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V Jornada de Direito Civil

EDITORAO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS Maria Raimunda Mendes da Veiga Secretria COORDENADORIA DE EDITORAO Milra de Lucena Machado Amorim Coordenadora Ariane Emlio Kloth Chefe de Edio e Reviso de Textos Luciene Bilu Rodrigues Servidora da Seo de Editorao e Reviso Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Seo de Programao Visual e Arte-Final Vinicius Pereira Estagirio ILUSTRAO DA CAPA Hlcio Corra IMPRESSO Coordenadoria de Servios Grficos do Conselho da Justia Federal

J82 V Jornada de Direito Civil / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia : CJF, 2012. 388 p. ISBN 978-85-85572-95-2

1. Cdigo civil, 2002 2. Cdigo civil Enunciados 3. Direito das obrigaes 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de famlia 8. Sucesses.
Ficha catalogrfica elaborada pela Coordenadoria de Biblioteca do CEJ

V Jornada de Direito Civil

Braslia-DF maio - 2012

Copyright c Conselho da Justia Federal 2012 ISBN 978-85-85572-95-2 Tiragem: 2.550 exemplares Impresso no Brasil. autorizada a reproduo parcial ou total desde que indicada a fonte.

SUMRIO

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Apresentao Conferncias Posse de direito no Cdigo Civil brasileiro de 2002 Jos Carlos Moreira Alves Panorama e perspectivas do Direito Civil na Unio Europeia Jos Oliveira Ascenso Dez anos de Cdigo Civil e a abertura do olhar do civilista Gustavo Tepedino Pressupostos hermenuticos para o contemporneo Direito Civil brasileiro: elementos para uma reflexo crtica Luiz Edson Fachin O princpio da abstrao e a transmisso da propriedade Rolf Strner Enunciados aprovados Parte Geral Direito das Obrigaes Responsabilidade Civil Direito de Empresa Direito das Coisas Direito de Famlia e Sucesses Enunciados apresentados Parte Geral Direito das Obrigaes Responsabilidade Civil Direito de Empresa Direito das Coisas Direito de Famlia e Sucesses ndices ndice de artigos ndice de assuntos Anexos Comisses de trabalho da V Jornada de Direito Civil Enunciados aprovados da I, III e IV Jornadas de Direito Civil

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67 69 71 73 75 78 80 83 85 121 178 203 242 266 311 313 327 337 339 346

1 Apresentao

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Apresentao

Ruy Rosado de Aguiar Jnior Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia

Deve-se a V Jornada de Direito Civil deciso do preclaro Ministro Ari Pargendler, Presidente do STJ, a que se somou o entusiasmo, o empenho e a competncia do Ministro Joo Otvio de Noronha, Corregedor-Geral da Justia Federal, que no mediram esforos para retomar o projeto de reunir, sob os auspcios do Conselho da Justia Federal, nos dias 9, 10 e 11 de novembro de 2011, em Braslia, o mundo jurdico nacional, para discutir temas de Direito Civil, e homenagear o novo Cdigo Civil no dcimo ano de sua vigncia. Com o mesmo formato das Jornadas anteriores, a primeira realizada em 12 e 13 de setembro de 2002, a terceira de 1 a 3 de maio de 2004, a quarta de 25 a 27 de outubro de 2006, a V Jornada contou com a participao de 183 juristas, oriundos de todos os Estados brasileiros, entre professores especialmente convidados, magistrados federais e estaduais, membros do Ministrio Pblico, advogados, defensores pblicos, procuradores de entidades pblicas, que apresentaram 326 proposies para a elaborao de enunciados interpretativos do texto do Cdigo Civil. A organizao, sob a presidncia do Ministro Joo Otvio de Noronha, foi coordenada pela Comisso Cientfica, integrada pelos professores Ana Frazo, Gustavo Tepedino, Otvio Luiz Rodrigues, Min. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Paulo Roberto Roque Antnio Khouri e Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Os trabalhos foram instalados em sesso solene no auditrio do STJ, sob a presidncia do Ministro Ari Pargendler. Na ocasio, com a presena de 243 assistentes, foram proferidas as palestras do Ministro Moreira Alves, do STF, que esteve presente em todas as Jornadas, dos professores brasileiros Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, e do Professor Rolf Strner, Diretor do Instituto de Processo Civil e Comparado Alemo da Faculdade de Direito da Universidade de Freiburg, Alemanha. Os inscritos reuniram-se em seis comisses: Parte Geral, sob a presidncia da Professora Judith Martins-Costa, relatoras as Dras. Milena Donato Oliva e Viviane da Silveira Ablio, contou com a presena de 31 participantes, 52 proposies e aprovao de 24 novos enunciados. A Comisso de Direito das Obrigaes, sob a presidncia do Professor Araken de Assis, contou com relatores os Drs. Jos Fernando Simo e Jorge Cesa Ferreira da Silva, com 37 participantes, 79 proposies e 22 enunciados aprovados.

