle de constitucionalidade a verificao de compatibilidade entre a lei e a Constituio. Esta verificao de adequao realizada mediante o controle de constitucionalidade. O objetivo exatamente resguardar a supremacia da Constituio (trata-se de mecanismo de estabilizao constitucional). Ora, o eventual conflito entre a lei e a CF ser resolvido em detrimento da lei (que ser declarada nula), fazendo com que prevalea a supremacia da Constituio.

86

Modalidades de inconstitucionalidade: 1. Inconstitucionalidade formal Resulta da violao de uma regra de competncia ou de uma regra de procedimento de elaborao. 1.1. Inconst. Formal orgnica a inconstitucionalidade que resulta de violao de regra de competncia legislativa. O estudo do controle de constitucionalidade somente estar completo se forem estudadas as regras de competncia legislativa. No possui competncia quem quer, mas somente os entes definidos como competentes da CF. Por exemplo, a CF estabelece que matria penal somente poder ser tratada mediante lei federal, somente o CN possui competncia legislativa. Assim, se a Assemblia Legislativa do estado de SP decidisse elaborar um CP paulista, isto seria inconstitucional (inconstitucionalidade formal orgnica). Ora, a lei elaborada no possui a forma de lei federal, a qual exigida para a matria em questo. A repartio de competncias legislativas muito importante, portanto, para que se analise a constitucionalidade formal. H dois sistemas de repartio de competncias: competncias exclusivas e concorrentes. Diversas matrias foram reservadas como de competncia

legislativa da Unio, como, por exemplo, o direito penal. Assim, somente a Unio poder editar leis sobre esta matria. Caso esta regra seja desrespeitada, haver inconstitucionalidade formal. Os municpios possuem competncia para legislar sobre assuntos de interesse local. Por fim, os Estados possuem competncia legislativa remanescente, ou seja, aquilo que no tiver sido enumerado em favor da unio ou

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considerado de interesse local, em favor do municpio, ser de competncia dos Estados. Se qualquer pessoa poltica invadir o campo de competncia legislativa de outra pessoa poltica, haver inconstitucionalidade formal orgnica. Obs: no confundir competncia remanescente dos Estados (que se refere competncia legislativa) com competncia residual

(nomenclatura prpria do direito tributrio competncia residual da Unio). Ora, as competncias tributrias so enumeradas de forma exauriente (no h um remanescente), os impostos so divididos para todos os entes polticos, e em casos excepcionais, em que no h previso constitucional, haver competncia residual da Unio.

1.2. Inconst. Formal propriamente dita Haver esta modalidade de inconstitucionalidade quando o ato normativo for elaborado com descumprimento das regras de procedimento. Por exemplo, as emendas constitucionais possuem procedimento prprio de elaborao, assim como as leis. Caso uma das regras for descumprida, haver inconstitucionalidade formal propriamente dita. 20/04/10 1.2.1. Subjetiva: diz respeito, especificamente, violao de uma regra de procedimento: vcio de iniciativa. Como regra geral, os projetos so de iniciativa do chefe do poder executivo ou dos membros do poder legislativo. Porm, determinadas matrias so de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo. possvel citar, como exemplo, o art. 61, 1, que determina ser da iniciativa privativa do Presidente da
88

Repblica determinadas matrias (por simetria aplicado aos governadores e prefeitos, nos mbitos estadual e municipal, respectivamente). Por exemplo, aumento de remunerao de servidor pblico deve ser realizado por lei, o qual deve ser oriundo de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Caso no seja respeitada essa regra, estaremos diante de uma inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva (ligada ao sujeito que desencadeou o proceddo legislativo). ocorrer quando for violada regra de

1.2.2.

Objetiva:

procedimento legislativo diversa de vcio de iniciativa.

2. Inconstitucionalidade material Resulta do tratamento da matria de forma incompatvel com a tratada na CF, ou de desvio ou excesso do poder de legislar. Ex: Congresso Nacional modifica o CP, estabelecendo a pena de morte para crimes no militares, em tempo de paz. Ora, o tratamento dado a esta matria conflita com o princpio constitucional que trata a mesma matria. Eventualmente, o legislador poder atuar com desvio ou excesso do poder de legislar. Por exemplo, o CN, tratando de matria penal, determina que, para o crime de injuria verbal, estabelece a pena mnima de 10 anos de recluso (sendo que a pena do homicdio simples de 6 a 12 anos). O CN possui poder para tratar de matria penal (que matria reservada lei federal). Porm, ainda assim a lei seria inconstitucional. O princpio constitucional da razoabilidade, mais especificamente a

proporcionalidade, determina ser desarrazoada a punio de crime menos grave com pena bastante superior. O legislador estaria atuando com desvio ou excesso do poder de legislar, ou seja, atuao em desrespeito ao princpio da razoabilidade e
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proporcionalidade. O tratamento da matria em desconformidade com princpios constitucionais acarreta em inconstitucionalidade material.

Questes: 1. possvel haver uma norma constitucional inconstitucional? Depende. Se a norma for da redao original da constituio, nunca poder ser inconstitucional. No existe inconstitucionalidade intrnseca do texto constitucional. Sendo a norma fruto de poder originrio, nunca ser constitucional. Todavia, se a norma constitucional tiver sido veiculada por emenda, ou seja, pelo exerccio do poder de reforma, poder ser eventualmente inconstitucional. A inconstitucionalidade de uma norma constitucional pode ser tanto de natureza formal, como de natureza material. Exemplo de inconstitucionalidade material de norma inconstitucional veiculada por emenda: incidncia do IPMF no mesmo exerccio financeiro. Havia violao do princpio da anterioridade, e o STF declarou a inconstitucionalidade desta norma, por violao da clusula ptrea. Exemplo de inconstitucionalidade formal de norma inconstitucional veiculada por emenda: o art. 39, caput, da CF, teve sua redao alterada pela EC 19. Porm, esta emenda foi objeto de Adin por inconstitucionalidade formal propriamente dita. Ou seja, o procedimento das emendas constitucionais, previsto na CF, foi violado. O STF, em sede cautelar, concedeu liminar para suspender a eficcia da EC 19. Ou seja, a norma da emenda no produziu efeito algum, o que resultou no retorno da redao original do art. 39.

2. Estatuto da magistratura A Magistratura, no Brasil, disciplinada pelo Estatuto da magistratura LC 35. Caso o presidente da repblica entenda que deve ser este estatuto

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atualizado, e envie um projeto de lei ordinria para o CN, para modificao do estatuto, haveria inconstitucionalidade? O art. 93 da CF determina que lei complementar, de iniciativa do STF, dispor sobre o estatuto da magistratura, observados certos princpios. Percebe-se que o projeto de lei proposto pelo presidente seria sim inconstitucional. Primeiramente porque deveria ser uma lei complementar, e em segundo lugar porque a proposta para modificar a lei vigente (LC 35) somente pode partir do STF (apenas ele tem poder de iniciativa neste caso). EM regra, todas as vezes que a CF define competncia em favor de determinado rgo ou entidade, esta traz implcita uma clusula vedatria da utilizao desta competncia por outrem. Ou seja, ao dizr que a competncia de algum, se diz que desse algum e de mais ningum. Nesta hiptese, haveria vcio de inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva (vcio de iniciativa), e, caso a matria fosse analisada pelo CN, haveria tambm inconstitucionalidade formal propriamente dita objetiva. No se trata de inconstitucionalidade formal orgnica, pois o CN possui competncia para analisar projetos de lei ordinria, bem como projetos de lei complementar. A inconstitucionalidade reside na aplicao de

procedimento incorreto.

3. Limitaes circunstanciais ao poder de reforma Existe no STF, pendente de julgamento, um pedido do PGR para que haja interveno federal no DF. Hipoteticamente, caso seja julgado procedente este pedido pelo STF, e o presidente execute a interveno federal, estando ela em curso, e o CN promulga emenda constitucional neste perodo. Qual a natureza da inconstitucionalidade decorrente do exerccio do poder de reforma constitucional enquanto houver uma limitao circunstancial a este poder?

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Importante perceber que a emenda ser inconstitucional seja qual for a matria tratada na referida emenda (ou seja, no se trata de

inconstitucionalidade formal). H aqui uma inconstitucionalidade formal. O CN no possui, naquele momento, competncia reformadora (pois transitoriamente inibida pela circunstncia em questo). Trata-se, portanto, de inconstitucionalidade formal orgnica.

4. Lei duplamente inconstitucional Basta uma espcie de inconstitucionalidade para que a lei seja invalidada. Ex: AL aprovou projeto de lei que, quando submetido ao governador do Estado, o vetou. A AL ignorou este veto e promulgou a lei, a qual estabelece que, em todos os municpios do Estado de Sp, com populao superior a 30 mil habitantes, no se poder instalar farmcias em uma distncia inferior a 200 metros das farmcias j instaladas. Cria, portanto, uma restrio ao exerccio de uma atividade empresarial. Prejudica ainda o consumidor, pois uma farmcia prxima da outra permitiria concorrncia e os preos cairiam. Foi ajuizada Adin, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da lei. Essa inconstitucionalidade se deu por 2 motivos: a) Disciplinar a localizao de estabelecimentos comerciais em um municpio, bem como estabelecer seus horrios de funcionamento, matria de interesse local. Assim, no poderia o Estado de SP legislar, de maneira a padronizar assunto de predominante interesse local, pois assim invade competncia exclusiva do municpio. H vcio de inconstitucionalidade formal orgnica (Estado no possui competncia); b) Ainda que o assunto tivesse sido tratado por lei municipal (afastando-se a inconstitucionalidade formal orgnica), esta seria inconstitucional, por razes materiais. Ora, a lei d tratamento a esta matria em desconformidade com os princpios da ordem
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econmica (art. 170 da CF), entre eles a livre concorrncia e a defesa do consumidor. H inconstitucionalidade material.

Momento do controle de constitucionalidade: 1. Controle preventivo o controle que impede a existncia de uma lei inconstitucional. Ele previne sua existncia. O controle preventivo exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, em regra.

Poder Legislativo: Apresentado um projeto de Lei no CN, este ser encaminhado comisso cabvel, que realizar exame de mrito da alterao proposta convenincia e oportunidade da modificao. A Comisso de Constituio e Justia, por outro lado, uma comisso pela qual passam todos os projetos, e l ser analisada sua constitucionalidade (e no o mrito). O parecer da CCJ que atesta a inconstitucionalidade terminativo, ou seja, ele obsta o prosseguimento do projeto. Assim, a CCJ realiza um controle preventivo de constitucionalidade. Caso haja flagrante inconstitucionalidade, e a CCJ d parecer sobre a constitucionalidade do projeto de lei, este ser encaminhado ao chefe do executivo. Caso sua assessoria jurdica perceba a inconstitucionalidade, o chefe do executivo veta o projeto (ao invs de sancion-lo). Ao vetar um PL por haver inconstitucionalidade (veto jurdico), o chefe do executivo realiza controle preventivo de constitucionalidade (impedindo que o projeto se transforme em lei).

93

No nosso sistema, o veto do poder executivo no a ltima e definitiva palavra (o projeto volta casa legislativa). Se o veto for rejeitado, e a lei promulgada, o controle de constitucionalidade a ser realizado ser o controle repressivo (realizado perante o Poder Judicirio, segundo mecanismos previstos na prpria CF).

2. Controle repressivo o controle que reprime uma inconstitucionalidade j existente. Conforme visto acima, em regra, controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judicirio. Na concepo clssica, Poder Legislativo e Executivo realizam controle preventivo, enquanto o Poder Judicirio realiza o poder repressivo. Porm, surgem algumas questes:

Pode

Poder

Judicirio

fazer

controle

preventivo

de

constitucionalidade? Pode o Judicirio ser validamente provocado no trmite do processo legislativo, impedindo sua concretizao (paralisando o procedimento)? Essa ingerncia do STF importaria em violao ao princpio da separao de poderes? Atendidos dois requisitos estritos, poder sim o STF realizar controle preventivo de constitucionalidade, sem que isto resulte em violao separao de poderes. Os requisitos que legitimam esta interveno so: i) Na tramitao de um PL ou PEC, na Cmara ou no Senado, dever haver violao de uma regra constitucional (violao de regra do regimento interno no justifica interveno do STF matria interna corporis)

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ii)

O STF ser validamente provocado caso esta provocao seja realizada por membro da casa na qual ocorre a violao de regra constitucional. Ora, o controle se realizar por

interposio de MS no STF, cujo pedido a cessao da deliberao do projeto, baseado no direito subjetivo do impetrante os membros da casa tem direito subjetivo observncia do devido processo legal. Violao de regra constitucional viola o devido processo legal ao qual o membro da casa possui direito, o que justifica ser somente ele apto a provocar o STF.

27/04/10 Em determinadas circunstncias, com relao a outros atos normativos, que no a lei, o Poder Legislativo estar autorizado a realizar controle repressivo. So os casos de:

- Abuso de poder regulamentar, por parte do Poder Executivo; - Lei delegada que descumpre os limites fixados pelo Legislativo; - Medida provisria que no atenda aos requisitos constitucionais. Percebe-se, portanto, que houve uma relativizao histrica da separao dos poderes entre o controle preventivo e repressivo.

Controle Judicial de constitucionalidade Consiste na verificao de compatibilidade da lei com a constituio, feita, porm, por um rgo integrante da estrutura do Poder Judicirio, em conformidade com mecanismos processuais. Atravs de uma pesquisa, realizada mediante direito comparado, ser possvel perceber a existncia de dois mtodos / sistemas diferentes de controle de constitucionalidade executados pelo Poder Judicirio. So eles: a) Jurisdio constitucional concentrada ou mtodo reservado

95

Nos

pases

que

adotam

esse

sistema,

controle

de

constitucionalidade das leis reservado com absoluta exclusividade a um nico rgo do Poder Judicirio (rgo de cpula). Trata-se de um mtodo reservado, pois apenas um rgo realiza o controle de constitucionalidade. Se fosse este o mtodo brasileiro, somente o STF poderia fazer o controle de constitucionalidade das leis. Como este mtodo surgiu pela primeira vez na Constituio da ustria, chamado, em muitos manuais, de mtodo austraco.

b) Jurisdio constitucional difusa ou mtodo aberto Este mtodo se originou na Suprema Corte dos EUA, sendo conhecido como Mtodo norte-americano. Segundo este mtodo, todo e qualquer rgo do poder Judicirio, de qualquer grau de jurisdio, estaria autorizado a fazer controle de constitucionalidade das leis, declarando, no caso concreto, a inconstitucionalidade de uma lei. Trata-se de um poder difuso, titularizado por todos os membros do Poder Judicirio. Fala-se que o mtodo aberto, porque o controle est aberto a todo e qualquer rgo do poder judicirio. Se fosse este o mtodo brasileiro, todo e qualquer juiz, de qualquer grau de jurisdio, estaria autorizado a fazer controle de

constitucionalidade das leis, declarando a inconstitucionalidade de uma lei.

- Qual foi o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil? Para responder tal questo, importante analisar o mais importante princpio relacionado a controle de constitucionalidade, previsto no art. 97 da CF: Princpio da reserva de Plenrio.
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Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

O art. 97 no probe que todo e qualquer membro do Judicirio declare a inconstitucionalidade de uma lei. Este artigo no fala que somente os tribunais podero declarar a inconstitucionalidade, mas apenas explicita como os rgos colegiados, quando forem faz-lo, podero declarar a inconstitucionalidade. Este artigo trata dos rgos colegiados apenas, pois estes fazem jurisprudncia, enquanto os juzes singulares no o fazem. O princpio da reserva de plenrio (full bench bancada completa) determina que todos os integrantes do tribunal devem realizar do julgamento para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Assim, embora o juiz de 1 grau de jurisdio, muito mais inexperiente, possa declarar a inconstitucionalidade de uma lei em um processo concreto, uma Turma, em um Tribunal, com membros muito mais experientes, no poder faz-lo, por vedao do principio constitucional da reserva de Plenrio. Os artigos 480/482 do CPC determinam o incidente que deve ser instaurado para que se obedea ao princpio da reserva da Plenrio.

Ex: O STF dividido em 2 turmas, cada uma composta por 5 ministros. H ainda, o presidente, completando 11 ministros. A 1 turma do STF pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei? No, dever levar a matria ao Tribunal Pleno, que consiste na reunio dos 11 ministros.

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Para que haja declarao da inconstitucionalidade de uma lei pelos Tribunais, seja o TJ ou at mesmo o STF, dever haver maioria absoluta de votos. No STF, a maioria absoluta de votos consiste em 6 votos (unidade imediatamente superior a metade fracionria). Isso significa que, pelo princpio da reserva de Plenrio, or rgos fracionrios dos tribunais no tm competncia para declarar a

inconstitucionalidade de uma lei. Alguns Tribunais tentaram contornar o art. 97, e receberam grave censura do STF, que editou uma das primeiras smulas vinculantes:
SMULA VINCULANTE N 10: VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE

PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

Os

juzes

monocrticos

esto

autorizados

realizar

controle

de

constitucionalidade das leis no caso concreto. Este fato, por si s, no permite afirmar ter sido adotado o sistema norte-americano. O sistema nacional de controle de constitucionalidade sui generis, e talvez o mais complexo do mundo. Ambos os mtodos, difuso e concentrado, foram adotados. H duas vias processuais pelas quais possvel realizar controle judicial de constitucionalidade: 1. Via de exceo: aberta a todo e qualquer rgo do poder judicirio, ou seja, acolhe o mtodo aberto (jurisdio constitucional difusa). 2. Via de ao direta: reservada com exclusividade a competncia do rgo de cpula do Poder Judiciria, no caso o STF. Esta via acolhe, portanto, a jurisdio constitucional concentrada.

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O mtodo brasileiro, em deciso do STF, foi denominado de Sistema Misto de controle de constitucionalidade (pois foram acolhidos os dois sistemas anteriormente mencionados).

Na via de exceo, a inconstitucionalidade alegada somente na causa de pedir, esta aparece como matria prejudicial para que haja anlise do mrito. Assim, a deciso tomada no processo, mesmo a respeito da constitucionalidade, ter validade apenas para as partes do processo (os efeitos da deciso apenas aproveitam as partes). J na via de ao direta, a inconstitucionalidade o prprio pedido da ao. Nesta hiptese, a deciso que decide sobre a constitucionalidade da norma, ou seja, ataca a norma abstratamente considerada, gerar efeitos para todos, e no apenas para quem intentou a ao.

Importante analisar uma questo de ordem prtica. O TJ/SP, por exemplo, possui cerca de 360 desembargadores. Em face do princpio da reserva de Plenrio, todos eles deveriam ser reunidos para resolver eventual questo de inconstitucionalidade. Dado o grande nmero de julgadores, o que impossibilitaria, na prtica, a reunio de todos os julgadores, foi criada uma regra de organizao judiciria. Atravs de uma leitura atenta do art. 97, possvel perceber que este menciona que a inconstitucionalidade somente poder ser declarada, pelos Tribunais, se houver voto da maioria absoluta de seus membros ou pelo voto da maioria absoluta do rgo especial. Ou seja, o Tribunal Pleno pode delegar suas atribuies e competncias ao rgo especial. O rgo especial de um tribunal, segundo o art. 93, XI, CF, pode ser criado por Tribunais nos quais haja mais de 25 julgadores. Vejamos:

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Art. 93, XI - nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da

competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

A criao de um rgo especial uma faculdade, no um dever dos Tribunais. Cabe ao Tribunal Pleno deliberar sobre sua criao, devendo o rgo especial ter entre 11 e 25 membros. O rgo especial e ser criado para o exerccio elas a de atribuies da

administrativas

jurisdicionais,

dentre

declarao

inconstitucionalidade. Portanto, em SP, estado no qual o TJ possui rgo especial, com 25 membros, dever haver voto da maioria absoluta do rgo especial para que seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei (portanto, 13 votos).

A EC 45/2004 modificou a parte final do dispositivo, determinando que metade das vagas sero providas por antiguidade, enquanto que a outra metade ser provida mediante eleio do Tribunal Pleno (antes da EC 45/2004, todos eram providos por antiguidade). Na composio do rgo especial, tambm deve ser observada a regra constitucional do quinto, prevista no art. 94 da CF. Trata-se de outra regra constitucional de organizao judiciria. Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional,
100

indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.

Por exemplo, um TJ com 100 membros ter 80 membros oriundos de concurso da carreira da magistratura. Ora, 1/5 destes membros so oriundos de outras carreiras, sendo nomeados para o cargo de desembargador: 10 membros da OAB e 10 membros do MP. O TJ/SP, por outro lado, com 360 desembargadores, possui 36 desembargadores desembargadores oriundos oriundos do MP da (promotores carreira da de carreira), e 36 advocacia. Esses

desembargadores que no so da carreira da magistratura so nomeados de maneira vitalcia. Se forem provenientes de outra carreira, por exemplo o MP, ser dela exonerado, para passar a integrar os quadros da magistratura. 28/04/10 Abrindo uma vaga dentro do quinto constitucional, dentro das vagas reservadas carreira do MP, o CNMP encaminhar ao TJ do Estado em questo uma lista sxtupla. O TJ reduz essa lista a uma lista trplice. Essa lista encaminhada ao governador, que nomear de forma vitalcia aquele que entender mais apto. Surgindo uma vaga para os advogados, a OAB encaminha uma lista sxtupla para o TJ, que novamente a reduz para 3 candidatos. O governador nomeia o que considerar mais apto. Essa regra do tambm na

quinto

constitucional

obrigatria

composio do rgo especial. Portanto, no rgo especial de SP, que possui 25 membros, dever haver 5 desembargadores que no sejam

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oriundos da carreira da magistratura (sendo oriundos da carreira do MP ou da advocacia, sempre em uma alternncia 3X2). Tais pessoas, a partir do momento em que so nomeadas, se tornam desembargadoras, da mesma forma que os provenientes da carreira da magistratura (com os mesmos direitos e deveres).

Caractersticas essenciais da via de exceo e da via de ao direta: Primeiramente, importante elaborar um quadro para apresentar as principais diferenas.

VIA DE EXCEO

VIA DE AO DIRETA

Mtodo difuso Mecanismo de controle aberto a todo e qualquer rgo do Judicirio Controle concreto O controle se faz em face de um caso concreto, dentro de um processo concreto existem interesses jurdicos contrapostos Controle abstrato Utiliza-se o texto da lei abstratamente considerado, no havendo um caso concreto Mtodo concentrado Competncia reservada ao STF

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Controle incidental O pedido feito ao juiz no de declarao da inconstitucionalidade. O mrito no diz respeito ela, que aparece como fundamentao (causa de pedir). A questo constitucional prejudicial ao mrito * Controle principal O pedido desta ao, ao STF, que seja declarada a inconstitucionalidade da norma a questo constitucional a questo principal do processo

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Processo possui natureza objetiva Quando um legitimado ajuza ao direta em face do STF, no o faz em defesa de direito subjetivo prprio ou de outrem. O processo Processo possui natureza subjetiva O processo subjetivo quando existem interesses juridicamente resguardados que se contrapem (pretenso resistncia lide) objetivo porque possui a finalidade nica de assegurar a supremacia da CF (o que justifica ser o processo regido por princpios prprios, sem que haja aplicao pura e simples dos princpios do processo subjetivo, como por exemplo o contraditrio). essa natureza objetiva que justifica a exigncia da pertinncia temtica para os legitimados especiais

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Deciso produz efeitos interpartes Mas, existem mecanismos que permitem a extenso do resultado para outros casos, desde que cumpridos determinados requisitos, entre eles o encaminhamento da deciso ao Senado Federal Deciso produz efeitos erga omnes *** Os efeitos da deciso se aplicam a todas as pessoas, sem que haja necessidade de comunicao ao Senado

Deciso declaratria (efeitos ex tunc retroativos) A deciso que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, seja ela prolatada na via de exceo, seja na via de ao direta, ter sempre natureza declaratria. Isso porque o vcio de inconstitucionalidade congnito, surge com o nascimento da lei. Assim, como toda deciso que reconhece a inconstitucionalidade da lei possui contedo declaratria, sempre operando de forma retroativa ex tunc. **

* Controle incidenter tantum

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O STF, para demonstrar que est fazendo controle incidental de constitucionalidade, e no controle principal, utiliza a expresso incidenter tantum. Esta expresso significa simplesmente incidental, ou seja, a declarao de inconstitucionalidade realizada apenas

incidentalmente (pois no declarao como objeto principal).

