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Coleo de Teses,

Dissertaes
de Servidores do Senado Federal

e Monografias

2010
_________________ "O Judicirio Legislador"
(Sobre sentenas de carter normativo do Poder Judicirio brasileiro prolatadas no incio do sculo XXI e o sistema brasileiro de freios e contrapesos, luz das teorias a respeito da separao dos poderes)
Arlindo Fernandes de Oliveira

Monografia

Secretaria Especial de Editorao e Publicaes Diretor Florian Augusto Coutinho Madruga Diretor da Subsecretaria Industrial Jos Farias Maranho Diretor da Subsecretaria de Administrao, Suprimento de Matrias-Primas e Desenvolvimento Tecnolgico Luiz Carlos da Costa Diretora da Subsecretaria de Edies Tcnicas Anna Maria de Lucena Rodrigues Diretor Adjunto Andr Luiz Rodrigues Santana Equipe editorial Projeto grfico, editorao e coordenao Servio de Impresso Eletrnica (SEIMEL) da Secretaria Especial de Editorao e Publicaes (SEEP) Capa Subsecretaria de Projetos Especiais (SUPRES) da Secretaria Especial de Comunicao Social (SECES) Impresso e acabamento Secretaria Especial de Editorao e Publicaes (SEEP)

Ficha catalogrfica feita por Fabrcia da Silva Costa Feitosa ISBN: 978-85-7018-338-5 Oliveira, Arlindo Fernandes de. O judicirio legislador : sobre sentenas de carter normativo do Poder Judicirio brasileiro prolatadas no incio do sculo XXI e o sistema brasileiro de freios e contrapesos, luz das teorias a respeito da separao dos poderes. / Arlindo Fernandes de Oliveira. Braslia : Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2010. 68p. (Coleo de Teses, Dissertaes e Monografias de Servidores do Senado Federal) 1. Poder Judicirio, Brasil. 2. Separao dos poderes, Brasil. 3. Sentena normativa, Brasil. I. Ttulo. II. Srie. CDD 340

SENADO FEDERAL MESA DiREtORA Binio 2009/2010 Senador Jos Sarney


Presidente

Senador Marconi Perillo


1 Vice-Presidente
o

Senadora Serys Slhessarenko


2a Vice-Presidente

Senador Herclito Fortes


1 Secretrio
o

Senador Joo Vicente Claudino


2o Secretrio

Senador Mo Santa
3o Secretrio

Senadora Patrcia Saboya


4a Secretria

Suplentes de Secretrio Senador Csar Borges Senador Adelmir Santana Senador Ccero Lucena Senador Gerson Camata

Haroldo Feitosa Tajra


Diretor-Geral

Claudia Lyra Nascimento


Secretria-Geral da Mesa

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2010 apresentao
com satisfao que sado os vencedores do concurso de teses, dissertaes e monografias realizado entre os servidores do Senado Federal. gratificante constatar que um grande nmero de servidores continua se aperfeioando, depois de ingressar em nossos quadros. Isso demonstra a vitalidade da busca pelo conhecimento e a disposio de aprimoramento profissional. O variado elenco de matrias abordadas, que vo da questo das pesquisas de opinio da judicializao da poltica no Direito Eleitoral matria que est sendo objeto de exame pela Comisso Especial para a Elaborao de Projeto do Novo Cdigo Eleitoral, presidida pelo Ministro Dias Toffoli , demonstra tambm a pluralidade das competncias de nossos servidores, que formam um dos melhores conjuntos do funcionalismo pblico brasileiro. A todos que concorreram e apresentaram suas teses, dissertaes ou monografias, eu agradeo o esforo e parabenizo pelas conquistas acadmicas senador Jos sarney Presidente do Senado Federal

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2010 introduo
com grande satisfao e com muito orgulho que apresentamos ao leitor os textos que inauguram a Coleo de Teses, Dissertaes e Monografias de Servidores do Senado Federal, selecionados como os melhores entre os mais de 50 trabalhos acadmicos que atenderam ao chamado do concurso lanado este ano pela primeira vez. gratificante, efetivamente, uma satisfao e um orgulho poder constatar a qualidade do corpo de servidores desta Casa, que se manifesta de forma insofismvel em todos os trabalhos apresentados e, de forma excelente, naqueles que foram enfim premiados com a publicao. E no se trata aqui apenas de um orgulho superficial e de uma satisfao benevolente. Essa qualidade de nosso corpo tcnico-administrativo no h exagero em diz-lo um ingrediente indispensvel da fora de nosso Parlamento. E, vale lembrar, um Parlamento slido essencial para a nossa sade democrtica. Entre os muitos papis que cumpre o Parlamento, o de ser o frum para onde convergem os grandes debates nacionais , certamente, um dos mais fundamentais. aqui, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, que reverberam as diversas vozes em que se exprime nossa sociedade. Deputados e Senadores so os portadores dessas vozes mltiplas, plurais, que manifestam os pontos de vista igualmente mltiplos e plurais de nossa sociedade e esse o papel fundamental da representao poltica. Mas para que esse debate seja frutfero, preciso mais do que a poltica e a que poder contar com um corpo tcnico qualificado e atualizado, bem formado e bem informado, torna-se fundamental para o exerccio pleno do mandato que recebemos dos cidados. Como bem demonstra o resultado deste primeiro concurso de teses, dissertaes e monografias, podemos dizer que temos a ventura de satisfazer com brilho essa condio. Este ano, premiamos dez trabalhos que se destacaram por sua excelncia. Na categoria teses de doutorado, Ana Lcia Coelho Romero Novelli estuda o fenmeno da opinio pblica brasileira a partir de seu relacionamento com o Congresso Nacional, tema de alta relevncia tanto para entendermos e avaliarmos os processos que caracterizam a formao da opinio pblica, quanto para avaliarmos o prprio Parlamento, instituio cujo funcionamento, por natureza, tem uma sensibilidade peculiar forma como percebido pela opinio do pblico. Maria Cludia Barbosa de Oliveira Drummond, por sua vez, aborda o tema atualssimo dos parlamentos de integrao, e a questo que tende
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a crescer na nossa agenda de discusses, medida que a integrao poltica dos pases do Mercosul for avanando, do dficit democrtico nas relaes internacionais. Na categoria dissertaes de mestrado, trs servidores foram contemplados com a publicao de seus trabalhos. Mellina Motta de Paula Bernardes parte de sua experincia na Casa para refletir sobre a ocorrncia de interfaces entre as competncias do Senado Federal, estudando uma das recomendaes apresentadas no relatrio final da CPI dos Ttulos Pblicos. Paulo Fernando Mohn e Souza e Thales Chagas Machado Coelho, por sua vez, trazem contribuies ao entendimento de duas questes importantes e de amplo alcance, o primeiro sobre o princpio de subsidiariedade como princpio de organizao do Estado e sua aplicao no federalismo, o segundo sobre o princpio de moderao e seu papel na legitimao do controle judicial da constitucionalidade das leis. Na categoria monografias de ps-graduao, Arlindo Fernandes de Oliveira e Flvia Cristina Mascarenhas Magalhes abordam, em seus trabalhos, dois lados das cada vez mais complexas relaes entre a esfera jurdica e a esfera poltica, o primeiro tratando do tema do judicirio legislador, a segunda estudando a judicializao da poltica a partir da anlise da evoluo do Direito Eleitoral brasileiro entre 2002 e 2008. Carlos Eduardo Rodrigues Cruz realiza um estudo comparado dos sistemas de controles internos dos diversos Poderes para discutir a real necessidade de sua integrao e a melhor forma de institucionaliz-la. Luiz Carlos Santana de Freitas estuda a delicada questo do controle normativo da mdia do Congresso Nacional, que, por sua natureza e para cumprir sua finalidade republicana, est forada a caminhar por um caminho mais estreito do que a mdia em geral, o que no deixa de ter reflexos sobre a atividade jornalstica. Por fim, Walesca Borges da Cunha e Cruz mostra, em seu trabalho, como o projeto de visita do Parlamento brasileiro tem colaborado para a construo de uma nova imagem, mais positiva, do Congresso Nacional, constituindo-se em pea importante da relao entre as instituies e os cidados e contribuindo, assim, para a transparncia e para o aperfeioamento da cultura poltico-democrtica entre ns. Como se v, o leque de temas amplo e variado to amplo e to variado quanto a prpria atividade parlamentar, que necessita, para alm dessa variedade, de permanente atualizao. reconfortante sabermos, como parlamentares, que temos nossa volta colaboradores constantemente envolvidos em aprimorar seu trabalho e o nosso trabalho por meio da reflexo e da produo de novo conhecimento. Lanamos hoje a primeira mostra da valiosa contribuio de nossos servidores produo desse conhecimento sem o qual o nosso exerccio da atividade parlamentar ficaria, sem sombra de dvida, prejudicado. Tenho certeza de que, nos prximos anos, com o crescimento desta coleo, teremos ainda mais motivos de nos orgulhar de nosso corpo de servidores e de sua capacidade de contribuir para o aprimoramento desta instituio o Parlamento , que o corao mesmo da democracia. A todos os premiados, deixo aqui minhas congratulaes e meus sinceros agradecimentos pelo excelente trabalho que realizam. senador Herclito Fortes 1o Secretrio do Senado Federal

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orientador: proFessor doutor MarCos Faro de Castro

uniVersidade de BrasLia instituto de CinCia poLtiCa iii Curso de espeCiaLiZao eM CinCia poLtiCa

arLindo Fernandes de oLiVeira

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(sobre sentenas de carter normativo do poder Judicirio brasileiro prolatadas no incio do sculo XXi e o sistema brasileiro de freios e contrapesos, luz das teorias a respeito da separao dos poderes)

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Braslia 2008
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Sobre sentenas de carter normativo do Poder Judicirio brasileiro prolatadas no incio do Sculo XXI e o sistema brasileiro de freios e contrapesos, luz das teorias a respeito da separao dos poderes.

