PARECERES - PENA CRIMINAL - Nelson Ferraz PARECERES PENA CRIMINAL Nlson Ferraz 1. SENTENA. NULIDADE.

Juiz que de plano aplica o sursis, sem antes fundamentar a concesso ou no da substituio da pena privativa de liberdade por multa, como o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, do Cdigo Penal.Impossibilidade de se efetuar o ajuste em segundo grau, pois estaria suprimida uma instncia, na medida em que ao Ministrio Pblico a quo cabe examinar os fundamentos do magistrado na eventual concesso do benefcio e discut-los em grau de recurso. 2. NULIDADE DA SENTENA - PENA-BASE: NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO - INVERSO DAS FASES DA DOSIMETRIA - DISTINO ENTRE TIPO PENAL E CAUSA ESPECIAL - UTILIZAO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. Em sendo fixada acima do mnimo, a pena-base no pode deixar de ser fundamentada. O ponto de partida para a fixao da pena-base o mnimo da pena que figura no tipo penal. Distino entre tipo penal e causa especial. A qualificadora remanescente, isto , no utilizada para integrar o tipo penal, somente poder ser utilizada como agravante se houver previso legal.... 3. SURSIS. REVOGAO. IMPOSSIBILIDADE. CLCULO DOSIMTRICO. VERIFICAO DE SUA CORREO. O sursis no pode ser revogado, pelo magistrado, to somente diante da notcia da priso em flagrante, do paciente, por furto. Embora no tenha sido expressamente requerido pelo apelante, o sursis pode ser resconstitudo em sede recursal, eis que o recurso de apelao devolve ao tribunal ad quem o conhecimento total do feito. Para se verificar a correo do clculo dosimtrico, basta inverter a ordem de aplicao das causas especiais, e o resultado, se o clculo estiver certo, ser rigorosamente igual, qualquer que seja a seqncia de aplicao destas causas. 4. PENA DE MULTA - ETAPAS DE SUA APLICAO. Duas so as etapas da fixao da pena de multa: a) fixao do valor unitrio de um diamulta, o que feito to somente com base na situao econmico-patrimonial do acusado; e b) quantificao dos dias-multa, ou nmero de dias-multa a aplicar, o que feito de acordo com os mesmos critrios da dosimetria da pena privativa de liberdade, exceo da segunda fase..pg.115 5. DUPLA NULIDADE DA SENTENA.

FALTA DE APRECIAO DAS SUBSTITUIES DE PENA E FALTA DE MOTIVAO NA NEGATIVA DO SURSIS. Em face da pena aplicada, somente aps negar, com base na anlise das circunstncias judiciais, a multa substitutiva e a substituio por pena restritiva de direitos que o magistrado poderia cogitar do sursis. Sursis negado por no ter o ru comparecido audincia de instruo e julgamento. Impossibilidade. Estando o sursis normatizado no Cdigo Penal, sujeito, portanto, s regras do direito material, vedado ao juiz uma interpretao ampliativa, contra o ru. 6. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME TENTADO. CRITRIO DOSIMTRICO. QUALIFICADORA REMANESCENTE. HIPTESES EM QUE PODE SER UTILIZADA COMO CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITRIO DOSIMTRICO.. 7. DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base. Dupla exasperao. Fixao no grau intermedirio. Qualificadora no utilizada para integrar o tipo, importada para a pena- base.Impossibilidade. 8. ACIDENTE DE TRNSITO. Substituio de penas. No est ao alvedrio do ru a opo por uma ou outra das penas alternativas.. 9. LEI DE TXICOS. PENA DE MULTA.No pode o magistrado deixar de aplic-la sob a alegao de desconhecer os ndices de atualizao monetria.. 10. PRESCRIO. Influncia das causas especiais descritas na denncia, cuja classificao foi aceita pelo juiz, no cmputo do lapso temporal para fins da decretao da prescrio da pretenso punitiva. 11 . APLICAO DA PENA. Equivalncia. Prevalncia. vedada a compensao entre circunstncia legal e circunstncia judicial... 12. TIPO PENAL.IDENTIFICAO. Os tipos penais caracterizam-se pela meno de uma pena, expressada em meses e/ou anos logo aps a descrio da conduta tpica abstrata, ao passo que as causas especiais referem-se a acrscimos ou decrscimos em quantidades fixas ou variveis, sem, no entanto, mencionarem meses e/ou anos. A conduta descrita no 1 do artigo 159 do Cdigo Penal, , na verdade, um tipo penal por vir acompanhado de uma pena expressada em anos, e no uma agravao especial, como pretendido na sentena. O clculo dosimtrico tem por ponto de partida para a fixao da pena-base a pena mencionada no 1 do artigo 159 do Cdigo Penal.

13. FURTO QUALIFICADO. PRIVILGIO. NO CABIMENTO. Sendo o furto qualificado (art.155, 4 do CP) um tipo penal autnomo, no pode o mesmo sofrer a incidncia do privilgio (art. 155, 2 do CP), que uma causa especial de diminuio de pena de outro tipo penal: o tipo do artigo 155, caput, do Cdigo Penal...pg.215 14. PENA DE MULTA. LEI DE TXICOS. Multa do tipo e multa substitutiva. Critrios de aplicao. 1. SENTENA. NULIDADE. Juiz que de plano aplica o sursis, sem antes fundamentar a concesso ou no da substituio da pena privativa de liberdade por multa, como o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, do Cdigo Penal.Impossibilidade de se efetuar o ajuste em segundo grau, pois estaria suprimida uma instncia, na medida em que ao Ministrio Pblico a quo cabe examinar os fundamentos do magistrado na eventual concesso do benefcio e discut-los em grau de recurso. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Brusque, que o condenou a dois meses e dez dias de deteno - pena suspensa - por incurso nas sanes do artigo 129, 6, com a causa especial de aumento de pena do artigo 70, todos do Cdigo Penal Brasileiro, R. L. H., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra o desfecho condenatrio, pretendendo ver decretada a sua absolvio, e, alternativamente, a substituio da pena privativa de liberdade por pena pecuniria. PRELIMINARMENTE Tendo o recorrente expressamente se insurgido contra a no concesso da pena de multa, entendemos ser nula a sentena, por violao do disposto nos artigos 59, IV, e 77, III, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Examinando-se o respeitvel decreto condenatrio, constata-se que aps dosar a pena, o doutor Juiz passou de plano a aplicar o sursis, sem antes fundamentar a concesso ou no da substituio da pena privativa de liberdade por multa, como o exigem os artigos 77,III, e 59,IV, do Cdigo Penal Brasileiro. Trata-se de omisso insupervel, padecendo a sentena, assim, do vcio de nulidade. De outra parte, no se pode entender suprida a omisso com a eventual concesso da substituio, pois assim restaria suprimida uma instncia. que ao rgo do Ministrio Pblico a quo cabe examinar os fundamentos do magistrado na eventual concesso do benefcio e discut-los em grau de recurso, querendo, atravs da considerao das circunstncias judiciais lanadas na sentena de primeiro grau.

Diante de todo o exposto, opinamos, em preliminar, pela anulao da respeitvel sentena, para que outra seja prolatada, com observncia do disposto nos artigos 59,IV, e 77,III, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Florianpolis, 21 de fevereiro de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 28.027, de Brusque. (D.J. 8.486, de 28.4.92) ACORDAM, em Primeira Cmara Criminal, por votao unnime, anular o processo a partir da sentena, inclusive. EMENTA: "Acidente de trnsito - Leso corporal - Ausncia de anlise no que pertine substituio da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, 2, do CP) - Aplicao em segundo grau - Inviabilidade por se constituir em supresso de uma instncia - Manifesto prejuzo s partes - Preliminar ministerial acatada - Sentena anulada." 2. NULIDADE DA SENTENA - PENA-BASE: NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO - INVERSO DAS FASES DA DOSIMETRIA - DISTINO ENTRE TIPO PENAL E CAUSA ESPECIAL - UTILIZAO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. Em sendo fixada acima do mnimo, a penabase no pode deixar de ser fundamentada. O ponto de partida para a fixao da pena-base o mnimo da pena que figura no tipo penal. Distino entre tipo penal e causa especial. A qualificadora remanescente, isto , no utilizada para integrar o tipo penal, somente poder ser utilizada como agravante se houver previso legal. COLENDA CMARA Inconformados com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Comarca de So Francisco do Sul, que os condenou, respetivamente, a cinco anos e dez meses de recluso e seis anos de recluso, por incursos nas sanes do artigo 157 do Cdigo Penal, aplicadas as causas especiais de aumento de pena previstas nos itens I e II do 2 do mesmo dispositivo, I. C. W. e J. A. M., tempestivamente, interpem os presentes recursos. Tendo sido inobservados, na aplicao da pena, o sistema trifsico, consagrado no artigo 68, e a fixao da pena-base, exigida pelo artigo 59, ambos do Cdigo Penal Brasileiro, na redao dada pela Reforma Penal de 1984, argimos, EM PRELIMINAR, nesta oportunidade, a nulidade da sentena. A dosimetria da pena deve ser iniciada a partir da pena atribuda a um tipo penal. Para a identificao do tipo penal e evitar a confuso que muitas vezes ocorre com causa especial, existe um critrio seguro demonstrado em nossa obra DOSIMETRIA DA PENA : os tipos penais caracterizam-se pela meno de uma