** Ex tunc X Ex nunc O termo nunc significa agora, ou seja, significa daqui para frente. O termo tunc significa ento, ou seja, significa desde ento.

*** Significado da expresso erga omnes Embora muitos manuais digam que significa contra todos, no essa a traduo mais correta. O termo erga significa em relao a, enquanto a expresso omnes significa todos, sendo uma expresso relacionada a pessoas. Possui origem no radical comum omnis que significa todo/toda. Para se referir a pessoas, o termo utilizado omnes, enquanto que, para se referir a coisas, o termo a ser usado omnia.

I. Via de exceo controle concreto de constitucionalidade Havendo, por exemplo, uma Lei Federal X, diversas pessoas constituem relaes jurdicas fundadas na referida lei. Em um determinado momento, em relao a especificamente A e B, surge uma situao de litigiosidade, descumprindo B a relao contrada em face de A, em respeito Lei X. A, ento, vai a juzo, e ajuza em relao a B ao prpria, objetivando compelir B a cumprir sua obrigao ou a compor perdas e danos. Esta ao distribuda a vara cvel singular, B citado, e comparece ao processo, apresentando contestao. Nesta contestao, B no contraria os fatos, mas realiza argio incidental de inconstitucionalidade, alegando

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que a Lei X, que fundamento jurdico da pretenso de A, nula, por ser eivada do vcio da inconstitucionalidade. O juiz da vara cvel, antes de decidir o mrito, dever, por imperativo lgico, resolver a questo prejudicial de mrito (analisar a

constitucionalidade da Lei X). Caso seja convencido das razes de inconstitucionalidade, declarar, naquele processo, a inconstitucionalidade, e no havendo fundamento jurdico vlido para a pretenso de A, julgara o processo improcedente. O juiz tambm pode entender pela constitucionalidade, julgando a ao procedente. A deciso, qualquer que seja, ter uma parte sucumbente, que

possivelmente interpor recurso de apelao, o qual ser encaminhado ao TJ. Se o juiz considerar a Lei X constitucional, a parte sucumbente ser B, que interpor recurso de apelao. O desembargador relator, verificando a existncia de argio incidental de inconstitucionalidade (que prejudicial ao mrito), e entendendo haver sim inconstitucionalidade, ainda que tenha sua opinio acompanhada pelos outros desembargadores que integram a Cmara, no poder declarar a inconstitucionalidade, pois dever encaminhar o processo ao Tribunal Pleno ou rgo Especial, conforme a clusula de reserva de plenrio, prevista no art. 97 da CF. 04/05/10 Neste momento, entendendo pela inconstitucionalidade, a Cmara lavra acrdo de mero encaminhamento dos autos ao Pleno ou ao rgo Especial, instaurando incidente de inconstitucionalidade (disciplinado pelos artigos 480 a 482 do CPC). A competncia do Pleno ou do rgo Judicial para apenas julgar a questo prejudicial, ou seja, julgam apenas a questo que versa sobre inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade somente ser decidida por maioria absoluta de votos (metade dos integrantes + 1). Deste modo, poder um Tribunal de Justia Estadual declarar a inconstitucionalidade
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de Lei Federal, incidenter tantum, vinculando apenas as partes A e B. Assim, proferido outro acrdo, para declarar a inconstitucionalidade. Em seguida, o Tribunal Pleno ou rgo Especial dever encaminhar o processo Cmara de Origem, que efetivamente julgar o mrito. Isso necessrio porque, eventualmente, alm da alegao de inconstitucionalidade, o apelante pode ter suscitado outras matrias para anlise do Tribunal, o que no poder ser julgado pelo Pleno ou rgo Especial. A Cmara de origem, no exemplo em questo (em que a apelao de B alegava apenas a inconstitucionalidade da Lei), julgar o mrito, dando improcedncia ao. Ser proferido, portanto, um terceiro acrdo. Desse modo, tendo o Tribunal de um Estado declarado a inconstitucionalidade de Lei Federal, ser possvel pleitear manifestao de um Tribunal Superior sobre a matria. O advogado de A, portanto, dever recorrer da deciso. Porm, de qual acrdo contado o prazo para o recurso? Daquele que declara a inconstitucionalidade, ou daquele que decide o mrito? O acrdo recorrvel o terceiro, ou seja, aquele que completa o julgamento (conforme smula 513 do STF). Obs: Caso a Cmara de origem tivesse entendido pela constitucionalidade da Lei X, no seria necessrio encaminhar o processo ao Pleno, podendo julgar o mrito. Ora, o art. 97 da CF impede que o rgo fracionrio declare a inconstitucionalidade, mas no impede que este declare a constitucionalidade (rejeitando, por conseqncia, a argio incidental de inconstitucionalidade). importante analisar os artigos citados do CPC, que demonstram de forma clara o procedimento: Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo.
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Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo
pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)

Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999) 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999) 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo
pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

Voltando ao caso exemplificado, no qual a Cmara entendeu pela inconstitucionalidade da Lei X, enviando o processo ao Pleno ou rgo Especial, ocorre uma ciso. A competncia se divide, sendo que o Pleno ou rgo Especial julga a questo da inconstitucionalidade, mas a Cmara possui competncia para julgar o mrito. Estaria a Cmara vinculada a deciso do Pleno ou rgo Especial sobre a inconstitucionalidade? SIM, a deciso j est decidida, no pode ser analisada novamente pela Cmara (apenas aplicar esta deciso ao mrito do processo, no possui competncia para decidir este assunto). O art. 102 da CF traz as competncias do STF, dividindo-as em: a) Competncias originrias (inciso I)

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Nesses casos, o processo j se inicia no STF. Entre as competncias originrias do STF est o julgamento de Adin.

b) Competncias recursais Neste caso, o processo se inicia em outros rgos de jurisdio, havendo recurso a ser julgado pelo STF; b.1) Ordinrias O nico pressuposto para os recursos ordinrios a sucumbncia. b.2) Extraordinrias So recursos que possuem grandes exigncias para seu cabimento. So, portanto, de difcil admissibilidade. Um dos requisitos da interposio do recurso extraordinrio especificar qual a alnea na qual o recurso se baseia. possvel perceber que o exemplo que se analisa se enquadra no art. 102, III, b, da CF. Isso porque a ltima palavra sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei federal deve ser do Tribunal Superior, e no de Tribunal Estadual. Assim, o advogado de A poder interpor recurso extraordinrio ao STF (demonstrando repercusso geral e pr-questionamento), pedindo a cassao da deciso,. Este recurso ser analisado pelo presidente do Tribunal (juzo de admissibilidade feito na origem). Sendo o recurso encaminhado ao STF, este ser encaminhado a uma das duas turmas do STF (cada uma composta por 5 ministros). O STF formado por 11 ministros, 5 integrantes de cada turma + presidente (Pleno). Imagine-se que o recurso interposto por A o primeiro sobre o assunto a chegar no STF, ele constitui o leading case (precedente inicial).

Poderia a 1 turma do STF conhecer e prover o recurso? Poderia a 1 turma do STF conhecer negar provimento ao recurso?
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A deciso recorrida foi no sentido da inconstitucionalidade. Assim, dar provimento ao recurso, cassando a deciso do Tribunal Local, nada mais seria do que reconhecer a constitucionalidade da lei. Assim, seria absolutamente possvel tecnicamente, em tese, que este julgamento fosse realizado pela Turma (mas no o que ocorre na prtica). Por outro lado, negar provimento ao recurso significaria ratificar, confirmar a deciso do Tribunal local, que foi no sentido da

inconstitucionalidade da lei. Deste modo, no poderia julgar o caso. Para evitar decises contraditrias, o regimento do STF determina que, tratando-se de leading case, a matria sempre dever ser encaminhada ao Pleno. Trata-se de um em Tribunal uma pequeno, turma no qual traria julgar a prejudicial jurdica. constitucional no segurana

Concomitantemente, a outra turma poderia estar entendendo a questo inconstitucional, e a submetendo ao Pleno, o que geraria deciso contraditria. Assim, para que haja declarao de inconstitucionalidade de lei federal pelo STF, dever haver voto nesse sentido da maioria dos membros do STF (no mnimo 6). Essa deciso, que est sendo tomada em sede de exceo, declaratria. Ora, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, seja ela prolatada na via de exceo, seja na via de ao direta, ter sempre natureza declaratria. Isso porque o vcio de inconstitucionalidade congnito, surge com o nascimento da lei. Assim, como toda deciso que reconhece a inconstitucionalidade da lei possui contedo declaratrio, sempre operar de forma retroativa ex tunc. Porm, nesse julgamento, que se deu por via de exceo, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei X em relao s partes A e B (os efeitos se restringem s partes do processo). Por enquanto, esta deciso no possui repercusso direta e imediata sobre as outras relaes jurdicas formadas com base na Lei X.
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H algum mecanismo para extrair uma extenso subjetiva dos efeitos dessa deciso? SIM. Dever haver a comunicao dessa deciso ao Senado Federal. Porm, h muitos anos, esta espcie de deciso do STF j produz efeitos imediatos, por meio da mitigao do princpio da reserva de plenrio (o STF poder estender esses efeitos sem que haja manifestao do Senado). Alm disso, j se chegou a concluso de que, fosse essa deciso tomada em sede de ao direta, todas as pessoas seriam atingidas por esta deciso. Assim sendo, ao permitir que esta questo atinja somente as partes do processo, haveria valorizao do processo em detrimento do resultado. Porque no estender essa deciso para todos? Foi o que pretendeu a emenda 45, que possibilitou a edio de smulas vinculantes. (estes temas sero analisados minuciosamente posteriormente). 05/05/10 Mecanismos para estender subjetivamente os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, pelo STF, em um caso concreto:

1. Comunicao da deciso ao Senado Federal O art. 52 da CF enumera as competncias do Senado Federal. No inciso X, traz como uma competncia do Senado suspender a execuo, no todo ou em parte, de uma lei que tenha sido declarada inconstitucional em deciso definitiva, pelo STF. Transitando em julgado a deciso do processo concreto, e objetivando a extenso da deciso a outras pessoas, o presidente do STF encaminha ofcio formal ao presidente do Senado, comunicando a declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum. Se inicia um processo de deliberao interna no Senado Federal, o qual poder resultar na expedio de uma resoluo. O objetivo desta ser suspender a execuo da Lei declarada inconstitucional.

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Essa resoluo, portanto, no revoga a lei declarada inconstitucional (o que s poderia ocorrer se editada outra lei). Esta resoluo suspende a eficcia jurdica da lei declarada inconstitucional (a lei continua existindo, mas no mais capaz de produzir efeitos no mundo jurdico). Assim, a resoluo opera no plano abstrato, suspende a execuo da lei como norma abstrata. Ao suspender a lei, no plano abstrato, essa suspenso no ocorre apenas para as partes do processo que originou a declarao de inconstitucionalidade. A resoluo do Senado opera erga omnes. Publicada a resoluo, ter ela efeitos ex tunc ou ex nunc? Atinge as relaes jurdicas anteriores a ela? Os efeitos produzidos so ex nunc, atingindo to somente as relaes jurdicas futuras. So atingidas as relaes jurdicas constituendas (em vias de serem constitudas), mas no atinge as relaes jurdicas j constitudas (pretritas). Embora no atinja todas as relaes jurdicas pretritas de forma direta, j constitui um grande avano em relao declarao de

inconstitucionalidade incidental pelo STF. Quadro sinptico: Deciso do STF, que declara a inconstitucionalidade incidenter tantum Efeitos inter-partes Resoluo do Senado Federal suspendendo a execuo da lei em abstrato Efeitos erga omnes

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Efeitos ex nunc (somente a Efeitos ex tunc (atinge a relao jurdica existente entre as partes, desde seu nascedouro) partir da publicao da resoluo que no mais podero ser constitudas relaes jurdicas ao abrigo da lei)

A expedio dessa resoluo pelo Senado ato discricionrio (sujeito a juzo de convenincia e oportunidade), ou ato vinculado? Essa questo j foi tormentosa. Porm, atualmente, entende-se que se trata de ato discricionrio. O Senado, recebendo a comunicao do STF, pode se negar a expedir a resoluo (o que, na prtica, j ocorreu diversas vezes).

Se o STF, por descuido, esquecer de elaborar o ofcio de encaminhamento ao Senado Federal, no comunicando formalmente da declarao de inconstitucionalidade, poder o Senado expedir tal resoluo de ofcio? A CF confere ao Senado Federal a competncia para tanto, a qual no poder ser nulificada pela negligncia de outrem. Ora, trata-se de competncia constitucional, que no pode ser esvaziada pelo descuido de algum. Assim, ainda que o Senado Federal no seja comunicado, poder expedir a resoluo de ofcio (h previso nesse sentido em seu regimento interno). Pode, inclusive, haver comunicao do PGR, subsidiariamente, ao verificar a ausncia de comunicao pelo STF.

2. Mitigao do princpio da reserva de Plenrio (art. 481, p.u.) Imagine-se uma nova lei tributria, federal, que majora imposto, que por algum motivo inconstitucional. Porm, ela est produzindo efeitos.
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Um empresrio, percebendo tal inconstitucionalidade, determina sua empresa o no pagamento desta imposio tributria. O agente fiscal, percebendo a situao, elaborar auto de infrao e imposio de multa (pelo no recolhimento tempestivo do imposto). Ao receber a via do auto de infrao, o empresrio nada faz, o que culmina com a FP inscrevendo o dbito na dvida ativa, e ingressando com execuo fiscal. O empresrio ajuza ao na Justia Federal (pois a lei tributria federal), explicando a situao. Alega que a lei na qual a FP baseia sua pretenso inconstitucional, pedindo o reconhecimento incidental da

inconstitucionalidade e a conseqente anulao do auto de infrao e imposio de multa (imagine-se que este caso o primeiro a ser interposto esse sentido - leading case). O juiz, antes de analisar o mrito, dever analisar a questo prejudicial (questo de inconstitucionalidade). Caso o juiz rejeite a alegao de inconstitucionalidade, a parte sucumbente provavelmente apelar para o TRF. Caso o TRF reconhea a

inconstitucionalidade, pelo Tribunal Pleno (em respeito ao princpio da reserva do plenrio), a FP recorrer de deciso (recurso extraordinrio). Assim, aps diversos recursos, o processo chega ao STF. Importante mencionar que os leading cases em matria tributria geralmente geram os chamados processos de massa, tendo em vista o grande nmero de interessados na declarao de inconstitucionalidade de lei tributria. Caso o Pleno do STF declare a deciso de inconstitucionalidade de lei tributria (ratificando a deciso do TRF), a deciso retroagir, e alcanar o contribuinte que parte do processo, ou seja, beneficia de maneira direta e imediata somente o empresrio citado (e no todos os contribuintes, pois h limitao de efeitos). Porm, imagine-se um outro contribuinte que efetivamente pagou seu imposto. Ao saber que a lei foi declarada inconstitucional, poder, antes de
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operada a prescrio qinqenal, elaborar pedido condenatrio em face da Fazenda Pblica, pedindo repetio do indbito (pede-se a devoluo dos valores pagos, tendo como causa de pedir a declarao de inconstitucionalidade da lei pelo STF, incidenter tantum). Diante desta situao, cada contribuinte dever postular sua prpria repetio do indbito. Percebe-se que a quantidade de aes pleiteando exatamente a mesma coisa ser enorme (todos tero como causa de pedir a declarao de inconstitucionalidade da Lei, incidenter tantum). Este tipo de situao paralisaria o Judicirio. Ora, ao chegar no TRF, haveria milhares de acrdos de encaminhamento ao Pleno, que deveria se reunir milhares de vezes, cada uma para julgar cada um dos casos apresentados. Com base no princpio da razoabilidade, invoca-se o princpio da economia processual, para possibilitar o aproveitamento do acrdo proferido no leading case nos casos repetitivos posteriores. Nesse sentido, foi estabelecida, pelo STF, a mitigao do princpio da reserva de Plenrio. Ora, seria desarrazoada a necessidade de o tribunal pleno se reunir milhares de vezes (conforme prev o art. 481) para decidir processos fundados na mesma causa de pedir. Assim, foi acrescentado o p.u. do art. 481 do CPC, por uma lei de 1998, determinando que a argio de inconstitucionalidade no ser submetida ao Tribunal Pleno quando j houver pronunciamento deste ou do plenrio do STF sobre a questo. Ou seja, j havendo pronunciamento no leading case, seja no Pleno do TJ, seja no Pleno do STF, no ser necessrio instaurar incidente de inconstitucionalidade. A prpria Cmara ou Turma poder se reportar deciso j tomada no leading case (no esta deciso quem declara a inconstitucionalidade) e a aplica ao processo em questo (evitando o congestionamento do tribunal).

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Se esta lei tributria inconstitucional for municipal, ser possvel ao contribuinte provocar o controle incidental de constitucionalidade em face de lei federal sem nenhum problema. O controle incidental cabvel em qualquer circunstncia. Por outro lado, em ao direta de inconstitucionalidade, a lei municipal, que no respeita a constituio, no poder ser objeto de Adin. Havendo a declarao de inconstitucionalidade de Lei Municipal pelo TJ local (Pleno ou rgo Especial), e aps os devidos recursos, sendo declarada inconstitucional pelo STF, poder a Fazenda Municipal continuar realizando a cobrana dos Tributos? Ou poder ser comunicada a questo a Senado Federal, para que estenda os efeitos da deciso, ainda que se trate de lei municipal? Essa comunicao sempre possvel, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada em via de exceo. No importa a fonte de produo da lei (federal, estadual ou municipal).

3. Elaborao de smula vinculante, pelo STF, determinando a inconstitucionalidade da lei Atualmente, possvel que a deciso de inconstitucionalidade incidental, tomada pelo STF no caso concreto, poder servir de referncia para que o STF edite uma smula vinculante. Esta smula produzira o mesmo efeito que se obteria com a declarao de inconstitucionalidade em sede de ADIN (pois realiza a equiparao dos efeitos da deciso). [A smula vinculante ser estudada posteriormente].

11/05/10 Possibilidade de declarao de ofcio da inconstitucionalidade da lei em via de exceo

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Se nenhuma das partes fizer alegao de inconstitucionalidade da lei, em determinado processo, poderia o juiz declarar a inconstitucionalidade da lei? Seria possvel a declarao, de ofcio, da inconstitucionalidade da lei? Editada uma lei federal tributria, inmeros contribuintes contestam sua constitucionalidade. Um juiz de determinada vara federal, analisando todos os processos presentes na sua vara, com todos os argumentos apresentados, analisa a questo da constitucionalidade, e elabora sentenas modelo, de acordo com cada argumento apresentado na ao. Certo dia, caso versando sobre a mesma lei surge, no qual o contribuinte no alegou a inconstitucionalidade (no podendo ser utilizado quaisquer dos modelos elaborados pelo magistrado). O juiz, que j considerou a lei inconstitucional em diversos outros processos, poder declarar a inconstitucionalidade de ofcio. Ora, no existe em matria de constitucionalidade precluso. Assim como a parte, a qualquer tempo, poder alegar a inconstitucionalidade (ex: no momento da sustentao oral), tambm poder o juiz reconhec-la.

Interessante mencionar dois casos concretos em que houve declarao de inconstitucionalidade de ofcio, em via de exceo: 1 Quando surgiu a lei que determina a prioridade na tramitao de processos para os idosos, em um certo processo, o autor, que no era idoso mas tinha interesse na tramitao prioritria, completa a idade necessria no curso da ao. Seu advogado apresenta petio,

demonstrando por meio de documentos que o autor se tornou idoso, devendo ter prioridade de tramitao. O juiz, em deciso interlocutria, indeferiu o pedido de prioridade de tramitao, por entender a lei que d prioridade ao idoso inconstitucional. Este entendimento era bastante fundamentado, e o juiz entendia que, se fosse para se dar prioridade tramitao dos processos de idosos, isso ocorreria em virtude da baixa expectativa de vida. Assim, entende o juiz

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que a prioridade no poderia ser dada apenas aos idosos, mas teria de ser dada tambm aos doentes terminais, por exemplo. A parte agravou, e a questo chegou na Cmara do TJ/SP. A Cmara deu provimento ao agravo, cassando a deciso do juiz e reconhecendo a constitucionalidade da lei (o que no viola o art. 97 da CF princpio da reserva de plenrio).

2 Duas empresas, uma brasileira e outra sediada na Europa, celebraram contrato. Surge um conflito entre as empresas, que entram em conformidade para que haja julgamento por juzo arbitral em Barcelona, o que resultou na condenao da empresa brasileira. O advogado trouxe o laudo arbitral de Barcelona, pedindo a homologao deste laudo ao STF (que era competente poca), para ocorrer a devida execuo. O STF entendeu que a homologao apenas seria cabvel aps a homologao no Judicirio Espanhol. Como o Ordenamento Jurdico Espanhol no trazia previso de

homologao de sentena arbitral, a parte novamente pede a homologao ao STF. Novamente, ao analisar a questo, aps demonstrada a impossibilidade de homologao na Espanha, um ministro do STF indeferiu a homologao, por considerar a Lei de Arbitragem Brasileira inconstitucional (entendia que a clusula compromissria atacava o princpio de acesso ao Judicirio). Essa questo foi submetida ao Pleno do STF, que afastou o entendimento do ministro, declarando a constitucionalidade a Lei de Arbitragem.

Nomenclatura Via de exceo ou via de defesa

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A nomenclatura via de defesa no implica na possibilidade de somente aquele que se encontra no plo passivo da relao processual alegar a inconstitucionalidade. Quaisquer das partes podero alegar a inconstitucionalidade, e ainda que nenhuma delas o faa, o juiz poder reconhecer a inconstitucionalidade de ofcio. A expresso via de defesa se refere ao direito subjetivo da parte. o meio pela qual a parte defende seu direito.

Interveno

dos

legitimados

da

Adin

no

incidente

de

inconstitucionalidade e a Processualizao da figura do amicus curiae (aula do dia 19/05) Imagine-se uma Lei Federal X, sobre matria previdenciria, que por hiptese estabelece uma nova forma de clculo para correo de benefcios previdencirios. Essa nova forma de clculo acaba por prejudicar aqueles que j vinham recebendo seus benefcios, e que j tinham consolidada uma forma de correo mais favorvel. O segurando, tendo a lei aplicada a seu benefcio, que corrigido por valor inferior ao esperado, questiona a constitucionalidade desta lei. H, portanto, os beneficirios da previdncia social prejudicados da forma de clculo em face da autarquia federal do INSS. O autor, sentindo-se prejudicado, ingressa com ao em face do INSS, pedindo a condenao deste a realizar a correo do benefcio segundo o sistema anterior, em face do direito adquirido, sendo reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade da lei previdenciria X. Milhares de processos so ajuizados no pas todo no mesmo sentido. O Leading Case, aps todos os recursos, chega ao STF. Por se tratar de leading case e de questo extremamente relevante, a turma imediatamente afeta o processo deliberao do Pleno. No momento em que a turma instaura o incidente de

inconstitucionalidade, na forma dos artigos 480 e seguintes do CPC, para

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que haja anlise da inconstitucionalidade pelo Pleno, possvel uma ocorrncia: A lei 9868/99, que disciplina o ajuizamento da Adin, introduziu no art. 482 do CPC trs pargrafos (que representaram os primeiros passos no avano do sistema de controle de constitucionalidade). Tais pargrafos disciplinaram a possibilidade de interveno, em processo concreto. Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999) 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999) 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo
pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

O 1 determinou que o MP e a Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno poderiam se manifestar neste processo. Ora, ainda que no houvesse a regra do 1, a interveno do MP seria obrigatria por fora de norma constitucional (o 1, portanto, no trouxe grandes novidades). Ademais, tratando-se de lei federal, a pessoa jurdica de direito pblico interno responsvel pela existncia do ato questionado foi a Unio. Nada mais lgico do que permitir a interveno da Unio (ora, o caso citado tem como parte o INSS, que autarquia federal fica claro o interesse da Unio em um resultado favorvel ao INSS). O 2 acaba por permitir que os titulares do direito de propositura da Adin (art. 103 da CF), ou seja, os legitimados a propositura de controle abstrato de constitucionalidade, podero se manifestar em processo que discute a
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constitucionalidade constitucionalidade).

por

via

de

exceo

(controle

concreto

de

Dessa forma, no processo citado no exemplo, podero intervir todos os legitimados universais da Adin, e todos os legitimados especiais, desde que estes demonstrem pertinncia temtica. Ou seja, podero intervir todos aqueles que poderiam, por si s, ingressar com Adin para questionar a lei que aqui teve discutida sua inconstitucionalidade (como questo

prejudicial). O 3 determina que o relator do processo, considerando a relevncia da matria e a representatividade de quem postula, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades (diversos dos legitimados propositura da Adin, que intervieram no processo nos termos do 2). Estes outros rgos ou entidades no estariam, sequer, adstritos a demonstrao de pertinncia temtica. Desta forma, o 3 do art. 482 processualizou a figura do amicus curiae, figura tpica do direito norte americano (amigo da corte ou do tribunal). Deste modo, a CUT, por exemplo, embora no possa ajuizar Adin, por no ser uma ( ), poder intervir neste processo, nos termos do 3. Essa plularizao do debate vai permitir ao Plenrio do STF que, ao discutir a questo, conhea todos os ngulos possveis. Assim, o processo devidamente instrudo ser submetido a julgamento pelo Plenrio do STF. Imagine que a votao seja de 8 ministros pela inconstitucionalidade, e 3 ministros pela constitucionalidade. Declara, ento, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei. Essa deciso do Pleno do STF produzir efeitos somente em relao s partes (segurado e INSS). Qual seria, ento, a razo lgica para se permitir uma interveno to lgica neste processo, se no h ampliao subjetiva dos efeitos do julgado?