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Sobre sentenas de carter normativo do Poder Judicirio brasileiro prolatadas no incio do Sculo XXI e o sistema brasileiro de freios e contrapesos, luz das teorias a respeito da separao dos poderes. Monografia ALUNO: Arlindo Fernandes de Oliveira Braslia, outubro de 2008

Monografia apresentada ao Instituto de Cincia Poltica da Universidade de Braslia, como requisito final para concluso de curso.

Orientador: Professor Doutor Marcos Faro de Castro

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2010 dediCatria
minha filha, e memria de meus pais.

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2010 aGradeCiMentos
Aos colegas e professores do Curso de Especializao de Cincia Poltica da Universidade de Braslia, pelo dilogo permanente que marcou o Curso.

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2010 epGraFe
Esta poltica de jogar com interesses opostos e rivais, mngua de melhores recursos, pode ser identificada ao longo de todo o sistema de relaes humanas, tanto pblicas como privadas. Ela particularmente utilizada na distribuio do Poder em todos os escales subordinados, nos quais o objetivo constante dividir e dispor as vrias funes de tal modo que uma possa ter um controle sobre outra que o interesse privado de cada indivduo seja uma sentinela dos direitos pblicos. Tais artifcios da prudncia no podem ser menos necessrios na distribuio dos supremos poderes do Estado. (em O Federalista no 51, de autoria atribuda a James Madison)

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2010 resuMo
Um dos mais importantes princpios da democracia o da separao dos poderes. Por esse princpio, cada instituio poltica do Estado tem competncias e atribuies especficas, definidas pelo critrio funcional. Assim, o Poder Executivo administra, o Legislativo elabora os atos normativos e o Judicirio aplica a lei aos casos concretos e julga os conflitos de interesse entre as pessoas. Conforme a compreenso clssica a respeito do assunto, afrontaria princpio essencial do regime democrtico a edio, pelo Judicirio, de sentenas que traduzem atos normativos genricos e impessoais, derivados diretamente da interpretao constitucional. Ao Poder Judicirio caberia a aplicao de lei regularmente aprovada pelo Congresso Nacional, que detm a reserva do poder de legislar. A compreenso tradicional dominante no Poder Judicirio brasileiro a esse respeito se manifestava nas decises do Supremo Tribunal, conforme as quais, mesmo no controle de constitucionalidade de leis, os tribunais deviam se ater funo de legislador negativo. Entretanto, tal como ocorre em outros pases, a viso mais rgida a respeito da separao dos poderes vem cedendo espao para outras compreenses tambm no Brasil. Por ela, uma atitude proativa do Poder Judicirio quanto edio de sentenas de carter normativo pode ser aceitvel e mesmo necessria ao aperfeioamento do regime democrtico. One of the most important principles of democracy is the separation of powers. By this principle, each political institution of the state has specific powers and duties defined by a functional criterion. Thus, the executive branch enforces the law, the legislative branch makes the law and the judiciary branch applies the law to the facts of each case and decides the conflicts of interest between people. According to the classical understanding on the
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subject, it would violate the essential principle of democratic regime the enactment, by the judiciary, of sentences that creates law directly from a constitutional review. The judiciary branch should apply only the law approved by Congress, which holds the monopoly of the enactment of laws. The dominant traditional understanding of the Brazilian Judiciary in this regard was manifested in the decisions of the Supreme Court, according to which, even in control of constitutionality of laws, courts should keep only the role of negative legislator. However, as occurs in other countries, he more rigid view regarding the separation of powers is losing space also in Brazil. According to such understanding, a more proactive policy of the judiciary in issuing normative judgments can be acceptable and even necessary to improve the democratic system.

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2010 suMrio
INTRoDuo ............................................................................................ 25 I Antecedentes .................................................................................... 27 II Locke e A teorIA dA sepArAo dos poderes .............................. 29 III MontesquIeu e os freIos e contrApesos ............................... 31 IV os federALIstAs ............................................................................... 33 V sepArAo dos poderes no sIsteMA constItucIonAL brAsILeI Ro DE 1988 ......................................................................................... 37 VI A reserVA de LegIsLAo do poder LegIsLAtIVo ........................ 41 VII A AtIVIdAde norMAtIVA do poder JudIcIrIo brAsILeIro ....... 43 VIII VertIcALIzAo de coLIgAes ................................................... 45 IX coMposIo dAs cMArAs MunIcIpAIs ........................................ 49 X fIdeLIdAde pArtIdrIA ..................................................................... 53 XI dIreIto de greVe dos serVIdores pbLIcos ................................ 55 XII controLe de constItucIonALIdAde ............................................ 57 concLuses ............................................................................................. 59 bIbLIogrAfIA ............................................................................................ 67

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2010 introduo
Todos encontraram sempre nos antigos o que desejavam e aquilo de que precisavam, quer dizer, encontraram a si mesmos.
Friedrich Schlegel, apud otto Maria carpeaux, in Histria da Literatura Ocidental

A advertncia que otto Maria carpeaux buscou na obra do helenista alemo Friedrich Schlegel tem pertinncia tanto para o estudo dos antigos, como para o de outros clssicos e o dos modernos fundadores das teorias da separao dos poderes a que se pretende recorrer no desenvolvimento desta monografia. A leitura e releitura de suas obras foi marcada pela prcompreenso inaugural a respeito do tema. Estimo que a advertncia tenha servido ao autor do trabalho, que viu alterada sua prpria percepo a respeito da matria. o presente trabalho tem o propsito de registrar e discutir recentes decises do poder Judicirio no brasil, s quais se pode atribuir natureza legislativa, e faz-lo luz da evoluo das teorias da separao dos poderes e suas (re) interpretaes recentes, especialmente na doutrina brasileira. nesse contexto, procurar situar argumentos que contribuam ao debate a respeito da legitimidade ou ilegitimidade de tais decises no ambiente de uma democracia poltica e a partir da apreciao de tais decises sob a perspectiva das teorias clssicas sobre a separao dos poderes, nomeadamente as vises inaugurais a esse respeito, como as de John Locke, de Montesquieu e dos federalistas norte-americanos. Assim, sero discutidos temas regularmente conexos judicializao da poltica, ou politizao da Justia, e o crescimento da importncia e das
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atribuies e responsabilidades do poder Judicirio brasileiro no ambiente da democracia poltica instituda no Brasil com a promulgao da Constituio de 5 de outubro de 1988. o foco do trabalho registrar as decises judiciais que, a partir da interpretao constitucional de determinados temas sujeitos ao exame do poder Judicirio, em especial, do supremo tribunal federal e do superior tribunal eleitoral, se expressam em acrdos que traduzem ou podem traduzir uma norma jurdica primria, derivada diretamente do texto constitucional. uma apreciao preliminar das decises judiciais a que nos reportaremos poderia implicar, a partir das formulaes originais a respeito da separao dos poderes, um juzo conforme o qual essas decises importariam, necessariamente, uma ofensa aos princpios do regime democrtico. No entanto, como se anotar ao final do trabalho, existem compreenses pelas quais no apenas os acrdos aqui discutidos seriam pertinentes diante de modernos desenvolvimentos das teorias a respeito do assunto , como tambm poderiam ser aceitveis a partir da releitura e/ou reinterpretao das prprias obras clssicas sobre essa matria fundamental democracia poltica. o assunto tem importncia no cenrio poltico brasileiro, dadas as novas funes que a constituio assinala ao poder Judicirio, bem como em razo do presente contexto histrico, marcado por um relativo debilitamento da funcionalidade do Congresso Nacional. Refere-se, aqui, especialmente agilidade na realizao do seu fim primrio de elaborar normas legislativas, sobretudo, diante da Carta de Direitos Fundamentais inscrita na Constituio Federal, a provocar um imenso caudal de reclamos individuais e sociais, que so encaminhados ao exame do poder Judicirio mediante aes de controle de constitucionalidade ou mandamentais.

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2010 i anteCedentes
Alguns atribuem a Aristteles, sobretudo em seu trabalho Poltica, a primeira ateno sistemtica conferida por um estudioso ao tema da diviso funcional dos poderes estatais. o pioneirismo do estagirita quanto ao assunto ocorreria em funo de algumas elaboraes desse pensador fundamental da Antigidade grega: de uma parte, sua descrio minuciosa de dezenas de constituies de cidades-estado helnicas; de outra, a identificao das funes do estado, base para a futura diviso poltica e orgnica; e, por fim, a teoria do governo ou da constituio mista (porque o poder dividido entre os representantes de ricos e pobres), entendida como um momento essencial no desenvolvimento da compreenso desse tema. Mas no foram os gregos que desenvolveram a teoria de que dividir as funes do Estado em rgos distintos seria uma medida tcnica de transcendental alcance poltico para a afirmao dos direitos individuais. Nem os romanos o fizeram, embora sejam citados estudos de Ccero e Polbio como importantes pr-histria da Cincia Poltica, sobretudo quando estudam e discutem a constituio mista, a que se refere Aristteles, no contexto da experincia romana. Tampouco os renascentistas o fizeram, embora Maquiavel possa ser lido como um precursor remoto a jogar luz tambm sobre esse assunto. o florentino, em seu Discurso sobre a Primeira Dcada de Tito Lvio, ao discorrer sobre o quadro histrico que possibilitou a ascenso e o fortalecimento do Imprio Romano, assinala que no teria sido a unio interna desse Estado a fonte principal da sua grandeza ou da liberdade que eventualmente gozaram os seus cidados: inversamente, a causa desses fenmenos teria sido a desunio entre o Senado e o povo. Essa contradio que teria impulsionado o desenvolvimento do Imprio Romano. (Miguel, Braslia, 2007, p. 21).
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Em outra perspectiva, o prprio tema do Imprio Romano veio a inspirar, anos mais tarde, outra formulao a respeito do tema. Montesquieu, antes mesmo da elaborao de sua teoria da separao dos poderes, assinalou, em suas Consideraes sobre as Causas da Grandeza dos Romanos e de sua Decadncia, que a excessiva concentrao dos poderes em poucas pessoas e instituies estaria na base do declnio do Imprio Romano. Entretanto, tal como ganhou ampla divulgao, a teoria da separao dos poderes, e seu posterior desenvolvimento mais elaborado, que inclui a idia dos freios e contrapesos, fruto do empirismo ingls e do iluminismo. As formulaes inaugurais a esse respeito ocorreram na Inglaterra ou decorreram em boa medida da observao do processo poltico ingls. Verificou-se que, ao dividir-se o poder estatal, que nico, em diversas instituies detentoras de poder poltico, especializadas na realizao de atribuies distintas do Estado, abre-se o caminho para a consolidao dos direitos de cada pessoa: viabiliza-se, mediante esse procedimento tcnico, a afirmao e a consolidao dos direitos e das liberdades individuais, assim como pluralismo poltico. A democracia seria, a partir de tais concepes, um regime poltico no qual so assegurados a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais, como proclamaria solenemente a Declarao universal dos Direitos do Homem e do cidado, que resultou da experincia da revoluo francesa.