pena, expressada em meses e/ou anos, logo aps a descrio da conduta tpica abstrata, ao passo que as causas especiais referem-se a acrscimos ou decrscimos em quantidades fixas ou variveis, sem, no entanto, mencionarem meses e/ou anos. precisamente uma confuso entre tipo penal e causa especial que parece ter ocorrido na espcie. Isto porque o doutor juiz iniciou a dosimetria das penas de todos os rus no a partir da pena mnima abstratamente cominada ao crime, segundo prevista no tipo penal, mas a partir da pena mnima, j acrescida do aumento decorrente da aplicao da causa especial. Desse modo, a pena mnima abstrata que passou a ser considerada pelo doutor juiz para iniciar a fixao da pena-base do artigo 59 do Cdigo Penal, no foi quatro anos, como o prev o seu artigo 157, caput, mas a pena de cinco anos e quatro meses, o que traduz o mnimo da pena abstratamente cominada ao caput referido, j acrescida do aumento de 1/3, referente causa especial prevista no 2 do mesmo dispositivo. A dosimetria no poderia ter sido feita englobadamente nas suas primeira e terceira fases, o que viola o disposto no artigo 68 do Cdigo Penal. Igualmente, no poderia a primeira fase deixar de ser fundamentada, ao ser fixada acima do mnimo, como o magistrado pretendeu, segundo seu clculo equivocado, no tocante ao recorrente J. A. M. e ru no-recorrente E. C. da R. No bastassem os equvocos no tocante ao ponto de partida do clculo dosimtrico, a respeitvel sentena incorreu em outro: o da inverso de fases. Aps aplicar o acrscimo decorrente da causa especial de aumento de pena do 2 do artigo 157, prprio da terceira fase da dosimetria, o doutor Juiz passou a aplicar as circunstncias legais, caracterizadoras da segunda fase dosimtrica. Assim que, em relao ao ru F. A. P., num terceiro momento dosimtrico, aplicou a ttulo de agravante legal, acrscimo decorrente do emprego de arma e a atenuante legal da confisso espontnea; com relao ao recorrente I. C. V., como operao derradeira aplicou a ttulo de agravante legal, acrscimo pelo concurso de pessoas; com referncia ao apelante J. A. M., efetuou como operao final o acrscimo pelo concurso de agentes, explicitando que o fazia a ttulo de agravante legal; e quanto ao ru E. C. da R., efetuou acrscimo como operao derradeira, pelo concurso de pessoas, a ttulo tambm de agravante legal. Como se v, nesta operao derradeira, incidiu a respeitvel sentena em duplo equvoco: primeiro, por inverter as fases dosimtricas, e segundo, por utilizar agravantes que no contm previso legal, por isso que impossvel de serem reconhecidas, como alis o demonstra com muito acerto o doutor Promotor de Justia Genivaldo da Silva, em suas contra-razes, ao citar acrdos das Egrgia Primeira Cmara Criminal e Cmaras Criminais Reunidas desse Colendo Tribunal de Justia de Santa Catarina. Com efeito, no poderia a respeitvel sentena ter reconhecido a agravante legal do emprego de arma, por inexistir previso legal para tal.

Consoante j tivemos oportunidade de demonstrar, a qualificadora no utilizada para integrar o tipo penal somente pode ser aproveitada como circunstncia legal quando expressamente prevista como tal. No o caso dos presentes autos. Examinando-se o dispositivo informador das circunstncias legais agravantes nenhuma referncia existe ao emprego de arma. Poder-se-ia argumentar que a qualificadora remanescente poderia ser includa, como muitas vezes se pretendeu, no artigo 61, II, c, do Cdigo Penal: c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido, o que invivel. Damsio de Jesus, em comentando o referido dispositivo, esclarece: " Assim, o outro recurso deve possuir natureza semelhante traio, emboscada ou dissimulao, meios que dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima." O emprego de armas, obviamente no se ajusta ao enunciado da agravante: " 'Quando um dispositivo legal contm uma frmula exemplificativa, e, a seguir uma frmula genrica, deve entender-se que esta, segundo elementar princpio de hermenutica, somente compreende os casos anlogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificao, alm de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o outro recurso a que se refere o texto legal, s pode ser aquele que, como a traio, a emboscada, ou a dissimulao, tenha carter insidioso, aleivoso, sub reptcio. In exemplis: lanar algum lquido ou p irritante nos olhos do adversrio para t-lo sua merc; suprimir prvia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vtima; prevenir o agente o contra-ataque da vtima, forando a servir-lhe de anteparo uma pessoa carssima a esta. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada: no primeiro caso no propriamente um recurso e, no segundo, no chega a ser uma insdia ou aleivosia desde que no seja empregado, de antemo, algum ardil para assegurar, positivamente , a inferioridade defensiva da vtima. (Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V/169 e 170)' [TJSP-Rec.- Rel.Des. Denser de S - RJTSP 26/401]" Alem da retro apontada inverso de fases, descabe, portanto, o operado aumento de pena decorrente da agravante legal do emprego de armas em relao ao ru Fabrcio Alexandre Peixoto. Igualmente, e com muito mais razo, a agravante do concurso de pessoas no poderia ter sido reconhecida com relao aos recorrentes I. C. V. e J. A. M., e com relao ao ru E. C. da R., por no ser enquadrvel em nenhum dos dispositivos referentes s circunstncias legais. A decretao da nulidade da sentena, portanto, medida que se impe, frente s apontadas violaes s regras dosimtricas, que tornam a prestao jurisdicional inexistente, e as omisses impossveis de serem corrigidas em sede recursal. A inexistncia de recurso ministerial, de outra parte, somente impede que a nova sentena, no juzo a quo, e a eventual conseqente deciso em sede recursal venham a acarretar penas mais graves do que aquelas impostas na deciso ora apreciada.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento dos recursos de I. C. V. e J. A. M., com a finalidade de se anular a sentena, e de ofcio decretar a nulidade no tocante aos rus F. A. P. e E. C. da R. Florianpolis, 25 de maro de 1993. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n. 29.573, de So Francisco do Sul. DECISO: "por deciso unnime, de ofcio, decretar a nulidade da sentena, que se estende aos rus que no recorreram, para que outra seja prolatada. Custas na forma da lei". EMENTA: CRIME DE ROUBO. APLICAO DA PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL SEM QUALQUER MOTIVAO. DOSIMETRIA DA PENA COM TOTAL INVERSO DE SUAS FASES. SENTENA ANULADA DE OFCIO. MRITO RECURSAL PREJUDICADO.(D. J. n. 8.747, de 21.5.93, pg.6) 3. SURSIS. REVOGAO. IMPOSSIBILIDADE. CLCULO DOSIMTRICO. VERIFICAO DE SUA CORREO. O sursis no pode ser revogado, pelo magistrado, to somente diante da notcia da priso em flagrante, do paciente, por furto. Embora no tenha sido expressamente requerido pelo apelante, o sursis pode ser resconstitudo em sede recursal, eis que o recurso de apelao devolve ao tribunal ad quem o conhecimento total do feito. Para se verificar a correo do clculo dosimtrico, basta inverter a ordem de aplicao das causas especiais, e o resultado, se o clculo estiver certo, ser rigorosamente igual, qualquer que seja a seqncia de aplicao destas causas. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de So Jos, que o condenou a um ano, nove meses e cinco dias de recluso e cinco dias-multa, por incurso nas sanes do artigo 157, com a causa especial de aumento de pena do seu 2, item I, e com a causa especial de diminuio de pena do artigo 14, item II, pargrafo nico, todos do Cdigo Penal Brasileiro, L. M., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra o decreto condenatrio, argumentando inexistir nos autos prova suficiente para dar suporte condenao. O presente recurso no est a ensejar provimento. Tendo a ilustre representante do Ministrio Pblico a quo argido a intempestividade do recurso defensivo, cumpre, em primeiro lugar, apreciar a questo. Na verdade, a intimao do defensor no ocorreu dado que a intimao por carta no deflagra o prazo recursal, como tem sido freqentemente decidido, principalmente