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Essa possibilidade de interveno surgiu no sistema processual em 1999. Houve, a partir de ento, uma evoluo constante do sistema, o que culminou com a possibilidade de o STF, tomando as decises dadas a casos concretos, editar smula vinculante. A smula vinculante produzir o mesmo efeito prtico que poderia ser extraindo de uma deciso de constitucionalidade tomada em sede de controle abstrato: eficcia erga omnes e efeito vinculante. Ora, houve possibilidade de interveno dos legitimados da Adin e pluralidade de debates, julgada pelo mesmo Pleno que julgaria eventual ao em sede de controle abstrato. Isso justifica a possibilidade de o STF desejar conferir deciso os efeitos tpicos de deciso em controle abstrato de constitucionalidade.

Caso concreto: A CF estabelece que ningum poder ganhar menos do 1 um salrio mnimo. Existe lei federal que estabelece que os praas, que prestam servio militar inicial, recebero um soldo correspondente a salrio mnimo. Milhares de processos surgiram pelo pas, nos quais os soldados, por estarem recebendo salrio mnimo, pleiteavam o pagamento das diferenas em relao ao salrio mnimo, acrescidos de juros e correo monetria. O fundamento deste pedido era a constitucionalidade da lei que estabelece a fixao do soldo pela do salrio mnimo. O leading case, ou seja, o primeiro caso a chegar ao STF, culminou com a instaurao de incidente de inconstitucionalidade. O Pleno do STF re rene e decide pela constitucionalidade da lei que fixa o soldo dos soldados, por entender que haviam razes que justificavam que o servio militar inicial recebesse salrio mnimo, sem que houvesse afronta ao princpio constitucional de valor integral do salrio mnimo. Esta deciso prejudicou o soldado que ajuizou o leading case. O STF, em face deste julgamento e por existirem diversas causas no mesmo sentido, editou a smula vinculante n 6.
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SMULA

VINCULANTE

6:

NO

VIOLA

CONSTITUIO AO

ESTABELECIMENTO

DE

REMUNERAO

INFERIOR

SALRIO

MNIMO PARA AS PRAAS PRESTADORAS DE SERVIO MILITAR INICIAL. Se, em um caso particular idntico, em 1 instncia, o juiz, ao analisar o processo, ao proferir sentena, tendo conhecimento formal da smula vinculante n 6, estaria obrigado a decidir de acordo com a smula vinculante? NO. Este juiz no est obrigado a seguir a smula, porque a questo prejudicial naquele processo j est decidida (pelo STF, que possui jurisdio em todo o territrio nacional). No momento em que o STF edita smula vinculante, sua deciso resolve questo idntica em todos os processos (como se julgamento em controle abstrato de constitucionalidade fosse). Desta forma, o juiz apenas dar referncia smula vinculante existente, julgando o processo improcedente. Caso no respeite o efeito vinculante da sumula vinculante, essa conduta poder ser corrigida em 48h, por meio do ajuizamento de reclamao, diretamente no STF (ser estudada posteriormente).

II. Via de ao controle abstrato de constitucionalidade

Mecanismos de controle abstrato de constitucionalidade:

1. Ao direta de inconstitucionalidade (ADI) Qualquer dos legitimados a propor Adin, tomando o texto de uma lei de forma abstrata (no h relao jurdica envolvendo pessoas), pede ao STF a declarao abstrata da inconstitucionalidade da lei. A Adin est prevista no art. 102, I, a, da CF.

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Enquanto na via de exceo o mtodo utilizado difuso, aberto a qualquer rgo do Poder Judicirio, na via de ao o mtodo concentrado. Somente o STF possui competncia para processar e julgar Adin. A Adin um processo de natureza objetiva, na qual no se tutelam interesses subjetivos. O objetivo apenas assegurar a supremacia da CF. Prolatada deciso pelo STF, em sede de ao direta, a deciso ter natureza jurdica declaratria, e como tal opera sempre ex tunc (assim como a deciso na via de exceo). A diferena reside no fato de a deciso do STF, por si s, produzir efeitos erga omnes (enquanto que na via de exceo os efeitos da deciso, por si s, so somente inter partes).

Declarada a inconstitucionalidade de uam lei em sede de Adin, faz-se a comunicao ao Senado Federal, na forma do art. 52, X, da CF? NO. Essa comunicao no necessria, uma vez que o efeito erga omnes que se busca com a resoluo do Senado alcanado pura e simplesmente com a prpria deciso do STF. Esse efeito erga omnes, que se extrai da deciso do STF em controle abstrato de constitucionalidade, no se extrai da deciso do controle concreto, na via de exceo, que decide leading case. Ora, exatamente para extrair efeitos erga omnes de decises tomadas em sede de controle concreto de constitucionalidade que foi criado o instituto da smula vinculante.

Importante analisar algumas questes relacionadas Adin:

1.1. Objeto O objeto da ao direta ser lei ou ato normativo federal ou estadual, que sejam impugnados em face de qualquer regra da CF. Conforme j mencionado anteriormente, a CF deve ser tida como sendo um bloco ampliado (tratados sobre direitos humanos aprovados pelo

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procedimento das emendas constitucionais). O padro de confronto mais amplo atualmente, portanto.

Ao mencionar lei ou ato normativo, a CF no segue princpios bsicos de lgica. Ora, lei uma espcie de ato normativo ( o ato normativo tpico). Porque, ento, a CF se referiu a lei ou ato normativo, e no somente a ato normativo? O constituinte quis demonstrar que, embora a lei seja o ato normativo tpico, o controle de constitucionalidade no se restringe a lei, podendo ser aplicado a qualquer outro ato que, assim como a lei,tambm seja normativo. Ato normativo i) ii) todo ato que possui comandos abstratos, com

destinatrios genricos. H, portanto, dois requisitos: Abstrao dos comandos Generalidade dos destinatrios

A redao dada pelo constituinte, portanto, demonstra que principalmente o controle de constitucionalidade recair sobre a lei, mas no somente sobre esta.

Lei municipal e o controle abstrato O constituinte que redigiu o art. 102, I, a, foi o mesmo que realizou a repartio de competncias entre os entes da federao, definida na CF. Imagine-se lei municipal que contraria a CF (por exemplo, o princpio da isonomia). Esta lei no poder ser objeto de controle de

constitucionalidade pelo STF. A prpria CF trouxe esta limitao. Sendo trs as fontes de produo de atos normativos, e no sendo a lei municipal referida como passvel de controle de constitucionalidade por meio de Adin, possvel aplicar o princpio do inclusio unus alterus exclusio. Ora, o legislador, ao no incluir as leis municipais na alnea a, as excluiu do controle abstrato de constitucionalidade. Segundo o STF, a no referncia lei municipal, no texto da CF, no foi fruto de esquecimento do constituinte, mas sim uma omisso deliberada,
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que reflete em um silencia eloqente. O STF utilizou a figura de linguagem oximron, excluindo aquilo que no foi expressamente includo.

Lei distrital e o controle abstrato O DF uma unidade federativa? SIM. A expresso unidade federativa gnero, que abrange os estados e o DF. Tanto unidade da federao, que existem 3 senadores do DF com assento no Senado Federal, assim como existe um governador (eleito pelos eleitores inscritos no DF circunscrio eleitoral), o que demonstra a autonomia, tpica de unidades federativas. Sendo uma unidade federativa dotada de autonomia, o DF possui poder legislativo. Esse Poder Legislativo peculiar, no sendo formado por Assemblia Legislativa ou por Cmara Municipal, mas sim pela Cmara Legislativa (art. 32 da CF). A Cmara Legislativa a responsvel pela edio de leis distritais, e possui uma competncia mais ampla do que as Assemblias dos Estados, pois trata de matrias de competncia estadual e municipal. 12/05/10 Podem as leis distritais ser objeto de Adin no STF, ou aplica-se o princpio do inclusio unus alterus exclusio, excluindo tais leis da possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade pelo STF? DEPENDE. A lei distrital no uma quarta categoria de lei. H apenas trs competncias definidas: federal, estadual e municipal. A lei distrital, devido acumulao de competncias de Cmara Legislativa, poder tratar de matria estadual (sendo, ento lei distrital), ou tratar de matria municipal (caso no qual ser verdadeira lei municipal). Dessa maneira, se a matria da lei for matria tpica de lei estadual, a lei distrital ser verdadeira lei estadual, de forma que sobre ela poder recair controle abstrato. Por outro lado, se a lei abarcar matria municipal, ser

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considerada lei municipal, caso no qual no ser possvel contest-la por Adin. Para esclarecer essa matria, o STF editou a smula 642: No cabe Adin de Lei do DF derivada de sua competncia legislativa municipal. Uma interpretao a contrario sensu permite extrair o fato de ser possvel questionar lei distrital que deriva da competncia estadual por Adin. Ex: Lei distrital tributria que tratava de ICMS e ISS. Esta lei, na sua integralidade, foi objeto de Adin no STF. O STF conheceu em parte da ao (a parte relacionada ao ICMS, que imposto da competncia tributria do estado), e rejeitou a parte relativa ao ISS (que imposto de competncia municipal, que no pode ser objeto de Adin no STF.

Regulamento e controle abstrato Imagine-se lei que possui clusula determinando que sua regulamentao ocorrer no prazo de 60 dias. Quem regulamenta a lei? O chefe do poder executivo, no exerccio do poder regulamentar. Como esta regulamentao ocorre? O instrumento utilizado pelo Chefe do Executivo para regulamentar leis o decreto. Qual a finalidade dessa regulamentao? O regulamento de execuo da lei possui como finalidade permitir a fiel execuo da lei, ou seja, pormenorizar, explicitar os comandos da lei, possibilitando assim a aplicao concreta de maneira menos dificultosa. O regulamento um ato subordinado lei, regulamento de execuo da lei. Deve haver relao de compatibilidade vertical do ato inferior em relao ao ato superior, de forma que o regulamento da lei no poder contrari-la. Ou seja, no pode restringir direitos que a lei tenha estabelecido, nem criar obrigaes maiores do que as criadas pela lei (princpio da legalidade).

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Caso o presidente, sob o pretexto de regulamentar certa lei, expea regulamento que de contrape lei que visa regular, incorrer em abuso do poder regulamentar. Isso implica em: i) Ilegalidade do regulamento (relao de contraste imediata entre regulamento e lei) ii) Inconstitucionalidade do regulamento (viola a estrutura

hierarquizada dos atos normativos) O regulamento inequivocamente um ato normativo (veicula normas abstratas, destinadas generalidade das pessoas). No caso, trata-se de ato normativo federal inconstitucional. Sendo assim, seria objeto possvel de controle por via de ao direta? No (embora, a princpio, a lgica resulte na concluso de que sim).

O STF firmou a premissa de que, para ser objeto possvel de controle de ao direta, necessrio ser ato normativo, mas essa caracterstica no basta. Tambm necessrio que o ato normativo, alm da abstrao e generalidade, tenha autonomia (no pode ser ato secundrio). Somente atos primrios podero ser objeto de controle abstrato de

constitucionalidade. O ato ser autnomo se sua relao de compatibilidade ou

incompatibilidade puder ser aferida por uma relao direta, frontal, em relao CF. O regulamento no possui autonomia, ato secundrio. Para demonstrar a inconstitucionalidade do regulamento, sempre ser necessria a demonstrao do contraste entre o regulamento e a lei, para somente depois ser possvel afirmar que este regulamento afronta a CF (por quebra de hierarquia). Trata-se de situao de inconstitucionalidade. Porm, segundo o STF, essa inconstitucionalidade no frontal, uma inconstitucionalidade oblqua, a qual no gera a possibilidade de controle de constitucionalidade por via de ao direta.
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Embora o regulamento seja um ato normativo inconstitucional, no possui o requisito necessrio da autonomia. Dessa forma, os regulamentos de execuo no so objeto possvel de controle abstrato de

constitucionalidade.

Decreto autnomo e controle abstrato E o decreto autnomo? Pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade? Primeiramente, importante deixar de lado o aspecto puramente administrativo, que discute a possibilidade de existncia de decretos autnomos. Atualmente, essa possibilidade inegvel. Basta observar o art. 84 da CF. O inciso XII desse artigo permite que o presidente da repblica, mediante decreto, determine indulto. Trata-se se ato normativo federal (possui abstrao e generalidade). Certa vez, um decreto de indulto natalino continha dispositivo que permitia interpretao de extenso do indulto aos condenados por crimes hediondos. Ou seja, contrariava a norma constitucional, que afasta tal possibilidade. Um partido poltico ajuizou Adin, a qual foi conhecida. O STF entendeu que este decreto era objeto possvel de controle abstrato. Tratava-se de ato normativo federal que inova o mundo jurdico (decreto autnomo), o qual tinha desconformidade direta com a prpria CF. Ora, este decreto inova o mundo jurdico por si s, no servindo apenas para regulamentar determinada lei. Nesta deciso, o STF reconheceu a existncia do decreto autnomo, que inova no mundo jurdico e pode ter contrate direto com a CF (no se limita apenas a regulamentar lei). Para solucionar o caso, deu uma interpretao conforme CF, dando uma declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo do texto (o que ser estudado posteriormente). Dessa forma, o decreto executivo autnomo pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade.
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Atos do Poder Judicirio e controle abstrato Atos que emanam do Poder Judicirio pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade? Caso o ato seja normativo, ou seja, dotado de abstrao e generalidade, e possua autonomia, poder sim ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade. Ex: Alguns anos atrs, os Estados do Maranho e do Cear, tiveram normas internas dos Tribunais procuraram disciplinar o chamado dever de residncia dos magistrados. De acordo com o art. 93, VII, da CF, o juiz titular dever residir na respectiva comarca, salvo autorizao do Tribunal, em casos excepcionais. Essas normas internas dos Tribunais, a pretexto de regulamentar o dever de residncia, estabeleceram que o magistrado, alm do dever de residncia, no poderia se ausentar da comarca, a no ser com autorizao do Tribunal. Ou seja, criaram um exlio local para os magistrados de tais Estados. A entidade que congrega os magistrados de todo o pas, Associao dos Magistrados do Brasil (AMB), demonstrando a pertinncia temtica, ajuizou duas Adins, versando sobre as normas do Maranho e do Cear. O STF conheceu das aes (entendeu os atos como sendo objeto possvel de controle abstrato abstrao, generalidade e autonomia), e sem divergncia alguma declarou ambos inconstitucionais. Alm da liberdade de locomoo (inconstitucionalidade material), havia tambm

inconstitucionalidade formal orgnica (as matrias do art. 93 somente podem ser tratadas no estatuto da magistratura, que deve ser LC de iniciativa do STF). Ex2: Em Gois e Santa Catarina, normas do Tribunal ou da corregedoria estabeleceram, considerando a essencialidade da prestao jurisdicional,

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que nas comarcas onde no houver promotor de justia ficaria o juiz autoriza a nomear advogado como promotor ad hoc. Porm, a CF estabelece, expressamente, no art. 129, que as funes do MP no podem ser exercidas por pessoas estranhas a seus quadros. A pretexto de viabilizar a essencialidade da prestao constitucional, foi criada a figura do procurador ad hoc. Ento, a CONAMP ajuizou duas aes diretas de inconstitucionalidade, alegando que esses provimentos violavam o art. 129 da CF. O STF novamente conheceu das duas aes (entendeu os provimentos de tribunal como objeto possvel de controle abstrato de

inconstitucionalidade), e declarou-as inconstitucionais. 18/05/10 1.2. Legitimidade ad causam A definio dos legitimados propositura da Adin est em norma formalmente constitucional: art. 103 da CF. O rol de legitimados, previsto na CF, no poderia ser reduzido por lei ordinria de processo. Ora, lei no pode suprimir legitimidade conferida pela CF. Lei ordinria processual tambm no poderia ampliar este rol, definindo outros legitimados propositura de Adin. Na medida em que a CF trouxe para si, em regra formalmente constitucional, a matria de definio da legitimidade, a CF exige que este rol receba tratamento supressivo ou expansivo por meio de norma formalmente constitucional. Somente emendas constitucionais seriam aptas a ampliar o rol de legitimados previstos no art. 103, pois estes foram previstos em norma formalmente constitucional. Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal;

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III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela

Emenda Constitucional n 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a

inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

Os legitimados trazidos no rol do art. 103 podem ser divididos em dois grandes grupos (diviso adotada pelo STF): 1.2.1. Legitimados universais Cada um dos legitimados universais possui suas incumbncias e atribuies prprias. Porm, alm dessas atribuies, todos eles possuem como atribuio comum a defesa da supremacia da CF.

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Os legitimados universais podem impugnar, junto ao STF, todo e qualquer ato impugnvel por meio de Adin (qualquer ato que possa ser objeto de Adin). So legitimados universais: a) Presidente da repblica O presidente, por exerccio do cargo que ocupa, pode impugnar, como defensor da supremacia da CF, qualquer ato que esteja dentro do objeto da Adin. b) Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados; A mesa do CN, embora exista como entidade prpria, no parte legtima. Somente as mesas das casas possuem legitimidade para propor Adin. c) PGR; O PGR aquele que, na prtica, mais ajuza Adins. Ora, funo especfica do MP, entre outras, a defesa da Ordem Jurdica (a qual se inicia pela defesa da ordem

constitucional). d) Conselho Federal da OAB O Conselho Federal da OAB pode impugnar todo e qualquer ato normativo que afronte a supremacia da CF. e) Partidos polticos com representao no CN; No todo partido poltico com existncia legal que ser parte legtima para propor Adin. Para ser legitimado para Adin, o partido poltico dever ter representao no CN. Basta a existncia de um nico membro do partido no CN para que surja a legitimidade. Neste caso, quem ajuizar a ao ser o partido poltico (e no o representante do partido deputado ou senador), que possui personalidade jurdica prpria. Ajuizar a ao direta representado por seus rgos diretivos nacionais.

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Anteriormente, era muito comum que um partido com poucos membros no CN ajuizassem ao, e no curso da Adin, os membros que faziam parte desse partido se filiassem a partido diverso. Atualmente, segundo o STF, esse requisito de representao no CN dever ser demonstrado no momento do ajuizamento da inicial. Se, no curso do processo, o partido poltico perder a representatividade no CN, a ao poder continuar em andamento e ser julgada. Isso decorre do fato de que, ajuizada ao direta, no se admitir desistncia (princpio da indisponibilidade da instncia). O STF, em caso concreto, vislumbrou que, algum se valendo da mudana de partido, poderia desistir

indiretamente da ao, o que no admitido. No importa que haja a supresso da representao no curso do processo. Exigir a permanncia da representao, tendo em vista a possibilidade da modificao de legenda, acabaria por permitir, indiretamente, a desistncia da ao direta, o que no possvel. 1.2.2. Legitimados especiais Os legitimados especiais no podem impugnar todo e qualquer ato impugnvel, mas somente aqueles atos em que ficar evidenciado um vnculo entre o contedo do ato normativo e os interesses especficos do legitimado. Esse vnculo exigvel entre o contedo da norma que ser impugnada e os interesses especficos do legitimado em questo o que permite que o legitimado seja autor da ao direta. Dessa forma, o STF demonstra a exigncia da demonstrao do interesse de agir. O problema dessa nomenclatura que ela
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tpica de processos subjetivos, enquanto que a Adin um processo objetivo. Deste modo, o STF deu denominao prpria a este vnculo exigido: pertinncia temtica. O legitimado dever demonstrar que entre o contedo do ato impugnado e seus interesses especficos h um vnculo, deve demonstrar que o ato impugnado prejudica seus interesses especficos. Ex: uma das entidades de classe de mbito nacional a Associao dos Magistrados do Brasil. Quando foi promulgado o Estatuto da OAB e da advocacia, a Associao dos Magistrados do Brasil ajuizou no STF uma Adin, questionando alguns dispositivos do Estatuto da OAB. O STF, ao apreciar a questo, conheceu da ao em relao a algumas impugnaes, e no conheceu em relao a outras. A ao foi conhecida em relao a dispositivos do EOAB que, de alguma forma, atingissem os interesses especficos da

magistratura. Quanto aos demais dispositivos, que no diziam respeito aos interesses especficos da magistratura, o STF reconheceu que no havia pertinncia temtica, no

conhecendo da ao. Se a mesma ao tivesse sido proposta por um partido poltico com representao no CN, o objeto seria plenamente conhecido. Ora, o partido poltico um dos legitimados universais, podendo impugnar qualquer ato impugnvel.

a) Governador de Estado ou do DF; Presume-se a pertinncia temtica, em relao ao

governador do Estado, em relao s leis do seu prprio Estado.

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 muito comum o ajuizamento de Adin pelo governador nos casos de leis estaduais promulgadas aps ser

derrubado o veto do governador. Dessa forma, sendo a lei estadual do prprio estado em que o governador governa, a pertinncia temtica se presume. Por outro lado, no tocante s leis federais, o governador do Estado somente poder ingressar com Adin em relao quelas leis que, de alguma forma, atinjam os interesses de seu Estado.

Pode o governador do Estado A impugnar lei estadual do Estado B? Segundo o STF, desde que o governador do Estado A demonstre que a Lei do Estado B, de alguma forma, atinge, constitucionalmente, os interesses especficos de seu Estado, poder ocorrer o ajuizamento da ao. Isso muito comum na chamada guerra fiscal, na qual os Estados, visando atrair indstrias sediadas em outros Estados, criam incentivos e isenes de impostos por meio de Leis Estaduais (atingindo os interesses econmicos dos demais Estados).

Alguns anos atrs, foram editadas Leis semelhantes em SP e no MS, proibindo a extrao, comercializao e industrializao do amianto (produto de largo emprego industrial), pois estudos demonstravam se tratar de produto extremamente Invocaram, prejudicial portanto, a sade dos trabalhadores. competncia

concorrente para legislar sobre assuntos relacionados sade.

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Entretanto, a extrao e comercializao do amianto seria extremamente importante para a economia do Estado de Gois. O amianto era um dado financeiro importante para a economia do Estado de Gois. O governador de Gois, ento, ajuizou duas Adins, demonstrando a pertinncia temtica, ou seja, que a venda de amianto era

extremamente importante para a economia de seu Estado, pois esta proibio traria uma queda enorme em sua receita. A alegao era, basicamente, inconstitucionalidade formal orgnica, em virtude da competncia legislativa dos Estados. O STF reconheceu a pertinncia temtica, conheceu da Adin, e declarou a inconstitucionalidade das leis de SP e do MS. A Assemblia Legislativa de SP, alguns anos depois, aprova lei semelhante, de mesmo teor (apesar do efeito vinculante da deciso do STF na Adin ajuizada por Gois). No se trata de afronta ao efeito vinculante da deciso do STF, pois este apenas abrange o Judicirio e o Executivo. A discricionariedade legislativa no atingida pelo poder vinculante da deciso do STF. A lei estadual foi atacada por nova Adin, que em seus argumentos trouxe referncia deciso anterior do STF. Foi concedida liminar, em virtude da existncia dessa deciso anterior, mas no julgamento definitivo da Adin, contrariando seus prprios precedentes anteriores, o STF reconheceu a competncia legislativa do estado membro para tratar da matria (a Adin foi julgada improcedente).