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2010 ii LoCke e a teoria da separao dos poderes


Destaco a obra Dois Tratados sobre o Governo, na qual o pensador ingls, ao conferir justificao terica ex post facto revoluo gloriosa que derrotou o absolutismo na Inglaterra e estabeleceu o primado do Parlamento sobre o sistema poltico expe as bases de sua teoria da separao dos poderes. Por ela, conforme compreendia o autor, devem os poderes estatais ser repartidos em trs: legislativo, executivo e federativo. este ltimo, na verdade, um segmento do poder executivo com atribuies especficas quanto s relaes exteriores. V-se que Locke no entendia o poder Judicirio como um poder poltico autnomo. A funo judicial era atribuda ao poder executivo. Ademais disso, a separao dos poderes em Locke contempla a soberania do Poder Legislativo sobre os demais. Por tal razo, a teoria lockiana, ainda que adaptada aos tempos modernos, muitas vezes considerada uma formulao que melhor se harmoniza com o sistema de governo parlamentarista em seu modelo anglo-saxo, tal como adotado em pases como a Inglaterra e a nova zelndia. basicamente, separam-se o Legislativo do executivo, porque para que uma Lei seja imparcialmente aplicada necessrio que no sejam os mesmos homens que a fazem a aplic-la. o Poder Legislativo constitui a base do sistema poltico porque nele que se expressa com legitimidade a soberania popular. um dos requisitos desse sistema deve ser a natureza indelegvel das atribuies do Poder Legislativo.
Nas palavras de Locke: Tais so as obrigaes e os encargos conferidos pela sociedade e pela Lei de Deus e da natureza ao Poder Legislativo de qualquer comunidade, em todas as formas de governo:
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Primeiro, tm de governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, que no podero variar em casos particulares, instituindo a mesma regra para pobres e ricos, para favoritos da Corte ou camponeses no arado; Segundo, tais leis no devem ser destinadas a qualquer outro fim seno o bem do povo; Terceiro, no devem lanar impostos sobre a propriedade do povo sem o consentimento deste, dado diretamente ou por intermdio de seus deputados. E essa propriedade somente diz respeito aos governos quando o Legislativo permanente, ou pelo menos quando o povo no reservou qualquer poro do Poder Legislativo para deputados a serem por ele escolhidos de tempos em tempos; quarto, o Legislativo no deve nem pode transferir o poder de elaborar leis a ningum mais, ou coloc-lo em qualquer outro lugar que no o indicado pelo povo.

Elemento essencial, portanto, para a teoria da separao dos poderes, em Locke, seria o cuidado rigoroso do Poder Legislativo em proteger suas atribuies e responsabilidades, em velar por suas prerrogativas, sendo inaceitvel a delegao do poder de legislar para qualquer outro rgo do Estado. tais concepes constituiriam a primeira verso da doutrina da separao dos poderes (piarra, 1989, p. 49). para o autor portugus a doutrina foi arma ideolgica contra os abusos e arbitrariedades do Longo Parlamento, perodo histrico da revoluo Inglesa que vai de 1640 a 1653, e foi invocada com o preciso argumento de limitar aquele rgo ao desempenho de sua funo legislativa, retirando-lhe quaisquer competncias de natureza jurisdicional que a outro rgo constitucional deveriam caber. Assinala piarra: eis a doutrina da separao dos poderes, pela primeira vez anunciada nos seus traos autnomos fundamentais, como doutrina prescritiva de determinados arranjos orgnico-funcionais, baseada numa certa anlise das funes do estado. de acordo com o autor lusitano:
Com essas caractersticas, constitui novidade absoluta na teoria constitucional, nada tendo em comum com qualquer variante da teoria da constituio mista, embora com esta no seja partida incompatvel. Apenas decorre de determinadas idias jurdicas correntes na Inglaterra de ento, visando assegurar fins precisos: a excluso da tirania e do arbtrio, inevitveis quando todos os poderes esto concentrados num s rgo, e a garantia da liberdade e da segurana individuais, seriamente comprometidas quando as leis so aplicadas por quem delas autor. (Piarra, 1989, p. 49).

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2010 iii Montesquieu e os Freios e Contrapesos


A contribuio de Locke e a experincia constitucional da Inglaterra constituram uma das bases sobre as quais seria desenvolvida, a seguir, a teoria da separao das funes do Estado. Registro brevemente, nesse passo, alguns aspectos significativos dos aportes dados ao estudo do assunto por Louis de Secondat, o Baro de Montesquieu. uma das constataes mais importantes do estudioso francs, pilar da construo terica a ser sobre ele edificado, sua viso, baseada na histria, a respeito da natureza humana e sua relao com o poder poltico. Ao discutir o sentido da liberdade, em O Esprito das Leis, Montesquieu afirma que ela s se encontra nos governos moderados. entretanto, nem sempre est nos estados moderados. para ele ela s existe neles quando no se abusa do poder. e adverte: Mas uma experincia eterna que todo homem que tem poder levado a abusar dele. Vai at encontrar os limites. quem diria! At a virtude precisa de limites. por isso, para que no possam abusar do poder, precisa que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Para Montesquieu h em cada Estado trs espcies de poderes, o Legislativo, o executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o executivo das que dependem do direito civil. pelo primeiro so elaboradas as leis para algum tempo ou para sempre, e corrigidas ou ab-rogadas as que esto feitas. o segundo faz a paz e a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana e previne as invases. o terceiro pune crimes, ou julga as demandas dos particulares. o terceiro ser denominado poder de julgar, enquanto o segundo constitui, simplesmente, o poder executivo do estado.
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entende o Autor que a liberdade poltica de um cidado aquela tranqilidade de esprito que provm da convico que cada um tem da sua segurana. para ter-se essa liberdade precisa que o governo seja tal que cada cidado no possa temer outro. Ao comentar a Constituio da Inglaterra, em captulo com esse ttulo, o autor desenvolve o argumento:
quando se rene na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistratura, o poder Legislativo e o poder executivo, no existe liberdade, porque pode-se temer que o prprio monarca, ou o prprio Senado, faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. tambm no existe liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder Legislativo e do poder executivo. se estivesse ligado ao poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o juiz seria legislador. se estivesse unida ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. E conclui: Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes, o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas, e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.

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2010 iV os FederaListas
As experincias inglesas e francesas inspiraram alguns dos mais importantes pais fundadores dos estados unidos da Amrica, tais como James Madison, Alexandre Hamilton e John Jay, quando esses atores e lderes polticos, nos debates a respeito do referendo sobre a Constituio dos Estados unidos, discutiram o tema da separao dos poderes em um estado federal. Nos Estados unidos, conquistada a independncia, viram-se os fundadores daquela nao diante do dilema da construo de uma ordem constitucional democrtica. Sob a influncia do pensamento iluminista, assentava-se que a democracia poltica e o pluralismo haviam de prevalecer. entretanto, as dimenses geogrficas e a existncia de treze estados (ou treze colnias) levaram o debate a concentrar-se na forma de estado. Ento, contrapuseram-se as teses que defendiam uma Confederao onde as leis confederadas aplicavam-se aos estados e no aos indivduos e outras teses esposavam a proposta da Federao, uma articulao mais consistente dos entes subnacionais, e onde as leis federais deveriam aplicar-se diretamente a todos os cidados. Aprovada a nova Constituio, em Filadlfia, havia que referend-la em todos os estados. Durante os debates sobre o referendo no estado de Nova York trs defensores da nova Carta fizeram publicar, sob o pseudnimo de Publius, uma srie de artigos os artigos Federalistas em que defendiam o referendo da constituio e expressavam suas vises a respeito dos temas institucionais mais importantes. Sabe-se que sob aquele pseudnimo estavam alguns dos mais importantes lderes da construo dos estados unidos, James Madison, Alexandre Hamilton e John Jay. o tema da diviso dos poderes como elemento essencial ao regime democrtico discutido por esses autores, sob ntida inspirao de Locke e
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Montesquieu, mas voltado realidade norte-americana, que possibilitou incluir na separao dos poderes a dimenso federativa, territorial, ou vertical, na expresso que, sculos depois, seria adotada para diferenci-la da repartio de poderes pelo critrio funcional, chamada de horizontal. Pela vertente federativa ou vertical da distribuio de poderes, no bastaria separar os poderes por suas atribuies legislativas, administrativas e judiciais, mas tambm distribu-lo entre a unio e os estados federados, vista a federao como modo de organizao poltica que melhor harmonizaria a centralizao e a descentralizao necessrias, especialmente, nos pases de maiores dimenses geogrficas.
Assinalam esses autores, no artigo Federalista n 9: A cincia da poltica, entretanto como quase todas as demais cincias progrediu enormemente. A eficcia de vrios princpios agora bem compreendida, em contraste com o seu desconhecimento total ou interpretao errnea por parte dos nossos antepassados. A distribuio correta do poder entre os diferentes departamentos, a adoo do sistema de controles legislativos, a instituio de tribunais integrados por juzes no sujeitos a demisses sem justa causa, a representao do povo no Poder Legislativo por deputados eleitos diretamente: tudo constitui novidades resultantes dos acentuados progressos dos tempos modernos em busca da perfeio. Criaram-se assim os meios, e meios poderosos, permitindo que sejam assegurados os mritos do regime republicano e reduzidas ou evitadas suas imperfeies. O argumento desenvolvido no artigo Federalista n 51: Esta poltica de jogar com interesses opostos e rivais, mngua de melhores recursos, pode ser identificada ao longo de todo o sistema de relaes humanas, tanto pblicas como privadas. Ela particularmente utilizada na distribuio do Poder em todos os escales subordinados, nos quais o objetivo constante dividir e dispor as vrias funes de tal modo que uma possa ter um controle sobre outra que o interesse privado de cada indivduo seja uma sentinela dos direitos pblicos. Tais artifcios da prudncia no podem ser menos necessrios na distribuio dos supremos poderes do Estado.