com relao aos feitos oriundos da Comarca de So Jos, onde, no obstante, se persiste nesta forma invlida de intimao. Tempestivo, pois, o recurso. Examinando-se as fls. 98 verso dos presentes autos, constata-se que a doutora juza, diante to somente da notcia da priso em flagrante do recorrente, por furto, revogou o sursis. Tal revogao, por no encontrar amparo em lei, no poderia ter sido efetuada. Nem sequer a prorrogao do perodo de prova poderia ter sido efetuada to somente diante da notcia de flagrante: isto somente seria possvel em face da instaurao de nova ao penal. Esta revogao deve ser anulada, e esta anulao est compreendida no mbito da manifestao recursal, embora no tenha sido expressamente requerida pelo apelante. que o recurso de apelao devolve ao Tribunal ad quem o conhecimento total do feito, compreendida aqui a apreciao do sursis. No mrito, a condenao deve ser mantida. A prova, ao contrrio do que entende o apelante, apresenta a robustez necessria ao desfecho condenatrio. Houve testemunhas presenciais, e o recorrente foi surpreendido e atacado pela vtima ao ser surpreendido em pleno cometimento do furto. A dosagem da pena foi bastante favorvel ao recorrente. Aqui, alis, constata-se um pequeno equvoco que veio a beneficiar o apelante. Equivocou- se a ilustre magistrada no clculo dosimtrico, vez que cinco anos e quatro meses, diminudos de dois teros, resulta em um ano, nove meses e dez dias, e no um ano, nove meses e cinco dias, como o dispos a respeitvel sentena. Para se verificar a correo dos clculos, conforme j o demonstramos, bastaria inverter a ordem de aplicao das causas especiais, e o resultado, se o clculo estiver certo, ser rigorosamente igual, qualquer que seja a seqncia de aplicao destas causas: quatro anos de recluso, menos dois teros, igual a um ano e quatro meses. Um ano e quatro meses, acrescidos de um tero, resulta em um ano, nove meses e dez dias, que deveria ser a pena correta. Mas, na ausncia de recurso do Ministrio Pblico, a pena tornou-se imutvel. Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do presente recurso, to somente para restituir ao apelante o sursis. Florianpolis, 26 de junho de 1993. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO: Apelao criminal n. 29910, de So Jos. DECISO: por votao unnime, dar provimento parcial ao recurso para restituir ao apelante, o sursis. Custas ex lege.

EMENTA: ROUBO (TENTATIVA). AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA (DJSC n. 8.841, de 5.10.93, pg. 8). 4. PENA DE MULTA - ETAPAS DE SUA APLICAO. Duas so as etapas da fixao da pena de multa: a) fixao do valor unitrio de um dia-multa, o que feito to somente com base na situao econmico-patrimonial do acusado; e b) quantificao dos dias-multa, ou nmero de dias-multa a aplicar, o que feito de acordo com os mesmos critrios da dosimetria da pena privativa de liberdade, exceo da segunda fase. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso da doutora Juza de Direito da Comarca de Pomerode, que o condenou a 50 dias-multa, aumentada ao triplo, por incurso nas sanes do artigo 61 da Lei das Contravenes Penais, L. B., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra a dosimetria da pena de multa, que reputa excessiva. O presente recurso est a ensejar provimento. Conforme assinala a Promotora de Justia Elizabete Machado em suas contra-razes, a respeitvel sentena confundiu as etapas da aplicao da pena de multa. Pela sistemtica introduzida pela Reforma Penal de 1984, a pena de multa, duas so as etapas da fixao da pena de multa: a) fixao do valor unitrio de um dia/multa, o que feito to somente com base na situao econmico- patrimonial do acusado; b) quantificao dos dias/multa, ou nmero de dias/multa a aplicar, o que feito de acordo com os mesmos critrios da dosimetria da pena privativa de liberdade, exceo da segunda fase. Em artigo de nossa autoria, publicado na Revista dos Tribunais 605/425, demonstramos: 2.1.4. Fases da aplicao da pena de multa: Resumindo: para a fixao da pena de multa, num primeiro momento, fixa o juiz o valor do dia-multa, de acordo com as regras do art. 49, 1. Encontrando o valor do dia- multa, passar o juiz a quantificar os dias-multa a serem aplicados, observando os limites do caput do art. 49. Admite, ainda, o 1 do art. 60 que o valor encontrad o na primeira operao possa ser aumentado at o triplo, o que, se for o caso, dever ser feito logo aps a fixao do valor do dia- multa. 2.1.5. A situao econmica e patrimonial dever ser considerada na fixao do diamulta. Para a fixao do dia- multa haver de o juiz procurar estabelecer o valor da renda mdia que o acusado aufere em um dia, considerada a sua situao econmica e patrimonial. Da a necessidade de o juiz, quando do interrogatrio, perguntar ao ru sobre sua situao econmica.

2.1.6. A gravidade do fato e a culpabilidade do agente devero ser consideradas na fixao da quantidade de dias-multa. J para a fixao da quantidade de dias-multa a aplicar, detero ser levadas em considerao a gravidade do fato e a culpabilidade do agente. Aqui tambm tero incidncia as causas especiais de aumento ou de diminuio de pena, podendo, em decorrncia destas,ser excedidos os limites mximo e mnimo, como ocorreria, por exemplo, na aplicao da causa especial de diminuio de pena pela tentativa, quando a quantidade de dias-multa fosse aplicada no mnimo de 10." inegvel que esta sistemtica tambm se aplica s penas pecunirias fixadas na Lei de Contravenes Penais, conforme esclarece Celso Delmanto Da surgem implicaes muito srias: digamos, que o recorrente venha a no efetuar o pagamento da pena pecuniria. Neste caso, determina o Cdigo Penal, no seu artigo 51, 1, que cada dia-multa corresponder a um dia de deteno. Somente diante deste aspecto constata-se o absurdo em que se constituiu a fixao de uma pena em 50 dias-multa, aumentada at o triplo. Cento e cinqenta dias de deteno, numa eventual converso, se afasta, evidentemente, da mens legislatoris que instituiu a apenao do tipo previsto no artigo 61 da Lei das Contravenes Penais. A multa, portanto, no poderia exceder quantificao de 10 dias-multa. A esta concluso tambm se chega pela anlise da respeitvel sentena, que conclui serem as circunstncias judiciais favorveis ao acusado. De igual, o valor unitrio de cada dia-multa dever ser o mnimo, levando-se em considerao a situao econmico- patrimonial do recorrente, operrio latoeiro, morando na casa dos sogros. Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do presente recurso, com a finalidade de quantificar a pena de multa em 10 dias- multa, cada dia no valor mnimo previsto no 1 do artigo 49 do Cdigo Penal. Florianpolis, 25 de abril de 1993. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO: Apelao criminal n. 29.688,de Pomerode. DECISO: por votao unnime, dar provimento parcial ao recurso. Custas ex lege. EMENTA: CONTRAVENO PENAL. MULTA. APLICAO EXASPERADA E ELEVADA AO TRIPLO. INADMISSIBILIDADE ANTE A SITUAO ECONMICA DO RU E LHE SEREM FAVORVEIS AS CIRCUNSTNCIAS DO ARTIGO 59, DO CDIGO PENAL. CRITRIOS DE FIXAO. CONFISSO ESPONTNEA. A pena de multa deve atender situao econmica do ru, na primeira fase da dosimetria e a quantificao dos dias-multa efetuada e acordo com os mesmos critrios da dosimetria da pena corporal, na segunda fase.

O aumento at o triplo deve atender, tambm, a situao econmica do ru, considerando que se torna ineficaz, ainda que aplicada em grau mximo. Se a situao econmica do ru precria e sua situao no processo considerada favorvel, sem registrar antecedentes, a pena de multa deve ser aplicada prxima ao grau mnimo. Recurso provido parcialmente (DJSC n. 8.862, de 8.11.93, pg. 5 ) 5. DUPLA NULIDADE DA SENTENA. FALTA DE APRECIAO DAS SUBSTITUIES DE PENA E FALTA DE MOTIVAO NA NEGATIVA DO SURSIS. Em face da pena aplicada, somente aps negar, com base na anlise das circunstncias judiciais, a multa substitutiva e a substituio por pena restritiva de direitos que o magistrado poderia cogitar do sursis. Sursis negado por no ter o ru comparecido audincia de instruo e julgamento. Impossibilidade. Estando o sursis normatizado no Cdigo Penal, sujeito, portanto, s regras do direito material, vedado ao juiz uma interpretao ampliativa, contra o ru. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rio do Sul, que o condenou a trs meses de deteno, por incurso nas sanes do artigo 129 caput, G. D., tempestivamente, interpe o presente recurso. Examinando-se a respeitvel sentena impugnada, constata-se que o ilustre prolator expressamente aplicou ao apelante a punio de no concesso do sursis, por no ter comparecido audincia de instruo e julgamento (fls. 27). Tal procedimento evidentemente viola o disposto nos artigos 77 do Cdigo Penal e 157 da Lei de Execues Penais. Dispe este ltimo artigo: Art. 157. O juiz ou Tribunal, na sentena que aplicar pena privativa de liberdade, na situao determinada no artigo anterior, dever pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a conceda, quer a denegue. O Supremo Tribunal Federal, reiteradamente julgou neste sentido (RTJ 61/669; 91/481; 94/149; RT 545/463; 565/405) entendendo cabvel at o habeas corpus para corrigir a omisso ( RTJ 61/669). A sentena, nestas condies, deve ser anulada, por no ter esgotado a resposta penal, tornando-se citra petita, por ser a prestao jurisdicional incompleta. Alm da tremenda injustia para com o acusado, que pelo simples no-comparecimento a uma audincia teve negado o sursis, j que at o ru revel pode merecer o benefcio (RTJ 94/144; RF 269/376; RT 487/353), a negativa, por este motivo, traduz-se em nulidade da sentena. O Cdigo Penal bastante claro ao estabelecer os requisitos do sursis, e por tratar-se de matria inscrita no Cdigo Penal, sujeita, portanto, s regras do direito material, vedado ao juiz uma interpretao ampliativa, contra o ru.