Outro caso: O governador de um Estado, que tinha como profisso ser engenheiro, ajuizou no STF uma Adin
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atacando uma lei de seu Estado. O governador assinou a petio inicial da Adin sozinho, sem, entretanto, que houvesse assinatura do procurador do Estado, o qual possui capacidade postulatria. Ora, a Adin um instrumento processual, e o acesso ao Judicirio deve ser feito por algum que tenha capacidade postulatria. Foi dado prazo para corrigir a inicial, pois o governador do Estado no possui capacidade postulatria. Este governador agravou ao Pleno desta deciso,

defendendo a possibilidade de ajuizar Adin sem que houvesse assinatura do Procurador. Surpreendentemente, o Pleno deu provimento ao agravo, reconhecendo que, tendo sido conferida a legitimatio ad causam, de natureza constitucional, ao governador, no poderia esta legitimidade ficar obstada pela capacidade postulatria. Esta capacidade postulatria, segundo o STF, estaria implcita na legitimidade ad causam conferida pela CF. Contudo, estranhamente, em relao aos partidos polticos, s confederaes sindicais e s entidades de classe, o STF ainda exige a representao por quem tenha capacidade postulatria. Nos demais casos, o STF entendeu

prescindvel a representao por quem tenha legitimidade ad causam. b) Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara

Legislativa do DF; c) Confederao Sindical; A expresso confederao sindical foi entendida pelo STF, em posio restritiva, como sendo a Confederao Sindical

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que integra a estrutura oficial do Sindicalismo, tal como definida na CLT. O art. 533 da CLT menciona a Confederao Sindical como sendo aquela associao sindical de grau superior, dentro da estrutura do sindicalismo. Segundo a CLT, uma federao somente poder existir se houver reunio de pelo menos 5 sindicatos (ou seja, 5 sindicatos da mesma categoria profissional, mas em diferentes bases territoriais municpios). A confederao, por sua vez, somente poder ser fundada se houver a reunio de 3 federaes, passando a ter representatividade em mbito nacional. Somente a confederao possui legitimidade para ajuizar Adin.

Existem diversas entidades de trabalhadores com grande representatividade, como por exemplo a CUT (Central nica dos trabalhadores) ou a CGT (Confederao geral dos trabalhadores). Pode a CGT, demonstrando a pertinncia temtica, ajuizar Adin no STF? NO. Ora, conforme j explicado, o STF deu interpretao restritiva expresso confederao sindical. Somente a Confederao inserida na estrutura oficial do sindicalismo poder ajuizar Adin. A CGT, embora utilize a expresso confederao, uma central sindical, no sendo legitimada para ajuizar Adin. No pode a CF impedir que entidades utilizem a

denominao confederao, ainda que de forma no tcnica.

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As

mais

importantes Nacional

Confederaes da Indstria)

so e a

CNI CNTI

(Confederao

(Confederao Nacional dos Trabalhadores da Indstria) confederao patronal e respectiva confederao dos

trabalhadores; e a Confederao Nacional do Comrcio (patronal) e Confederao Nacional dos Trabalhadores do Comrcio. Sendo demonstrada a pertinncia temtica, podem tais Confederaes ajuizar Adin.

d) Entidade de classe de mbito nacional. O que entidade de classe? Somente entidade de classe aquela entidade dotada de base social. Quando a entidade de classe ser de mbito nacional? A entidade ser de mbito nacional quando tiver uma determinada base territorial. So exigidos pelo STF, portanto, dois requisitos para qualificar uma entidade como sendo de classe e de mbito nacional: base social e base territorial. Para que a entidade seja qualificada como de classe, dever reunir pessoas ou entidades que exeram a mesma atividade profissional ou econmica diferenciada. Ex: magistrados podem se reunir em uma entidade, pela identidade de sua atividade profissional em SP h uma associao que congrega todos os juzes do Estado. esta uma entidade de classe (que somente no poder ingressar no STF por meio de Adin por no haver a base territorial nacional). A base territorial, tambm chamada de espacialidade da atuao, a atuao nacional. Somente uma entidade de

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representatividade nacional poder ingressar com Adin (sempre demonstrando a pertinncia temtica). Ex: AMB associao dos magistrados do Brasil. Para que uma entidade de classe seja qualificada como de atuao nacional, dever preencher um requisito. No h regra especfica sobre esse requisito (lacuna legis). Para suprir esta lacuna, o primeiro recurso a ser utilizado a analogia. O STF, em face desta questo, vendo que seria necessrio estabelecer a partir de qualquer momento uma entidade poderia ser reconhecida como sendo de atuao nacional, e vendo que havia lacuna sobre o assunto, percebeu que h, na CF, determinao sobre atuao nacional no captulo que trata dos partidos polticos. A CF exige para os partidos polticos uma atuao de mbito nacional,

trazendo requisitos para isso. A lei Orgnica dos Partidos Polticos traz os requisitos que o partido dever preencher para que seja possvel sua inscrio no TSE, determinando em quantas unidades da Federao o partido deve ter filiados para ser considerado de mbito nacional. O STF, ento, usando da analogia, utilizou as normas constitucionais sobre os partidos polticos, bem como a Lei Orgnica dos partidos polticos, situao das entidades de classe de mbito nacional. Passou, ento, a exigir das entidades de classe o mesmo requisito exigido para os partidos: a entidade dever ter filiados em pelo menos 9 das unidades da federao para ser considerada de mbito nacional (1/3 das unidades federativas).

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A citada AMB se qualifica como parte legtima para o ajuizamento de Adin no STF (possui membros em todas as unidades federativas), desde que demonstre a pertinncia temtica. [O restante da aula foi colado a partir da pgina 129 no captulo do Controle por Via de Exceo]

1.3. Procedimento da Adin Art. 103, , e Lei 9868. Tecnicamente, na ao direta, no existem partes. Ora, no h lide (pretenso resistida). processo objetivo, que no visa resguardar direito subjetivo algum. O termo partes, ento, utilizado impropriamente. Na ao direta, quem prope a ao o requerente (e no o autor). Os requeridos sero os responsveis pela existncia, no mundo jurdico, do ato normativo que est sendo impugnado. Em ao objetiva no h lide, no sentido tcnico do termo. Ex: Imagine uma ao proposta por um Partido Poltico (PX), que impugna a lei federal Y (objeto da Adin). Os requeridos, neste caso, sero o CN e o Presidente da Repblica. 25/05/10 Interveno do PGR e AGU em Adin - art. 103, 1 e 3: 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a

inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

Interveno do PGR
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O PGR, como chefe do MPU, dever obrigatoriamente opinar em processo que discuta a inconstitucionalidade (ora, se deve ser ouvido em todos os processos do STF, tambm dever ser ouvido na Adin). Sua opinio ser exarada livremente, de acordo com sua convico, seja pela

constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade. Ademais, importante frisar que em muitas Adins o PGR o prprio requerente da Adin, pois se trata de legitimado para a propositura desta ao. Sempre que o PGR no for o requerente, dever se manifestar em sede de Adin.

Interveno do AGU O AGU, chefe da Advocacia da Unio, na defesa dos interesses da Unio como pessoa jurdica de direito pblico, dever ser citado, e a ele incumbir a defesa do ato impugnado. Sua manifestao ocorrer antes do parecer opinativo do PGR. Na forma em que o dispositivo foi redigido, a interveno do AGU nos autos seria processualmente vinculada. O AGU interviria no processo para defender o ato impugnado.

Qual a razo de ser desta interveno vinculada? Teria como fundamento a obedincia ao princpio do contraditrio? No. No existe contraditrio em processo de controle abstrato de constitucionalidade ( princpio prprio de processos subjetivos, nos quais h interesses em conflito). Segundo a doutrina, a razo de ser dessa interveno vinculada se daria pelo fato de todas as leis gozarem de presuno de validade, em razo de sua promulgao. Deste modo, o AGU seria um curador da presuno de validade da lei, embora seja esta uma presuno relativa. Entretanto, o STF enfrentou essa questo no final de 2009, em processo no qual havia declarao de inconstitucionalidade de uma Lei.

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Em um processo, quando foi dada vista ao AGU, o qual deveria defender o ato impugnado, este lanou no processo manifestao pela procedncia da ao, concordando com a inconstitucionalidade da lei. Tratava-se de lei distrital, editada pretensamente no mbito da

competncia legislativa estadual. A inconstitucionalidade apontada era uma inconstitucionalidade formal orgnica, ou seja, o fundamento da inconstitucionalidade estava em que, o DF, na pretensa utilizao de uma competncia estadual, teria editado uma lei que seria da competncia legislativa da Unio, e no do DF. A questo foi levada ao Plenrio do STF como questo de ordem, que entendeu, de maneira razovel, que o AGU podia ter decidido desta forma naquela atuao especfica. Importante reconhecer que a funo precpua do AGU, conforme prev o art. 131, a representao da Unio e a defesa em juzo de seus interesses. Ora, a lei distrital editada invadia a competncia legislativa da Unio, cabendo ao AGU a defesa deste interesse. O STF, mediante interpretao sistemtica, entendeu correta a atuao do AGU. Ademais, no h nenhuma sano prevista para que se obrigue o AGU a exarar parecer em determinado sentido. Por outro lado, em se tratando de lei federal, a interveno do AGU dever ser vinculada, pois este tem como funo precpua a defesa dos interesses da Unio. Assim, a atuao do AGU em Adin , em regra, uma interveno vinculada defesa do ato impugnado. Somente haver exceo quando a defesa do ato impugnado estiver em colidncia com a funo precpua da Advocacia da Unio. Caso o objeto fosse uma lei federal, portanto, a interveno do AGU dever ser necessariamente vinculada (dever defender o ato).

Interveno dos amici curiae

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O art. 7 da Lei 9868/99 estabelece a impossibilidade de interveno de terceiros em Adin. Vejamos: Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 1o (VETADO) 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho

irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. A redao deste 2 idntica redao do 3 do art. 482 do CPC, introduzido pela mesma Lei 9868, o qual permite a possibilidade de interveno de terceiros interessados em qualquer ao que discuta inconstitucionalidade, em via de exceo. 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo
pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

Qual a natureza jurdica da interveno do amicus curiae nos processos de controle abstrato de constitucionalidade? O caput do art. 7 da Lei 9868/99 impede a interveno de terceiros em Adin. O alcance desta proibio universal em relao s modalidades clssicas de interveno de terceiros previstas no CPC (oposio, nomeao autoria, denunciao da lide e chamamento ao processo). Ora, no se trata de processo subjetivo, de forma que, logicamente, estas modalidades seriam incompatveis com o processo de controle abstrato (no qual no existe lide). O 1 do art. 7, objeto de veto parcial, tinha a mesma redao do 2 do art. 482 do CPC, e visava possibilitar a interveno, em Adin, dos legitimados previstos no art. 103. Tratava-se de disposio bastante lgica, pois se os legitimados podem ingressar com ao direta (podem o mais),
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seria absolutamente razovel que estes pudessem intervir em Adin j em curso (o menos). A doutrina no entendeu a razo deste veto, que impossibilitou que os legitimados interviessem, e no mesmo ato possibilitou a promulgao do 2, que permite a interveno de no legitimados (outros rgos ou entidades - amici curiae). Segundo a doutrina, este veto absolutamente incuo, e os legitimados poderiam sim intervir, pois esta interveno tem maior razo de ser do que a interveno dos amici curiae. H uma ilogicidade manifesta. Na prtica, caso um dos legitimados deseje opinar em Adin em curso, no poder faz-lo. Porm, poder ingressar com nova Adin, com o mesmo objeto da primeira, de modo que posteriormente ambas devero ser reunidas. O efeito prtico final ser o mesmo que ocorreria se houvesse a possibilidade de interveno, mas com muito mais burocracia e dispndio de tempo.

Amicus curiae como fator de legitimao social das decises A figura do amicus curiae foi trazida do direito americano, e significa amigo da corte. A Lei 9868/99 processualizou, no sistema brasileiro, a figura do amicus curiae, permitindo a interveno de rgos representativos. O objetivo era possibilitar uma pluralizao do debate. Esta interveno ampla, esclarecendo todos os aspectos da questo e permitindo que o Tribunal possa bem decidir, seria tecnicamente um fator de legitimao social das decises do STF.

Na ao direta de inconstitucionalidade no se admite a interveno de terceiros, embora terceiros possam intervir. Esta proposio est absolutamente correta. O STF enfrentou questo a respeito da possibilidade de sustentao oral, por parte dos amici curiae, no dia do julgamento. Decidiu favoravelmente, introduzindo o art. 131, 3, em seu regimento interno: No processo de
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controle concentrado de constitucionalidade, admitida a interveno de terceiros, fica-lhes facultado produzir sustentao oral. O STF reconhece, ento, para conciliar os dispositivos, se tratar a interveno dos amici curiae de uma modalidade de interveno de terceiros, mas que no se confunde com as modalidades clssicas de interveno de terceiros. Portanto, a interveno dos amici curiae uma modalidade atpica de interveno de terceiros, a qual admitida. Desvirtuamento da figura do amicus curiae Nos dias de hoje, a experincia prtica tem demonstrado o total desvirtuamento e descaracterizao da interveno do amicus curiae. No modelo original americano, o amicus curiae um colaborador da corte, do Tribunal, que traria seus subsdios para propiciar uma justa deciso. O fundamento de sua interveno seria a busca de uma soluo justa. Porm, a prtica tem demonstrado que, no Brasil, a rotineira interveno dos amici curiae tem ocorrido no sentido de amigo da parte. Geralmente, esta interveno tem como objetivo a busca de um resultado em favor de algum, dentro do processo. Ex: Litgio entre o governador do Estado e os Procuradores. A CE de SP estabelecia que o Procurador Geral do Estado seria de livre nomeao pelo governador, desde que entre os integrantes da carreira. O governador, porm, nomeia procuradora aposentada para o cargo, por entender que a regra da CE paulista que limitava seu mbito de escolha era

inconstitucional, por inobservncia o principio da simetria (e a CF no traz qualquer restrio no campo de escolha para a nomeao do AGU). Ajuizada a Adin pelo governador, o Sindicato dos Procuradores do Estado de SP e a Associao dos Procuradores constituram advogado, o qual interveio no Processo, em Braslia, postulando interveno como amicus curiae. Defendia ele a norma da CE e a sua permanncia, para resguardar a conquista obtida pelos procuradores do Estado. Percebe-se que esta
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interveno buscava um resultado especfico dentro do processo (favorvel aos procuradores).

Atualmente, a interveno do amicus curiae est se transformando em interveno assistencial, que busca um resultado favorvel para uma das partes do processo. Porm, no h lide em processo objetivo. No havia como se falar, ento, em interveno assistencial. Isso cria uma extrema dificuldade do ponto de vista cientfico, a qual j tem comeado a ser discutida por alguns processualistas.

Ao mesmo tempo em que est ocorrendo um processo de transformao em abstrato, ou seja, uma abstrativizao da via de exceo e do processo concreto, tambm h uma tendncia contrria, de concretizar os processos de controle abstrato (os processos de controle abstrato esto de transformando cada vez mais em processos de controle concreto). O primeiro passo dado para concretizar os processos de controle abstrato foi o estabelecimento de legitimados especiais, que devem demonstrar a pertinncia temtica. Ora, esta pertinncia temtica nada mais do que a demonstrao do interesse de agir (o qual estabelece controvrsia em processo abstrato), figura tpica de processos subjetivos.

Dilao probatria em Adin Importante analisar o art. 9 da Lei 9868/99: Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
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parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2o O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3o As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator.

O 1 se refere a circunstncia de fato. Ora, se tratando de assunto puramente jurdico e abstrato, como seria necessrio o esclarecimento de circunstncia de fato? Vejamos:

26/05/10 Havendo necessidade, para esclarecer situao ftica ou havendo notria insuficincia de informaes, poder o relator, em sede de Adin (art. 9, 1): a) Requisitar informaes adicionais b) Designar perito ou comisso de peritos para emitir parecer sobre a questo Percia sempre destinada para o esclarecimento de circunstncia de fato. Deste modo, apesar de a Adin ser um processo de controle abstrato, admite dilao probatria. Porm, qual seria a necessidade de percia em processo abstrato? O professor se deparou com essa necessidade ao ser consultado por uma ONG, que alegava que, em rodeios, era utilizado um instrumento para irritar os animais. Havia normatizao estadual, poca, que permitia o uso de tal instrumento.
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A CF, em seu art. 225, traz a proteo constitucional ao meio ambiente. Em seu 1, VII, determina que incumbncia do poder pblico proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade. Admitindo-se que tal instrumento submetia o animal a crueldade, haveria tecnicamente uma inconstitucionalidade da norma que autorizava a utilizao daquele instrumento. Era exatamente este o argumento utilizado pela ONG. O juiz, para decidir discusso sobre a constitucionalidade dessa matria, teria que se valer de um perito. A norma, abstratamente, apenas seria inconstitucional se o instrumento submetesse o animal crueldade (e somente a percia seria apta a comprovar a submisso crueldade).

possvel mencionar, a ttulo de exemplo, outro caso em que a percia seria cabvel: Houve, por trs vezes, o questionamento de leis estaduais (RJ, SC e RN), que autorizavam briga de galo. Estas leis foram objeto de questionamento no STF, por haver inconstitucionalidade formal orgnica (na medida em que se autoriza uma atividade que a lei federal considera tpica, h invaso de competncia legislativa da unio), bem como inconstitucionalidade material (por ofensa ao art. 225 da CF). Nos trs casos, as aes foram, por unanimidade de votos, julgadas procedentes, sendo declarada a inconstitucionalidade das leis. Nestas hipteses, o STF dispensou a percia, em face da obvia notoriedade do fato. Porm, por hiptese, caso fosse necessrio, seria perfeitamente possvel que o STF determinasse a realizao de percia.

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c) Fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria Na prtica, a determinao de audincia pblica tem se tornado rotina (trata-se de outro fator de legitimao social das decises do STF, ao lado da interveno do amicus curiae). A Adin 3510 foi o primeiro caso em que houve realizao de audincia pblica. Esta Adin dizia respeito a dispositivos da Lei de Bio-segurana, em especial quele que autoriza a realizao de pesquisas com clulas tronco embrionrias. O PGR da poca, muito catlico, entendia que estas pesquisas seria uma afronta proteo vida, prevista na CF. O STF, preocupado em definir a questo tcnica sobre o momento em que a vida se inicia, convocou uma srie de renomados especialistas, em audincia pblica. A questo estava tendo seu foco perdido. Ora, sequer o direito vida, o mais importante dos direitos, protegido pela CF de forma absoluta. Tanto assim que, h mais de 50 nos, vigora sem qualquer discusso no sistema o art. 128 do CP, que permite que o mdico, em determinadas circunstncias, sacrifique a vida do feto (a lei autoriza o aborto quando a gestante corre risco de vida ou no caso de gravidez decorrente estupro). O direito vida, portanto, no assegurado pela CF de forma absoluta. O STF, por maioria de votos, julgou a ao improcedente, e manteve a possibilidade de realizao de pesquisas sobre clulas tronco embrionrias. Em diversos outros casos houve realizao de audincia pblica. H ADPF pendente de julgamento no STF, que questiona a possibilidade de realizao de aborto no caso de feto anencfalo. Neste caso, tambm foi realizada audincia pblica.

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A questo sobre a demarcao de reservas indgenas e a questo sobre a judicializao da sade (obrigatoriedade de o Estado fornecer remdios no fornecidos pelo SUS), so outros exemplos de aes, no STF, nas quais foi necessria a realizao de audincia pblica.

O art. 9 demonstra a possibilidade de dilao probatria em Adin, pela realizao de prova pericial ou pela tomada de depoimento de experts em determinados ramos do conhecimento.

2.

Ao declaratria de constitucionalidade (ADC)

O art. 102, I, a da CF, que confere competncia ao STF para julgar Adin e ADC, no possui atualmente a redao original da CF/88. O grifo abaixo foi o texto acrescentado pela EC 3/1993 no dispositivo em questo. Vejamos: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 3, de 1993)

A possibilidade de o STF julgar a ao declaratria de constitucionalidade de ato normativo federal foi inserida pela EC 3/1993. Deste modo, hipoteticamente, a alnea a poderia, em parte, ser objeto de Adin. Somente a parte que oriunda do exerccio do poder de reforma poder ser objeto de Adin (pois no cabvel alegao de

inconstitucionalidade de dispositivo que tem origem em norma fruto de poder constituinte originrio). Importante ressaltar que a lei que criou o mecanismo da ADC de 1993. Porm, a Lei que regula o processo e o julgamento da ADC somente foi criada em 1999 (Lei 9868/99).

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2.1. Objeto da ADC O objeto da ao declaratria mais restrito do que o objeto da Adin. A ADC somente poder versar sobre ato normativo federal (ficando excludos os atos normativos estaduais e municipais).

2.2. Legitimidade para propor ADC Os legitimados para propor ADC so exatamente os mesmos que podem propor ao direta.

2.3. Efeito vinculante O 2 do art. 102 foi introduzido pela mesma emenda 3/1993, e versava unicamente sobre a a ADC. Porm, quando sobreveio a EC 45/2004, foi acrescentada uma expresso ao texto deste pargrafo, grifada abaixo: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Portanto, a EC 3/1993 introduz, pela primeira vez, a existncia de efeito vinculante, conferido ADC, o qual se projeta: i) Aos demais rgos do Poder Judicirio ii) Administrao pblica direta e indireta Percebe-se que o efeito vinculante no se projeta em face do Poder Legislativo (ver o exemplo da lei do amianto, promulgada em SP). Ou seja, o efeito vinculante no alcana a atividade legislativa discricionria como atividade tpica do Poder Legislativo.

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 sabido que todas as leis gozam de presuno de validade, decorrente de sua promulgao. Assim sendo, qual seria o interesse de se postular, ao STF, a declarao de validade de lei que j assim presumida? Este interesse somente entendido atravs da anlise do efeito vinculante. Imagine-se que sobrevm lei tributria federal, a qual comea a ser questionada pelos contribuintes em processos concretos (via de exceo). Esses processos se multiplicam pelo pas todo. Certo dia, o presidente da repblica, por exemplo, vai ao STF e pede que se ratifique a presuno de validade da lei tributria questionada. Ou seja, postula ao STF a declarao da constitucionalidade da Lei. Caso isso ocorra e seja declarada a constitucionalidade da norma, a deciso do STF atingir de forma direta e definitiva todos os processos concretos ajuizados (por fora do efeito vinculante).

Inconstitucionalidade da ADC? Quando sobreveio a EC 3/1993, criou-se quase que um consenso no mundo acadmico acerca da inconstitucionalidade do instrumento criado (ADC). Havia uma srie de argumentos na defesa da inconstitucionalidade da EC 3/1993, no tocante criao da ADC: a) A ADC transformaria o STF em verdadeiro rgo consultivo da correo da conduta dos outros dois poderes envolvidos no processo de elaborao das leis (Executivo e Legislativo). Consistiria em clara violao ao princpio da separao dos poderes (ingerncia indevida do Judicirio nas incumbncias constitucionais dos outros poderes); b) O fato de esta deciso atingir todos os processos propostos, prejudicando as partes sem a possibilidade destas levarem ao STF as suas razes, que embasam a inconstitucionalidade alegada, violaria o princpio do contraditrio.
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c) Enquanto o Poder Judicirio atua segundo o princpio da livre convico do juiz, o Poder Executivo atua conforme o princpio hierrquico, que determina que cabe autoridade superior

determinar e autoridade inferior cumprir o determinado ( caracterstica da essncia da estrutura administrativa). Na medida em que a deciso do STF atingir os processos concretos, haveria aparente obrigatoriedade de os demais juzes decidirem de acordo com a deciso do STF. Seria, ento, a aplicao do princpio hierrquico na atividade jurisdicional tpica (a qual deveria seguir o princpio da livre convico). Essas so os principais argumentos pela inconstitucionalidade da EC 3/1993, entre muitos outros.