A partir das Revolues Inglesa, Francesa e da Independncia dos Estados unidos, essa compreenso foi generalizada no ocidente de forma ampla. A tal modo que, em fins do Sculo XIX, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, editada na Frana revolucionria, contempla o art. 16, pelo qual Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes estabelecida, no tem Constituio. 34
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De tal modo que a Constituio do Imprio, no Brasil, primeira do pas independente, e que seria outorgada em 1824, viria a determinar, em seu art. 9, de modo didtico, que a diviso e a harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece.

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2010 V separao dos poderes no sisteMa constitucional Brasileiro de 1988


Conforme a Constituio vigente, quando esta trata dos princpios fundamentais do Estado brasileiro, so Poderes da unio, independentes e harmnicos, o Legislativo, o executivo e o Judicirio (art. 2). essa definio principiolgica destina-se a assentar, em nossa ordem jurdico-constitucional, a separao dos poderes, base do regime democrtico. Assim, por esse princpio, competiria ao Poder Legislativo, em princpio, e com exclusividade, a elaborao de normas legislativas de carter geral. As excees seriam aquelas e somente aquelas a que a constituio expressamente se refere, como a edio pelo Presidente da Repblica de medidas provisrias e a possibilidade da delegao legislativa, nos termos e condies definidos na prpria Constituio. Esta compreenso, ademais, abriga plena coerncia com a prpria definio clssica, adotada por muitos autores, sobre o conceito de lei. Transcrevo, por oportuno, a definio de canotilho: Lei o ato normativo geral e abstrato editado pelo Parlamento, cuja finalidade essencial a defesa de liberdade e propriedade dos cidados1 para Jos Afonso da silva a diviso dos poderes fundamenta-se em dois elementos, a especializao funcional, significando que cada rgo especializado no exerccio de uma funo; e a independncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional, necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausncia de meios de subordinao2.
1 goMes cAnotILHo, J. J. Direito Constitucional. Coimbra. Livraria Almedina. 1993, 6 edio revista, p. 15. 2 sILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Malheiros Editores. 2007. 28 edio, revista e atualizada, p. 109. O Judicirio Legislador

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A compreenso tradicional a esse respeito deitou razes profundas no prprio poder Judicirio brasileiro, mesmo depois de promulgada a constituio de 1988. Em diversos julgados, sobretudo na primeira dcada de vigncia do novel texto constitucional, o supremo tribunal federal recusou o papel de legislador positivo, compreendendo que suas atribuies, inclusive no mbito do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, deveria restringir-se funo de legislador negativo. como se pode observar no re-Agr 461904/sc santa catarina, Ag.reg no recursos extraordinrio, em que funcionou como relator o Ministro celso de Mello (julgamento em 12/08/2008, rgo julgador, Segunda Turma), verbis:
eMentA: reVIso de benefcIos preVIdencIrIos InApLIcAbILIDADE DA LEI N 9.032/95 A BENEFCIoS CoNCEDIDoS ANTES DE SuA VIgncIA. AusncIA de AutorIzAo, nesse dIpLoMA LegIsLAtIVo, de suA ApLIcAo retroAtIVA. IneXIstncIA, AIndA, nA LeI, de cLusuLA IndIcAtIVA dA fonte de custeIo totAL correspondente MAJorAo do benefcIo preVIdencIrIo. AtuAo do poder Judicirio coMo LegIsLAdor posItIVo. VedAo. recurso de AgrAVo IMproVIdo. os benefcios previdencirios devem reger-se pela lei vigente no tempo em que preenchidos os requisitos para a sua concesso. Incidncia, nesse domnio, da regra tempus regit actum, que indica o estatuto de regncia ordinariamente aplicvel em matria de instituio e/ou de majorao de benefcio de carter previdencirio. Precedentes. A majorao de benefcio previdencirio alm de submetida ao postulado da contrapartida (CF, art. 195, 5), tambm depende, para o efeito de sua legtima adequao ao texto da Constitucio da Repblica, da observncia do princpio da reserva de lei formal, cuja incidncia traduz limitao ao exerccio da atividade jurisdicional do Estado. Precedentes. No se revela constitucionalmente possvel, ao Poder Judicirio, sob fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majorao de benefcio previdencirio, quando inexistente, na lei, a indicao da correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar na anmala condio de legislador positivo, transgredindo, desse modo, o princpio da separao dos poderes. Precedentes. A Lei n 9.032/95, por no veicular qualquer clusula autorizadora de sua aplicao retroativa, torna impertinente a invocao da Smula 654/STF.

A deciso foi tomada pela unanimidade de votos da Turma no dia 12 de agosto de 2008, foi publicada no Dirio de Justia do dia 28 do mesmo ms e registrada no ementrio de Jurisprudncia do supremo tribunal federal, em seu Volume 02330, pgina 00777. 38
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A mesma perspectiva havia sido manejada nos autos da Ao direta de Inconstitucionalidade n 2075/rJ rio de Janeiro, em que o tema discutido era o teto remuneratrio dos servidores pblicos. Nessa assentada discutia-se a ofensa ao princpio da separao dos poderes por ato do Chefe do poder executivo. foi relator da matria o Ministro celso de Mello. registro, por pertinente, excerto da ementa do acrdo, cujo inteiro teor foi publicado no Dirio de Justia do dia 27 de maro de 2003 e registrada no ementrio de Jurisprudncia do STF Vol-02116-02, pg 00251:

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o tema concernente disciplina jurdica da remunerao funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqncia, a interveno de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurdica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto sua origem institucional, ao mbito de atuao do poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposies restritivas ou de fixao de limitaes quantitativas ao estipndio devido aos agentes pblicos em geral. o princpio constitucional da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei analisada sob tal perspectiva constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo, pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. no cabe, ao poder executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anmala (e inconstitucional) condio de legislador, para, em assim agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o poder executivo passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes. outra deciso na qual se pode identificar a postura de self restraint do poder Judicirio e, designadamente, do supremo tribunal federal, ocorreu
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no julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.063/04, em que tambm atuou como Relator o Ministro Celso de Mello. o julgamento ocorreu em 18/05/1994 e o rgo julgador foi o Plenrio, como regra nas aes de inconstitucionalidade. o acrdo foi publicado no Dirio de Justia de 27/04/2001 e registrado no ementrio de Jurisprudncia do stf, vol. 02028, pg. 00083. eis o excerto da ementa:
EMENTA: Ao DIRETA DE INCoNSTITuCIoNALIDADE LEI N 8.713/93 (ART. 8, 1, E ART. 9) PRoCESSo ELEIToRAL DE 1994 SuSPENSo seLetIVA de eXpresses constAntes dA norMA LegAL conseqenTE ALTERAo Do SENTIDo DA LEI IMPoSSIBILIDADE DE o SuPREMo trIbunAL federAL AgIr coMo LegIsLAdor posItIVo defInIo LegAL do rgo pArtIdrIo coMpetente pArA efeIto de recusA dA cAndIdAturA nAtA (Art. 8, 1) IngerncIA IndeVIdA nA esferA de AutonoMIA pArtIdrIA A dIscIpLInA constItucIonAL dos pArtIdos poLtIcos sIgnIfIcAdo fILIAo pArtIdrIA e doMIcLIo eLeItorAL (Art. 9) pressupostos de eLegIbILIdAde MAtrIA A ser VeIcuLAdA MedIAnte LeI ordInrIA dIstIno entre pressupostos de eLegIbILIdAde e HIpteses de IneLegIbILIdAde AtIVIdAde LegIsLAtIVA e obserVncIA do prIncpIo do SuBSTANTIVE DuE PRoCESS oF LAW CoNHECIMENTo PARCIAL DA Ao MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM PARTE. AuToNoMIA PARTIdrIA: A constituio federal, ao proclamar os postulados bsicos que informam o regime democrtico, consagrou, em seu texto, o estatuto jurdico dos partidos polticos. o princpio constitucional da autonomia partidria alm de repelir qualquer possibilidade de controle ideolgico do Estado sobre os partidos polticos cria, em favor desses corpos intermedirios, sempre que se tratar da definio de sua estrutura, de sua organizao ou de seu interno funcionamento, uma rea de reserva estatutria absolutamente indevassvel pela ao normativa do Poder Pblico, vedando, nesse domnio jurdico, qualquer ensaio de ingerncia legislativa do aparelho estatal. ofende o princpio consagrado pelo art. 17, 1, da Constituio a regra legal que, interferindo na esfera de autonomia partidria, estabelece, mediante especfica designao, o rgo do Partido Poltico competente para recusar as candidaturas parlamentares natas. o stf coMo LegIsLAdor negAtIVo: A ao direta de inconstitucionalidade no pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em carter inaugural, constitui funo tpica da instituio parlamentar. No se revela lcito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supresso seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda virtual criao de outra regra legal, substancialmente divorciada do contedo material que lhe deu o prprio legislador.