Os requisitos do benefcio esto arrolados nos artigo 77, I, II do Cdigo Penal. A faculdade atribuda ao magistrado, atravs da palavra poder do caput deste artigo, limita-se concesso ou no do benefcio, desde que o faa motivadamente, mas no dispensa o juiz da fundamentao da concesso ou no do sursis. E esta fundamentao est limitada anlise dos fatores do item II do artigo 77 e 59 caput do Cdigo Penal. A sentena, que deixa de examinar, fundamentadamente, a concesso ou no, do sursis, nula, e esta nulidade deve ser declarada nesta oportunidade do exame da apelao da defesa. Na espcie, ainda outras causas de nulidade existem, alm da ausncia de manifestao acerca do sursis. que antes de examinar a questo da concesso do sursis, deveria o ilustre prolator ter atendido ao disposto no item III do citado artigo 77: Art.77. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, poder ser suspens a, por dois a quatro anos, desde que : ....... ....... ....... ....... ....... ......I II - no seja indicada ou cabvel a substit uio prevista no artigo 44 deste cdigo. Significa que o magistrado somente poderia apreciar a questo do sursis, aps ter apreciado, fundamentadamente, a substituio, ou no, pela multa substitutiva (art. 60, 2, do CP). o que est disposto nos artigos 59, IV e 44, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Portanto, somente aps negar, com base na anlise das circunstncias judiciais a multa substitutiva, e a substituio por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP), que o magistrado poderia apreciar a questo do sursis, e este, conforme examinado, foi negado em desacordo com as regras inscritas no Cdigo Penal. Dupla nulidade da sentena, portanto. Diante de todo o exposto, opinamos pela anulao da presente sentena, para que outra seja prolatada, observadas as regras dos artigos 77, III; 60, 2; 44 e 59 IV, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Florianpolis, 30 de maio de 1993. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO: Apelao criminal n. 29.775, de Rio do Sul. DECISO: "por votao unnime, anular a sentena, prejudicado o recurso, e, de ofcio, declarar extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva do Estado. Custas ex lege.

EMENTA: SENTENA CRIMINAL. NULIDADE. AUSNCIA DE MOTIVAO E APRECIAO DA TESE DEFENSIVA. OFENSA AO ARTIGO 381, DO CPP. Se a sentena no analisa a prova, com vistas tese de defesa, nula de pleno direito, pois no atende ao que dispe o artigo 381, do CPP. No fosse isto, no se pronunciou sobre a multa substitutiva e negou sursis sem fundamentar as razes. Sentena anulada, prejudicado o recurso, e de ofcio, declarar extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva do Estado (DJSC n. 8.793, de 27.7.93, pg. 18) 6. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME TENTATO. CRITRIO DOSIMTRICO. QUALIFICADORA REMANESCENTE. HIPTESES EM QUE PODE SER UTILIZADA COMO CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITRIO DOSIMTRICO. CRIME DE CORRUPO DE MENORES CAPITULADO NO ART. 1. DA LEI N. 2.252/54. CRITRIOS PARA A NARRATIVA NA DENNCIA. A dosimetria da tentativa dever ser efetuada tendo em vista o exame das prprias circunstncias em que se deu a tentativa. Quanto mais o agente se aproxima da consumao, menor deve ser a diminuio da pena decorrente da causa especial de diminuio da tentativa. Tendo o concurso de agentes servido para caracterizar o tipo qualificado do pargrafo 2. do art. 157, a qualificadora remanescente do item I do mesmo dispositivo (violncia ou ameaa exercida com o emprego de arma) somente poderia ser utilizada como circunstncia legal agravante se estivesse prevista como tal, o que no ocorre. Inteligncia da expresso outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido. O acrscimo decorrente da causa especial de aumento de pena da continuidade delitiva efetuado levando-se em considerao o nmero de infraes. Para que o acusado possa ser apenado pelo crime de corrupo de menores necessrio que a narrativa constante da denncia o descreva minuciosamente. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel sentena do doutor Juiz de Direito da Comarca de Imbituba, que condenou C. E. N. a dois anos, dois meses e vinte dias de recluso, por incurso nas sanes do artigo 157, aplicada a causa especial de aumento de pena dos itens I e II do 2 do mesmo dispositivo, e a causa especial de diminuio de pena do artigo 14, II, reconhecida a fictio juris da causa especial de diminuio de pena do crime continuado, o doutor Promotor de Justia, tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante ministerial contra a dosimetria da pena imposta, objetivando a sua exasperao, alm de pretender a condenao em concurso com o crime de corrupo de menores, previsto na Lei n 2.252/54. O recurso ministerial est a ensejar provimento, mas to somente em parte, apenas para reajustar a pena no tocante causa especial de aumento do crime tentado. Pretende o apelante ministerial que a qualificadora remanescente, isto , aquela qualificadora integrante da definio legal do tipo qualificado do 2 do artigo 157, no utilizada para a caracterizao deste, seja aproveitada como circunstncia legal agravante, da segunda fase da dosimetria.

Na espcie, tendo o concurso de agentes servido para caracterizar o tipo qualificado ( art. 157, 2, II, do CP ), a qualificadora remanescente, aquela o item I do mesmo dispositivo - violncia ou ameaa exercida com o emprego de arma deveria, segundo o recorrente, ter sido utilizada como circunstncia legal agravante. Consoante j tivemos oportunidade de demonstrar, a qualificadora no utilizada para integrar o tipo penal somente pode ser aproveitada como circunstncia legal da segunda fase da dosimetria quando expressamente prevista como tal. No o caso dos presentes autos. Examinando-se o dispositivo informador das circunstncias legais agravantes no qual o apelante pretende incluir a qualificadora remanescente - artigo 61, II, c, do Cdigo Penal, constata-se que a sua redao c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido, no admite a pretendida incluso. Damsio de Jesus, em comentando o referido dispositivo, esclarece: " Assim, o outro recurso deve possuir natureza semelhante traio, emboscada ou dissimulao, meios que dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima." O emprego de armas, obviamente no se ajusta ao enunciado da agravante: " 'Quando um dispositivo legal contm uma frmula exemplificativa, e, a seguir uma frmula genrica, deve entender-se que esta, segundo elementar princpio de hermenutica, somente compreende os casos anlogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificao, alm de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o outro recurso a que se refere o texto legal, s pode ser aquele que, como a traio, a emboscada, ou a dissimulao, tenha carter insidioso, aleivoso, sub reptcio. In exemplis: lanar algum lquido ou p irritante nos olhos do adversrio para t-lo sua merc; suprimir prvia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vtima; prevenir o agente o contra-ataque da vtima, forando a servir-lhe de anteparo uma pessoa carssima a esta. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada: no primeiro caso no propriamente um recurso e, no segundo, no chega a ser uma insdia ou aleivosia desde que no seja empregado, de antemo, algum ardil para assegurar, positivamente, a inferioridade defensiva da vtima. (Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V/169 e 170)' [TJSP- Rec.-Rel.Des. Denser de S - RJTSP 26/401]" Descabe, portanto, o pretendido aumento de pena decorrente da agravante legal do artigo 61, II, c, do Cdigo Penal. Insurge-se ainda o apelante ministerial contra a dosimetria da tentativa, argumentando que esta causa especial de diminuio de pena deveria ter sido fixada com uma reduo acima do mnimo previsto na lei. Tem aqui razo o recorrente. A dosimetria da tentativa dever ser efetuada tendo em vista o exame das prprias circunstncias em que se deu a tentativa.