Surgimento da ADC Importante explicar o que gerou o surgimento da primeira ADC: Em 1991, foi promulgada a LC 70, a qual instituiu a COFINS (contribuio social para o financiamento da seguridade social). Instituda a cobrana dessa contribuio, inmeras empresas comearam a contestar no Judicirio essa exigncia tributria (com o objetivo de se eximir do pagamento desta contribuio). Milhares de contribuintes passaram a questionar a constitucionalidade da LC 70/91 por via de exceo (questo prejudicial). A grande maioria dos juzes federais de 1 instncia estava entendendo pela

inconstitucionalidade da lei. Essas decises, pela inconstitucionalidade da LC 70/91, se multiplicaram em tal grau que passaram a representar um risco aos cofres da seguridade social (havia risco de esvaziamento de previso de receita para o custeio adequado da seguridade social). Nesse momento, o governo resolveu intervir. Um legitimado (no caso, o presidente da repblica), ajuza no STF, em 1994, a ADC 1, antes mesmo
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da edio da Lei 9868/99. Requer ao STF o reconhecimento da constitucionalidade da lei, ou seja, a ratificao da presuno da constitucionalidade da lei, para que desta decorra efeito vinculante (apto a atingir todos os processos ajuizados questionando a constitucionalidade da LC 70). O STF, antes de examinar o mrito da ADC 1, teve que apreciar uma srie de questes prejudiciais, entre elas o modo de processamento da ADC, pois ainda no havia lei o regulando (a lei somente surgiu em 1999). O STF determinou que a ADC fosse processada em conformidade com o procedimento da Adin, com as necessrias adaptaes (aplicao extensiva do rito processual previsto para a Adin). Ora, j existia, poca, lei que determinava o processamento da Adin. Alm disso, como prejudicial, o STF deveria decidir se o instrumento previsto pela EC 3/1993, ou seja, a ADC, era ou no constitucional. O STF deu pela constitucionalidade do instrumento e, no mrito, pela constitucionalidade da LC 70/91. 01/06/10 Superao dos questionamentos sobre a inconstitucionalidade da ADC Os argumentos sobre a inconstitucionalidade da EC 3 foram superados da seguinte maneira: a) No se poderia afirmar que o STF teria se transformado em rgo consultivo, pois ele no seria provocado a se manifestar em todas as leis promulgadas pelo Poder Legislativo e sancionadas pelo

Executivo. preciso demonstrar a necessidade de um provimento jurisdicional, no sentido de constitucionalidade da lei, para que seja possvel ajuizar ADC. Caso contrrio, o requerente ser carecedor da ao. No tocante LC 70/91, o STF analisou o anexo da ADC, apresentada pelo presidente da repblica, o qual reunia diversos julgados, de todos os Estados da Federao, opinando pela inconstitucionalidade da lei. Este anexo demonstrava uma sria
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controvrsia jurisprudencial em todo o pas, a qual deveria ser decidida pelo STF (na condio de guardio da CF). Dirimir controvrsias jurisprudenciais funo tpica do STF. b) No haveria violao ao princpio do contraditrio. A deciso definitiva de mrito, tomada em sede de ADC pelo STF, realmente atinge, de forma direta, todos os processos ajuizados sobre a questo. O fato de no haver possibilidade de todos aqueles que ingressaram com aes individuais no poderem se manifestar no STF no acarreta violao ao prihncpio do contraditrio. Isso porque a ADC um processo objetivo, que no visa garantir interesses subjetivos. Ao h como invocar princpios tpicos de processos subjetivos em sede de processo objetivo de controle de constitucionalidade.

Alm disso, caso admitido em processo objetivo, o princpio do contraditrio estaria resguardado. Ora, o requerente da ao, para demonstrar interesse processual (necessidade de provimento jurisdicional), teve que demonstrar a seriedade da controvrsia jurisprudencial. Para tanto, trouxe como anexo as sentenas que reconhecem a inconstitucionalidade da lei, e os argumentos dela constantes. O STF obrigatoriamente dever analisar os fundamentos da inconstitucionalidade, o que garante a observncia do

contraditrio. c) Os juzes no estariam obrigados a decidir conforme o STF, pois a questo, na verdade, j estaria decidida (pelo prprio STF). Eventual deciso do STF, em ADC, pela constitucionalidade da lei, seria comunicada aos juzes dos processos individuais propostos. O efeito vinculante no acarreta na obrigatoriedade desses juzes decidirem do mesmo modo em que a questo foi decidida no STF.
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Ora, a questo prejudicial dos processos j foi decidida no STF (esta a essncia do efeito vinculante). O STF, a partir do ajuizamento da ADC, se torna no apenas o juiz daquela ADC, mas o juiz da prejudicial em todos os processos ajuizados em todo o pas. Isso se explica pelo fato de o STF ter jurisdio em todo o territrio nacional.

No momento em que o STF prolata ao em ADC, decide no apenas o processo de controle abstrato de constitucionalidade, mas tambm a questo prejudicial em todos os processos concretos existentes no pas (no decide o mrito desses processos, mas to somente a questo prejudicial acerca da inconstitucionalidade). o chamado stare decisis et quieta non movere j est decidido, e no se mexa nisso. Trata-se de mecanismo tpico da Common Law.

Obs: 90% das expresses em latim se originam no sistema anglosaxo, e no no sistema romano-germnico. Caso o juiz, contrariamente ao efeito vinculante e deciso prolatada, julgue contrariamente deciso do STF, ter sua deciso cassada pelo STF (por meio do instrumento da reclamao constitucional).

Hipteses procedimentais possveis quando da supervenincia da deciso do STF em sede de ADC (pela constitucionalidade da lei) a) Ainda no h sentena no processo concreto Se ainda no h sentena no processo concreto, a deciso de mrito do STF se antecipa sentena. Deste modo, quando da prolatao da sentena, j haver deciso quanto prejudicial, pelo STF.
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b) J h sentena no processo concreto, pela constitucionalidade, sem trnsito em julgado Neste caso, provvel que haja recurso de apelao por parte do autor, aguardando julgamento no Tribunal. A deciso de mrito do STF confirma de forma definitiva a deciso dada em 1 grau. Assim, quando o Tribunal for julgar a apelao, mantm de forma definitiva a deciso de 1 grau.

c) J

sentena

no

processo

concreto,

pela

inconstitucionalidade, sem trnsito em julgado No caso da LC 70/91, esta foi a hiptese mais recorrente. Havendo apelao do ru, quando o Tribunal fosse apreciar a questo, deveria considerar o desfazimento da deciso de 1 grau, que deve ser substituda pela deciso do STF.

d) J

sentena

no

processo

concreto,

pela

inconstitucionalidade, com trnsito em julgado Sobrevindo deciso definitiva de mrito pela constitucionalidade, a fora do efeito vinculante seria suficiente para rescindir a deciso no caso concreto? A jurisprudncia, de forma pacfica, entende que, embora o efeito vinculante no rescinda a coisa julgada por si s, a declarao superveniente do STF pressuposto suficiente para permitir o ajuizamento de ao rescisria, dentro do prazo legal, para rescindir a deciso pela inconstitucionalidade da lei. A ao rescisria deve sempre respeitar os pressupostos legais. A ao rescisria, nesta hiptese, se baseia no art. 485, V, que prev a possibilidade de ajuizar ao rescisria quando a deciso

rescindenda violar literal disposio de lei.

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e) J h sentena transitada em julgado no processo concreto, com titulo judicial formado, fundado na lei declarada posteriormente como inconstitucional pelo STF (art. 475-L) Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;

(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

II inexigibilidade do ttulo; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) (...) 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. (Includo pela Lei n
11.232, de 2005)

(...)

A impugnao do cumprimento da sentena somente poder versar sobre as hipteses previstas no art. 475-L, entre elas inexigibilidade do ttulo. Conforme o 1 do mesmo artigo, para o efeito do disposto no inciso II, considera-se inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ainda que esta deciso seja posterior deciso judicial. possvel, portanto, tal impugnao do cumprimento de sentena, baseado em deciso posterior do STF, at mesmo depois de transcorrido o prazo para ao rescisria. O art. 475-L, 1, bem como o art. 741 (que trata de execuo em face da Fazenda Pblica), permitem a relativizao da coisa julgada, aps o advento do prazo da rescisria. Ambos so objeto de uma
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bem fundamentada ADIn no STF, proposta pelo Conselho Federal da OAB, com grandes chances de julgamento procedente. O argumento que tais disposies legais violariam o princpio da segurana das relaes jurdicas, uma vez que permite a modificao de decises transitadas em julgado aps o advento do prazo da ao rescisria (e por tal razo, esta quinta hiptese no ser estudada).

Carter dplice ou ambivalente da ADC e da ADIn O julgamento pela improcedncia da ADC corresponde a um julgamento procedente de uma Adin, a respeito da mesma lei. A improcedncia de uma Adin tambm corresponde ao julgamento procedente de uma ADC sobre a mesma lei. A ADC e a ADIn so aes dplices. Segundo o STF, a ADC uma ao direta com o sinal trocado.

O art. 102, 2, determina que toda e qualquer deciso definitiva de mrito em ADC possui efeito vinculante. Ou seja, tanto a declarao de constitucionalidade quanto a de inconstitucionalidade possuem efeito vinculante. A EC 3/1993 previu esse efeito vinculante apenas para a ADC, o que por si s, j permitia extrair o mesmo efeito para a Adin (devido ao carter dplice das aes). Para evitar possveis dvidas, a EC 45/2004 previu de forma expressa o mesmo efeito vinculante para a ADIn. Esse efeito vinculante, cuja carga coercitiva reside no instrumento da reclamao, decorre de decises que o STF tome em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Se o STF, por via de exceo, decidir acerca da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de lei, poder editar smula vinculante (trata-se de smula dotada exatamente do mesmo efeito vinculante existente em decises tomadas em controle abstrato de constitucionalidade).

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A smula vinculante tambm dotada da mesma carga coercitiva do desrespeito do controle abstrato. Ora, o desrespeito smula vinculante tambm permite o ajuizamento de reclamao constitucional diretamente ao STF. 02/06/10

Procedimento da ADC O art. 13 da Lei 9868/99 foi revogado pela EC 45/2004. Antes desta emenda, a legitimidade para propositura da ADC era mais restrita. Porm, esta emenda estendeu o instrumento da ADC para todos os legitimados para propor ADIn. Conforme prev o art. 14, III, a petio inicial da ADC dever demonstrar a existncia de uma controvrsia judicial relevante sobre o dispositivo que deseja ter a constitucionalidade declarada (entre outros requisitos). Essa controvrsia judicial relevante demonstra o interesse processual por um provimento jurisdicional, e demonstra o fato de o STF no estar sendo meramente consultado, mas dirimindo controvrsia, nos termos do exerccio de sua atividade jurisdicional. O art. 16 prev que, proposta a ADC, esta no poder sofrer desistncia (indisponibilidade da instncia). O art. 18 corresponde ao art. 7, que trata da ADIn (que veda a interveno de terceiros em Adin, mas permite a interveno do amicus curiae). Ambos os pargrafos do art. 18 foram vetados (no sendo permitida a interveno do amicus curiae ou dos prprios legitimados). Ora, esses vetos, assim como o veto do 1 do art. 7, so tambm incuos. Mediante interpretao sistemtica da Lei feita pelo STF, sendo possvel a interveno do amicus curiae na Adin, tambm o ser na ADC. Audincia pblica e produo de prova pericial tambm so possveis, conforme prev o art. 20.

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Lei 9868/99 e os efeitos da deciso em controle abstrato de constitucionalidade (seja em ADIn ou em ADC) A Lei 9868/99 traz, de forma expressa, o carter dplice existente entre a ADC e a ADIn. Esta Lei possui captulos especficos para tratar de cada um dos instrumentos de controle abstrato de constitucionalidade. O Captulo II trata do procedimento da ADIn, enquanto que o Captulo III aborda o procedimento da ADC. O captulo IV trata, tecnicamente, dos efeitos da deciso. Este captulo comum tanto ADIn quanto ADC. Ou seja, os efeitos extrados de qualquer uma das aes so exatamente os mesmos. O processo mero instrumento, sendo relevante o resultado proclamado: declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, com efeito vinculante (art. 24 da lei). Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e,

proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. A improcedncia de uma ADC possui os mesmos efeitos de uma Adin julgada procedente, e vice versa. O art. 22 da Lei 9868/99 determina o qurum para deliberao, tanto em ADC quanto em ADIn (8 ministros). Para proclamar a inconstitucionalidade de uma lei, sero necessrios e suficientes 6 votos (maioria absoluta do STF), conforme art. 97 da CF e art. 23 da Lei. Art. 27 e art. 28 da Lei 9868/99 Tanto a declarao de constitucionalidade quanto a declarao de inconstitucionalidade, possuem efeito vinculante, e validade contra todos. O STF poder, por 8 votos, modular os efeitos os efeitos da deciso acerca da constitucionalidade (art. 27).

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Alm disso, a interpretao conforme e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto, tambm possuem efeito vinculante (art. 28, p.u.).

Reclamao constitucional O efeito vinculante encontra sua carga coercitiva no instrumento da reclamao constitucional. O art. 102, I, l, da CF, ao enumerar as competncias do STF, prev como de competncia originria do STF o julgamento da reclamao constitucional. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; Imagine uma deciso de juiz singular, que contraria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade proferida pelo STF, desrespeitando a deciso do STF e seu efeito vinculante. Esta deciso afronta a deciso proferida pelo STF. A reclamao o instrumento adequado para preservar a competncia do STF, quando esta estiver sendo usurpada por outro rgo do Judicirio. O juiz singular, ao decidir uma prejudicial de constitucionalidade cuja questo j foi decidida pelo STF, no possui competncia para tanto (stare decisis). A parte prejudicada, ento, poder se dirigir diretamente ao STF, pedindo interveno de natureza correcional. Essa reclamao fruto de uma construo pretoriana (nasceu da prpria atuao histrica do STF). A Lei 8038, que trata dos processos de competncia originria do STF, trata do assunto de forma lacnica. A disciplina minuciosa da reclamao
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encontra-se no regimento interno do STF (nos artigos 156/162). H previso, inclusive, de poderes para que o relator decida reclamao constitucional monocraticamente.

Havia uma sria controvrsia na doutrina acerca da natureza jurdica da reclamao constitucional. Muitos doutrinadores entendiam se tratar de ao, outros entendiam ser recurso, outros incidente processual, etc. Segundo o STF, a reclamao um instrumento que se situa no mbito do direito constitucional de petio, previsto no art. 5, XXXIV, da CF ( o direito de todos se dirigirem aos rgos pblicos para efetuar suas reclamaes). Esta concluso foi obtida no julgamento de um caso concreto: A Constituio estadual do Cear previu, em favor do TJ local, a competncia para decidir reclamaes, para garantir a autoridade das decises do prprio TJ. Esta norma foi objeto de Adin, ao fundamento de violao do art. 22, I, que determina que direito processual matria de lei federal. A Adin foi julgada improcedente, sendo considerada vlida esta disposio. Entendeu-se que a reclamao no era norma de processo, mas decorrncia do direito de petio, o qual possui natureza correcional.

A funo da reclamao nitidamente correcional. Imagine-se uma deciso de rotina, no frum, a qual objeto de apelao. Sobrevm acrdo do Tribunal, o qual reforma a sentena, substituindo-a. A deciso proferida em reclamao constitucional no substitui a deciso atacada (como ocorre com a deciso de recurso), mas cassa a deciso recorrida, para que outra seja proclamada (demonstrando a natureza correcional).

Reclamao constitucional e o trnsito em julgado da deciso que desrespeita o efeito vinculante

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A smula 734 do STF determina: No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a deciso do STF. Ou seja, o trnsito em julgado de uma deciso, em processo determinado, obsta a funo correcional. Qual seria, ento, o instrumento cabvel? A ao rescisria, nos termos do art. 485, V, desde que intentada dentro do prazo legal de 2 anos.

Legitimidade para propor reclamao At alguns anos atrs, o STF tinha posio restritiva sobre a legitimidade para interpor reclamao. Atualmente, em posio ampliativa, entende o STF que toda e qualquer pessoa, que de alguma forma seja atingida pelos efeitos de uma deciso que viole o efeito vinculante, possui legitimidade para propor reclamao diretamente no STF.

Smula vinculante e reclamao O art. 103-A introduziu no sistema o instrumento da smula vinculante. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006).

1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja

controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a

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administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso." A smula vinculante aquela que possui o mesmo efeito vinculante extrado das decises tomadas em sede de controle abstrato de

constitucionalidade. Baseia-se, porm, em decises tomadas em processos concretos. O 3 do art. 103-A determina que, editada uma smula vinculante, a deciso judicial que contrariar esta smula aplicvel, ser cabvel reclamao diretamente ao STF. Caso o STF julgue esta reclamao procedente, cassar a deciso judicial. Mais uma vez, fica clara a natureza correcional apontada. Ter o STF condio de suportar a carga de trabalho oriunda do desrespeito s smulas vinculantes? Ser necessrio alterar seu

posicionamento? Ser necessrio esperar para ver. 08/06/10

Tcnicas de deciso previstas no art. 28 da Lei 9868/99: a interpretao conforme e a declarao parcial de

inconstitucionalidade sem reduo do texto.

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Muito antes da Lei 9868/99, essas tcnicas j eram utilizadas pelo STF. Foram extradas do direito alemo, via direito portugus.

So tcnicas autnomas, embora muito semelhantes entre si. Quando de sua aplicao, o STF no costuma identificar qual das tcnicas est utilizando, o que acabou por dar origem expresso interpretao conforme lato sensu, como se fosse um gnero (que envolve a interpretao conforme stricto sensu e declarao parcial de

inconstitucionalidade sem reduo do texto. Ambas as tcnicas so fundadas no mesmo princpio, denominado pela doutrina portuguesa de princpio de conservao das normas (Canotilho). Jorge Miranda utiliza a expresso princpio de economia do ordenamento. O princpio de conservao das normas impe ao interprete a obrigao de, se possvel, dentro de um critrio de razoabilidade, interpretar a norma que est sendo acoimada de inconstitucional de modo a compatibiliz-la com a CF. Ou seja, se houver alguma interpretao possvel da norma, que a torne compatvel com a CF, o intrprete dever utiliz-la. Interpretar uma norma significa desvendar o significado, o alcance dessa norma, permitindo sua correta aplicao. A interpretao se torna possvel atravs do estudo da hermenutica, que uma cincia que identifica e sistematiza todos os mtodos ou sistemas utilizados no processo de interpretao das normas. Exegese nada mais do que o resultado do trabalho de interpretao, o qual realizado mediante a utilizao dos mtodos ou sistemas fornecidos pela hermenutica.

Exemplo: O CP prev, em um captulo prprio, trs crimes contra o bem jurdico honra: calnia, difamao e injria. H disposio geral acerca de tais crimes (art. 142 do CP), a qual traz a previso de circunstncias
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merecedoras de maior reprovabilidade. Na presena dessas circunstncias, a pena dos crimes contra a honra ser aumentada de 1/3. Entre essas circunstncias, est o crime praticado na presena de vrias pessoas. Imagine que A profere injuria verbal, ofendendo a honra subjetiva de B, praticada na presena de Joo e Pedro. O juiz, entendendo pela ocorrncia do fato, no momento da condenao de A por injria, dever aumentar a pena de 1/3? S possvel saber se o aumento ocorrer atravs da interpretao da expresso vrias pessoas. O mtodo clssico de interpretao o mtodo lgico sistemtico, que parte da premissa de que o dispositivo faz parte de um sistema lgico, podendo ser interpretado com a ajuda de outras disposies previstas no prprio CP. Neste caso, o juiz no aumentaria a pena de 1/3. Ora, duas pessoas no so suficientes para configurar vrias pessoas. O CP, quando se contenta com duas pessoas para tornar um delito mais grave, utiliza a expresso duas ou mais, como ocorre no furto e no roubo, por exemplo.

Interpretao conforme strictu sensu Existem certas normas que possuem o atributo da polissemia (vrios sentidos). Ora, muitos substantivos so dotados desse atributo, como por exemplo a palavra manga. Este substantivo pode se referir a uma fruta, ou a uma parte de uma camisa. O atributo da polissemia possvel em uma norma jurdica. Esta norma, portanto, resultar em interpretaes diversas. Assim, uma norma que tem alegada sua inconstitucionalidade, e que tenha espao para a polissemia, poder resultar em trs interpretaes diversas: a) Interpretao contrria CF b) Interpretao que resulta em dvida razovel quanto a

constitucionalidade
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c) Interpretao que torna a norma exatamente compatvel com a CF Em normas dotadas de polissemia, pode ser que seja possvel extrair uma interpretao conforme a CF. Sendo esta possvel, o interprete estar obrigado a adotar essa interpretao, por fora do princpio de conservao das normas (adota a interpretao apta a conservar a norma no ordenamento jurdico). O maior interprete da CF exatamente o STF. Assim, toda vez que o STF for apreciar uma Adin, os ministros esto obrigados a buscar uma interpretao que salve a norma, que d a ela um significado e um alcance que a tornem conforme a Constituio. O STF dever, como se fosse um legislador positivo, descrever qual a interpretao que deve ser utilizada para a norma. Esta interpretao ter mais fora normativa do que a prpria norma, pois possui efeito vinculante. No havendo como conferir essa interpretao conforme norma, no restar ao STF atitude diversa da declarao de inconstitucionalidade da norma. Porm, sempre, antes de declarar a inconstitucionalidade, o STF dever efetuar este raciocnio. A interpretao conforme strictu sensu declara a norma constitucional, mas a condiciona a uma interpretao especfica (a norma

constitucional, desde que ...). Toda vez que o STF aplica a interpretao conforme strictu sensu, a sua deciso traz um comando negativo implicitamente. Ou seja, se o STF determina a maneira pela qual a norma deve ser interpretada, esta no poder ser interpretada de nenhuma outra maneira (o STF exclui todas as outras interpretaes possveis).

Aplicao pratica da tcnica da interpretao conforme strictu sensu (casos concretos): Caso 1

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Algum ajuza em face de A uma ao cvel, no foro estadual de SP. O juiz examinando os requisitos da petio inicial, entende ser esta inepta. O recurso cabvel nessas circunstncias, conforme prev o art. 296, o recurso de apelao. Havendo apelao, o Tribunal dever apreciar a questo da inpcia (se no houver retratao). Neste caso, A deveria ser citado, para apresentar contrarrazes, por fora do princpio do contraditrio. O art. 296, p.u., do CPC, com a redao dada pela Lei 8952/94, determina, porm, que o processo seja encaminhado ao Tribunal sem contrarrazes (ainda que o Tribunal possa decidir pelo provimento da apelao). Ora, se A, ao ser citado, entender que a PI inepta e que poderia ter exposto suas razes ao Tribunal, poder faz-lo. Somente haveria inconstitucionalidade se a matria ficasse preclusa, e se A no pudesse argumentar a respeito da inpcia (haveria violao do princpio do contraditrio) O que foi decidido nessa apelao no faz, contra o ru, coisa julgada material, e nem opera contra ele qualquer forma de precluso. Essa interpretao especfica do dispositivo leva ao respeito do princpio do contraditrio, ou seja, compatibiliza o dispositivo com a CF. Foi exatamente especfica. Este dispositivo contempla a economia processual, e ao mesmo tempo respeita o princpio do contraditrio, desde que aplicada a tcnica da interpretao conforme strictu sensu. nesse sentido que decidiu o STF, declarando a constitucionalidade do art. 296, desde que com essa interpretao

Caso 2 Art. 21 do EOAB: Nas causas em que for parte o empregador, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados.

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O EOAB disciplina basicamente a posio do advogado. Ou o advogado um profissional liberal, ou um empregado no departamento jurdico de alguma pessoa jurdica. Imagine que o advogado de uma grande empresa, a qual possui advogados contratados, ajuza uma ao pela empresa, em face do ru B. Sendo a ao julgada procedente, B dever restituir a empresa o valor das custas, bem como dever pagar honorrios de sucumbncia. No momento do pagamento dos honorrios, este valor ser destinado empresa ou ao advogado? O EOAB determina que os honorrios sejam pagos aos advogados empregados. Porm, as maiores empresas do Brasil sempre se valeram de um contrato bilateral de trabalho no qual constava clusula que estabelecia regra diversa, qual seja, que os honorrios seriam depositados nos cofres da empresa (norma contratual em desconformidade com o art. 21 da EOAB, portanto). Houve ajuizamento de Adin alegando a inconstitucionalidade do art. 21 do EOAB, pois possui uma aparncia ntida de norma cogente. Ora, sendo norma cogente, violaria os atos jurdicos aperfeioados, em relao aos contratos pretritos, bem como representaria um bice ao princpio da livre contratao, pois trata de direito disponveis (honorrios natureza econmica). O STF no declarou a inconstitucionalidade do art. 21. Entendeu pela constitucionalidade do dispositivo, desde que interpretado como se no fosse norma cogente, admitindo estipulao em sentido contrrio, por se tratar de direito disponvel (direitos econmicos). A no supresso do dispositivo acaba beneficiando os advogados. Ora, no havendo estipulao nenhuma no contrato, os honorrios da sucumbncia sero dos advogados empregados. Porm, nada impede a existncia de contrato estipulando o oposto, de modo que os honorrios sejam pagos empresa.
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Nesta interpretao, o art. 21 resguarda o princpio da livre contratao e respeita o ato jurdico perfeito, ficando compatvel com a CF.

Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto Nesta tcnica, aplicvel at mesmo para normas que no so polissmicas (normas unvocas), o STF declara que a norma constitucional, mas que ser inconstitucional somente se aplicada a uma determinada ou a algumas determinadas hipteses (identificadas no decisum), as quais ficam excludas da aplicao da lei. 09/06/10 Aplicao pratica da tcnica da declarao parcial de

inconstitucionalidade sem reduo do texto (casos concretos): Caso 1 O art. 84 traz as competncias privativas do presidente de repblica, entre elas conceder indulto e comutar pena poder discricionrio de clemncia (inciso XII). Tradicionalmente, em todo final de ano, o presidente expede decreto de indulto, determinando que os condenados em todo o pas, dentro de condies especficas, ficam abarcados pelo indulto ou pela comutao da pena. O art. 5, XLIII, da CF, determina que os crimes hediondos, tortura, terrorismo e trfico so os mais graves, sendo inafianveis e insuscetveis de graa. Deste modo, o indulto, como modalidade de graa, no poder ser concedido aos praticantes destes delitos. Houve alegao de inconstitucionalidade do Decreto de indulto de 2002 (o que possvel, pois se trata de decreto autnomo, dotado de abstrao, generalidade e autonomia o decreto regulamentar, por outro lado, no pode ser objeto de Adin). O art. 7 deste decreto de indulto estabelecia que os benefcios estabelecidos no decreto no alcanariam os condenados por crime
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hediondo de tortura e de terrorismo; os condenados por trfico; os condenados por crime contra o sistema financeiro nacional, entre outros. Os dois primeiros casos decorrem da norma constitucional, enquanto que as demais hipteses so discricionrias (estipulada pelo livre arbtrio do presidente). O 2 do mesmo art. 7 determinava que, aos condenados pena privativa de liberdade no superior a 4 anos, no se aplicam as restries deste artigo. O 2, interpretado dentro do artigo, permite a concluso de que aquele que tenha sido condenado a crime hediondo, trfico, tortura ou terrorismo, mas pena inferior a 4 anos, poder ser beneficiado pelo indulto presidencial. Porm, a CF probe que tais pessoas sejam indultadas. Um partido poltico ajuizou Adin em relao ao 2 do art. 7, pois havia contrariedade regra constitucional. Apesar da aparente inconstitucionalidade, o STF no declarou a

inconstitucionalidade do dispositivo. Utilizou, em homenagem ao princpio da economia processual, a tcnica da declarao parcial de

inconstitucionalidade sem reduo do texto. O STF entendeu que a regra do 2 no se aplica s hipteses previstas no art. 5, XLIII, da CF (pois nessa hiptese seria inconstitucional). Exclui, portanto, da incidncia do decreto autnomo de indulto, somente os crimes hediondos e os assemelhados aos hediondos. O 2 se aplica a todas as outras hipteses de indulto trazidas pelo art. 7 do decreto, exceto aos seus dois primeiros incisos (crimes hediondos, tortura, terrorismo e trfico). Ora, se o 2 fosse aplicado a essas hipteses, seria inconstitucional.

Origem

da

nomenclatura

da

tcnica

da

declarao

parcial

de

inconstitucionalidade sem reduo do texto

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Imagine que o CN aprova um projeto de lei, o qual encaminhado sano ou veto presidencial. Uma das hipteses em que possvel tal veto a inconstitucionalidade da norma.

Caso a norma trouxesse diversas hipteses, situaes concretas, poderia o presidente vetar parcialmente somente uma dessas hipteses, excluindo somente uma ou algumas expresses da norma? O presidente no pode, embora exista o veto parcial (art. 66 da CF), vetar somente uma palavra. Deve seguir alguns limites, e vetar todo o pargrafo ou todo o caput do dispositivo. O art. 8 do EOAB estabelecia que o advogado, no exerccio de sua funo, tinha imunidade judiciria, nos casos de difamao, injuria ou desacato. O STF pode declarar a inconstitucionalidade apenas de um desses termos, de uma das expresses do dispositivo, embora o veto presidencial nesse sentido no seja possvel. Foi exatamente o que ocorreu, havendo declarao clssica de inconstitucionalidade do termo desacato do dispositivo. o chamado princpio da parcelaridade do controle de constitucionalidade. No momento da declarao da inconstitucionalidade, o termo

inconstitucional retirado do texto (h reduo do texto). A declarao clssica ocorre sempre com reduo do texto. A tcnica da declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo do texto, no parcial por se referir a parte da norma, mas sim a uma parcela das hipteses de aplicao dessa norma. O texto da norma reservado em sua integralidade, mas so ressalvadas algumas hipteses de aplicao.

Caso 2 A Justia Eleitoral uma das Justias Especializadas. Quem exerce a funo do juiz eleitoral em Comarca de primeira entrncia o juiz eleitoral (juiz da zona eleitoral).

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Portanto, o juiz ser simultaneamente juiz de determinada zona eleitoral e juiz da comarca. So funes distintas. O mesmo ocorre com o promotor de justia da comarca, que exerce tambm funo de promotor eleitoral. So recebidas duas remuneraes distintas, uma estadual e outra federal. Em uma grande Comarca, em que h mais juzes do que zonas eleitorais, alguns deles exercero, por determinado perodo, a funo de juzes eleitorais. Prolatada deciso pelo juiz eleitoral, essa se submete ao duplo grau de jurisdio. A segunda instncia eleitoral o TRE. O rgo mximo da Justia Eleitoral o TST. O art. 120 da CF determina que na Capital de cada estado e no DF haver um TRE, como rgo de segundo grau de composio dessa justia. Ser formado por dois desembargadores do Tribunal de Justia do Estado, dois juzes estaduais de entrncia final, um juiz do tribunal regional federal, 2 advogados que sero nomeados, pelo presidente da repblica,

temporariamente como juzes do TRE. Ora, o art. 121, 2, determina que os juzes dos TREs serviro por 2 anos, no mnimo, e no mximo por 4 anos ( permitida uma reconduo 2 binios). Esses advogados, enquanto estiverem integrando o TRE, so membros de rgo do Poder Judicirio. Mas, enquanto servirem no TRE, a CF no probe que continuem com suas atividades de advogado. Apenas haveria incompatibilidade em relao Justia Eleitoral. H previso no mesmo sentido para o TSE. Esta a nica hiptese na qual membro do Poder Judicirio pode continuar advogando na iniciativa privada.

O Estatuto da Ordem, no art. 28, II, assim estabelece: A advocacia incompatvel com as seguintes atividades: (...) II. Membros de rgos do poder judicirio, do MP, (...)

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Segundo o art. 28, II, do EOAB, a advocacia pelos advogados que integram temporariamente o TRE seria vedada (hiptese de incompatibilidade absoluta). Porm, a CF permite a advocacia nessa situao, tendo sido ajuizada Adin nesse sentido. O STF decidiu que apenas haveria incompatibilidade entre advocacia e a atividade de membro do rgo judicirio em casos diversos dos advogados integrantes do TRE e do TSE. O STF declarou a norma parcialmente inconstitucional (apenas h inconstitucionalidade quando aplicada aos advogados que integram o TRE e o TSE). Utilizou, portanto, a tcnica da inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto.

Interpretao conforme lato sensu O STF, ao no se preocupar em identificar qual das duas tcnicas utiliza, possui uma razo. Existem determinadas situaes em que qualquer uma das tcnicas pode ser utilizada, sendo obtido o mesmo resultado. Vejamos: O art. 90 da Lei 9099 determina: As disposies desta lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. Ou seja, trata de processos penais que se referem a fatos pretritos, fatos anteriores lei 9099/05. Porm, existem diversas disposies na lei de contedo penal benfico. O instituto da suspenso condicional do processo, criado por esta lei, e a exigncia da representao nos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa, embora se relacionem com o processo penal, so disposies de direito penal material. O mesmo ocorre co o instituto que permite a aplicao de pena menos grave (art. 76). So estas disposies que favorecem os rus. A CF estabelece o princpio da extratividade (ultratividade e retroatividade) da lei penal benfica. Determina que a lei penal no retroagir, salvo para
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beneficiar o ru (art. 5, XL principio da retroatividade incondicional da Lex mitior). Ora, a lei 9099/95 no poderia limitar a aplicao das disposies penais benficas, uma vez que esta permitida pela CF. Haveria

inconstitucionalidade do art. 90 da lei. O Conselho Federal da OAB, legitimado universal para propor Adin, ajuizou Adin pela inconstitucionalidade do art. 90 da lei, por violao de princpio constitucional. O STF no declarou a inconstitucionalidade do dispositivo. So possveis trs interpretaes do dispositivo: a) A lei no distingue quais disposies no se aplicam. Logo, o sentido da expresso universal, sob o ponto de vista lgico formal. Deste modo, todas as disposies no se aplicam aos fatos pretritos. Se nenhuma disposio se aplica, tambm no se aplica a disposio penal benfica. Esta interpretao leva a uma manifesta inconstitucionalidade (h confronto direto com a CF). b) As disposies referidas na lei so aquelas puramente processuais. A norma constitucional que exige aplicao retroativa se refere a norma penal, e no norma processual. perfeitamente possvel a supervenincia de lei processual, a ser aplicada imediatamente. Deste modo, as disposies que no se aplicam so as disposies processuais da lei. Assim, o art. 90 constitucional, desde que assim interpretado (juzo de plena constitucionalidade).

c) A regra do art. 90 no se aplica s disposies desta lei de contedo penal benfico.

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O art. 90 ser inconstitucional se aplicado s disposies da lei com contedo penal benfico, mas se aplica a todas as outras disposies (juzo de plena constitucionalidade).

As

interpretaes

trazidas

na

letra

conservam

constitucionalidade da norma. A interpretao b utiliza a tcnica da interpretao conforme strictu sensu. A interpretao c utiliza a tcnica da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto. A deciso do STF, nesse caso, determina que, sem reduo do texto, e dando interpretao conforme, a norma constitucional (ou seja, o STF no se preocupa em distinguir as tcnicas, pois o resultado prtico o mesmo). exatamente por este resultado pratico equivalente que o STF denomina qualquer uma das tcnicas de interpretao conforme (portanto, lato sensu). 15/06/10

Interpretao conforme lato sensu e o poder de reforma H possibilidade de se dar interpretao conforme a norma constitucional, fruto do exerccio do poder de reforma constitucional? Esta norma pode ser objeto de Adin, pois fruto do poder de reforma da CF (somente as normas fruto do Poder Constituinte originrio no podero ser objeto de Adin, pois no h inconstitucionalidade intrnseca). A interpretao conforme constituio uma tcnica perfeitamente compatvel com a argio de inconstitucionalidade de norma

constitucional decorrente do poder de reforma. So tcnicas aplicveis a qualquer argio de inconstitucionalidade. Vejamos: O CN exerceu o poder de reforma, promulgando a EC 20/98 (reforma da previdncia).
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Entre os dispositivos trazidos por esta emenda constitucional, o art. 14 da EC 20/98 considerado como um dos pilares da reforma previdenciria no Brasil, trazendo um limite mximo para todos os benefcios do regime geral da previdncia social. Segundo especialistas, a fixao desse limite mximo seria uma disposio que representaria a forma de se manter o regime previdencirio no Brasil, evitando sua falncia. Fixou-se um valor, o qual deveria ser atualizado. Atualmente, o valor mximo consiste em R$ 3416,54. Este valor mximo (teto) abrange todos os benefcios da previdncia social: aposentadoria, licena gestante, auxlio doena, penso por morte do segurado, auxlio acidente, etc. Ocorre, porm, que o art. 7 da CF, ao contemplar os direitos dos trabalhadores, determina ser direito dos trabalhadores a licena a gestante, com durao de 120 dias, sem prejuzo do emprego e do salrio (inciso XVIII). Trata-se de norma claramente ligara ao princpio da dignidade da pessoa humana. Imagine uma mulher com salrio fixado em carteira de 10 mil reais. Ao engravidar e entrar em licena gestante, conforme a regra do art. 14, passaria a receber o valor do teto (pouco mais de 3 mil reais). Assim, a gravidez prejudicaria a mulher, que receberia valor muito inferior ao seu salrio. Por tal razo, foi argida a inconstitucionalidade do art. 14, pois em relao licena gestante, alm de contrariar disposio expressa do art. 7 da CF (norma originria), representaria verdadeira afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana. Caso o STF declarasse a inconstitucionalidade de todo o art. 14, quebraria a pilastra da reforma previdenciria. Porm, caso no declarasse a inconstitucionalidade, violaria previso constitucional expressa. Diante deste caso, o STF manteve o art. 14, determinando que seria inconstitucional apenas a aplicao do art. 14 ao benefcio da licena

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gestante. Ou seja, o teto fixado no art. 14 se aplica a todos os benefcios da previdncia social, exceto licena gestante. Tecnicamente, houve aplicao da tcnica de declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto. Atualmente, a gestante recebe o valor do teto do INSS. O restante pago pelo empregador, at o valor total do salrio (podendo o empregador restituir os valores pagos posteriormente, com a previdncia social).

Modulao dos efeitos de deciso de inconstitucionalidade Se o STF, apreciando argio de inconstitucionalidade de uma lei, tenta aplicar as tcnicas da interpretao conforme mas no possvel, ter que declarar a inconstitucionalidade da norma. Essa deciso do STF, produzida em sede de Adin ou ADC, no ser comunicada ao Senado, pois j possui efeitos erga omnes, por si s. Ademais, toda declarao de inconstitucionalidade possui natureza jurdica declaratria. Isso significa que o STF reconhece a lei como sendo um ato nulo, declarando a lei como nula. exatamente por isso que a deciso opera de forma retroativa (ex tunc), atingindo a lei desde seu nascedouro. Pela Teoria Geral da nulidade dos atos jurdicos, o ato nulo (como a lei inconstitucional) no produz efeitos validos e no pode ser ratificado, ou ter seus efeitos convalidados. Declarada a inconstitucionalidade de uma lei, portanto, os atos

subseqentes a ela seriam considerados nulos, pois decorrentes de um ato antecedente nulo. Porm, muitas vezes possvel se deparar com situao de tenso entre o princpio da nulidade dos atos inconstitucionais e fundadas razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social. Se a teoria da nulidade for adotada com extremo rigor, podero ser criadas relaes to graves que geraro risco prpria segurana das relaes jurdicas. possvel criarse uma situao de instabilidade social indesejvel.
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Prope-se que, em face de uma situao de tenso como esta., por meio da tcnica da ponderao, tentar a harmonizao deste princpios, buscando concili-los. O art. 27 da Lei 9868/99 traz disposio nesse sentido, trazendo temperamento teoria da nulidade dos atos jurdicos: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela

declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Requisito objetivo: para declarar a inconstitucionalidade foram necessrios e suficientes seus votos. Para realizar a modulao de efeitos seriam necessrios 8 votos (2/3). Esta modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade pode ser realizada para: a) Restringir os efeitos da deciso b) Realizar a manipulao da eficcia temporal sabido que a declarao pura e simples opera ex tunc. O art. 27 permite que a deciso que declara a inconstitucionalidade opere ex nunc (de forma no retroativa) ou pro futuro (a partir do transito em julgado ou de outro momento escolhido). Aps a existncia do art. 27, necessrio fazer uma ponderao: Existem atos nulos, e dentre eles est a lei inconstitucional. Porm, agora existe uma nova categoria de ato nulo. Nestes atos, por fora de razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, a inconstitucionalidade poder ser modulada. O art. 27 permite que seja feita uma dissociao, separando-se o juzo de inconstitucionalidade da pronncia de nulidade. Para faz-lo, devero ser cumpridos os requisitos presentes no artigo.

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Vejamos um caso concreto em que houve modulao de efeitos: Em um Estado da Federao foi aprovada uma lei relacionada com a carreira da magistratura estadual. A lei orgnica da magistratura estadual estabelece que as promoes ocorrero alternadamente pelos critrios da antiguidade e merecimento. No sistema federal, por sua vez, a remoo (movimentao na carreira em linha horizontal) precede a promoo por merecimento. Assim, abrindo-se uma vaga para promoo por merecimento, o juiz que pede remoo possui preferncia. Essa precedncia da remoo no abrange a promoo por antiguidade. A lei estadual publicada determinou que a remoo precede qualquer promoo, inclusive a promoo por antiguidade. E a lei foi aplicada naquele Estado, causando diversas movimentaes na carreira, quando juzes que seriam promovidos por antiguidade foram barrados por juzes que haviam pedido remoo. Foi ajuizada Adin, pela clara inconstitucionalidade da lei. Se o STF declara a lei como inconstitucional, ser esta um ato nulo, que opera ex tunc. Assim, os juzes removidos sob o respaldo desta lei teriam praticado atos nulos (todos os atos jurisdicionais por eles praticados seriam nulos). Isso em muito prejudicaria os jurisdicionados. Ademais, todas as investiduras subseqentes lei seriam nulas, pois oriundas de concursos baseados em lei nula. Nesta hiptese, estaria prejudicada a Teoria da Aparncia, a boa f dos terceiros e as razes de segurana jurdica. O STF, para evitar este resultado, declarou a inconstitucionalidade da norma, ressalvando a validade dos atos jurisdicionais dos juzes que tinham sido investidos com base na lei declarada inconstitucional. Ou seja, o STF, abrandando o rigorismo da nulidade, em nome da segurana das relaes jurdicas, modulou os efeitos da deciso. As investiduras irregulares sero atingidas, mas no os atos de ofcio praticados por estas pessoas, cuja validade fica expressamente ressalvada.
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Adin que tem por objeto o art. 27 da Lei 9868/99 O art. 27, que confere ao STF esse mecanismo de modulao de efeitos, objeto de uma Adin, proposta com fortes argumentos. Existe apenas um voto, proferido por Ministro j aposentado, pela inconstitucionalidade deste art. 27. A nova composio do STF tem aplicado sistematicamente o art. 27, realizando a modulao da eficcia temporal ou manipulao dos efeitos em geral. Seria ilgica essa aplicao pratica do art. 27 se entendessem ser este dispositivo inconstitucional. possvel concluir que a atual composio do STF certamente opinaria no sentido da constitucionalidade do art. 27. Quem argumenta pela inconstitucionalidade, defende que a norma seria constitucional apenas se trazida pelo poder de reforma, e no por lei ordinria.

Vejamos casos nos quais o STF aplicou, recentemente, o art. 27 da Lei 9868/99:

Caso 1 No Estado de Tocantins foi aprovada uma Lei estadual criando cargos em comisso em desconformidade com o sistema constitucional. No total, foram 35 mil cargos em comisso criados. O STF ponderou que, se declarada a inconstitucionalidade da lei estadual, com a decorrente exonerao dos 35 mil ocupantes dos cargos em comisso irregulares, haveria paralisao da maquina estatal

administrativa (que est sendo operada por essas pessoas). Considerando razes de segurana jurdica e excepcional interesse social, o STF declarou a inconstitucionalidade da norma, concedendo ao Estado o prazo de 12 meses para realizao dos concursos para os provimentos dos cargos em carter efetivo.
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Passados os 12 meses, aquele que se encontrar no exerccio irregular do cargo em comisso estar automaticamente exonerado. O STF realizou uma modulao ligada ao aspecto temporal. Reconheceu ser a lei nula, mas em nome de excepcional interesse social, esta estrutura foi mantida por determinado prazo.

Caso 2 Lei do Esprito Santo permitiu contratao temporria de pessoas para exerccio de cargos na Secretaria da Sade. Porm, estes cargos deveriam ser efetivos, j que no estavam presentes os requisitos que permitem a contratao de cargos temporrios. O STF declarou a inconstitucionalidade da lei, determinando um prazo de 60 dias para regularizao da situao (para que no houvesse

descontinuidade dos trabalhos que estavam sendo realizados na rea da sade).

Modulao dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade em controle de constitucionalidade por via de exceo A primeira vez que o STF utilizou a tcnica da modulao de efeitos ocorreu em processo concreto, e no em processo abstrato. Ou seja, a tcnica da modulao de efeitos absolutamente possvel em controle concreto de constitucionalidade (via de exceo). A CF, em sua redao original, estabeleceu que o nmero de vereadores seria fixado em cada um dos municpios pela respectiva Lei Orgnica. Deveriam ser observados certos parmetros constitucionais, relacionados ao nmero de habitantes. Porm, a CF trazia limites muito amplos dentro de uma faixa populacional. Por tal razo, o MP/SP sempre sustentou a tese de que, sendo os limites do nmero de vereadores muito amplos dentro de certo nmero de habitantes, deveria ser observada certa proporcionalidade numrica.

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Em muitos municpios acabou havendo um verdadeiro abuso, com a fixao dos vereadores no mximo permitido para determinada faixa populacional. O MP/SP tomou esse assunto como tese institucional. Em todos os municpios do Estado de SP nos quais se notou fixao de nmero abusivo de vereadores foi proposta ACP. O pedido era que o nmero de vereadores fosse reduzido, e a inconstitucionalidade do artigo da lei orgnica era apresentada como causa de pedir apenas. No TJ/SP as Cmaras tinham opinies diversas, algumas acolhendo a tese da proporcionalidade aritmtica na fixao do nmero de vereadores e outras no. Em uma das decises contrrias tese do MP, houve brecha para a interposio de recurso extraordinrio, sendo a questo levada ao STF. O STF conheceu e deu provimento ao recurso extraordinrio, entendendo que deveria ser respeitada uma tabela para fixao do nmeros de vereadores, criada pelo prprio STF. Essa deciso do STF produz efeitos ex tunc, atinge a lei desde seu nascedouro. Deste modo, havendo a execuo imediata da deciso, alguns vereadores deveriam deixar o cargo, por estarem irregularmente investidos de mandato pblico. O STF, ao declarar a inconstitucionalidade do artigo da lei orgnica que determinava a fixao de nmero abusivo de vereadores, determinou que a legislatura ficaria resguardada. Essa deciso teve seus efeitos modulados em nome da soberania popular, que quando do processo eleitoral, votou em nmero superior de vereadores (11 vereadores). Para fazer prevalecer a vontade do eleitorado, o nmero de vereadores eleitos seria respeitado. Quando realizada a prxima eleio, foram eleitos apenas 9 vereadores. Houve declarao da inconstitucionalidade da disposio pro futuro (resguardou a situao consolidada da investidura dos vereadores excedentes).
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Esta deciso foi comunicada ao TSE, que baixou resoluo aplicvel a todos os municpios do pas, para que houvesse significativa reduo do nmero de vereadores o pas. Esta resoluo foi objeto de Adin, a qual foi considerada constitucional pelo STF. Acabando com todos os esforos para reduzir o nmero de vereadores, o CN aprovou EC, por presso dos municpios, ampliando o nmero de vereadores em todo o pas. Alguns ainda tiveram a ousadia de requerer a aplicao imediata desta EC, no curso da legislatura. Em alguns estados novos vereadores chegaram a at mesmo tomar posse. O STF, quando consultado a respeito, determinou que a regra era vlida somente a partir da prxima legislatura. 16/06/10 (continuao decises recentes nas quais o STF aplicou o art. 27 da Lei 9868/99, modulando os efeitos da deciso que declara a

inconstitucionalidade de lei) Caso 3 A criao de um novo municpio se formaliza com a promulgao de uma lei estadual. A apreciao desse projeto e sua aprovao pela assemblia devem ser precedidas de alguns requisitos, previstos no art. 18, 4, da CF. A criao de um novo municpio se faz por uma lei estadual, mas depende de consulta previa mediante plebiscito, populao do novo municpio, bem como estudo de viabilidade. Essa criao dos municpios no pode ser realizada a qualquer momento, ainda que preenchidos os requisitos. Essa criao somente poder ocorrer dentro de um determinado perodo, o qual deve ser fixado em lei complementar federal. Esta lei complementar, indispensvel criao de novos municpios, no foi at hoje promulgada pelo CN (o que gera um grande problema na prtica)

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Assim, resta a concluso de que, atualmente, no possvel a criao de nenhum novo municpio no Brasil. Trata-se de omisso inconstitucional do CN na promulgao da LC. Muitos municpios foram criados nos ltimos anos, no pas, sem qualquer viabilidade econmica, apenas por interesses polticos (no havendo sequer capacidade de arrecadao para remunerar seus servidores), se sustentando devido aos repasses de verbas para o municpio. Em algumas regies de desenvolvimento vinculados acentuado, sede por razes geoeconmicas, h distritos do municpio, to

desenvolvidos que superam a sede em populao e desenvolvimento econmico (sem possurem, entretanto, autonomia). H aqui necessidade de autonomia do distrito, para que prossiga em seu desenvolvimento. Em qualquer uma das duas situaes, a criao do municpio no ser possvel enquanto no sobrevier a LC. Em vrios estados da federao, ainda que no houvesse a LC federal, aprovaram-se diversas leis estaduais criando novos municpios. Na Adin 2240, que versava sobre lei estadual da Bahia, a qual criou um novo municpio, houve deciso emblemtica do STF, deciso essa estendida a diversos outros casos. Faticamente, na realidade, o municpio existia (municpio de Luis Eduardo Magalhes). Havia, portanto, realidade ftica subjacente questo constitucional. O STF reconhece a inconstitucionalidade da lei estadual que criou o municpio. Se a teoria da nulidade do ato inconstitucional fosse levada com rigorismo, no primeiro dia til seguinte no havia mais municpio, bem como seriam nulos todos os atos praticados em seu nome. Fica clara a necessidade de mitigar o rigorismo da declarao de nulidade, em prol da segurana jurdica. O STF, ento, modulou os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, determinando que a declarao de

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inconstitucionalidade apenas produziria efeitos depois de passados 24 meses (manipulao da eficcia temporal pro futuro. Na mesma sesso, o STF julgou Adin por omisso em razo da inrcia do CN em promulgar a LC federal que regula a criao de novos municpios. Fixou para o CN um prazo de 18 meses para que fosse editada referida lei, a fim de regularizar a situao dos municpios que existiam na realidade, mas sem o respaldo da lei. O CN simplesmente respondeu que no cabia ao STF expedir determinao de carter mandamental em Adin por omisso. Ou seja, recusou-se a promulgar a lei. Por fim, o CN no editou a lei complementar, e a omisso persiste at hoje. Porm, a situao dos municpios j existentes foi regularizada, mediante a EC 57, que acresceu o art. 96 do ADCT. Esta emenda constitucional determinou que os todos os municpios criados teriam sua situao convalidada. De qualquer forma, persiste o problema para o futuro, de modo que no se pode criar novos municpios enquanto o CN no editar a LC federal. Essa modulao dos efeitos trazida pelo art. 27 permite que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, dissocie o juzo de

inconstitucionalidade da correlata pronncia de nulidade. Embora o STF declare a inconstitucionalidade, ele no pronuncia a nulidade, modulando os efeitos de sua declarao.