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2010 Vi a reserVa de LeGisLao do poder LeGisLatiVo


o sistema constitucional brasileiro concentra a atividade legislativa no congresso nacional. com efeito, expressivo o elenco de matrias para as quais a Constituio atribui a competncia legislativa, de modo privativo ou de modo exclusivo ao rgo nacional e federal do poder Legislativo. essa concentrao expressa peculiaridades do sistema constitucional brasileiro, sobretudo quanto distribuio de competncias entre os entes federados. E trata, no plano horizontal, da reserva de legislao, expresso que condensa, quanto ao assunto, a separao dos poderes. Entre as matrias cuja competncia legislativa atribuda com clusula de exclusividade encontra-se o direito eleitoral, conforme disposio expressa do art. 21, inciso I, CF:
Art. 21. Compete privativamente unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho.

No h qualquer margem a dvidas, na Carta da Repblica, a respeito do rgo do poder estatal ao qual so atribudas as competncias legislativas da unio:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da unio, especialmente sobre:

os arts, 49, 51 e 52, supracitados, tratam das competncias exclusivas do congresso nacional, da cmara dos deputados e do senado federal, casos em que no se contempla a sano presidencial s leis aprovadas pelo Congresso. No cabe discutir, no presente artigo, a distino entre as competncias privativas e exclusivas, porque, conquanto distintas, so indiferentes ao exame da matria.
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V-se que cabe ao Congresso, e de modo privativo, a competncia legislativa sobre direito eleitoral. A competncia legislativa de natureza privativa, como de conhecimento amplo, insuscetvel de delegao. expresso constitucional dessa competncia a vedao expressa edio pelo presidente da Repblica de medida provisria que disponha sobre nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral, conforme a alnea a do Inciso I do 1 do art. 62, CF. Embora a competncia para legislar sobre direito eleitoral seja nica e exclusivamente do congresso nacional, e tal competncia seja indelegvel, porque privativa, tem sido observado, nos ltimos anos, nas decises do poder Judicirio brasileiro e, muito especialmente, do tribunal superior eleitoral, a expedio de normas que, numa avaliao preliminar, extrapolam a competncia conferida a esse poder pela ordem jurdica para a expedio de regras gerais. Esta competncia para a edio, por rgo judicirio, de norma nova e de natureza primria porque decorre diretamente da Constituio a respeito de direito eleitoral e partidrio no encontraria amparo em norma ou princpio da Constituio. A respeito do princpio da reserva de legislao (ou de lei) ensina Canotilho:
Subjacentes reserva de lei esto razes inerentes ao princpio do Estado de direito e razes associadas ao princpio democrtico. Relacionadas a este ltimo princpio destacam-se a idia de lei compreendida como deciso emergente de um procedimento de que participaram foras sociais e polticas, majoritrias e minoritrias, representadas no Parlamento, e a idia de lei como ato de consentimento (auto-ordenao) dos cidados relativamente s medidas nela previstas. (Op. Cit., p. 790).

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2010 Vii a atiVidade norMatiVa do poder JudiCirio BrasiLeiro


A carta Magna, dispor sobre as competncias atribudas Justia eleitoral e, nele, ao Tribunal Superior Eleitoral, em nenhum momento a Constituio confere Poder Legislativo primrio s suas decises. Trata-se, como se ver, de uma competncia decorrente da legislao ordinria, como o Cdigo Eleitoral, institudo pela Lei n 4.737, de 15 de junho de 1965, o qual, no pargrafo nico de seu art. 1, e no inciso IX do art. 23, confere ao Tribunal Superior Eleitoral a competncia para expedir Instrues para a sua fiel execuo. no mesmo sentido aponta o art. 23, IX do mesmo Cdigo. A Lei geral das eleies (Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997), igualmente, em suas Disposies Transitrias (art. 105), confere ao Tribunal superior eleitoral a competncia para, at o dia 5 de maro do ano da eleio, expedir as instrues necessrias execuo desta Lei, ouvidos previamente, em audincia pblica, os delegados dos partidos participantes do pleito. donde se v que a competncia normativa da Justia eleitoral do tribunal Superior Eleitoral encontra-se sujeita s leis eleitorais. Devem limitar-se, portanto, em princpio, a apenas regulamentar essas leis. A atividade regulamentar, de que tambm dispe o poder executivo, quanto a outras matrias, destina-se expedio de normas com a estatura jurdica de um decreto para fazer cumprir as regras gerais para cuja elaborao o Congresso Nacional o rgo competente. Assim, as atribuies do poder Judicirio, em princpio, cingem-se elaborao de atos normativos secundrios, porque derivados da Lei, no diretamente da Constituio. observa-se, entretanto, que rgos desse Poder tm expedido atos normativos primrios, que inovam o ordenamento jurdico existente e buscam o fundamento de validade diretamente na constituio. Mencionaremos a seguir alguns casos recentes nos quais se pode identificar, a nosso juzo, tal proatividade legislativa do poder Judicirio.
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2010 Viii VertiCaLiZao de CoLiGaes


No ano de 2002, ao deliberar a respeito de Consulta formulada por deputados federais (Consulta n 715, de 2002), o TSE respondeu no sentido de que as coligaes partidrias, nas eleies estaduais daquele ano, vinculavam-se necessariamente coligao firmada na eleio presidencial. Na hiptese, cabe o registro de que, no Brasil, por uma peculiaridade de nosso sistema eleitoral, as eleies nacionais, para Presidente da Repblica, ocorrem simultaneamente com as eleies estaduais, para governador de estado. nesse mesmo pleito so eleitos Senadores da Repblica, Deputados Federais e Estaduais, alm dos Distritais, no Distrito Federal. Assim, no dia 26 de fevereiro de 2002, no exerccio de seu poder regulamentar, o TSE editou as instrues para a regncia das eleies daquele ano, entre as quais a Resoluo no 20.993. Nesta, o art. 4 tornou obrigatria nos estados as coligaes firmadas para a eleio de presidente da Repblica. Transcrevo o trecho que interessa ao presente trabalho:
Art. 4o facultado aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes para eleio majoritria, para proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma coligao para a eleio proporcional entre os partidos polticos que integram a coligao para o pleito majoritrio (Lei no 9.504/97, art. 6o, caput). 1o Os partidos polticos que lanarem, isoladamente ou em coligao, candidato eleio de presidente da Repblica no podero formar coligaes para eleio de governador/a de Estado ou do Distrito Federal, senador/a, deputado/a federal e deputado/a estadual ou distrital com partido poltico que tenha, isoladamente ou em aliana diversa, lanado candidato/a eleio presidencial (Lei n 9.504/97, art. 6o; Consulta no 715, de 26.2.02). 2o Um mesmo partido poltico no poder integrar coligaes diversas para a eleio de governador/a e a de senador/a; porm, a coligao
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poder se limitar eleio de um dos cargos, podendo os partidos polticos que a compem indicar, isoladamente, candidato/a ao outro cargo (Res/TSE no 20.121, de 12.3.98). 3o quando partidos polticos ajustarem coligao para eleio majoritria e para proporcional, podero ser formadas coligaes diferentes para a eleio proporcional entre os partidos polticos que integram a coligao para o pleito majoritrio (Res/TSE no 20.121, de 12.3.98). 4o Poder o partido poltico integrante de coligao majoritria, compondo-se com outro ou outros, dessa mesma aliana, para eleio proporcional, constituir lista prpria de candidatos cmara dos deputados, Assemblia ou cmara Legislativa (res/tse no 20.121, de 12.3.98). 5o vedada a incluso de partido poltico estranho coligao majoritria, para formar com integrante do referido bloco partidrio aliana diversa, destinada a disputar eleio proporcional (Res/TSE no 20.121, de 12.3.98).

No apenas so vinculadas as coligaes estaduais nacional, como tambm vedado que um partido que no participa da coligao nacional forme parte de qualquer coligao estadual se os integrantes desta so partcipes de uma coligao nacional. A esse respeito, importa assinalar que a Constituio ento vigente conferia aos partidos ampla liberdade para dispor sobre o seu funcionamento e a lei eleitoral, coerentemente com a Constituio, assegurava ampla liberdade de coligao, como ainda o faz. A Lei Eleitoral ento vigente (Lei n 9.504, de 1997) estabelecia, a respeito da liberdade de coligao:
Art. 6 facultado aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, celebrar coligaes para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma coligao para a eleio proporcional dentre os partidos que integram a coligao para o pleito majoritrio.

Chamado a deliberar sobre a matria, em sede de ao direta de inconstitucionalidade (ADIn 2.626-DF e ADIn 2.628-DF, 18.4.2002), o Supremo Tribunal Federal entendeu que o dispositivo impugnado limitou-se a dar interpretao ao art. 6 da Lei 9.504/97, caracterizando-se, portanto, como ato normativo secundrio de natureza interpretativa, de modo que os eventuais excessos do poder regulamentar da Resoluo do TSE em face daquela Lei no revelariam inconstitucionalidade, mas sim eventual ilegalidade frente Lei ordinria regulamentada, sendo indireta, ou reflexa, a alegada ofensa constituio Federal. Assim, a anlise da matria foi considerada incabvel em sede de controle abstrato de normas. (Informativo n 264 do STF). 46
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Nessa oportunidade, foram vencidos os Ministros sydney sanches, relator original a redao do voto vencedor ficou a cargo da Ministra ellen gracie alm de Ilmar galvo, seplveda pertence e Marco Aurlio. esses Ministros entendiam que a norma atacada a Resoluo do TSE era um ato normativo autnomo, que no se assentava em nenhuma lei, e introduzia inovao na legislao eleitoral. Dessa forma, violava o princpio da anualidade e invadia a competncia legislativa do Congresso Nacional.