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A Comisso de Responsabilidade Civil, presidentes os Professores Teresa Ancona Lopez e Eugnio Fachini Neto, relatores Flvio Tartuce e Rafael Peteffi da Silva, com 37 participantes, 35 proposies e 18 enunciados aprovados. A Comisso de Direito de Empresa, sob a Coordenao-Cientfica da Professora Ana Frazo, contou com a presidncia do Dr. Osmar Brina Corra-Lima e como relator o Dr. Mrcio Souza Guimares. Participaram 30 inscritos, com 62 proposies e 31 enunciados aprovados. A Comisso de Direito das Coisas, sob a presidncia do Professor Luiz Edson Fachin, relator Professor Pablo Renteria, com 23 participantes, 35 proposies e aprovao de 20 enunciados. A Comisso de Direito de Famlia e Sucesses, sob a presidncia dos Drs. Francisco Jos Cahali e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, relatoras as Dras. Rose Melo Vencelau Meireles e Marilene Guimares, com 25 participantes, 63 proposies e 18 enunciados aprovados. Aps o trabalho das comisses, no ltimo dia, realizou-se sesso plenria, presidida pelo Ministro Joo Otvio de Noronha, para votao final das proposies aprovadas. Os resultados foram desde logo divulgados, uma vez que muito tm servido pesquisa dos operadores do Direito. A Comisso tem incentivado a realizao de eventos com o mesmo propsito, nos diversos Estados, sob o patrocnio de rgos pblicos e universidades, seja para a discusso dos enunciados aprovados, seja para a preparao de novos encontros em Braslia. Com o programa das Jornadas de Direito Civil, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal cumprem, de modo elogivel, sua finalidade social de contribuir para o estudo, reflexo e aprimoramento da ordem jurdica nacional.

2 Conferncias

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POSSE DE DIREITO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Prof. Dr. Jos Carlos Moreira Alves Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal

No Cdigo Civil brasileiro de 1916, era indiscutvel a existncia da posse de direito a par da posse da coisa pela circunstncia de que vrios dispositivos nele a ela expressamente se referirem, a saber: Art. 488. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, ou estiverem no gozo do mesmo direito, poder cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessrios, contanto que no excluam os outros compossuidores. Art. 490. de boa f a posse, se o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Art. 493. Adquire-se a posse: I Pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito. II Pelo fato de se dispor da coisa,ou do direito. Art. 520. Perde-se a posse das coisas: [....] Pargrafo nico. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossvel exerc-los, ou no se exercendo por tempo, que baste para prescreverem. Com base em textos romanos, os autores tradicionalmente distinguem a possessio rei da possessio iuris. Aquela designava a posse verdadeira no direito romano clssico, e era a situao de fato correspondente ao exerccio do direito de propriedade, que era, para os romanos, considerado como coisa corprea, porquanto no distinguiam a coisa do poder resultante do mais amplo dos direitos o de propriedade. Esta a possessio iuris indicava os casos de situaes de fato correspondentes ao exerccio de direitos reais limitados que, no direito justinianeu, foram tambm consideradas como posse em contraposio possessio rei, que vinha do perodo clssico. Tal contraposio fazia-se com fundamento na natureza do objeto da posse: a possessio rei tinha como objeto o direito de propriedade, e, portanto, coisa corprea, ao passo que a possessio iuris tinha por objeto coisa incorprea, como eram alguns direitos reais limitados. No direito moderno, abandona-se a concepo romana que considerava coisas incorpreas os direitos que no o de propriedade, que era coisa corprea, porque coisa objeto de direito e por isso este no pode enquadrar-se nela. Assim, a expresso possessio