Esse o entendimento perene desse Egrgio Tribunal de Justia de Santa Catarina: (JC 55/414; 55/447; 42/369; 45/487). Igualmente Damsio esclarece que quanto mais o sujeito se aproxima da consumao menor deve ser a diminuio da pena decorrente da causa especial de diminuio da tentativa. Na espcie, conforme o demonstra o Promotor recorrente, a vtima R. C. M., ante a recusa da entrega das chaves do seu automvel, foi agredida a golpes de cabo de espingarda, aps o que as chaves lhe foram arrebatadas. E o roubo de veculo somente no se consumou por impercia do acusado na direo do veculo, que o atolou na areia. Mas todos os atos consumao do roubo foram praticados. Deve, assim, a reduo de pena, no referente tentativa, ser corrigida. Objetiva, igualmente, o Promotor apelante a correo da pena atribuda na dosagem do acrscimo decorrente da continuidade delitiva. No tem, aqui, razo o recorrente ministerial, dado que o ilustre magistrado, j acresceu a pena, ao fixar o aumento de 1/4, acima, portanto, do mnimo previsto em lei, que de 1/6 (artigo 71 caput, do CP). E este critrio adotado pelo doutor Juiz est dentro de sua lgica dosimtrica, expressada na fixao da pena- base, que atua como parmetro complementar, ou reorientao para as demais fases. Finalmente, objetiva o Promotor recorrente a condenao do acusado pelo crime de corrupo de menores, capitulado no artigo 1 da Lei n 2.252/54. Entendemos que o provimento do apelo ministerial, neste tocante, no possvel. Ao contrrio do que afirma o combativo recorrente, entendemos que a narrativa contida na exordial no concede a possibilidade de condenao por este delito. A descrio do fato delituoso na denncia ou queixa deve ser ampla, contendo o quid, quod, quiunque, quomodo, em relao a cada um dos delitos, que devem vir narrados, cada qual, de forma destacada, contendo os elementos do tipo, de modo que o ru possa preparar a sua defesa. No o que ocorre na espcie. Ao se defender dos delitos narrados na denncia, no poderia o denunciado supor que se pretendesse apen- lo, tambm, pelo crime de corrupo de menores cuja narrativa a exordial no contm. Mera meno, de passagem, por ocasio da descrio de outros delitos, quanto menoridade dos co- autores e ao prvio ajuste com os mesmos, no autorizaria a condenao por este crime. Ademais, tendo o Cdigo Penal de 1984 adotado a teoria finalista da ao, evidentes so as conseqncias processuais, como na narrativa do fato delituoso na denncia ou queixa, que deve conter em seu bojo a narrativa da culpabilidade. Isto porque, conforme ensina Damsio de Jesus, em sua mais recente obra, a culpabilidade passa a integrar o tipo penal. Ora, como o tipo penal deve ser

descrito na exordial, com todos os seus requisitos, ou elementos do tipo, e a culpabilidade faz parte da prpria noo de tipo penal, a falta ou ausncia de sua descrio, torna invivel a imputao. Diz o mestre: "A culpabilidade compe-se da imputabilidade, da exibilidade de conduta diversa e dolo e culpa. Dessa maneira, para a teoria clssica a ausncia de dolo ou de culpa leva excluso da culpabilidade. Pois bem, a teoria finalista retira o dolo e culpa da culpabilidade e os insere no terreno do fato tpico, integrando a ao. Ento, o fato tpico passa a ser constitudo, na teoria finalista, de, em primeiro lugar, conduta, ao ou omisso dolosa ou culposa, enquanto na teoria clssica fala-se apenas em conduta voluntri a, nada tendo a ver com dolo ou com culpa. Enquanto na teoria clssica a ausncia de dolo e de culpa, excluindo a culpabili dade, exclui o prprio crime, na teoria finalista a ausncia de dolo ou de culpa vai excluir a tipicidad e do fato. No h fato tpico porque, na teoria finalista , o dolo e a culpa so retirados da culpabili dade e inseridos no fato penal. Ento, para o finalismo , para que haja fato tpico preciso que o sujeito realize uma conduta no simplesme nte voluntri a, mas dolosa ou culposa. " Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, to somente com a finalidade de reajustar o clculo dosimtrico no tocante causa especial de diminuio de pena da tentativa. Florianpolis, 24 de maro de 1993. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA . ACRDO: Apelao criminal n. 29581, de Imbituba. DECISO: "por votao unnime, dar provimento parcial ao recurso para fixar a pena em 4 (quatro) anos, 3 (trs) meses e 6 (seis) dias de recluso, mantida no mais a sentena recorrida. Custas legais ". Dosimetria da pena. Inconformidade do Ministrio Pblico. Recurso parcialmente provido. Na doutrina e jurisprudncia ptrias praticamente unnime o entendimento de que o quanto mais o agente se aproxima da consumao do crime tanto menor deve ser a diminuio decorrente da causa especial de diminuio da tentativa, dentro dos parmetros do art. 14, inciso II, pargrafo nico do CP ( DJSC, 8.761, de 11.6.93, pg. 6). EMENTA: Tentativa de roubo e furto e furto consumado. Crimes devidamente comprovados. 7. DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base. Dupla exasperao. Fixao no grau intermedirio. Qualificadora no utilizada para integrar o tipo, importada para a penabase.Impossibilidade. COLENDA CMARA Atravs do presente recurso, fulcrado na letra c do item III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal, e interposto tempestivamente, C. C. manifesta seu

inconformismo com a dosagem da pena que lhe foi imposta pela doutora juza presidente do Tribunal do Jri da Comarca de Chapec, ao aplicar a pena decorrente de condenao por homicdio qualificado pelo Tribunal Popular. Entende o apelante que houve exasperao na aplicao da pena, que resultou quantificada em 14 anos de recluso. O recurso est a ensejar provimento. O exame da respeitvel deciso impugnada revela que a sua ilustre prolatora operou dupla exasperao, o que defeso. A pena-base foi fixada em 14 anos e seis meses de recluso, o que, em face das circunstncias judiciais encontradas, um exagero. Com efeito, na anlise dos oito fatores que compem as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, a ilustre prolatora encontrou apenas um fator negativo: o dos motivos (representado pela 'sede de ganho fcil'). Este nico fator informador das circunstncias judiciais negativas ao recorrente, no poderia ter o condo de elevar a pena- base para 14 anos e meio. A ilustre prolatora da deciso impugnada invoca em amparo elevada dosagem operada nesta fase, o grau intermedirio da pena cominada ao delito capitulado no art. 121, 2, e por incidirem duas qualificadoras: ''Assim, diante das circunstncias judiciais supra analisadas, aplico ao ru a pena base de quatorze anos e seis meses de recluso, grau intermedirio da pena cominada ao delito capitulado no art. 121, 2, incisos I e IV do Estatuto Repressivo, salientando que a pena base foi aplicada acima do mnimo legal em face das circunstncias judiciais j referidas, e por incidirem na espcie duas qualificadoras.'' (fls.124) Ora, a questo da imposio do grau intermedirio h dcadas j vem sendo rejeitada pela jurisprudncia, somente sendo referida em obras doutrinrias mais antigas. Quanto questo da utilizao de uma das qualificadoras para integrar o tipo qualificado e a remanescente na dosagem da pena, isto somente se torna possvel em se tratando de circunstncia legal agravante, e quando a qualificadora remanescente expressamente estiver prevista em lei como circunstncia legal. Nunca, porm, da forma como o foi na respeitvel sentena impugnada, onde a qualificadora no utilizada no tipo, foi importada para a pena base, j exasperada pela mesma circunstncia (motivos:''ganho fcil''). Deve, pois, a pena-base ser reduzida, tendo em vista a existncia de somente um fator negativo dentre os oito relacionados como indicativos das circunstncias judiciais no caput do artigo 59 do Cdigo Penal. A qualifica- dora no utilizada para integrar o tipo penal, no pode, na espcie, ser aproveitada como circunstncia legal agravante da segunda fase da