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A querela somente veio a ser razoavelmente encaminhada quando o congresso nacional, no exerccio de seu poder constituinte derivado, aprovou e promulgou a emenda constituio de n 52, de 2006, a qual explicitou a liberdade de os partidos polticos celebrarem as coligaes. Mediante essa emenda, foi conferida nova redao ao 1 do art. 18. no texto infra, est destacada a alterao:
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.

nas eleies do ano de 2002, entretanto, prevaleceu a chamada verticalizao das coligaes em face da determinao do tse. no caso, caberia indagar se o Tribunal Eleitoral entenderia pertinente e razovel a mesma determinao na hiptese de que, como ocorreria se mantidos os termos da redao original da Constituio de 1988, e o mandato presidencial fosse de cinco anos, e tivssemos a circunstncia de que coincidissem as eleies presidenciais como as eleies municipais. seria imposta a verticalizao das coligaes nacionais, pactuadas para a eleio presidencial, a todos os 5.664 municpios brasileiros?

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2010 iX CoMposio das CMaras MuniCipais


o Supremo Tribunal Federal, em 24 de maro de 2004, ao julgar ao (recurso extraordinrio n 197.917) em que se questionava a composio da cmara de Vereadores da cidade paulista de Mira estrela, decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivo da Lei orgnica desse municpio que estipulava o nmero de integrantes da cmara de Vereadores em onze membros1. Na oportunidade, o Supremo adotou frmula matemtica para definir a quantidade de membros dos legislativos municipais: por ela, cada vereador brasileiro deve, idealmente, representar precisos 47.610 habitantes. Desse modo, o Municpio paulista, com apenas 3.000 habitantes, teve o seu nmero de vereadores reduzido ao mnimo constitucional, nove. Adiante, o Tribunal Superior Eleitoral, em 2 de abril do mesmo ano de 2004, ao deliberar sobre a matria, estabeleceu, com base na deciso do Supremo, estender para todo o Pas esse entendimento:
A resoluo n 21.702/04, do tribunal superior eleitoral, institui as instrues sobre o nmero de vereadores a eleger segundo a populao de cada municpio. na ementa dessa deciso, o tse declara fazer uso de atribuio que lhe confere o Cdigo Eleitoral. Essa Lei ordinria, em ser
1 trechos do Acrdo do supremo tribunal federal nos autos do re 197.917/04: recurso extraordinrio. Municpios. cmara de Vereadores. composio. Autonomia Municipal. Limites constitucionais. Nmero de vereadores proporcional populao. CF/88, art. 29, IV. Aplicao de critrio aritmtico rgido. Invocao dos princpios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre populao e nmero de vereadores. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. situao excepcional. 1. o art. 29, IV, da cf/88, exige que o nmero de vereadores seja proporcional populao dos municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b, e c. 2. deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximo e mnimo do preceito (cf/88, art. 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. (...) 6. fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. (...) O Judicirio Legislador

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art. 23, IX, determina competir quele tribunal expedir as instrues que julgar conveniente execuo deste cdigo.

ocorre que o Cdigo Eleitoral no especifica o nmero de integrantes das cmaras Municipal. sequer trata dessa matria, que objeto de disciplina constitucional. A Constituio, por sua parte, atribui aos legislativos municipais a disciplina do assunto, quando da elaborao da lei orgnica municipal:
Art. 29. o Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da cmara Municipal, que a promulgar, obedecidos os princpios estabelecidos nesta Constituio e na Constituio do respectivo Estado, e os seguintes preceitos: ................................................................................................................ IV nmero de Vereadores proporcional populao dos Municpios, observados os seguintes limites:

So a seguir definidos esses limites, que vo do mnimo de nove at o mximo de cinqenta e cinco. releva, sobretudo, para a matria, a definio de que o mnimo de nove e o mximo de vinte e um aplica-se aos municpios com at um milho de habitantes. portanto, pela constituio, pode um municpio com um milho de habitante ter nove vereadores, se assim o decidir a cmara Municipal, e outro, com mil habitantes, ter vinte e um vereadores. A matria se encontraria no mbito da autonomia municipal. seria um dos poucos temas, alis, ao lado daqueles de interesse local a que a Constituio confere ao Municpio autonomia para a sua disciplina. o TSE, entretanto, a partir da frmula aritmtica definida pelo Supremo Tribunal, desconsiderou a autonomia municipal, nesse caso. Ao faz-lo, entretanto, concede em que o Congresso Nacional tem competncia para legislar sobre a matria, desde que o faa mediante emenda Constituio. o que consta da Resoluo n 21.702, de 2004, pela qual:
o Tribunal Superior Eleitoral, no uso das atribuies que lhe confere o art. 23, IX, do cdigo eleitoral, resolve expedir a seguinte Instruo: Art. 1 Nas eleies municipais deste ano, a fixao do nmero de vereadores a eleger observar os critrios declarados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 197.917, conforme as tabelas anexas. Pargrafo nico. A populao de cada municpio, para os fins deste artigo, ser a constante da estimativa do Instituto brasileiro de geografia e estatstica (Ibge) divulgada em 2003.

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Art. 2 At 1 de junho de 2004, o Tribunal Superior Eleitoral verificar a adequao da legislao de cada municpio ao disposto no art. 1 e, na omisso ou desconformidade dela, determinar o nmero de vereadores a eleger. Art. 3 Sobrevindo emenda constitucional que altere o art. 29, IV, da Constituio, de modo a modificar os critrios referidos no art. 1, o Tribunal Superior Eleitoral prover a observncia das novas regras.

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2010 X FideLidade partidria


o Tribunal Superior Eleitoral recebeu no incio de 2007 consulta formulada pelo Partido da Frente Liberal (PFL), hoje Democratas, no qual esse rgo do poder Judicirio questionado a respeito da aplicao ao sistema partidrio brasileiro do princpio da fidelidade partidria. A questo foi formulada nos termos seguintes:
os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda?

Cabe assinalar, a respeito, que a Constituio dispe sobre o assunto para conferir ao partido poltico (princpio de estatura constitucional, portanto) a competncia para, internamente, mediante estatuto, disciplinar a matria. recordo o texto da carta Magna:
Art. 17. livre a criao, fuso e incorporao de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I carter nacional; ................................................................................................................. 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidrias.

No caberiam dvidas, portanto, em primeira anlise, que quanto competncia constitucional conferidas aos partidos polticos para dispor sobre regras de fidelidade e disciplina partidrias. Trata-se de um princpio institudo pelo legislador constituinte originrio, e, ao tratar de direito de organizao de
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partido poltico. Esse princpio realiza, de modo inequvoco, o direito individual e coletivo liberdade de organizao poltica. o Tribunal Superior Eleitoral, entretanto, ao responder Consulta supratrascrita, no apenas aplicou a todos os agentes polticos ocupantes de cargos proporcionais o princpio da fidelidade partidria, como determinou a punio respectiva (perda do mandato) e estipulou as situaes nas quais o princpio da fidelidade comportaria exceo. Mais tarde, tal entendimento foi estendido tambm aos ocupantes de cargos majoritrios. observem-se as disposies da voto-condutor da deciso do TSE, da lavra do Ministro Asfor Rocha:
os partidos polticos e as coligaes conservam o direito vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda.

Na ocasio, o nico voto divergente, entre os sete ministros do TSE, foi dado por Marcelo Ribeiro. Em sua convico, no h norma constitucional, tampouco ordinria, que estabelea a perda do mandato do parlamentar diante da situao de troca de partido ou cancelamento da filiao partidria. Para embasar o argumento, o ministro invocou precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) Mandados de Segurana 2.927 e 23.405. Essa jurisprudncia demonstra, segundo o Ministro Marcelo Ribeiro, que foi excluda da constituio a regra segundo a qual a mudana de partido era causa de perda de mandato. Nesse passo, o Ministro invocou o artigo 55 da constituio, afirmando consider-lo exaustivo. tal artigo relaciona os casos que geram a perda do mandato parlamentar, como a falta de decoro ou a suspenso dos direitos polticos, entre outras. Como o rol no abriga a troca de legenda ou cancelamento da filiao, o Ministro considerou que no h base constitucional ou legal para se afirmar que a titularidade do mandato do partido e no do eleito. Adiante, o TSE estendeu aos detentores de cargos majoritrios o mesmo entendimento, apenas alterando a data a partir da qual seria admitida a mudana de partido sem que o mandatrio perca o seu mandato, derivado das urnas. Ao disciplinar o tema, o TSE outra vez inova o ordenamento jurdico para nele inserir as hipteses em que ocorre justa causa para mudana de partido. tais hipteses afastariam do parlamentar ou o chefe de executivo que mudar de partido a pena de perda de mandato. 54
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2010 Xi direito de GreVe dos serVidores pBLiCos


A Constituio assegura aos servidores pblicos brasileiros, de modo inovador, o direito de sindicalizao e de greve. Esse ltimo deve ser objeto de disciplina legislativa do Congresso Nacional. No entanto, a norma nunca foi editada. A respeito, foram impetrados por sindicatos de servidores, perante o Supremo Tribunal Federal, os Mandados de Injuno (os MIs n 670 e n 712) alegando que a omisso do Congresso Nacional por no elaborar lei para regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos implicava desrespeito a direito individual. os Mandados de Injuno foram propostos pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo (Sindipol) e pelo Sindicato dos trabalhadores do poder Judicirio do estado do par (sinjep). em julgamento anterior, o Supremo Tribunal havia se limitado a declarar a mora do Congresso Nacional a esse respeito. Nesse caso, entretanto, a deciso do Supremo Tribunal, alm de reconhecer o direito de greve dos servidores, avanou no sentido de aplicar a esses trabalhadores, na forma como estabelecem alguns dos dispositivos escolhidos da Lei n 7.783, de 1989, que disciplina o exerccio do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. Assim, o Supremo estende a aplicao de uma lei que disciplina o direito de greve dos empregados do setor privado aos servidores pblicos, e determina, na mesma oportunidade, quais dispositivos se aplicam e quais dispositivos no se aplicam espcie. o Ministro eros grau, relator do MI n 712, argumentou nos seguintes termos:
no mandado de injuno o poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. e
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nada obsta que, no que tange s hipteses de outras impetraes, no futuro, que versem situaes anlogas, a elas seja estendida, por despacho monocrtico do relator, essa mesma regulao (...)