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iuris passou a ser imprpria, uma vez que deixou de significar que o objeto dessa posse era uma coisa incorprea como alguns dos direitos reais limitados, para tomar o sentido de o possuidor, na possessio iuris, somente poder utilizar-se da coisa possuda na medida do contedo do direito real limitado correspondente sua situao de fato, ou seja, a possessio iuris no mais a posse que tem por objeto um direito subjetivo, mas a que tem por contedo, no tocante utilizao da coisa, o do direito real limitado a ela correspondente. Por outro lado, no direito moderno, sustenta-se a concepo unitria da posse, ou como toda posse posse de direito, que abarca tambm a denominada posse da coisa, que a posse do direito de propriedade, ou como toda posse posse da coisa, e o que diferencia entre a posse da coisa e a posse de direito a intensidade do poder de fato sobre a coisa, ou seja, a maior ou menor possibilidade de utilizao desta. E h ainda os que defendem uma posio intermediria, segundo a qual considerar toda posse como posse de coisa ou como posse de direito questo de ngulo pelo qual se focaliza a posse pelo objeto, toda posse ser de coisa; pelo contedo, toda posse ser de direito, como bem esclarece Domenico Barbero: No h posse dos direitos realmente distinta da posse das coisas por diversidade de objeto; mas, partindo da diversidade do contedo exercitado, fala-se de posse de coisa ou simplesmente de posse para indicar posse cujo contedo de exerccio corresponde ao contedo do direito de propriedade, e de posse de um direito (como posse do usufruto, posse de uma servido etc.), para indicar posse cuja atribuio de exerccio corresponde ao contedo de um direito de usufruto, de servido ou outro direito menor que a propriedade. A questo se resolve de modo inteiramente anlogo ao dos denominados direitos sobre direitos 1. O Cdigo Civil brasileiro de 1916, embora conceituando ainda que de modo indireto, pois o faz pela figura do possuidor unitariamente a posse como exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade, distingue entre as espcies posse da coisa e posse de direito. Quanto extenso que ele deu posse de direito, grassou larga controvrsia sobre se ela alcanaria os direitos pessoais ou se restringiria apenas a alguns dos direitos reais limitados. Esta segunda posio foi a que se tornou pacfica. De outra parte, e, tendo em vista que o Cdigo Civil brasileiro de 1916 acolhe a posse da coisa e a posse de direito, bem como admite o desdobramento da relao possessria em posse direta e indireta, so importantes, pelas consequncias da resultantes, os dois modos de organizao da posse, ou seja, o da sua extenso (organizao horizontal) e o da sua graduao (organizao vertical). Para bem compreender esses modos de organizao, mister que se conhea como surgiram historicamente. No direito romano anterior ao perodo justinianeu, s havia posse quando algum tivesse a senhoria de fato sobre a coisa, podendo utilizar-se dela de modo absoluto, como,
1 Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano, I, 3 Ed., n. 186, p. 279, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1950.

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de direito, fazia o titular da propriedade. s no direito justinianeu que vai surgir a figura da possessio iuris em face da posse da coisa (possessio rei). Com essa inovao, que trazia para o terreno possessrio situaes de fato correspondentes ao exerccio de direitos reais limitados, criou-se, com referncia s pessoas que tinham a coisa a ttulo de direitos reais limitados, uma duplicidade de relao: perante a possessio rei continuaram elas a ser simples detentoras (o usufruturio, por exemplo, permaneceu detentor perante o proprietrio que continuava possuidor da coisa por intermdio do usufruturio, e este, como detentor, no podia usucapir a propriedade); j, porm, em face exclusivamente da utilizao limitada da coisa em correspondncia ao exerccio de um direito real limitado, passaram elas a ser possuidoras desse direito, podendo no s usucapi-los, mas tambm defend-los pelos interditos possessrios. Essa duplicidade de posies do possuidor do direito fazia com que este, em relao posse da coisa, permanecesse como detentor, mas quanto utilizao que tinha dela, na medida do contedo do direito real limitado a que correspondia a sua situao de fato, era considerado possuidor do direito paralelamente ao possuidor da coisa, o que significava que, no primeiro plano, havia apenas uma posse (a posse da coisa) que se contrapunha a uma deteno, e, num segundo plano, existia a coexistncia de posses de contedos diversos (posse da coisa e posse do direito). No direito moderno, essa duplicidade de posies do possuidor do direito foi enfrentada diferentemente. Assim, o sistema jurdico francs mantm a soluo romana: a possessio rei se contrape deteno; no plano da organizao horizontal da posse h a duplicidade da posse (a possessio rei e a possessio iuris), o que permite ao detentor em face da possessio rei ter a possessio iuris, e, portanto, a proteo possessria concedida a esta e a possibilidade de usucapir o direito correspondente. J no sistema jurdico alemo, atribui-se ao possuidor do direito, posse subordinada do possuidor da coisa, e introduz-se, no sistema possessrio, a graduao inspirada na Gewere (instituto do direito germnico antigo), estendendo-se essa posse subordinada (posse imediata) a detentores outros (como o locatrio, o depositrio, o comodatrio), que, pelo sistema romano, no eram, ao mesmo tempo, possuidores de direito. Em virtude dessa graduao de posses, a subordinada protegida pelos interditos possessrios inclusive contra possuidor mediato, mas no outorga quele o possuidor imediato a possibilidade de usucapir o direito de propriedade sobre a coisa, s admitindo a possessio iuris, no s para atribuir proteo possessria a situaes de fato correspondentes a direitos reais limitados em que no h deteno da coisa, no podendo assim existir o desdobramento da posse em imediata e mediata, mas tambm para dar a possibilidade de usucapir certos direitos. O Cdigo Civil italiano de 1942, que, no art. 1.140, conceitua a posse como o poder sobre a coisa que se manifesta numa atividade correspondente ao exerccio da propriedade ou outro direito real, abarca nesse conceito a posse da coisa e a posse de direito, restrita esta aos