dosimetria, embora expressamente prevista. Isto ocorre porque a respeitvel sentena a ela no se refere na segunda fase da aplicao da pena. De outra parte, porque j includa como motivos na primeira fase da dosimetria, a sua aplicao aqui, representaria um bis in eadem, vedado em matria dosimtrica. Na segunda fase da dosimetria, reconhece a respeitvel sentena uma nica circunstncia legal: a atenuante legal da menoridade. Sendo esta circunstncia, segundo inmeros julgados, preponderante, deve a pena final se aproximar do mnimo legal de doze anos. Diante de todo o exposto, deve o presente recurso ser provido, a fim de ser reduzida a pena aplicada. Florianpolis, 28 de maro de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 28103, de Chapec. ACORDAM, em Segunda Cmara Criminal, por votao unnime, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena para (13) treze anos. EMENTA: "Homicdio duplamente qualificado. Ru menor de 21 anos. Recurso pretendendo a minorao aqum da pena mnima. Provimento parcial para minorar a pena, fixando- a, contudo, acima do mnimo legal. Ainda que presente, comprovadamente, a atenuante da menoridade, no tem ela o condo de fazer baixar a pena aqum da mnima legal, cujo limite deve ser respeitado" 8. ACIDENTE DE TRNSITO. Substituio de penas. No est ao alvedrio do ru a opo por uma ou outra das penas alternativas. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Comarca de Bigua, que o condenou a um ano, cinco meses e quinze dias de deteno, por incurso nas sanes do artigo 121, 3, com as causas especiais de aumento de pena do artigo 70, - penas substitudas na forma dos artigos 44, par. nico, em combinao com os artigos 57 e 47, III - todos do Cdigo Penal Brasileiro, N. C., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra o decreto condenatrio, buscando sua absolvio mediante o argumento da insuficincia de provas, ou, alternativamente, a aplicao do sursis em lugar da pena restritiva de direitos. O apelo no est a ensejar provimento. No mrito, a prova dos autos respalda plenamente a condenao imposta na respeitvel sentena. A prova testemunhal da embriaguez farta, sendo, neste aspecto,

de referir que a testemunha Jos Olmpio Schmidt (fls. 71 verso), proprietria do bar localizado no centro da cidade de Antnio Carlos, constatando o elevado estado etlico do recorrente, o aconselhada a no dirigir, e lhe oferecera uma cama para descansar, no que foi recusado. Quanto conduta do apelante direo do seu veculo, cabe examinado o depoimento de Germano Nicolau Neiss (fls.72), onde esta testemunha relata que recusara entrar no carro do recorrente, pois o mesmo, em visvel estado de embriaguez, afirmada que '' carro nenhum vai cruzar por mim'', e '' vou dar pra matar'', e que na rodoviria iria passar a 120 (quilmetros) por hora. Momentos antes da coliso, o veculo dirigido pelo acusado fora visto ziguezagueando por vrias testemunhas, sendo muito conclusivo o depoimento de Fermina Lucinda Passos (fls. 77 verso), principalmente quanto s circunstncias em que se deu a coliso e o ponto de impacto. A condenao, pois, a soluo demandada na espcie. Com referncia substituio de pena, igualmente nenhum reparo est a merecer a respeitvel sentena impugnada. Em primeiro lugar, cumpre registrar o perfeito critrio tcnico, neste aspecto, da sentena prolatada pelo ilustre doutor Jnio da Silva Machado. A pretendida substituio da pena restritiva de direito por sursis de todo invivel. A primeira observao que cabe fazer quanto a esta pretenso, que no est ao alvedrio do ru a opo por uma ou outra das alternativas de pena, e sim ao magistrado que compete aplicar a substituio cabvel, em face da avaliao que o mesmo faz do caso concreto. E na espcie, como j assinalamos, a soluo, alm de tecnicamente perfeita, foi adequada espcie. Equivoca-se o apelante quando supe que o sursis seja mais favorvel ao mesmo do que a substituio operada, de vez que a aplicao do disposto no artigo 57, plenamente recomendada na espcie, tambm incidiria no caso de sursis. De outra parte, no correta a assertiva contida nas razes de apelao, segundo a qual a manuteno da condenao nos termos atuais, redundaria em perda do seu emprego na Universidade Federal de Santa Catarina em decorrncia de processo administrativo. sabido que a condenao criminal somente ter efeito de perda de cargo nos estritos casos do artigo 92 do Cdigo Penal; nos demais casos, pode apenas haver uma suspenso do contrato de trabalho, decorrente de sentena judicial, e que no importa em demisso do funcionrio. Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso. Florianpolis, 28 de maro de 1992 NLSON FERRAZ

PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 28.124, de Biguac. ACORDAM, em Segunda Cmara Criminal, unanimidade, negar provimento ao recurso. EMENTA: "Apelao criminal - Homicdio culposo - Leses corporais - Culpa demonstrada - Pena acessria de interdio de direito de dirigir veculos mantida. inegvel a culpa de motorista que dirige alcoolizado, e em velocidade incompatvel, a tal ponto de perder o controle de seu veculo numa curva, indo chocar-se com automvel que na sua mo de direo, trafegava em sentido contrrio. A pena acessria de proibio de dirigir veculos deve ser aplicada com reserva, aos casos de transgresses graves de regras de trnsito, tais como, reincidncias, acidente provocado por alcoolizado, em motorista profissional causador de acidente por grave inobservncia de norma de seu ofcio. Recurso desprovido." 9. LEI DE TXICOS. PENA DE MULTA.No pode o magistrado deixar de aplic-la sob a alegao de desconhecer os ndices de atualizao monetria. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itaja, que o condenou a trs anos e seis meses de recluso e multa, por incurso nas sanes do artigo 12, 1, inciso I, da Lei de Txicos, N. C. DE L., tempestivamente, interpe o presente recurso. Objetiva o apelante a decretao de sua absolvio, argumentando serem insuficientes as provas para ensejar decreto condenatrio. O apelo est a ensejar provimento, mas to somente em parte, no sentido de ajustar-se a pena de multa, consoante examinado sob o ttulo DA APLICAO DA PENA, adiante. DO MRITO No mrito, nenhum reparo est a merecer a respeitvel sentena impugnada. Aos argumentos expendidos pelo ilustre prolator da deciso condenatria, e pelo doutor Promotor de Justia BASLIO ELIAS DE CARO, que demonstra a configurao do tipo equiparado previsto no 1 do artigo 12 da Lei de Txicos, outras circunstncias se somam, demandando a confirmao da condenao. Sintomticos so os fatos que marcaram o encontro do apelante com seu comparsa. Aps ter efetuado o primeiro contato com o mesmo, o apelante mudou-se para Itaja, enquanto o comparsa viajava para Pernambuco a fim de adquirir os 30 kg. de maconha objeto do presente feito.

Em Itaja o apelante alugou uma casa, aguardando o retorno do comparsa. Com a chegada deste, o recorrente alugou uma um apartamento, nele guardando as malas com toda a maconha. O conjunto probatrio est a exigir a condenao do acusado, nenhum reparo devendo ser feito, quanto ao mrito, respeitvel sentena. APLICAO DA PENA Com referncia aplicao da pena de multa, uma pequena corrigenda deve ser efetuada, em face da inobservncia do disposto no 2 do artigo 38 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976. que o ilustre magistrado, invocando o no conhecimento dos dados referentes ao coeficiente de atualizao montaria, deixou de aplicar a multa constante da lei especfica, para, analogicamente, aplicar o critrio de multa previsto no Cdigo Penal. Tal procedimento, evidentemente, no encontra suporte legal. sabido, que toda vez que houver concurso de norma genrica com norma especfica, a norma especfica que deve ser aplicada, isto , a forma disciplinada pelo 2 do artigo 38 da Lei de Txicos. No tendo a matria sido aventada nas razes do recorrente, cabe considerar se a questo pode ser examinada nesta oportunidade. A resposta afirmativa se impe. Isto porque, no vigorando no juzo criminal o princpio tantum devolutum quantum apelatum, a interposio de recurso de apelao devolve ao tribunal ad quem o conhecimento integral do apelo, exceo feita nos casos de recurso contra as decises do tribunal do jri, onde os erros e omisses na aplicao da pena tm recurso prprio. Mas nos processos diversos daqueles de competncia do tribunal do jri, a questo da aplicao da pena deve ser analisada quando da apreciao do mrito. Irrelevante que o apelante em suas razes no tenha argido a questo da aplicao da pena. Se esta prvia argio nas razes fosse a conditio para o exame na instncia ad quem,ento esta estaria impedida de conhecer dos apelos quando no apresentadas as razes do apelante, o que, evidentemente, no o caso. Deve, pois, a respeitvel sentena ser reformada, com a nica finalidade de ser aplicada a pena de multa nos valores previstos no 2 do artigo 38 da Lei de Txicos. Florianpolis, 20 de fevereiro de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA

ACRDO Apelao criminal n 27.943, de Itaja. ACORDAM, em Segunda Cmara Criminal, por votao unnime, dar provimento parcial ao recurso, apenas para modificar o sistema de multa pecuniria aplicada. Ementa: "Crime contra a sade pblica. Narcotraficncia. Guarda de maconha para revenda. Co-ru que se propos a guardar a erva de companheiro trazida de outra parte do pas. Condenao mantida." 10. PRESCRIO. Influncia das causas especiais descritas na denncia, cuja classificao foi aceita pelo juiz, no cmputo do lapso temporal para fins da decretao da prescrio da pretenso punitiva. EGRGIA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itaja, que o condenou a oito meses de recluso e trs dias-multa, por incurso nas sanes do artigo 155, 4, inciso IV, com a causa especial de diminuio de pena do artigo 14, II, todos do Cdigo Penal Brasileiro, J. G. DA S., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra o decreto condenatrio, entendendo inexistirem nos autos provas suficientes para tal desfecho. J o rgo do Ministrio Pblico a quo, atravs das contra-razes subscritas pelo doutor Ruy Vladimir Soares de Souza, entende, em preliminar, estar prejudicado o exame de mrito, em face da ocorrncia da prescrio retroativa. Com inteira razo o doutor Promotor de Justia. Compulsando-se o processado, constata-se que a denncia foi recebida em 9 de outubro de 1981, e a sentena foi publicada em 30 de novembro de 1990, com um lapso temporal de mais de dez anos. bem verdade que este lapso temporal no o bastante para ensejar a decretao da prescrio da pretenso punitiva, para a qual se toma por base o mximo da pena abstratamente cominada ao crime narrado na exordial (art. 155, 4, II e IV do CP), modificada pelo mnimo da reduo permitida pela causa especial de diminuio de pena (art. 14, II, pargrafo nico do CP), consoante por ns demonstrado em artigo publicado na Revista Forense. Assim, a pena mxima abstrata a ser considerada, seria de cinco anos e quatro meses, cuja prescrio somente se operaria em 12 anos. Chega-se a esta cifra, tomando- se o mximo da pena abstrata do crime de furto qualificado, que de oito anos, sobre a qual incide a diminuio mnima da tentativa, que de um tero. Mas se de um lado no pode ser decretada a prescrio da pretenso punitiva, de outra parte, exige a espcie que se decrete a prescrio retroativa, que

tem os mesmos amplos efeitos da prescrio da pretenso punitiva, e dispensa o exame de mrito, quando, como na espcie, inexistir recurso da acusao. Isto porque, diante da ausncia de recurso da acusao, e em face do disposto na parte final da respeitvel sentena (fls. 159/160), deveria ter sido decretada no juzo a quo a prescrio retroativa, ao momento em que transitada em julgado para o rgo do Ministrio Pblico e eventual Assistente de Acusao, a teor do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal, j que a deciso se tornara imutvel para a acusao. Por isso tambm que no se apreciar o mrito neste grau de jurisdio, mesmo porque, segundo iterativa jurisprudncia, o reconhecimento da prescrio retroativa tem o condo de apagar todo e qualquer efeito, com a amplitude da prescrio da pretenso punitiva. DA EXTINO DE PUNIBILIDADE De outra parte, tendo o ilustre magistrado a quo em seu despacho de fls. 135 verso, entendido (a nosso ver, impropriamente) que lhe falecia competncia para decretar a extino da punibilidade dos co-rus, pela morte destes, compete, neste oportunidade, faz-lo. Diante de todo o exposto, opinamos pela decretao da prescrio retroativa no tocante a J. G. DA S., e pela extino de punibilidade (art.107, I, no tocante a N. D. e M. C. C.. Florianpolis, 20 de fevereiro de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 27.992, de Itaja. (Dirio da Justia de 11.05.92) ACORDAM, em Primeira Cmara Criminal, por votao unnime, decretar extinta a punibilidade, dada a prescrio. EMENTA: "FURTO QUALIFICADO - Tentativa - Recursos defensivos - Extino da punibilidade de dois dos apelantes com amparo no art. 107, I, do CP, e do terceiro, em razo da prescrio retroativa - Decretao de ofcio sem exame do mrito" 11 .APLICAO DA PENA. Equivalncia. Prevalncia. vedada a compensao entre circunstncia legal e circunstncia judicial. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itaja, que o condenou a um ano e dois meses de

recluso, por incurso nas sanes do artigo 155, caput, do Cdigo Penal Brasileiro, P. L. A., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra a condenao, objetivando a decretao de sua absolvio, e, alternativamente, a desclassificao para tentativa com a conseqente substituio por multa, ou ainda, o reconhecimento da prevalncia da menoridade sobre as circunstncias judiciais (??). O presente recurso no est a ensejar provimento. Diante da prova colhida, os autos no ensejam dvida quanto autoria e culpabilidade do recorrente. Despicienda a discusso sobre a eventual tentativa no furto da bicicleta, dado que os demais objetos subtrados na mesma ocasio permaneceram em poder do apelante at a sua recuperao pela polcia. Finalmente, com referncia pretendida prevalncia ou equivalncia cabe salientar, como assinalado em nossa obra DOSIMETRIA DA PENA - COMENTRIOS E JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA, que estas compensaes somente so possveis entre circunstncias legais, sendo vedado compensar circunstncia judicial com circunstncia legal. da Jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia de Santa Catarina: Os maus antecedentes no figuram no elenco das agravantes legais do artigo 44, as quais, dado o seu carter objetivo, devem vir expressas em lei. Impossvel, por isso, usa-las para neutralizar atenuante legal ocorrente na espcie. (Jurispru- dncia Catarinense 22/591) Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso. Florianpolis, 27 de fevereiro de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 28.036, de Itaja. (D.J. n 8.495, de 12.05.92). ACORDAM, em Segunda Cmara Criminal, por votao unnime, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena e fixar como regime de ..cumprimento da mesma o aberto. EMENTA: " Furto consumado. Parte da res furtiva que permaneceu em poder do acusado at ser recuperada pela autoridade policial. Descabida pretenso desclassificao para a forma tentada. Se o objeto furtado, saindo da esfera de vigilncia do proprietrio, permanece em poder do acusado, incorporando-se, ainda que provisoriamente, ao seu patrimnio, tipificada restou a espcie consumada do furto."

12. TIPO PENAL.IDENTIFICAO. Os tipos penais caracterizam-se pela meno de uma pena, expressada em meses e/ou anos logo aps a descrio da conduta tpica abstrata, ao passo que as causas especiais referem-se a acrscimos ou decrscimos em quantidades fixas ou variveis, sem, no entanto, mencionarem meses e/ou anos. A conduta descrita no 1 do artigo 159 do Cdigo Penal, , na verdade, um tipo penal por vir acompanhado de uma pena expressada em anos, e no uma agravao especial, como pretendido na sentena. O clculo dosimtrico tem por ponto de partida para a fixao da pena-base a pena mencionada no 1 do artigo 159 do Cdigo Penal. COLENDAS CMARAS CRIMINAIS REUNIDAS Trata-se de pedido de reviso criminal requerido em favor de V. C. e D. F., que na Penitenciaria Agrcola da Chapec esto cumprindo pena de nove anos de recluso pela prtica do crime de extorso mediante seqestro. Objetivam os requerentes a minorao da pena- base e o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea. O pedido revisional est a merecer deferimento, mas to somente em parte. Examinando-se a respeitvel sentena constata-se que na verdade os acusados foram condenados no tipo previsto no 1 do artigo 159 do Cdigo Penal, a que corresponde uma pena de doze a vinte anos de recluso. No entanto, por um engano da doutora juza, que inapropriadamente nomina este tipo penal de agravao especial, a dosimetria da pena passou a ser calculada como tendo o seu ponto de partida, na primeira fase, a pena de oito anos de recluso, e no de doze anos, como a espcie estaria a exigir. Mas este erro dosimtrico, contra o qual inexistiu recurso ministerial, no pode vir em prejuzo dos requerentes. Se certo que uma das pretenses no pode ser acolhida -a da minorao da pena- base porque bem fundamentada, a outra pretenso - a do reconhecimento da atenuante legal confisso espontnea deve ser aceita. No comungamos com o pensamento da ilustre prolatora da deciso revisanda segundo o qual a perseguio pela polcia impede o reconhecimento desta atenuante. Diante de todo o exposto, opinamos pelo deferimento parcial da presente reviso, to somente para reduzir a pena pela aplicao da atenuante legal da confisso espontnea. Florianpolis, 30 de novembro de 1991. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO

