DIREITO ADMINISTRATIVO Prof Alexandre Vasconcellos PODERES DA ADMINISTRAO

Introduo

So os poderes instrumentais de que a Administrao dispe para a realizao das tarefas administrativas e que nascem com a Administrao. Podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecuo do mesmo ato. No se confundem com os Poderes Polticos do Estado, pois estes esto relacionados estruturao do prprio Estado e tm sua origem na Constituio Federal. Os poderes administrativos nascem com a administrao e se apresentam diversificados, segundo as exigncias do servio pblico, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Esto presentes em todas as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) na proporo e limites de suas competncias institucionais. Classificao dos Poderes da Administrao Poder vinculado - o poder conferido pela lei Administrao para a prtica de ato de sua competncia, devendo ela agir nos estritos termos da lei, sem nenhuma margem de liberdade. Os elementos vinculados do ato administrativo so sempre a competncia, a finalidade e a forma. O princpio da legalidade impe que o agente pblico observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essncia do ato vinculado. Ex: concesso de aposentadoria por tempo de servio, licenamaternidade. Poder discricionrio - aquele mediante o qual o administrador tem liberdade de ao administrativa, escolhendo da convenincia, oportunidade, necessidade e contedo do ato, mas dentro dos limites da lei. A convenincia se identifica quando o ato interessa, convm ou satisfaz ao interesse pblico. H oportunidade quando o ato praticado no momento adequado satisfao do interesse pblico. So juzos subjetivos do agente competente que levam a autoridade a decidir, nos termos da lei, que se incumbe de indicar quando possivel essa atuao, por meio das expresses "ser facultado", "podera o Poder Pblico". No se confunde discricionrio com arbitrrio, pois o primeiro ato com liberdade de ao previsto em lei, e o segundo, ato que exorbita da lei. Ex: alvar de autorizao para porte de arma, desapropriao. Poder hierrquico - o poder de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos e a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao. O poder hierrquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no mbito interno da Administrao Pblica. Do poder hierrquico decorrem faculdades (prerrogativas) implcitas para o superior, tais como: *dar ordens - determinar a prtica de algum ato ou conduta;

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*fiscalizar o cumprimento das ordens - vigiar de forma permanente os atos dos subordinados a fim de que se cumpra a lei; *delegar - ocorre quando o superior hierrquico confere ao subordinado atribuies que originariamente lhe pertenciam; *avocar atribuies - chamar para si as atribuies originariamente distribudas ao subordinado; s deve ocorrer quando houver motivos relevantes para tal e dentro dos limites da competncia estabelecida pela lei; *poder-dever de rever os atos dos inferiores - a apreciao dos atos dos subordinados no s para verificao dos requisitos de sua validade (competncia, objeto, forma, motivo, finalidade), como tambm do mrito (oportunidade, convenincia e necessidade). No h que se confundir subordinao com vinculao, pois esta decorre do poder de superviso ministerial sobre a entidade vinculada, e aquela resulta do poder hierrquico e admite todos os meios de controle do superior hierrquico sobre o subordinado. Poder disciplinar - o poder de punir internamente no s as infraes funcionais dos servidores, sendo indispensvel a apurao regular da falta, mas tambm as infraes de todas as pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. Decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao. O poder disciplinar correlato com o poder hierrquico, mas com ele no se confunde, pois neste a Administrao distribui e escalona as suas funes executivas e naquele ela controla o desempenho dessas funes e a conduta interna de seus servidores. O poder disciplinar tambm no se confunde com o poder punitivo do Estado, que realizado atravs do Poder Judicirio e aplicado com finalidade social, visando represso de delitos definidos nas leis penais. O pOder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao Pblica e por isso mesmo s abrange as infraes relacionadas com o servio pblico. O poder disciplinar tem tambm como caracterstica a discricionariedade, no sentido de que o administrador aplicar a pena que julgar conveniente, cabvel e oportuna, dentre aquelas estabelecidas pela lei ou regulamento interno da prpria Administrao. A aplicao de penalidade administrativa tem para o superior hierrquico o carter de poder-dever, pois o artigo 320 do Cdigo Penal, dispondo sobre o crime de condescendncia criminosa, estabelece que deixar o superior, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, sujeita-o a pena de deteno de 15 dias a um ms ou multa.