Assim, de acordo com esse entendimento, no caso, ainda conforme o entendimento do Ministro eros grau, adotado pela maioria do stf:
53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no mbito do presente mandado de injuno, compreende conjunto integrado pelos artigos 1 ao 9, 14, 15 e 17 da Lei n 7.783/89, com as alteraes necessrias ao atendimento das peculiaridades da greve nos servios pblicos, que introduzo no art. 3 e seu pargrafo nico, no art. 4, no pargrafo nico do art. 7, no art. 9 e seu pargrafo nico e no art. 14. Este, pois, o conjunto normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei n 7.783/89 (:...)

Registre-se que, nessa oportunidade, dissentiu da maioria o Ministro Ricardo Lewandovski, cujo voto contemplava o seguinte argumento: ao aplicar a lei aos servidores pblicos, o stf estaria intrometendo-se, de forma indevida, na esfera da competncia que a carta Magna reserva com exclusividade aos representantes da soberania popular, eleitos pelo sufrgio universal, direto e secreto.

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2010 Xii ControLe de ConstituCionaLidade


Para o efeito de controlar a constitucionalidade das decises tomadas por rgos do poder Judicirio, tratar-se-ia de observar, em todos nesses casos, entre outros aspectos, se o tribunal est a expedir norma legislativa primria decorrente diretamente da Constituio ou norma legislativa secundria, decorrente de lei. Conforme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 12, de 2006, e nos termos do voto do Ministro relator carlos Ayres britto, cabe ao direta de inconstitucionalidade quando o ato normativo questionado constitui ato normativo primrio. Na espcie, discutia-se se o Supremo Tribunal devia conhecer ao declaratria de constitucionalidade (ADC) impetrada sobre Resoluo de Conselho nacional de Justia que disciplinava o tema do nepotismo no poder Judicirio. conforme o entendimento adotado pelo Ministro carlos Ayres brito, relator da matria, e adotado pela maioria do Supremo Tribunal, quando a Constituio, por meio da emenda n 45, confere ao conselho nacional de Justia o dever de zelar pela observncia da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF), confere-lhe tambm o direito de elaborar norma geral para a execuo desse dever. por isso a legitimidade do conselho nacional de Justia em proibir o nepotismo no poder Judicirio, razo pela qual cabvel ao declaratria de constitucionalidade com respeito Resoluo respectiva. transcrevo trecho do pronunciamento do Ministro carlos Ayres britto, relator da matria:
28. Agora vem a pergunta que tenho como a de maior valia para o julgamento desta Adc: o conselho nacional de Justia foi aquinhoado com essa modalidade primria de competncia? Mais exatamente: foi o conselho nacional de Justia contemplado com o poder de expedir

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normas primrias sobre as matrias que servem de recheio ftico ao inciso II do 4 do art. 103-B da Constituio?

o Ministro Ayres britto responder que sim. V-se aqui, claramente, a expanso da competncia constitucional para expedir normas gerais e impessoais, quer dizer, normas jurdicas primrias, cujo fundamento de validade se encontra na Constituio. Nesse caso, a competncia legislativa para a edio de normas primrias ampliada para alcanar o conselho nacional de Justia, rgo institudo, no faz muito, pelo poder constituinte derivado, mediante a Emenda Constitucional n 45, de 2004. Aqui se pode observar a abertura para que outras instituies, fora do Poder Legislativo, e a partir de interpretao direta da Constituio, possa tambm editar regras gerais e abstratas inovadoras do ordenamento jurdico.

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2010 ConCLuses
Por longo perodo, disseminou-se o entendimento de que os autores clssicos da democracia, como Locke e Montesquieu, esposavam uma concepo pela qual a separao dos poderes haveria de ser rgida. Assim, as atribuies e responsabilidades dos rgos estatais no se mesclariam, sendo esse um requisito essencial do regime democrtico. Ao lado disso, entretanto, outra corrente percebia que essa diviso no deveria ser to rigorosa, sob pena de que restasse fragilizado o prprio regime democrtico, e os direitos dos cidados que ele busca proteger. Por essa outra compreenso, a separao dos poderes princpio poltico democrtico cuja realizao prtica exige, necessariamente, alguma forma de interveno de um poder em outro: no haveria a rigidez formal que se aventara, de incio. Antes, os poderes interferem uns nos outros precisamente para melhor se controlarem, para a melhor efetivao do exerccio complexo mediante o qual um poder limita e define o alcance das atribuies do outro. no brasil, a doutrina mais recente contempla esse desenvolvimento: gilmar ferreira Mendes, Inocncio coelho e paulo gonet branco, em seu curso de direito constitucional (2007) expressam essa nova convico:
Inicialmente formulado em sentido forte at porque o exigiam as circunstncias histricas o princpio da separao dos poderes, nos dias atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes luz das diferentes realidades constitucionais, num crculo hermenutico em que a teoria da constituio e a experincia constitucional mutuamente se completam, se esclarecem e se fecundam. nesse contexto de modernizao esse velho dogma da sabedoria poltica soube flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espao para a legislao oriunda do poder executivo, como as nossas medidas provisrias que so editadas com fora de lei bem assim para
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a legislao judicial, fruto da inevitvel criatividade de juzes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais, onde freqente a criao de normas de carter geral, como as chamadas sentenas aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de controle de constitucionalidade.

outros chegam a questionar a se os mesmos clssicos j no entendiam de outra maneira a complexidade da matria. seria necessrio, assim, levar em conta as consideraes conforme as quais a separao dos poderes, na alegada forma rgida, nunca teria existido mesmo em Montesquieu, pois o que se tratava, desde ento, de um misto de separao com interdependncia entre os poderes. Esta a concepo adotada por diversos autores modernos e contemporneos. Antonio Humberto souza Jnior (2006) considera que o dogma da separao dos poderes falso, ao menos naquelas estruturas polticas sinceramente crentes na imprescindibilidade de sistemas efetivos de controles de tais funes. e menciona o trabalho de boris Mirkine-guetzvitch, para quem A teoria rgida, inflexvel da separao dos poderes no a de Montesquieu, mas a de seus intrpretes demasiadamente zelosos (...). A separao dos poderes [assim concebida] jamais existiu e no pode existir em uma democracia.1 A prpria Constituio brasileira de 1988 confere a tribunais judicirios competncia para a elaborao de seus regimentos internos (normas primrias e secundrias, segundo carlos Ayres britto, no mesmo julgamento aqui citado), assim como assinala expressas competncias legislativas ao chefe do poder executivo, para propor projetos de lei e para editar medidas provisrias com fora de lei. Alm disso, o Congresso Nacional dotado de competncias jurisdicionais, como quando julga o Presidente da Repblica e os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade. As Casas do Congresso tm tambm competncias administrativas, com relao ao seu prprio funcionamento, assim como ocorre com o poder Judicirio. o sistema de freios e contrapesos ento, se manifestaria mediante uma interconexo e uma intercomunicao dos poderes, muito mais do que uma separao rgida, formal, intransponvel. Destaca, Nuno Piarra, professor da Faculdade de Direito de Lisboa, em amplo trabalho a respeito do assunto, que o princpio da separao dos poderes deve continuar a ser encarado como

1 MIrkIne-guetzeVItcH, boris, in de La separatin des pouvoirs in AAVV, La pense politique et Constitucionelle de Montesquieu, Paris, (s. d), p. 162-163, apud souza Jnior, Antonio Humberto, em entre a primeira e a ltima palavras ensaio sobre a Amplitude da reserva Jurisdicional de Jurisdio. universitas Jus, braslia, n 13, p. 75-118, jan/jun. 2006.

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princpio de moderao, racionalizao e limitao do poder poltico-estatal no interesse da liberdade. Tal constitui seguramente o seu ncleo imutvel (1989). Atualmente, no entanto, como identifica o autor luso, no mbito do princpio da separao dos poderes ganha cada vez maior relevncia a variedade de meios de recproco controlo interorgnico, dentre os quais avultam diversas modalidades de fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos, postergando, onde chegou a triunfar, o dogma de raiz iluminista da intangibilidade da lei.

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Piarra, concluso de seu trabalho, menciona a notvel sntese a respeito da matria, formulada por seu patrcio gomes canotilho:
o que importa num estado constitucional no ser tanto saber se o que o legislador, o governo ou o juiz fazem so atos legislativos, executivos ou jurisdicionais em sentido formal ou material, mas se o que eles fazem pode ser feito e feito de forma legtima2.

Haveria que indagar, ao final, no caso brasileiro, em face de nossa experincia histrica recente, em que medida a demora e a omisso do Congresso nacional em exercer o seu poder/dever de legislar e disciplinar as matrias previstas na Constituio no ter sido um elemento a incentivar a recente postura proativa do poder Judicirio. com efeito, o exame cuidadoso das aes e omisses do congresso nacional no exame de cada uma das matrias a que se refere o presente trabalho poder identificar que a regra da no elaborao da norma pertinente, de sua competncia. A exceo ser certamente o tema da criao dos municpios, objeto de lei aprovada pelo Congresso Nacional, mas vetada pelo Presidente da Repblica. Inclusive neste caso, entretanto, cabe o registro de que o veto pende de deliberao. A democracia brasileira e o nosso sistema jurdico-constitucional de freios e contrapesos entre os poderes somente teriam a ganhar caso o Congresso Nacional, costumeiramente inundado pela avalanche de medidas provisrias editadas pelo poder executivo, e diante da inovadora jurisprudncia do poder Judicirio, que aqui foi anotada, dedicasse a ateno e o cuidado devidos
2 goMes cAnotILHo, in Direito Constitucional, Almedina, apud Piarra, Nuno: A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evoluo, Coimbra Editora, Coimbra,1989, p. O Judicirio Legislador

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preservao de suas prerrogativas constitucionais, como aquelas atinentes reserva de legislao. A proatividade judicial revelaria a impertinentinncia, no presente contexto histrico, da antiga compreenso do juiz como boca inanimada da lei a que se referiu Monstesquieu. Cumpre o registro de que a lei no alcana, nem poderia faz-lo numa sociedade em permanente mutao, todos os aspectos da realidade. o prprio legislador previu tal situao, ao prescrever, para proibir, no Cdigo de Processo Civil, a possibilidade de o juiz no decidir. Com efeito, diz o cdigo, em seu art. 126, que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Mauro Capeletti, em obra dedicada ao tema, assinala que o fenmeno pode estar de algum modo vinculado aproximao de culturas polticas entre os pases que adotam o regime de Civil Law e os pases que adotam o de Common Law:
Podemos concluir, portanto, no sentido de que nos ltimos anos ou decnios, em crescente nmero de pases de Civil Law, o fenmeno do aumento da criatividade jurisprudencial surgiu com aspecto substancialmente muito similar e contornos no menos dramticos do que nos pases do Common Law. Longe de ser insuscetvel de uma anlise comparativa, esse fenmeno , em grande medida, anlogo, seno idntico, nas duas grandes famlias jurdicas. (Capeletti, 1993, p. 128).