Desnecessidade de pedido expresso de modulao de efeitos Imagine que foi ajuizada Adin, na qual o requerente pede a declarao de inconstitucionalidade da norma. Mesmo no havendo pedido expresso de modulao de efeitos, o STF poderia sim modular os efeitos da deciso de ofcio. A modulao de efeitos independe de pedido expresso.

Caso o STF no se pronuncie sobre eventual modulao, esta poderia ser obtida via embargos declaratrios?
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Essa questo foi apreciada pelo Plenrio do STF, o qual firmou a seguinte posio no nico precedente existente: entendeu ser cabvel a oposio de embargos declaratrios, desde que tenha havido pedido de modulao na petio inicial (atendendo a requisito tcnico ora, caso no houvesse o pedido anterior, no haveria omisso). Ocorre, porm, que na mesma sesso em que esta deciso foi tomada, havia questo semelhante em processo de ampla repercusso. Alguns anos atrs, uma lei acrescentou os 1 e 2 ao art. 84 do CPP, alterando regras de competncia (inclusive para o processamento de aes de improbidade administrativa), os quais eram manifestamente inconstitucionais

(determinavam o julgamento originrio pelo TJ em algumas hipteses). Estes pargrafos foram objeto de Adin no STF, proposta pela Confederao Nacional das Associaes do MP, com pedido de medida cautelar. Esta cautelar foi negada, ou seja, at que houvesse pronunciamento sobre o mrito, as disposies continuavam vigentes e eficazes. Deste modo, os juzes de 1 instncia que entendiam serem essas disposies inconstitucionais e se consideravam competentes para julgar os processos, sofreram reclamaes diretamente ao STF. Ora, coerentemente com a deciso dada cautelarmente na Adin, o STF concedeu essas reclamaes, determinando a remessa dos processos para julgamento originrio pelo TJ. Esses processos acabaram sendo levados deciso. Algum tempo depois, porm, o STF decide efetivamente que os pargrafos so sim

inconstitucionais. A este momento, milhares de decises j haviam sido prolatadas por rgo do Poder Judicirio ao qual foi reconhecida incompetncia para julgar tais aes. Publicada a deciso, so interpostos embargos declaratrios, pedindo que fosse modulado o efeito temporal da deciso, fazendo prevalecer as decises j existentes. Caso contrrio, teriam estas sido prolatadas por rgos jurisdicionais sem competncia.

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Os ministros, que haviam acabado de decidir pela impossibilidade de ED sem pedido expresso acerca da modulao de efeitos, se depararam com esta questo. Nesta hiptese, tambm no havia sido feito pedido de modulao de efeitos na Adin, sendo este realizado somente em sede de embargos declaratrios. Este pedido no foi julgado, e o processo foi retirado da pauta. Assim, a questo sobre a possibilidade de embargos declaratrios no tocante modulao de efeitos persiste. Como o nico precedente citado foi julgado por exgua maioria, possvel que o STF reveja sua posio (mas, na prtica, isso ainda no ocorreu).

3.

Adin por omisso (art. 103, 2)

Fala-se tecnicamente que uma situao de inconstitucionalidade tanto pode ocorrer por ao (comportamento positivo) quanto por omisso (comportamento negativo). possvel que algum tenha a obrigao constitucional de fazer alguma coisa, e no o faa (descumprimento de obrigao constitucional). Isso gera situao de inconstitucionalidade por omisso. O que caracteriza a nossa CF, a qual dirigente (no se limita a organizar o poder, mas estabelece a maneira pela qual este ser exercido, mediante programas de carter vinculante a serem exercidos por quem se encontrar no poder), sob o ponto de vista formal, a presena de um nmero muito grande de normas constitucionais de eficcia jurdica limitada (normas programticas). A norma constitucional de eficcia jurdica plena aquela que contm todos os elementos necessrios e suficientes para que a aplicao de seus efeitos seja integral e imediata. As normas de eficcia jurdica limitada so aquelas que no contm todos os elementos necessrios para a aplicao integral dos efeitos que dela se esperam. Existindo um nmero muito grande de normas constitucionais de eficcia limitada, principalmente dentre os direitos sociais (clusula da reserva do
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possvel), e o efeito concreto dessas normas fica na dependncia da vontade do CN (geralmente estas normas so integradas por lei). Por mais estranho que parea, a plenitude integral de normas

constitucionais ficam ao arbtrio de rgo que muitas vezes se demonstra omisso e negligente. Isto veio a gerar, historicamente, uma sndrome de inefetividade das normas constitucionais. As normas constitucionais acabam por se tornar, muitas vezes, letra morta, diante da negligncia do CN. O constituinte de 1988, talvez antevendo a sua prpria negligncia subsequente como futuro legislador e a possibilidade de omisso, cria dois instrumentos processuais baseados na mesma premissa: previso de um direito em norma constitucional cuja efetividade, aplicao integral, ficaria na dependncia da edio subsequente de uma norma (norma

integradora). Os instrumentos so: Adin por omisso (no plano abstrato) e Mandado de Injuno (no plano da defesa dos direitos individuais). O Mandado de Injuno e a Adin por omisso tm em comum a premissa fundante. Em ambos os casos, se est diante de uma omisso inconstitucional (algum deveria editar a norma que viabilizaria o exerccio concreto do direito e no o fez). Esses instrumentos processuais se destinam obteno, por via judiciria, do direito cujo exerccio esta inviabilizado pela omisso imputvel a outro poder. Caberia ao Judicirio dar concretude a este direito previsto na norma de eficcia limitada. Logo aps 1988, a doutrina se posicionava de maneira muito clara favoravelmente possibilidade de o Poder Judicirio possibilitar o exerccio do direito na prtica, via mandado de injuno (efeitos concretos da deciso). Esta posio no prevaleceu por longos anos, at que foi alterada a composio do STF e o seu entendimento, sendo atualmente possvel conferir efeito concreto deciso em mandado de injuno.
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Na Adin por omisso, porm, a doutrina sempre sustentou que a deciso no deveria ser de natureza mandamental, mas sim uma condenao de natureza poltica (reconhecendo a desdia do CN, por exemplo, ou do presidente da repblica). O instrumento da Adin por omisso se baseou em modelo portugus, que trazia previso exatamente nesse sentido. E foi exatamente essa a orientao do STF por muitos anos, o qual entendia que, da deciso que reconhece a mora do Poder Legislativo ou do poder Executivo, caberia mera comunicao ao CN ou ao presidente, ficando ao arbtrio destes a resoluo do problema (deciso com efeito poltico). Essa posio, porm, foi alterada pelo STF, exatamente no julgamento da citada Adin que versava sobre a lei complementar de fixao de prazo para criao de municpios. Nesta deciso, o STF deu deciso com aparente natureza mandamental.

3.1. Procedimento da Adin por omisso O procedimento da Adin por omisso encontra expressa previso na Lei 12063/09. Esta lei acrescentou Lei 9868/99 um captulo prprio com o procedimento especfico da Adin por omisso. A CF se refere Adin por omisso apenas no art. 103, 2, determinando que, declarada a inconstitucionalidade por omisso, ou ser dada cincia ao poder responsvel pela omisso, para que sejam tomadas as providencias necessrias, ou, em se tratando de rgo administrativo, ser dada cincia para efetivar a medida em 30 dias. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

possvel perceber, portanto, duas situaes distintas, duas espcies de decises distintas em Adin por omisso.
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3.2. Objeto da Adin por omisso O objeto da Adin por omisso mais amplo do que o objeto da Adin? Sim. Na Adin o ato deve ser normativo (abstrato e genrico) e o objeto do ato submetido a controle de constitucionalidade deve ser autnomo. Decreto regulamentar, por exemplo, no se submete a controle pela via de ao direta clssica. Na Adin por omisso, o texto constitucional se refere a medida, a qual tambm deve ser normativa (abstrato e genrico), mas que inclui tambm as medidas de responsabilidade de rgo administrativo. Ou seja, a omisso de atos normativos secundrios podem ser corrigidos por meio da Adin por omisso. Fica claro, portanto, que o objeto da Adin por omisso mais amplo do que o objeto da Adin clssica.

3.3. Natureza jurdica da deciso em Adin por omisso Quando for declarada a omisso em relao a medida que deveria ter sido tomada por rgo administrativo, o STF fixar um prazo para a correo da omisso, e este prazo deve ser obedecido. Caso no seja, e a autoridade administrativa persista em sua inrcia, haver caso de desobedincia ordem judicial (o que configura crime). A deciso, nesta segunda hiptese (rgo administrativo responsvel pela omisso), possui carter mandamental (seu descumprimento enseja crime de desobedincia, portanto) art. 103, 2, 2 parte. Porm, na maioria dos casos o que inviabiliza o exerccio do direito a inexistncia de uma lei. Sendo a omisso imputada ao CN ou ao presidente da repblica, a natureza da deciso declaratria. Apenas ser dada cincia ao poder omisso, declarando-se a mora do Poder Executivo ou do Poder Legislativo (sano puramente poltica) art. 103, 2, 1 parte.

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O prazo de 30 dias se refere somente situao em que h omisso de rgo administrativo (concluso que se extrai por todos os mtodos de interpretao). 22/03/10 A omisso legislativa muito mais grave. Conforme mencionado, a declarao de inconstitucionalidade por omisso no possui carter mandamental neste caso, mas sim um carter de sano poltica. O contedo dessa deciso declaratrio, censurando a mora do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, sem ter nenhum efeito prtico. Porm, houve radical mudana do entendimento do STF acerca da natureza jurdica da deciso em sede de declarao de

inconstitucionalidade por omisso. Importante mencionar que, em doutrina, fala-se que a omisso pode ser total ou parcial (em ambos os casos haver inconstitucionalidade). A omisso total existe quando nenhuma medida tiver sido tomada. A omisso parcial, por outro lado, ocorrer se alguma medida tiver sido tomada, mas se mostrar inadequada ou insuficiente para atender aos parmetros do comando constitucional.

Evoluo da mudana de entendimento do STF Caso 1 omisso parcial O art. 7, IV, da CF, estabelece o salrio mnimo e os parmetros a serem observados na fixao de seu valor, como um direito do trabalhador. IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

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O salrio mnimo deve ser capaz de atender a uma srie de comandos constitucionais. Caso o salrio mnimo seja fixado em valor que no atenda estes comandos, ser ele inconstitucional. Muitos anos atrs, o presidente da repblica editava medida provisria fixando o valor do salrio mnimo. Os partidos de oposio, ento, ajuizavam Adin por omisso parcial, argumentando que o valor

mencionado na medida provisria, posteriormente convertida em lei, seria insuficiente para atender o inciso IV do art. 7 da CF. Em determinado caso, o STF julgou a Adin procedente, por no haver observncia aos parmetros constitucionais. Essa declarao simplesmente reconhecia situao de mora parcial, sem que dela se extrasse qualquer comando ou carga coercitiva, para que fosse suprida a omisso constitucional. Sob o ponto de vista prtico, essa declarao era incua. A natureza dessa condenao era meramente poltica.

Caso 2 O art. 37, X, da CF, com a redao dada pela EC 19/98, estabelece que a remunerao dos servidores pblicos somente poder ser alterada por lei especfica, observada a iniciativa privativa, em cada caso, e assegurada reviso geral anual. X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso,

assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998) (Regulamento)

Assim, a CF assegura a todos os servidores pblicos, desde a promulgao da EC 19, a reviso geral anual da sua remunerao.
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Essa norma constitucional possui como mnima concretude a reviso geral no valor da inflao do ano anterior, mantendo o poder aquisitivo da moeda. Porm, essa reviso geral anual assegurada pela CF depende de lei. No caso de aumento de remunerao de servidor pblico da administrao direta ou autrquica, a iniciativa da lei se reserva ao chefe do poder executivo (art. 61, 1, II, a), ou seja, presidente, governador ou prefeito, cada um em sua esfera de governo. Logo, se no caso da reviso geral, o presidente no encaminhasse o projeto, haveria situao de omisso (a qual seria imputvel

exclusivamente ao presidente da repblica). Ou seja, a omisso seria de exclusiva responsabilidade do Chefe do Executivo. O Presidente da Repblica na poca da publicao da EC 19, FHC, no elaborou o projeto. O PT, ento, ajuza Adin por omisso, alegando que o comando constitucional que determina a reviso geral da remunerao dos servidores estaria inviabilizado na prtica, pela omisso do presidente. O STF, por unanimidade de votos, julga a ao procedente. Ao ser perguntado por um reprter, o presidente do STF (Marco Aurlio) afirmou que a deciso do STF neste caso no poderia ser tomada como algo lrico. Dependendo da conduta subseqente do presidente ao ser comunicado de sua mora, seria revelado para todos o estgio da evoluo da democracia no pas (o que demonstra a carga poltica da deciso). O presidente, comunicado da deciso do STF, no a cumpriu nos primeiros 30 dias. Diante disso, o requerente da ao, aps 30 dias da deciso, alega haver crime de desobedincia (crime de responsabilidade), por no ter havido a elaborao do projeto pelo presidente. Argumentava que a omisso era imputvel exclusivamente ao chefe do poder executivo (s ele tinha poder de iniciativa naquele caso), de forma que a omisso era de natureza administrativa, a qual deveria ser efetuada no prazo de 30 dias (art. 103, 2, 2 parte).

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O STF alegou que a medida no administrativa, mas medida que se insere no processo legislativo, Essa iniciativa do presidente j parte do processo legislativo, ficando abarcada pelo art. 103, 2, 1 parte. A deciso do STF no tinha qualquer carga mandamental, sendo mera declarao formal. Alguns dias depois, o presidente encaminhou o projeto, mas ao invs de considerar o ndice de inflao pretrita (cerca de 35%), o faz com a inflao prospectiva, do prximo ano (cerca de 3%). O partido requerente volta ao STF, alegando a necessidade de utilizao do ndice pretrito. O STF, porm, nada fez, alegando que j havia declarado a mora e no cabia a ele fixar o ndice. Mais uma vez, o STF demonstrava que a declarao de inconstitucionalidade por omisso era incua.

Caso 3 Houve mudana na composio do STF, o que acabou trazendo mudana no posicionamento acerca da declarao de inconstitucionalidade por omisso. O art. 18, 4, estabelece os requisitos para a criao de municpios: realizao de plebiscito, precedncia de estudo de viabilidade municipal e promulgao de lei estadual, dentro de determinado perodo (a ser fixado por lei complementar elaborada pelo CN, a qual nunca chegou a editada). Na prtica, a falta dessa LC inviabiliza a criao de novos municpios (tanto que a criao desses municpios foi objeto de Adin). Foi proposta Adin por omisso, imputando ao CN a inrcia no tocante promulgao dessa LC. Em julgamento histrico, o STF, conduzido pelo pensamento do ministro Gilmar Mendes, reviu seu julgamento anterior, e determinou prazo de 18 meses para que o CN tomasse as providncias legislativas (modulando ser

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tambm temporalmente os efeitos da declarao de inconstitucionalidade por omisso das leis que criam municpios). O CN, tomando conhecimento desta deciso, reagiu, estabelecendo que, pelo principio da separao de poderes, no poderia o STF determinar que o CN legislasse. Instalou-se entre o STF e o CN uma situao de claro litgio poltico. (Fica clara aqui a importncia de um tribunal Constitucional desvinculado dos trs poderes, como ocorre na Frana e na Itlia). Quando publicado o acrdo, o STF, para acalmar o conflito poltico, determinou que no se trata de impor um prazo para atuao legislativa do CN, mas apenas a fixao de um parmetro temporal razovel. No queria o STF utilizar a expresso fixar prazo, para acalmar os nimos do conflito que se instaurou. O CN no editou a LC at hoje, mesmo com o advento do termo final do prazo estipulado. Porm, editou a EC 57, convalidando a situao dos municpios j criados. Ainda assim, novos municpios no podem ser criados. O voto do Ministro Carlos Ayres Britto estabelece que, na verdade, o art. 103, 2, da CF, merece uma nova e diferente leitura. O fato de se fixar o prazo para o rgo administrativo no impediria que o STF fixasse prazo para a omisso legislativa, desde que esse prazo fosse razovel e no inferior a 30 dias. Assim, essa nova leitura do STF no divide o dispositivo em duas partes, aquela que regula a omisso legislativa (deciso de natureza jurdica declaratria) e aquela que regula a omisso administrativa (deciso de natureza jurdica mandamental). Entende que em qualquer circunstncia seria possvel fixar prazo.

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Como solucionar o conflito entre os poderes? Poderia o STF se arvorar de funo legislativa supletiva da inrcia legislativa? Ora, isso afronta a separao de poderes. Mas teramos que ficar na pendncia da norma legislativa, sem a consagrao dos direitos constitucionais? No parece razovel tambm, mas a questo de difcil aferio. Ainda no h deciso que adote essa nova leitura do STF acerca do art. 103, 2. Interessante notar que, a lei que sobreveio, regulando o procedimento especfico da Adin (Lei 9868/99), sofreu alteraes no final de 2009 (Lei 12063/09), tendo acrescentado um captulo sobre o procedimento da Adin por omisso. Porm, no tocante questo da natureza jurdica da deciso de inconstitucionalidade, a Lei 12063/09 em nada inovou (apenas trouxe norma semelhante da CF). Essa Lei 12063/09 trouxe uma inovao muito grande acerca da possibilidade da concesso de medida cautelar em Adin por omisso (tida como impossvel pelo STF at ento).

*** Mandado de Injuno Tecnicamente, trata-se de instrumento de controle concreto, incidental, da inconstitucionalidade por omisso, na tutela de direitos subjetivos. Aquele que impetra o MI deseja resolver problema particular, e no a situao da omisso como um todo. O art. 5, LXXI, da CF, traz a previso abstrata do Mandado de Injuno. LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e

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liberdades

constitucionais

das

prerrogativas

inerentes

nacionalidade, soberania e cidadania; Interessante analisar a posio topogrfica do dispositivo na CF. O inciso LXIX trata do MS clssico, para tutela de direito subjetivo individual. O inciso LXX traz a previso do MS coletivo. No h inciso no art. 5 que traga a previso de MI coletivo, assim como ocorre na previso constitucional do MS. No h, ento a possibilidade de impetrao de MI coletivo? Claramente que h. Os direitos, garantias e remdios previstos no art. 5 no so previstos em enumerao taxativa, mas apenas exemplificativa. plenamente possvel extrair do contexto a possibilidade de MI coletivo. 23/06/10 Qual direito constitucional pode ser protegido em MI? Segundo o STF, todo e qualquer direito previsto em norma formalmente constitucional, e que tenha seu exerccio na prtica impedido por omisso legislativa. O pressuposto do MI exatamente o mesmo da Adin por omisso (deve haver direito previsto em norma constitucional de eficcia limitada, o qual no pode ser exercido devido ausncia da norma integradora). A diferena reside no fato de que, no MI, uma pessoa atingida pela omisso, no podendo exercer seu direito, poder ter acesso ao Judicirio, pedindo que o Tribunal conceda ordem assegurando o exerccio concreto daquele direito. A Adin por omisso, conforme estudado, mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade. O MI, portanto, foi concebido para ter efeito concreto, diferentemente da concepo originria da Adin por omisso, que apenas declarava a mora do legislativo.

202

Trata-se de instrumento de controle concreto (incidental) da inconstitucionalidade por omisso. A inconstitucionalidade no a questo principal, mas mera questo incidental, pois o instrumento no se destina a assegurar a supremacia da CF (como ocorre com a Adin por omisso), mas sim tutela de direito subjetivos.

Finalidade A finalidade do MI seria conferir norma constitucional de eficcia limitada integral aplicabilidade, ao menos em relao ao impetrante (a aplicabilidade da norma de eficcia limitada j imediata, mas ainda no integral). Ou seja, enquanto a lei no sobrevm, o Judicirio assegura o direito assegurado pela norma para aqueles que forem diligentes e buscarem seus direitos.

Objeto O objeto do MI, conforme a doutrina, assegurar ao impetrante o exerccio concreto do direito

Competncia A competncia para o MI se define ratione personae, ou seja, pela definio do responsvel pela omisso inconstitucional (assim, sua impetrao no se restringe ao STF). Se a omisso consistir na falta de lei federal ou norma cuja elaborao seja da responsabilidade do presidente da repblica, do CN ou das suas casas, a competncia para o MI originria do STF. Esta concluso se extrai da regra prevista no art. 102, I, q, da CF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...)
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q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; H outras espcies de omisso, imputadas a outros rgos, casos nos quais o MI ser impetrado em rgo diverso do Judicirio.

Legitimidade Pode impetrar MI toda e qualquer pessoa que seja titular de um direito constitucional, o qual se encontra inviabilizado devido a uma omisso inconstitucional. A legitimidade passiva ser do responsvel pela edio da norma que no existe ou existe de forma incompleta (entidade estatal ou autoridade).

Procedimento do MI Aplica-se o procedimento do MS, no que couber (no h lei especfica).

Origem A Adin tem modelo de inspirao na Constituio de Portugal. H quem diga que o MI se inspira no writ of injunction instrumento do direito norte americano. Porm, a nica

semelhana entre os dois instrumentos o rtulo. A simples identidade de rtulo no identifica a origem, a essncia do MI. O mandado de injuno, tal como concebido na nossa CF, de criao nacional. No h nenhum paralelo no direito comparado que possa ser realizado.
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Evoluo da jurisprudncia do STF No tocante ao MI, tambm houve uma radical mudana de posio do STF.