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Poder regulamentar - o poder inerente e privativo do Chefe do Executivo, indelegvel a qualquer subordinado. O regulamento ato geral e normativo, expedido atravs de decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei (regulamento autnomo ou independente). Ao expedir decretos, o Poder Executivo no pode invadir as denominadas "reservas da lei", ou seja, aquelas matrias que s podem ser disciplinadas por lei, e tais so, em principio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pelo artigo 5 da Constituio Federal. O regulamento no direito brasileiro Na hierarquia das normas jurdicas, o regulamento ato inferior lei e, portanto, no a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposies, cabendo-lhe apenas e tosomente explicitar a lei dentro dos limites por ela traados. O regulamento no lei, mas sim um ato normativo; contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados. Quando os atos normativos do Executivo exorbitam os limites do poder regulamentar, a competncia para sust-los do Congresso Nacional (art. 49, inciso V da Constituio Federal). Com exceo de Hely Lopes Meirelles, no se reconhece o decreto autnomo no ordenamento jurdico brasileiro. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, "o regulamento executivo complementa a lei ou, nos termos do artigo 84, inciso IV da Constituio Federal, contm normas para fiel execuo da lei; ele no pode estabelecer normas "contra legem" ou "ultra legem". Ele no pode inovar na ordem juridica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, at porque ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme artigo 5, inciso II da Constituio Federal; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administrao. O regulamento autnomo ou independente inova na ordem juridica, porque estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei; ele no completa nem desenvolve nenhuma lei prvia. Portanto, no direito brasileiro, s existe o decreto de execuo." Para Celso Antonio Bandeira de Mello "Regulamento ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo da lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica". A diferena entre lei e regulamento no Direito brasileiro reside em alguns aspectos: a lei provm do Legislativo, e o decreto, do Executivo; existe a supremacia da lei sobre o regulamento, fazendo com que este no contrarie aquela; s a lei inova em carter originariamente na ordem jurdica, enquanto o regulamento no a altera; a lei fonte primria do direito e o regulamento fonte secundria.

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Outro aspecto relevante em que se baseiam os autores que no reconhecem decreto autnomo est no fato de que, em razo do princpio da legalidade insculpido no artigo 5, inciso II da Constituio Federal, "ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Note-se que o dispositivo constitucional no diz "decreto", "regulamento", "portaria", "resoluo" ou outros atos administrativos. Exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes aos administrados, pois a Constituio Republicana no quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir na liberdade ou na propriedade das pessoas. O dispositivo constitucional firmou o principio da garantia da liberdade como regra, segundo o qual o que no est proibido aos particulares est, ipso facto, permitido, ou seja, o que no est por lei proibido, est juridicamente permitido. A legalidade no se resume ausncia de oposio a lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua ao. O artigo 84, inciso III da Constituio Federal delimita o sentido da competncia regulamentar do Chefe do Poder executivo ao estabelecer que ao Presidente da Repblica compete "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo". Nisso se revela que a funo regulamentar, no Brasil, cinge-se exclusivamente produo destes atos normativos que sejam requeridos para fiel execuo da lei. A Constituio prev os regulamentos executivos porque o cumprimento de determinadas leis pressupe uma interferncia de rgos administrativos para aplicao do que nelas se dispe, sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto , com todas as mincias, a forma exata da atuao administrativa pressuposta. Assim, em conseqncia da necessidade de uma atuao administrativa, suscitada por lei dependente de ulteriores especificaes, o Executivo posto na contingncia de expedir normas a ela complementares. Poder de polcia - a faculdade de que dispe a Administrao para condicionar, restringir e fiscalizar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em razo da coletividade ou do prprio Estado. mecanismo que a Administrao Pblica tem para conter os abusos do direito individual. No se confunde a polcia administrativa, que aquela que incide sobre os bens, direitos e atividades, com a polcia judiciria, que atua sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. A primeira inerente e se difunde por toda a Administrao Pblica e a segunda privativa de determinadas corporaes especificas. Tambm no se confunde o poder de polcia originrio, que aquele que nasce com a entidade que o exerce, sendo pleno no seu exerccio e consectrio, com o poder de polcia delegado, que aquele que provm de outra entidade atravs da transferncia legal, sendo limitado aos termos da delegao, caracterizando-se por atos de execuo. No poder de polcia delegado no se compreende a imposio de taxas, pois o poder de tributar intransfervel da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente. Porm, nele est implcita a faculdade de aplicar sanes aos infratores, na forma regulamentar, pois isto atributo de seu exercicio.