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direitos reais limitados, e no distingue a posse em imediata e mediata, concedendo, porm, no art. 1.168, 2 parte, ao de reintegrao ao detentor, exceto ao que tenha a coisa em razo de servio ou de hospitalidade. Os autores italianos modernos embora, como salienta Rescigno, geralmente se fale de posse das coisas quando a atividade corresponde ao exerccio da propriedade (isto , o possuidor goza ou dispe da coisa de modo pleno e exclusivo) e de posse de direitos nas outras hipteses 2, ou seja, nas em que a atividade corresponde a direitos reais limitados como o usufruto preferem, em geral, usar da dicotomia posse a ttulo de propriedade e posse a ttulo de direito real limitado, para atender parte inicial do art. 1140, que alude, em ambas as hipteses, a poder sobre a coisa, no obstante, o art. 1166, primeira parte, referir-se, em se tratando de usucapio, a possuidor de um imvel (posse da coisa) e a possuidor de um direito real sobre um imvel (que um direito real limitado, e, portanto, posse desse direito). Segue a tradio Alberto Trabucchi (p. 546) que assim se manifesta: No somente a posse correspondente propriedade que a tpica forma dela; posse tambm o exerccio em concreto de um direito correspondente a um diverso direito real sobre coisa alheia: a assim dita posse de direito (possessio iuris, ou quasi possessio), e a tem quem exercita sobre o bem um direito real de usufruto, servido, enfiteuse, etc. Essa qualificao importante praticamente,por exemplo para os efeitos do usucapio, porque a posse contnua de um bem ou gozo parcial do mesmo a ttulo diverso da propriedade levar aquisio, no da propriedade sobre o bem, mas do usufruto, da enfiteuse, da servido e assim por diante3. E, no Brasil, adota-se a soluo alem do desdobramento da posse, e mantm-se o sistema romano da duplicidade da posse em posse da coisa e posse de direito, o que acarreta o esvaziamento parcial da utilidade desta distino. ******************* No anteprojeto do Cdigo Civil brasileiro promulgado em 2002, em sua verso, inclusive, publicada no Dirio Oficial da Unio em 1974, manteve-se, na disciplina da posse, o sistema seguido no anteprojeto parcial originrio da lavra do professor Ebert Viana Chamoun, que assim o justificou em exposio de motivos: a posse um estado de fato, um poder de fato que algum exerce sobre uma coisa, e cujo contedo exclusivamente econmico, porque se relaciona com o aproveitamento econmico da coisa, considerada como objeto de satisfao das necessidades humanas. Mas um estado de fato apenas no sentido de prescindir da existncia de um ttulo jurdico: h um direito de proteo da posse sem que a posse esteja fundada em direito. A lei protege, assim, a posse como estado de fato, sem embargo de reconhecer que h um direito a esse estado de fato, e to ampla a proteo, que o possuidor, turbado ou esbulhado, conserva a posse, embora s vezes provisoriamente, ainda que contra o ttulo do direito, ou em detrimento deste. A lei salvaguarda a posse como simples estado de fato porque aparenta uma situao jurdica regular, e a aparncia juridicamente digna de proteo; se se permitisse, a quem tem o direito sobre
2 3 Manuale di Diritto Privato, n. 134, p. 448, Kluwer Ipsoa, 2000. Istituzioni di Diritto Civile, 41. ed. (a cura di Giuseppe Trabucchi), n. 240, p. 546, CEDAM, Padova, 2004.