1 momento: Posio no concretista Por longos anos, o STF, contrariamente ao entendimento da doutrina, adotada posio no concretista. Embora a doutrina sempre houvesse afirmado que a deciso na injuno seria diferente daquela extrada na Adin por omisso (sano poltica), no era a posio do STF. O STF recebia o pedido de MI, julgava a ao procedente, mas essa deciso tinha meramente contedo declaratrio. O STF declarava, semelhana do que ocorria na Adin por omisso, a omisso do CN, dando cincia da mora existente. Houve diversos julgamentos de MI sem qualquer efeito prtico. A CF de 88 foi to minuciosa em regras que ali no deveriam estar, que previa at mesmo taxa mxima de juros, de 12% ao ano, havendo necessidade de edio de lei subseqente, a qual nunca foi editada. As pessoas, em contrato de mtuo, acabavam tendo de pagar juros muito maiores do que os previstos constitucionalmente. Ento, impetravam MI no STF para tentar afastar a taxa de juros. O objetivo era assegurar o direito de pagar os juros

constitucionalmente previstos. Foram centenas de MIs procedentes nesse sentido, havendo comunicao ao CN. Porm, a lei ainda no foi elaborava. A norma constitucional foi revogada por emenda constitucional. Essa posio no concretista acabava equiparando na prtica o MI e a Adin por omisso (apesar de a doutrina entender que os instrumentos tinham finalidade diversa).
205

Esta posio revelava absoluta timidez do STF, o que acabou por esvaziar o instrumento do MI (o nico ministro que sempre entendeu pelo efeito concreto foi Marco Aurlio, mas ele sempre era voto vencido).

2 momento: Posio Concretista a) Individual Nos ltimos trs anos, passou a adotar a posio concretista (aps modificao na composio do STF). Atualmente, o STF entende que a natureza da deciso em MI mandamental (alterao semelhante tambm ocorreu na Adin por omisso, conforme j estudado). O STF acaba assegurando ao impetrante, concretamente, o exerccio do direito (eficcia concretista). Trata-se de posio concretista individual, que confere o exerccio do direito apenas ao impetrante. Foi o que ocorreu no caso da aposentadoria especial (art. 40, 4, da CF). 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 47, de 2005)

I portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional

n 47, de 2005)

II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda

Constitucional n 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela
Emenda Constitucional n 47, de 2005)

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Este artigo 40 trata, entre outros assuntos, da aposentadoria dos servidores pblicos. No 4 h uma regra saneadora, que determina ser vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria ais abrangidos pelo regime especial. Assim, houve uma padronizao dos requisitos para a aposentadoria do servidor pblico. O 4, porm, traz uma ressalva: os casos de servidores portadores de deficincia, que exeram atividade de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica (estes servidores podem ter sistema diferenciado de aposentadoria). Nestes casos, a aposentadoria pode ser antecipada, desde que fosse editada lei regulamentando o direito. Portanto, trata-se de norma de eficcia limitada. Enquanto no elaborada a lei, os servidores que tem direito constitucional aposentadoria especial tm seu direito inviabilizado na prtica por omisso do legislador. Assim, servidores que, se empregados da iniciativa privada fossem, j seriam aposentados, passaram a impetrar MI no STF, pedindo a aposentadoria assegurada pela CF, comprovando que j poderiam ser aposentados na iniciativa privada (com comprovao documental). O pedido era a aposentadoria, pelo conhecimento incidental da inconstitucionalidade por omisso. Este foi o momento da mudana de posio do STF. A partir do art. 40, 4, o STF passa a adotar a posio concretista, passando a decidir pelo acolhimento do MI e pela concesso da aposentadoria especial (deciso de carter mandamental, e no mais declaratrio). Para viabilizar a aposentadoria na prtica, o STF determinou que se aplicasse a Lei 8213/91 (art. 57), que trata do sistema do regime geral da previdncia social.

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Assim, at que o CN elabore as leis especficas, o CF determinou a aplicao da lei do RGPS. Foi dado efeito concreto deciso em MI. Os casos foram tantos no STF, que foi estabelecida at mesmo a possibilidade de deciso monocrtica, com efeito concreto.

b) Geral Com o problema da regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos, houve uma extenso dos efeitos da deciso do STF em mandado de injuno. O art. 37, VII, da CF, determina que o direito de greve dos servidores pblicos ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

A norma constitucional estabelece o direito de greve, no estando no arbtrio do legislador decidir se o servidor pblico pode ou no ter direito de greve. Este direito j foi consagrado pela CF. Est ao arbtrio do legislador somente o regramento deste direito, por meio da edio de lei especfica, a qual ainda no existe. A norma permite duas leituras: Eficcia plena, com clusula expressa de redutibilidade o direito poderia ser exercido em sua plenitude, cabendo a lei, se desejar, trazer limites. Eficcia limitada - O direito de greve apenas ser exercido nos termos de uma lei, que dever ser editada para integrar a norma. Aps alguma controvrsia, o STF decide que a norma de eficcia limitada. Ou seja, o direito de greve apenas ser exercitvel quando a lei que o regula sobrevier. 29/06/10
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Dando disposio este contedo de norma programtica (eficcia limitada), o STF condicionou o direito de greve do servidor integrao por lei (o que no ocorreu). Diante da inviabilizao do direito de greve, trs sindicatos de funcionrios e empregados pblicos ajuizaram trs mandados de injuno coletivos, pleiteando que, na pendncia da omisso do CN, reconhecida em 1994 pelo STF, fosse concedida injuno,

assegurando concretamente o exerccio do direito de greve (e no apenas comunicando o CN acerca de sua omisso). O STF, alterando seu posicionamento inicial no concretista, concede a injuno. O entendimento do STF evolui a tal ponto, passando da posio concretista individual para chegar posio concretista geral. Entendem que, sendo o direito de greve dos servidores pblicos, e no apenas daqueles servidores cujos sindicatos ingressaram com MI, deve haver eficcia geral dessas decises. Destas trs decises de casos concretos o STF extrai eficcia geral (sem haver edio de smula vinculante). Isso traz um problema. O STF normatiza a situao da greve, generalizando o exerccio do direito de greve e trazendo regras para seu exerccio. Isso torna desnecessrio o ajuizamento de outras injunes nesse sentido. Nesta normatizao o STF estabelece a competncia do TJ para julgar a greve dos funcionrios pblicos do Estado. Isso permite que, com o estabelecimento da impossibilidade do direito de greve pelo Tribunal de Justia (ao apreciar o dissdio), fosse ajuizada reclamao perante o STF. Ora, ainda que no haja smula, a deciso teve eficcia geral, sendo cabvel reclamao para fazer valer a supremacia das decises do STF. A partir do momento em que o TJ local impede o

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exerccio do direito de greve, haveria afronta deciso do STF naqueles 3 mandados de injuno sobre o tema. Houve recente reclamao, ajuizada pelo Sindicato dos

Funcionrios Pblicos do Poder Judicirio de SP, na qual o relator (Lewandovsky) indefere liminarmente a reclamao, alegando que no h como se extrair efeito concreto geral das decises tomadas naqueles trs mandados de injuno, ainda que coletivos (o que coerente com o posicionamento deste ministro, que havia votado contrariamente ao efeito concretista geral das decises proferidas em MI). Aguarda-se deciso do plenrio do STF sobre a questo, uma vez que foi interposto agravo regimental diante dessa deciso do relator.

4.

Arguio de descumprimento de preceito fundamental

Trata-se de mecanismo de controle abstrato de inconstitucionalidade, previsto no art. 102, 1, da CF. De acordo com o dispositivo, sua redao foi dada pela EC 3/1993. 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda
Constitucional n 3, de 17/03/93)

A redao do 1, porm, original. A emenda constitucional to somente acrescentou mais pargrafos ao art. 102. Assim, aquela redao que antes era do pargrafo nico, passou a ser do 1. A letra da lei, em si, a mesma prevista originariamente pela CF/1988. A ADPF est prevista em nosso Ordenamento Jurdico desde 1988. Porm, a lei que disciplina este instrumento somente foi editada em 1999 (Lei 9882/99). Importante lembrar da ADC, criada pela EC 3/1993, que somente teve lei processual publicada em 1999 (Lei 9868/99). Ainda assim, era plenamente
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possvel o ajuizamento da ADC antes do advento da lei processual. Havia aplicao extensiva do procedimento previsto para a Adin. Houve, portanto, aplicabilidade integral imediata do instrumento da ADC. No tocante ADPF, porm, o STF decide de forma diversa. Entende ser o art. 102, 1, condicionado supervenincia da lei (o que ocorreu somente em 1999). Todas as tentativas de ajuizamento de argio antes de 1999 foram indeferidas liminarmente pelo STF. Importante mencionar ainda que, antes do ajuizamento de qualquer ADPF com base na Lei 9882/99, o Conselho Federal da OAB ajuza a Adin 2231, que versava exatamente sobre esta lei. Entendia que diversos dos dispositivos essenciais dessa lei padeciam de inconstitucionalidade. Esta Adin est h vrios anos parada, sem deciso do STF a respeito. A matria sequer foi colocada em pauta. Alm disso, o STF, pela composio atual, tem aplicado diversos dispositivos desta lei sistematicamente, os quais so objeto de contestao na Adin. Assim, possvel concluir logicamente que, se o STF aplica dispositivos questionados, em relao a estes dispositivos entende implicitamente por sua constitucionalidade.

4.1.

Preceito fundamental

Em relao Adin, que possui como objeto a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e como padro de confronto qualquer norma constitucional (ainda que a norma apenas formalmente constitucional), a ADPF possui padro de confronto mais restrito. No possvel ingressar com ADPF em face da violao de toda e qualquer regra prevista na CF. Nem todas as regras da CF so preceitos fundamentais. O primeiro problema fundamental definir o alcance do padro de confronto, o conceito de preceito fundamental.

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A Lei 9882/99 no conceitua a expresso preceito fundamental. Trata-se de conceito aberto construo doutrinria (em um primeiro momento) e jurisprudencial (em momento final). Cabe doutrina identificar no texto constitucional quais as regras que se qualificariam como preceito fundamental, podendo ser utilizadas como padro de confronto para a ADPF. Posteriormente, caber ao STF decidir se a regra da CF se qualifica como preceito fundamental. Segundo a doutrina, so inquestionavelmente qualificados como preceitos fundamentais: a) Todo o contedo da clusula ptrea (art. 60) Ora, a disciplina desta matria na CF foi considerada to relevante que o prprio Constituinte originrio as tornou imunes ao poder de reforma constitucional. b) Todas as normas do ttulo primeiro da CF (Dos princpios fundamentais art. 1 a 4). Esto nestes artigos diversas disposies relacionadas

clusula ptrea e ao art. 5 da CF (que tambm enquadrado na clusula ptrea) c) Princpios constitucionais sensveis Esto previstos no art. 34, VII, da CF. Tais princpios so to importantes que, diante de sua inobservncia por Estado membro da Federao, haver a mais grave sano poltica do Estado Federal: a interveno federal.

Resta um campo de discusso acerca dos preceitos fundamentais. A tendncia inicial da doutrina sempre foi restritiva, entendendo que nem toda e qualquer norma constitucional se qualificaria como preceito fundamental. Embora no haja hierarquia entre normas constitucionais, h normas principiolgicas, que se projetam sobre as demais e servem de fator para sua interpretao.
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A composio atual do STF, porm, no est sendo to restritiva, admitindo a possibilidade de discusso a respeito do enquadramento de regra diversa como preceito fundamental. Por exemplo, o art. 225 da CF foi tido, em deciso do STF, como um preceito fundamental.

4.2.

Princpio da subsidiariedade

Este o princpio que rege substancialmente a ADPF. Consiste em verdadeiro requisito de procedibilidade. Este princpio est expresso na Lei 9882/99: No ser admitida a arguio de descumprimento quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O STF entendeu que este princpio se aplica a toda e qualquer modalidade de ADPF. Esta apenas ser cabvel se no houver outro mecanismo capaz de resolver o problema. Ex: se cabe, em tese, Adin, no caber ADPF. No estudo da Adin por omisso, foi visto que a omisso que enseja o ajuizamento desta ao pode ser total ou parcial. No exemplo da omisso parcial no caso de fixao do salrio mnimo, na qual foi ajuizada Adin por omisso, caso o STF julgasse a ao procedente, seria comunicada a mora do presidente ao CN. No terceiro ano de vigncia da Lei 9882/99, ao invs de ajuizar Adin por omisso no tocante fixao do salrio mnimo, o partido poltico ajuizou ADPF. O intuito era utilizar o art. 10 da Lei, que permite ao STF normatizar a situao (o objetivo era que o STF modificasse o salrio mnimo), uma vez que a Adin por omisso no levava a resultado prtico. Em um primeiro momento, o STF discutiu o cabimento da ADPF, uma vez que era cabvel a Adin por omisso. O requerente da ADPF alegava que a Adin por omisso no era meio eficaz de sanar a omisso existente, pois se destinava apenas a condenao poltica do omisso.

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Em votao por 6X5, o STF reconhece que a Adin por omisso no possui qualquer efeito concreto e no meio eficaz, ficando afastado o princpio da subsidiariedade da ADPF. Entendem ser a ADPF o procedimento processual cabvel para discutir a omisso alegada. O padro de confronto alegado na ADPF era o art. 7, IV. Passa ento o STF a discutir a possibilidade de discusso, por ADPF, deste dispositivo. Seria este um preceito fundamental? O STF demorou tanto para deliberar, que surgiu nova medida provisria no tocante ao salrio mnimo. O STF, ento, julga extinta a questo, uma vez que ela teria perdido seu objeto (no definindo o alcance da expresso preceito fundamental).

4.3. Objeto da ADPF A Lei 9882/99 amplia o objeto do controle abstrato, em aparente desconformidade com o modelo constitucional estabelecido, ao permitir o controle abstrato em face de ato normativo municipal e quanto a leis editadas sob a gide de Constituio anterior. Essa extenso do objeto seria possvel? Primeiramente, necessrio analisar as modalidades de ADPF trazidas pela Lei 9882/99. 30/06/10 A lei faz a previso de duas modalidades de ADPF: a) Arguio autnoma (art.1, caput, da lei) Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. A argio prevista no 1 do art. 102 da CF ser proposta perante o STF, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental (padro de confronto).
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 cabvel ADPF de carter preventivo? SIM, sempre que a ADPF visar evitar leso a prefeito fundamental. A ADPF autnoma pode ser de natureza preventiva ou repressiva. No se trata de leso a qualquer regra constitucional, mas to somente a aquelas normas que se qualifiquem como preceitos fundamentais, de acordo com o aspecto conceitual discutido. Conforme o caput do art. 1, essa leso deve ser resultante de ato do Poder Pblico. Ou seja, este ato do poder pblico deve ser a causa da violao do preceito fundamental. Nos outros instrumentos de controle abstrato, o ato impugnado deve ser normativo (dotado de abstrao de comandos e generalidade de destinatrios). Para que o controle ocorra por ao direta, o ato dever ser ainda autnomo. O substantivo ato, no caput do art. 1 da Lei 9882/99, no contm o adjetivo normativo. De acordo com princpio fundamental de hermenutica, onde a norma no distingue, no h razo para que o interprete faa a distino. Assim, esse ato objeto de ADPF poder ser at mesmo um ato no normativo. Ex: ato administrativo individualizado, edital de abertura de licitao. H consenso na doutrina, em razo da dico do art. 1, de que o ato na argio no precisa ser necessariamente normativo. Se o controle nessas circunstncias for permitido por ADPF, no haveria controle abstrato de constitucionalidade, mas sim controle de caso concreto. Ademais, se qualquer ato for passvel de controle por ADPF, no haveria como aplicar o princpio da subsidiariedade. Ora, sempre seria possvel o Mandado de segurana para ato no normativo, de forma que o requisito imposto pela subsidiariedade seria

intransponvel.

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Segundo o STF, no se pode fazer interpretao restritiva do substantivo ato, sendo passveis de controle at mesmo os atos no normativos. Admitindo essa possibilidade, atos normativos secundrios, que no se qualificam como objeto possvel de controle de constitucionalidade por ao direta (pois no possuem autonomia ou primariedade ex: regulamento), podem ser objeto de ADPF. Alm disso, o art. 1 menciona apenas ato do poder pblico, sem mencionar de qual esfera este ato poderia emanar. Na Adin, o ato normativo objeto da ao direta somente pode ser proveniente das esferas federal e estadual (silncio eloqente em relao esfera municipal, excluda do controle de

constitucionalidade). Na ADPF autnoma, houve extenso implcita aos atos municipais. A Lei 9882/99, ao ampliar o objeto do controle abstrato de constitucionaliade, amplia a competncia do STF. Essa uma das razes fundantes da argio da inconstitucionalidade da prpria lei 9882/99. Ora, a definio da competncia do STF deve ser feita em regra formalmente constitucional, e no em lei de processo. Todas as competncias do STF esto previstas no art. 102 da CF, e no em lei processual.

b) Arguio incidental (art. 1, p.u.) Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; Tambm caber ADPF quando for relevante o fundamento de uma controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo da esfera
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federal, estadual ou municipal, e tambm aos atos normativos anteriores CF. Percebe-se que nessa modalidade de ADPF o ato dever ser normativo. H, porm, extenso expressa do objeto do controle abstrato em relao aos atos normativos e leis municipais (importante lembrar que atos normativos municipais no podem ser objeto de Adin). Isso pode gerar um problema srio no tocante capacidade do STF em enfrentar essas questes, tendo em vista que existem mais de 5000 municpios no pas. Outra inovao que ampliou a competncia do STF a possibilidade de ADPF tendo por objeto ato anterior CF/88. O fato de uma lei ser constitucional ou no analisado no momento de promulgao da lei. O vcio de inconstitucionalidade, se existente, ser sempre congnito. Se lei anterior CF se mostrar materialmente incompatvel com a nova CF, no haver inconstitucionalidade superveniente (pois o vcio, quando existente, ser sempre congnito), mas sim a no recepo pela nova ordem constitucional (que o mesmo que revogao da lei, atravs da nova CF). O instrumento clssico de controle (ao direta) no busca a obteno da declarao de revogao de norma anterior nova CF. A ao direta busca assegurar a supremacia da CF vigente, em face das normas editas na sua vigncia. O direito pr constitucional no objeto possvel de Adin. Deste modo, saber se uma lei anterior nova CF foi ou no recepcionada era questo que apenas poderia ser solucionada no controle por via de exceo (havia lacuna no sistema do controle abstrato de constitucionalidade nessa hiptese).

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Houve extenso do objeto do controle abstrato com o advento da Lei 9882/99, no tocante aos atos normativos municipais e aos atos anteriores CF. Essa ampliao do objeto traz como conseqncia bvia a ampliao da competncia do STF, em aparente

desconformidade com o sistema constitucional vigente (havendo o questionamento sobre a possibilidade dessa ampliao por lei processual, ao invs de emenda constitucional). A posio do STF absolutamente consolidada no tocante possibilidade de extenso do objeto do controle abstrato STF para abarcar leis e atos normativos editados antes da Constituio. Vejamos dois exemplos (casos emblemticos, entre muitos outros j decididos): ADPF 130 Lei de imprensa (lei 5250/67) ADPF 153 Lei de anistia (Lei 6683/79)

Ambas as leis foram editadas anteriormente atual CF (a sua constitucionalidade somente poderia ser discutida sob a gide da constituio sob a qual elas foram editadas). Foram tais leis recepcionadas pela nova CF, sendo materialmente compatveis com o sistema constitucional de 1988?

Quanto lei de imprensa, editada durante a ditadura, no governo Castelo Branco, esta continha dispositivos que se mostravam compatveis com o sistema constitucional da poca. Havia, por exemplo, censura, a qual era compatvel com o sistema constitucional ditatorial. Instaurado o estado democrtico de direito, essas disposies no foram recepcionadas pela nova ordem constitucional. No havia, porm, instrumento para declarar abstratamente esta no recepo.

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Um partido poltico ingressou com ADPF, pedindo que o STF reconhecesse a no recepo da Lei de Imprensa. O STF, ento, declarou que a Lei de Imprensa havia sido revogada em 5 de outubro de 1988, devido a sua no recepo. O STF, ao declarar asbtratamente essa no recepo, reconheceu a adequao procedimental da ADPF com relao a esta extenso de objeto, colmatando uma lacuna existente at ento no sistema do controle abstrato de constitucionalidade. Quanto Lei de anistia, o CFOAB ajuizou ADPF pretendendo que a Lei 6683/79 fosse declarada como no recepcionada (assim como ocorreu na Argentina). A anistia foi concedida a todos os atos praticados por inspirao poltica e aos crimes conexos. O CFOAB contestava essa extenso aos crimes conexos. Desejava que, enquanto no houvesse prescrio dos crimes conexos, quanto a estes poderia haver persecuo penal. O STF decidiu manter a Lei da anistia, decidindo por sua integral recepo pela nova ordem constitucional. Assim, o STF, mais uma vez, decide pela adequao

procedimental da ADPF sobre a discusso de recepo de lei anterior CF.

O STF considera a ADPF instrumento adequado para discutir, abstratamente, leis ou atos municipais editados em desconformidade com preceito fundamental? Importante lembrar mais uma vez opo do constituinte originrio, as leis municipais foram afastadas do controle abstrato por Adin. Mediante lei ordinria, essa possibilidade de controle abstrato surge.

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Dado o grande nmero de municpios, caso essa possibilidade seja reconhecida pelo STF, poder surgir um problema de grande proporo. Vejamos: Imagine que um municpio promulga lei fora de sua esfera de competncia legislativa (o que muito comum na prtica). Esta lei violar claramente preceito fundamental, qual seja o equilbrio do pacto federativo (previsto em preceito fundamental da clusula ptrea). Admitindo-se que todas as leis municipais nesse sentido se tornassem objeto possvel de ADPF perante o STF, composto por apenas 11 ministros, estaria inviabilizada a atuao do STF (devido multiplicao de aes propostas). Aguarda-se a posio do STF a respeito desta extenso de objeto. Alguns anos atrs houve um precedente: O AGU ajuizou no STF ADPF versando sobre lei municipal de Itatiba (a qual disciplinava o trnsito). O trnsito matria de competncia legislativa da Unio. O AGU ajuza a ADPF por violao de regra de competncia, causando quebra da violao do pacto federativo. O AGU, porm, no parte legtima para ensejar controle abstrato (no consta do rol do art. 103 da CF). O relator determinou a necessidade de colheita de assinatura do presidente, que parte legitima para provocar a jurisdio abstrata, no prazo de 10 dias. Como isso no foi feito, a ADPF foi extinta sem julgamento de mrito. O STF, ento, no chegou a se manifestar a respeito da extenso do objeto do controle abstrato em relao aos atos municipais.

Recentemente, o PGR (que parte legitima para provocao do controle abstrato), ajuizou ADPF perante o STF, versando sobre lei do municpio de Blumenau/SC. Essa lei municipal trata de questo ligada ao meio ambiente, permitindo em determinadas
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circunstncias utilizadas.

que

reas

de

preservao

permanente

sejam

O PGR sustenta que no se trata pura e simplesmente de alegao de violao de regra de competncia, mas no fato de a lei municipal violar preceito fundamental j reconhecido pelo STF como tal, (art. 225 da CF - tratamento constitucional da defesa do meio ambiente como direito fundamental de terceira gerao). O Ministro relator Cesar Pelluso recebe a PI, e manda processar. Antes do julgamento do mrito, provavelmente haver deciso do STF com relao a essa adequao procedimental, alegando implicitamente se a extenso s leis municipais, nestas

circunstanciais, teria sido vlida, ainda que instituda por lei processual, e no por norma constitucional. Aguarda-se deciso do STF.

O instrumento da ADPF, no fim das contas, tem se mostrado o instrumento adequado para discusso das questes mais relevantes do campo constitucional no pas. H ADPF sobre a validade da antecipao teraputica do parto do feto aneceflico, bem como sobre a extenso do sistema jurdico que equipara a unio estvel ao casamento (art. 1723 do CC) s unies homoafetivas. Essas duas questes, entre tantas, sero decididas pelo STF em ADPFs. Em ambos os casos sustenta-se que entendimento contrrio violaria o princpio da dignidade da pessoa humana, claramente considerado preceito fundamental.

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