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Razo e fundamento A razo do poder de polcia o interesse social, e o seu fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre todas as pessoas, bens e atividades, impondo condicionamentos e restries aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Pblico o seu polciamento administrativo. O poder de polcia se embasa no interesse superior da coletividade em relao ao direito do individuo que a compe. Objeto e Finalidade O objeto do poder de polcia administrativa todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou colocar em risco a segurana nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentao, controle e conteno pelo Poder Pblico. A finalidade o atendimento ao interesse pblico no seu sentido mais amplo. Extenso e Limites Onde houver interesse relevante da coletividade ou do prprio Estado, haver correlatamente igual poder de polcia administrativa para a proteo desses interesses. Por essa razo a extenso do poder de polcia muito ampla, abrangendo desde a proteo moral e aos bons costumes at a segurana nacional em particular. Os limites so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos fundamentais do indivduo, assegurados na Constituio Federal, atravs de restries impostas s atividades do individuo que afetem a coletividade. Atributos O poder de polcia tem atributos especficos e peculiares ao seu exerccio, tais como: discricionariedade - a livre escolha pela Administrao da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia, bem como de aplicar as sanes e empregar os meios necessrios para atingir o fim colimado, que a proteo de algum interesse pblico. A atividade de polcia administrativa, embora discricionria, atividade que se submete lei ou regulamento que fixam os limites de seu exerccio. auto-executoriedade - a faculdade de decidir e executar diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem interveno do Poder Judicirio, impondo diretamente as medidas ou sanes de polcia administrativa necessrias conteno da atividade antisocial que ela visa obstar. coercibilidade - a imposio coativa das meddas adotadas pela Administrao, que as determina e faz executar as medidas de fora que se tornarem necessrias para a execuo do ato ou aplicao da penalidade administrativa resultante do exerci cio do poder de policia.

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Meios de Atuao A administrao age de maneira preferentemente preventiva, atravs de ordens e proibies, mas sobretudo por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitaes administrativas. So os atos abstratos e impessoais da Administrao Pblica que fixam condies e requisitos relativos aos bens, atividades e direitos. A polcia administrativa age concretamente quando outorga alvar ou fiscaliza o uso e gozo de bens, atividades e direitos. a) alvar - o consentimento formal da Administrao pretenso do administrado, quando manifestada em forma legal; o instrumento da licena ou da autorizao para a prtica de ato, realizao de atividade ou exerccio de direito dependente de policiamento administrativo. b) fiscalizao das atividades e bens sujeitos ao controle da Administrao. Restringe-se fiscalizao da normalidade do uso do bem ou da atividade policiada, ou seja, da sua utilizao ou realizao em conformidade com o alvar respectivo, com o projeto de execuo e com as normas legais e regulamentares pertinentes. Sanes Como elemento de coao e intimidao, as sanes comeam com a multa e se escalonam em penalidades mais graves, como a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo, o embargo administrativo de obra, a destruio de objetos, a inutilizao de gneros, a proibio de fabricao ou comrcio de certos produtos, a vedao de localizao de indstrias ou de comrcio em determinadas zonas.