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a coisa, exerc-lo contra quem tem o poder de fato sobre essa coisa, consagrar-se-ia a justia privada, o recurso violncia. Demais, ao possuidor que tem simultaneamente o poder de fato e o direito sobre a coisa, concede-se uma proteo muito mais eficiente do que a atribuda apenas a esse direito. Ocorre que o poder de fato, em que a posse consiste, tem o contedo mesmo do direito de propriedade, a senhoria ou economia da propriedade. No poderia deixar de ser seno assim pela razo elementar de que a propriedade o mais extenso direito existente em relao a uma coisa, no havendo poder de fato cuja consistncia se subtraia a esse poder de direito. Por isso, de ordinrio, a noo de posse aparece associada da propriedade. Mas apenas por isso, j que a proteo da posse independe da correspondncia acaso existente entre esse poder e qualquer direito que se possa configurar quanto a uma coisa, inclusive o domnio. Quem possui s pode, pois, ter um comportamento semelhante, embora parcialmente, ao de quem dono. As aparncias so necessariamente idnticas. Mas o direito no consagra e tutela a posse porque seja ela elemento exterior da propriedade. A posse, ento, no se pode definir como o exerccio da propriedade. Nem mesmo conviria dizer que o exerccio de faculdade inerente propriedade. A posse no o exerccio da propriedade ou de qualquer outro direito. Ela simplesmente um estado de fato que se assemelha ao exerccio da propriedade: o possuidor tem um comportamento anlogo ao de quem exerce poder peculiar ao domnio, ou de outro direito real substncia da coisa. O possuidor comporta-se como se fosse titular de um direito real (diferente do da posse). Mera questo de aparncia mas questo juridicamente relevante. Foram esses os fatores determinantes da definio de posse que propusemos, e que s inserimos entre as normas propriamente jurdicas por apreo tradio do nosso direito (a rigor, deveria ficar fora do Cdigo) : considera-se posse o poder de fato que se manifesta sobre uma coisa, mediante comportamento que corresponde ao exerccio de faculdade inerente propriedade. Protege-se a posse independentemente de ter o possuidor, sobre a coisa, o direito de propriedade, ou qualquer outro direito. Eliminamos qualquer referncia posse de direito por entender que a posse no pode ter direitos por objeto. As razes que tornam inconcebvel a posse de uma coisa incorprea militam em desfavor da admisso de uma posse de direitos. Os efeitos da posse encontram-se vinculados essencialmente existncia de uma coisa, tais como o usucapio, o direito aos frutos e s benfeitorias. Parece-nos tambm extremamente difcil imaginar a proteo possessria eficaz sem que se possa reportar a algo de material e notrio que s motivos de ordem poltica, vinculados ausncia de uma proteo to eficiente quanto possessria, que determinaram a funesta extenso da posse a direitos pessoais motivos que alis atualmente no prevalecem. A pureza tcnica e o rigor cientfico foram conturbados por fatores rigorosamente extra-judiciais e eventuais. A chamada possessio juris, ou quase possessio, compromete, a nosso ver, os fundamentos doutrinrios do conceito de posse, que emigraria do Direito das Coisas, para, praticamente, confundir-se com a noo rarefeita de exerccio de direito. Condenando a posse de direitos, e restaurando destarte a tradio romana, reconhecemos os resultado da pesquisa que, contemporaneamente, se fez em torno do conceito da posse. Ma che oggeto di un rapporto giuridico possa essere un diritto concezione che stata vigorosamente combatuta ed oggi si va eclissando. Salvo qualche sporadica resistenza, ormai opinione comune in dottrina e si va affermando anche nelle pronunzie giurisprudenziali che oggetto del