Capeletti, na concluso de seu trabalho, afirma a necessidade de investigar a atual e ampla expanso do papel criativo dos juzes, e, assim, a importncia do direito jurisprudencial e as razes de tal expanso. para o autor italiano, as razes para tanto submergem as suas razes nas profundas transformaes das sociedades modernas, na conseqente mudana de funo do direito e do estado. outro elemento no certamente inferior, no dizer do autor, residiria na anlise da diferena entre a funo jurisdicional, de um lado, e a legislativa, de outro, diferena que tem natureza essencialmente procedimental. No Brasil, o socilogo Luiz Werneck Vianna, em artigo publicado no ano de 1996, ressaltou os fatos aqui mencionados para neles identificar, entre outros aspectos relevantes, a plena compatibilidade da nova postura do Poder Judicirio com o regime democrtico: 62
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tem-se, ento, a sugesto de que o poder JudiColeo de Teses, cirio, a fim de assumir um formato institucional Dissertaes compatvel com as exigncias contemporneas, se desprenda do iderio e dos processos que conduzie Monografias ram, pela via da revoluo, a passagem do mundo de Servidores do Senado Federal tradicional ao moderno, e que teriam dado o resul________________________ tado da imobilizao poltica daquele Poder. o tipo 2010 ingls de passagem ao moderno, no qual as formas da tradio foram preservadas, concedendo-se a elas, em um processo molecular, uma nova substncia e que encontrou seu prolongamento na experincia americana corresponderia melhor s necessidades institucionais das modernas democracias e dos ideais igualitrios nelas emergentes, com suas prticas de criao jurisprudencial do direito e de influncia poltica do juiz, em razo do seu papel no controle de constitucionalidade das leis. Da que, nos pases de regime de Civil Law, a crescente valorizao dos institutos da Common Law se faa associar como inevitvel ao abandono da concepo da teoria de separao entre Poderes segundo a tradio Montesquieu-rousseau, visando-se a uma aproximao com o modelo de checks and balances dos federalistas americanos, terreno de onde se originaria a figura do juiz-heri em oposio do juiz-funcionrio da Civil Law, guardio dos direitos fundamentais e no simples operador da doutrina da certeza jurdica. Esse processo de convergncia entre os sistemas de Civil Law e de Common Law teria a sua mais forte indicao na irreversvel tendncia decodificao e constitucionalizao da ordem legal entre os pases daquele primeiro sistema, mutao institucional que estaria na base das postulaes por autonomia dos Judicirios formados em sua tradio. Convergncia, porm, no implica abdicao quanto aos pressupostos histricos da matriz de origem: ao se abrirem s prticas da Common Law, como o judicial review e o stare decisis da experincia americana, os pases de sistema de Civil Law preservam a constituio da magistratura como uma burocracia especial do Estado, o sistema de concurso pblico para o recrutamento dos seus quadros e a socializao interna corporis, margem, portanto, do ambiente poltico, realizando uma experincia institucional inteiramente diversa daquela dos pases de Common Law, cujos magistrados so recrutados politicamente e cuja socializao no campo jurdico inclui um prvio e longo treinamento em outras profisses legais, como a dos advogados. Assim que, nos pases de sistema de Civil Law, onde se aprofunda a convergncia com o de Common Law, especialmente nos contextos nacionais em que, de jure e de fato, o Judicirio se autonomiza do controle do sistema poltico, ele tende a se manifestar como um poder difuso, sem que conhea a ao de mecanismos institucionais que lhe sirvam
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como contrapeso. tal excentricidade, segundo a lcida anlise de c. guarnieri sobre a magistratura italiana, apresenta esse poder como um novo protagonista no sistema poltico do mundo moderno, paradoxalmente mais ativo e intervencionista nos pases de Civil Law, como no caso da Itlia do que nos de Common Law , em que a sua ao dependente de um juiz singular, na medida em que a institucionalizao dos conselhos nacionais de magistratura tende a lhe conceder um carter de ator coletivo vocacionado para o exerccio de um papel tico-moral na pedagogia da sociedade e de animador da difuso do justo.

Assim, as recentes proatividade e a criatividade do poder Judicirio no Brasil no resultariam de um movimento imprevidente de um juiz ou rgo judicial isolado, mas integram amplo movimento, alcanando, quando menos, os pases que incorporaram em seus sistemas jurdico-constitucionais (baseados nos princpios da Civil Law) alguns dos postulados oriundos dos pases cujo sistema jurdico tradicionalmente articulado aos princpios da Commom Law e, sobretudo, da evoluo poltica e terica das mais significativas concepes sobre a estrutura e o funcionamento do Estado moderno e atual. Alm disso, muito mais do que a incorporao por pases vinculados a um sistema jurdico das concepes pertinentes a um outro, o panorama que hoje se observa em pases como o Brasil relaciona-se, sobretudo, com a evoluo histrica do prprio Estado e da poltica que nele se desenvolve, que traz com ela o desenvolvimento das teorias explicativas correspondentes. Donde se pode finalmente reconhecer a fecundidade do presente debate a respeito do assunto e a necessidade da sua abertura a novos e criativos desenvolvimentos. Em harmonia com esse entendimento Marcos Faro de Castro assinala:
Do ponto de vista do processo poltico como um todo, a judicializao da poltica contribui para o surgimento de um padro de interao entre os Poderes (epitomizado no conflito entre os tribunais constitucionais e o Legislativo ou executivo) que no necessariamente deletrio para a democracia. A idia , ao contrrio, que democracia constitui um requisito da expanso do poder judicial (tate, 1995). nesse sentido, a transformao da jurisdio constitucional em parte integrante do processo de formulao de polticas pblicas deve ser vista como um desdobramento das democracias contemporneas.

uma viso assemelhada desse processo pode ser encontrada em trabalho de Ana Paula de Barcelos, que identifica como recorrentes trs crticas ao controle jurdico e jurisdicional das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais. conforme barcelos (2006) h a crtica articulada com 64
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uma viso filosfica, que leva em considerao a natureza essencial de cada poder do Estado. Por ela, no h conhecimento amplo e holstico de cada assunto no Judicirio que lhe permita substituir o executivo quanto formulao de polticas pblicas.

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2010 outra crtica, de natureza operacional, assemelha-se filosfica, ao registrar que o Judicirio, focado na microjustia dos casos concretos e, no raro, individuais, ignora outras realidades relevantes e a imposio inexorvel de administrar recursos limitados. essa crtica manejada, por exemplo, com relao quanto a decises judiciais que impem ao Estado arcar com custos significativos de medicamentos e tratamentos mdicos custa do sacrifcio de recursos oramentrios que so destinados aes de sade pblica do interesse de toda uma comunidade.
A crtica que talvez seja mais consistente fundada na Teoria da Constituio e destaca o fato de que o poder Judicirio no tem legitimidade democrtica para a elaborao de normas genricas e impessoais ou para substituir o poder executivo na aplicao de polticas pblicas que decorrem de escolhas feitas pela sociedade, no processo eleitoral democrtico do qual derivam a composio dos cargos executivos e legislativos. ou seja, a judicializao da poltica e o ativismos judicial podem ser identificados com o constitucionalismo democrtico brasileiro que tem por base a fundao da democracia pela Constituio de 1988 e influncias doutrinrias como o constitucionalismo dos valores em sua vertente alem (Citadino, 2002). A distino, que se pretende construir entre uma jurisprudncia invasiva e a atuao jurisdicional em defesa da democracia. citadino, no citado artigo, menciona a contribuio de Jrgen Habermas, para quem a funo da corte (constitucional) velar para que se respeitem os procedimentos democrticoa para uma formao da opinio e da vontade polticas de tipo inclusivo, ou seja, para que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador poltico, por isso, para a autora, o processo de judicializao da poltica no precisa invocar o domnio dos tribunais, nem defender uma ao paternalista por parte do poder Judicirio, A partir de tais consideraes, e levando em conta o que foi anotado e discutido neste trabalho, pode-se afirmar, juntamente com Jamile bergamasche Mata diz e glucio Incio da silveira (porto Alegre, 2008):
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o ativismo no sugere, porm, que o juiz simplesmente ignore a lei e se arrogue a funo legislativa. o julgador no pode utilizar o ativismo judicial como justificativa para usurpar ao legislador sua funo tpica. o que recomenda o ativismo judicial que a interpretao do direito infraconstitucional se realize a partir da Constituio e seja inspirada pelos valores prevalecentes no meio social. A interpretao deve, em ltima anlise, voltar-se para a consagrao da justia.

embora esse seja um processo cujo exame no mbito da cincia poltica brasileira recente e ainda pouco estudado (Faro, 1997), so crescentes tanto a atividade critativa do poder Judicirio quanto o seus exame pelos estudiosos, fatos que justificam, certamente, o constante re(exame) da matria, seja a partir das teorias democrticas, com o objetivo de perquirir sua legitimidade no contexto da democracia brasileira, seja a partir da apreciao dos seus resultados concretos.

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2010 BiBLioGraFia
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ISBN 978-85-7018-338-5
9788570183385