Reviso criminal n 2.397, Chapec. (Dirio da Justia n 8.498, de 15.5.92) ACORDAM, em Cmaras Criminais Reunidas, por maioria de votos, julgar procedente, em parte, o pedido, para reconhecer a confisso espontnea, excluindo-se trs meses da pena-base. EMENTA Reviso criminal - Diminuio da pena - Confisso espontnea - Deferimento parcial. Pena-base fixada pouco acima do mnimo legal em crime de bastante gravidade, considerado os pssimos antecedentes, no dever ser diminuda porque correto o raciocnio subjetivo do sentenciante. entendimento dominante nas Cmaras Criminais Reunidas que a confisso espontnea, ou voluntria, deve ser aplicada para atenuar a reprimenda imposta. 13. FURTO QUALIFICADO. PRIVILGIO. NO CABIMENTO. Sendo o furto qualificado (art.155, 4 do CP) um tipo penal autnomo, no pode o mesmo sofrer a incidncia do privilgio (art. 155, 2 do CP), que uma causa especial de diminuio de pena de outro tipo penal: o tipo do artigo 155, caput, do Cdigo Penal. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Balnerio Cambori, que o condenou a dois anos e dois meses de recluso, por incurso nas sanes do artigo 155, 4, IV, do Cdigo Penal Brasileiro, A. A. B., tempestivamente, interpe o presente recurso. Insurge-se o apelante contra a soluo condenatria, postulando, neste grau de jurisdio a decretao e sua absolvio, ou, alternativamente, a aplicao do benefcio do furto privilegiado. O recurso no est a ensejar provimento. Com referncia prtica do delito de furto qualificado, os autos no deixam transparecer a menor dvida, j que a vtima E. A. D. B., surpreendeu o apelante e seu comparsa furtando um bujo de gs (fls. 34 verso), sendo que os mesmos, momentos aps, quando transportavam o objeto do furto pela via pblica, foram surpreendidos por policiais (fls. 34 verso e 35). No tocante ao pretendido reconhecimento do furto privilegiado, entendemos ser o mesmo incabvel na espcie. Neste aspecto, filiamo-nos corrente hoje majoritria, liderada pelo Pretrio Excelso (STF, RTJ 124/628; 123/604; 123/268; 118/858; D.J.U. 10.12.90, pg.14815). Alis, a mais elementar exegese interpretativa obriga esta concluso: sendo o furto tipo qualificado, previsto no 4 do Cdigo Penal um tipo autnomo, possuindo pena autnoma de dois a oito anos, no poderia sofrer a incidncia de causa especial que circunstncia de outro tipo penal: o tipo do artigo 155 caput. Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

Florianpolis, 25 de maio de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 28475, de Balnerio Cambori. ACORDAM, em Segunda Cmara Criminal, por votao unnime, negar provimento ao recurso. EMENTA: FURTO QUALIFICADO - AUTORIA COMPROVADA - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO PRIVILGIO DO PARGRAFO 2, ART. 155, DO CP INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. O furto qualificado, sendo tipo penal autnomo, no pode sofrer a incidncia de causa especial dependente do tipo inscrito no caput do art. 155, do Cdigo Penal. 14. PENA DE MULTA. LEI DE TXICOS. Multa do tipo e multa substitutiva. Critrios de aplicao. COLENDA CMARA Inconformado com a respeitvel deciso do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itaja, que o condenou a seis meses de deteno - pena suspensa - e vinte dias-multa, J. C. N., tempestivamente, interpe o presente recurso. Objetiva o apelante a decretao de sua absolvio, e, alternativamente, a aplicao da multa substitutiva. No mrito, nenhum reparo a fazer respeitvel sentena impugnada. A prova dos autos mostra-se harmnica quanto apreenso da maconha na cozinha do recorrente. Coerentes os depoimentos dos policiais que efetuaram a diligncia na casa do apelante, o qual, alis, se diz viciado nas declaraes prestadas no flagrante, em presena de defensor. Com referncia aplicao da pena, todavia, o recurso est a merecer provimento. I Em primeiro lugar, cumpre aludir que o ilustre magistrado, invocando o no conhecimento dos dados referentes ao coeficiente de atualizao monetria, deixou de aplicar a pena de multa constante da lei especfica, para, analogicamente, aplicar o critrio de multa previsto no Cdigo Penal. Embora, ao que tudo est a indicar, este procedimento evidencie-se incorreto, a matria no est a ensejar qualquer apreciao nesta oportunidade, diante

da ausncia de recurso do rgo do Ministrio Pblico a quo, j que a pena, pela sistemtica aplicada pela respeitvel sentena, veio a favorecer, neste aspecto, o apelante. De observar, ainda, que uma vez que foi aplicada a multa na sistemtica da parte geral do Cdigo penal, as regras do Cdigo Penal deveriam ter sido obedecidas: a uma pena-base privativa de liberdade fixada no mnimo legal deve corresponder uma pena de multa fixada tambm no mnimo legal de 10 dias- multa. Uma conseqncia desde j pode ser estabelecida: a necessidade de prover o recurso para fixar a multa- tipo em dez dias- multa. II Outro aspecto contra o qual expressamente se insurge o apelante no tocante negativa de substituio da pena privativa de liberdade por pena de multa substitutiva. No temos dvida alguma que a multa tipo possa coexistir com a multa substitutiva, frente especfica distino estabelecida no artigo 58 e seu pargrafo nico do Cdigo Penal. De outra parte, improcede o argumento segundo o qual o instituto da multa substitutiva inaplicvel Lei de Txicos, porque a cominao de pena privativa de liberdade cumulada com pena pecuniria. A situao guarda semelhana com a sistemtica a ser adotada nos crimes que exigem cumulao de pena privativa de liberdade com pena pecuniria, como por exemplo, o crime de difamao. Neste caso, a pena privativa de liberdade, se dosada em at seis meses, passvel de substituio por multa (art. 60 2 e art. 58 pargrafo nico), tendo por fato gerador do benefcio a quantidade da pena privativa de liberdade. J a pena de multa inserta no tipo legal difamao, tem por fato gerador situao diversa, isto , a obrigatoriedade decorrente de sua insero no art. 139. Assinale-se que o artigo 12 do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi dada pelo artigo 2 da Lei 7.209, de 11 de julho de 1984 (posterior, portanto, Lei de Txicos), determina expressamente a aplicao das regras gerais do Cdigo aos fatos incriminados por lei especial. Em artigo publicado na Revista AJURIS 34/17, tivemos a oportunidade de escrever: 4.1. Mas, uma vez concretizada a pena em quantidade de at seis meses, e no sendo o ru reincidente, deve o juiz examinar da viabilidade de substitu-la por multa, na forma dos artigos 60 2 e 58 pargrafo nico. E f-lo- em deciso motivada, onde sero analisadas as circunstncias judiciais especificadas no artigo 44, III. Cabe observado que a multa substitutiva uma cominao autnoma, que no se confunde com a multa que integra os tipos legais. Na verdade, o artigo 58 e seu pargrafo cuidam de estabelec er precisame nte esta distino. 4.2. Na prtica, situaes podem se apresentar, onde, na resposta penal a um mesmo caso, coexistam duas penas de multa, sem que se possa falar em bis in idem, dado que os fatos geradores de ambas so distintos. 4.3. A pena

de multa do artigo 58 caput ser aplicada nas hipteses em que determinado tipo penal ou contravencional admitir a multa como nica pena cabvel, ou alternativamente, ou ainda como reprimenda complementar pena privativa de liberdade. 4.4. J a multa substitutiva do 2 do artigo 60 tem fato gerador distinto: a prpria pena privativa de liberdade de at seis meses, de cominao autnoma, conforme o disciplina o pargrafo nico do artigo 58 e itens 47 e 48 da Exposio de Motivos. Esta mesma opinio profligada por Celso Delmanto, quando especificamente se reporta ao crime de porte de txicos ( in CDIGO PENAL COMENTADO, Ed. Renovar, 1991, pg. 94). III Outra questo que cumpre enfrentar, se a respeitvel sentena seria nula, por afronta ao disposto nos itens IV do artigo 59 e III do artigo 77, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Embora no tenha, na espcie, o doutor juiz analisado as circunstncias judiciais, inscritas nos oito fatores indicativos do caput do artigo 59 do Cdigo Penal, para negar a substituio por multa, nem feito tal anlise para negar a substituio por pena restritiva de direitos (art. 77, III e art. 44 do CP), no entendemos ter ocorrido nulidade, dado que a respeitvel sentena impugnada justificou, fundamentadamente (embora indevidamente a nosso entender), a no adoo das substituies de pena. Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, to somente para substituir a pena privativa de liberdade por multa substitutiva, e reduzir a multa-tipo imposta na sentena para dez dias-multa. Florianpolis, 25 de maio de 1992. NLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIA ACRDO Apelao criminal n 28486, de Itaja ACORDAM, em Primeira Cmara Criminal, por maioria de votos, conceder habeas corpus de ofcio, para anular o processo a partir do interrogatrio, inclusive, determinando a soltura imediata do apelante, se por al no estiver preso. EMENTA Processo criminal - Nulidade - Crime contra a sade pblica - Declarao de viciado na fase policial, no indagada em juzo (art. 22, pargrafo 5, da Lei 6.368/76). Havendo indcios de que o agente viciado, a falta de indagao, no interrogatrio, desta situao pessoal conduz nulidade do processo face a no- realizao de exame de dependncia que visa constatar se o ru inimputvel ou semi-imputvel em razo desta dependncia