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raporto giuridico sempre un bene. Anche del possesso, pertanto, oggeto un bene, ossia una porzione delimitata del mondo esteriore, assoggettabile al domnio delluomo (Gentile, Il possesso, 1965, p. 62). Dentre as grandes codificaes, apenas o Cdigo Civil Portugus insiste na posse de direitos. Na esteira do Cdigo alemo e do suo, o italiano (a posse o poder sobre a coisa), o etope (a posse consiste na senhoria efetiva que uma pessoa exerce sobre a coisa), o polons (poder de fato sobre a coisa), o grego (poder de fato sobres uma coisa), restringem a posse s coisas. Alis no foi outra a orientao dos Projetos de Cdigo Civil de Clvis Bevilaqua e de Orlando Gomes, inclusive da Comisso revisora. Nem mesmo a servido justificaria a esdrxula criao da posse de direitos, pois que o objeto da posse no o direito de servido, seno o imvel serviente. A extenso e a natureza do aproveitamento econmico da coisa, vale dizer, da sua utilizao e fruio, que determinam o enquadramento da posse nas categorias de direitos reais existentes, fazendo que a posse corresponda a esse direito, enseje o surto desse direito atravs do usucapio: Tanto se si eserciti il fatto correspondente al domnio quanto se si eserciti uma servit o um qualunque diritto reale, loggetto del possesso sempre la cosa, non la cosa nel primo caso, il diritto reale che tra laltro non esiste nel secondo. E se differenza vi trai due possessi, essa verte sul contenuto, sulla estensione del godimento. (N. Stolfi, Diritto Civile, II, 1926, n. 22). A doutrina e jurisprudncia brasileira perseguem atualmente o rumo da posse de coisa. esse o testemunho dos autores (vide v.g. Serpa Lopes e Washington de Barros Monteiro) e a obra mais recente que versa a posse, o magnfico Tratado de Direito Privado, de Pontes de Miranda, advoga com fervor a limitao de posse s coisas (tomo X, p. 81)4. Sucede, porm, que a conceituao de posse do anteprojeto originrio do Direito das Coisas elaborado pelo professor Ebert Chamoun (Considera-se posse o poder de fato que se manifesta sobre uma coisa, mediante comportamento que corresponde ao exerccio de faculdade inerente propriedade) e que prevaleceu, nas verses de 1972, 1973 e 1974, da Comisso Elaboradora e Revisora do novo Cdigo Civil, sofreu alterao que modificou o seu sentido substancial (que passou a ser este: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade). Essa alterao, por proposta minha, ocorreu numa das reunies da referida Comisso para examinar as sugestes recebidas depois da publicao, em 18 de junho de 1974, do anteprojeto, e fez-se com a substituio do texto originrio pela redao, com ligeiras modificaes, mas sem mudana de sentido, do art. 485 do Cdigo Civil de 1916 (Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade). Redao essa que foi mantida no Cdigo Civil de 2002. Com essa modificao do conceito da posse no novo Cdigo, mister que se extraiam as consequncias dela decorrentes.
4 Cdigo Civil, 4 volume (Direito das Coisas), Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, p.123/125, Braslia, 1975.

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Tal conceito, que vem do Cdigo Civil de 1916, tem o mrito de abranger a concepo unitria da posse como atividade equivalente ao exerccio do direito correspondente, nas hipteses em que isso realmente ocorre (assim, na posse plena da coisa exerccio de fato do direito de propriedade , ou na posse indireta, quando tambm se configura a posse de um direito real limitado) e de abarcar igualmente os casos em que tal exerccio no se d, como a posse direta do locatrio ou a do comodatrio, posses essas que no so do direito de locao ou do direito de comodato. A formulao desse conceito leva em conta no apenas a concepo unitria da posse (que se prende sua organizao horizontal), mas tambm a organizao vertical dela, de origem germnica, e que inclui, no mbito da posse, hipteses, como a do locatrio, a do comodatrio, a do depositrio, que estariam fora dele se o Cdigo se houvesse adstrito a acolher somente a organizao horizontal da posse. Por isso, tal conceito, que continuou a vigorar em nosso ordenamento jurdico a caracteriza por sua modalidade mais tnue, que a representada pela posse direta em face da indireta, quando aquela no se apresenta, ao mesmo tempo, como posse correspondente a direito real limitado. Com efeito, essa modalidade de posse a que pode aplicar-se esse conceito legal de que a posse o exerccio de fato pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Atente-se, por exemplo, para a posse do depositrio que, pelo seu carter restrito, no lhe outorga plenamente qualquer das faculdades jurdicas de que dispe o proprietrio. E note-se que, conceituando a posse legalmente pela sua modalidade de mbito mais restrito, abrange tal conceito a fortiori as de mbito mais largo, em que pode o possuidor exercer, de fato, plenamente ou no, um ou vrios dos poderes inerentes propriedade. Em assim sendo, do conceito de posse reintroduzido no Cdigo Civil de 2002 resultam implcitas as duas organizaes da posse: a horizontal (posse da coisa e posse de direitos adstritos aos reais limitados vinculados deteno de coisa corprea, as quais tm ambas a coisa como objeto, mas diversos so seus contedos em face do contedo dos direitos a que correspondem) e a organizao vertical (posse direta e posse indireta, quanto proximidade material do possuidor com a coisa possuda). de notar-se, tambm, que a organizao vertical da posse, que j est implcita no conceito desta, vem expressa no art. 1.197 desse Cdigo, que reza: A posse direta , de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. E, como consequncia da implicitude da organizao horizontal da posse e consequentemente da posse de direito correspondente ao exerccio de direito real limitado, encontra-se expressa, nos arts. 1.391 e 1.379, inclusive em seu pargrafo nico, a constituio, respectivamente, do usufruto e das servides pelo usucapio, que demanda, no a posse da coisa, mas do direito, e, portanto, da organizao horizontal da posse. Por fim, o art. 1.223 do Cdigo Civil de 2002 (Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor,o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196), cuja redao vem do anteprojeto originrio de Chamoun, e que no alude posse de direito como o faz o

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pargrafo nico do art. 520 do Cdigo Civil de 1916, deve ser interpretado como atinente apenas posse de coisa, ficando omisso quanto posse de direito, a que, em razo da natureza desta, sua cessao se dar quando se tornar impossvel o exerccio do direito real limitado a ela correspondente, ou quando no exercendo ele por tempo suficiente para a prescrio da pretenso dele resultante.

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PANORAMA E PERSPECTIVAS DO DIREITO CIVIL NA UNIO EUROPEIA

Jos Oliveira Ascenso Professor catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa

1 O DIREITO DOS PASES EUROPEUS COMO DIREITO ROMANSTICO


Permito-me comear com uma afirmao que reconheo ousada: todo o Direito da Europa (no s da Unio Europeia) de base romanstica1. At o o Direito das Ilhas Britnicas. verdade que o sistema jurdico o de common law e que essas ilhas nunca foram totalmente submetidas conquista romana. Mas foi recebido o legado jurdico romano, como se revela at pela terminologia jurdica: usam-se muito mais expresses latinas que no continente europeu. tambm verdade que o Direito a basicamente jurisprudencial, como prprio da famlia de common law. Mas isso no um obstculo, porque vem a coincidir em grande parte com o Direito Romano Clssico, tambm ele um Direito alicerado em decises de casos concretos. O que se verifica uma extraordinria capacidade de adaptao e de autonomia desses povos. O Direito se desenvolveu sob a gide de uma fictcia referncia ao Direito Comum (common law) dos povos. As decises fundar-se-iam nesse Direito. um rtulo meramente simblico: serve para justificar a faculdade de os tribunais criarem Direito. Mas o Direito que aplicam essencialmente de matriz romanstica, muito mais coerente e evoluda que qualquer Direito ancestral. Uma elaborao secular ir levar a uma estruturao jurdica autnoma, com base no precedente servida por uma ancestral repugnncia s declaraes gerais e assim lei, que apareceria como instrumento de dominao. Mas, no contedo, o sistema pode conduzir a solues diferentes, mas pode tambm ser at mais romanista que no continente. Mas a lei excepcional isto um trao do sistema. No pode por isso ser aplicada por analogia. Rege apenas no seu preciso mbito. Consequentemente, as leis principiam por uma lista de definies, porque s nesse quadro vinculam. Da a origem do common law, que com o imprio britnico se estendeu Amrica do Norte e a vastas outras regies do mundo. Mas tem uma caracterstica notvel: no um Direito exportvel, ao contrrio do Direito do continente europeu. S vigora nos territrios

Excluo a Turquia, porque no um pas europeu. Tem uma extenso na Europa, mas a capital est na sia e no essencial no participa da cultura europeia.

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que estiveram sob o domnio britnico (ou, em casos mais limitados, sob o norte-americano). S a histria e as armas o fundam. Este sistema ope-se ao de todos os pases do continente europeu: nestes rege o sistema que os britnicos apelidam de civil law e a que se chama vulgarmente continental ou (o que prefervel) romanstico stricto sensu. O sistema continental expandiu-se historicamente aos pases germnicos, nomeadamente s atuais Alemanha e ustria e aos pases nrdicos2, dada a sua superioridade intrnseca em relao aos direitos originrios desses povos e sua clareza, que facilitava a aplicao3. Estendeu-se tambm aos pases eslavos: por isso, aps o eclipse provocado pela dominao comunista, reintegraram-se sem dificuldade no sistema, porque a base jurdica destes era romanstica: a adeso Unio Europeia no defrontou dificuldades jurdicas particulares. Quanto aos que no aderiram, no se preveem afastamentos muito significativos. At a Rssia, que no ponto de vista formal nunca se afastou radicalmente4, editou, aps a derrocada do sistema, os princpios dos Cdigos Civis das Repblicas integradas na Federao Russa.

2 O DESENVOLVIMENTO DE UM DIREITO EUROPEU


Poderemos ento falar de um Direito europeu, que daria o pano de fundo do Direito da Unio Europeia? No podemos, porque no basta a comunidade de origem para fazer a identidade de um Direito. Teria, alm de muitos outros requisitos, de congregar civil law e common law, o que no est feito e est at muito longe de se consumar. E um Direito de raiz comunitria? O Direito resultante das fontes da Unio Europeia? Podemos estud-lo como disciplina jurdica. Mas no cria uma ordem jurdica por si, porque um Direito excepcional e fragmentrio. Toda a interveno da Unio Europeia demarcada pelo princpio da subsidiariedade. A Unio s avanaria quando os Estados-membros no pudessem fazer to bem, cada um por si. Por isso, todas as fontes comunitrias diretrizes (ou diretivas) e regulamentos em primeiro plano invocam a subsidiariedade5.

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Bem como Sua de lngua alem. No obstante haver correntes germanistas: estas revelaram institutos autnomos que enriqueceram o conjunto, mas no tiveram xito nas tentativas de autonomizao. Mesmo sob o domnio sovitico foram publicadas Diretivas sobre a lei civil das Repblicas soviticas. Sendo certo que muitas vezes essa afirmao no tem correspondncia na realidade.

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O Direito Comunitrio6 consequentemente um Direito excepcional s regula pontos determinados. Sendo assim, encontramos uma situao semelhante da lei em common law: por isso, as fontes comunitrias contm uma lista, s vezes muito longa, de definies que demarcam o mbito excepcional a que se aplicam. No so susceptveis de analogia, ao contrrio das leis internas comuns. O carter fragmentrio da resultante em grande parte compensado pelos Tribunais da Unio Europeia, designadamente o Tribunal Geral e, no cume, o Tribunal de Justia da Unio Europeia. Tem uma larga interveno, que roa pela arbitrariedade. No se limita a uma aplicao da lei, orienta-se tambm pelo que chama os objetivos gerais da Unio. assim muito sensvel a convenincias polticas, sempre num sentido centralizador, em benefcio dos rgos centrais da Unio. Inova. Porm, a interveno no se dirige ao Direito Civil como tal. Esse competncia dos Estados-membros, em princpio. A Unio dirige-se particularmente ao mercado comum a construir. A, ampliam-se progressivamente objetivos e graus de integrao. A receita para toda a crise ou problema sempre a mesma: atribuir mais e mais competncias Unio7. Esconde mal a vontade de substituio dos Estadosmembros por um Estado central. Para isso vai elaborando os instrumentos bsicos de um Estado. Por exemplo, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia de 2000. Os Estados europeus so dos mais adiantados nesta matria, tm as suas declaraes nacionais e submetem-se aos grandes instrumentos internacionais. Alm disso vigorava a Conveno Europeia dos Direitos do Homem de 1950, a que aderiram todos os Estados-membros. No obstante, a Carta foi levada por diante, o que pode corresponder inteno de formao progressiva de um Estado europeu, uma vez que se considera que uma Declarao de Direitos Fundamentais necessariamente parte integrante da Constituio de um Estado. Com tudo isto, a legislao comunitria continua excepcional e fragmentria, mas cada vez mais densa. Todo o novo instrumento se reclama da subsidiariedade, mas absorve afinal competncias dos Estados. Passa consequentemente a ser a Comisso Europeia quem representa todos os Estados nas reunies internacionais sobre essas matrias. Mais do que isso, a Unio passou a aderir ela prpria a Tratados e Convenes e s organizaes internacionais, exercendo ento competncia repartida com os Estados; ou mesmo competncia exclusiva, conforme os casos, embora estes continuem membros e estejam presentes nas conferncias deliberativas dessas instituies. nesta linha que surgiu o Projeto da Constituio Europeia. Como todo o Estado tem uma constituio, o Projeto acelerava a transio para o Estado europeu. Foi rejeitada mas logo surgiu um sucedneo, o atual Tratado da Unio Europeia. Avana com novas caractersticas de um Estado, como seja a previso de um Presidente da Unio Europeia e de um Ministro do Exterior da Unio Europeia que a situao atual.
6 7 Apesar de a Comunidade Europeia ter sido substituda pela Unio Europeia, por fora do Tratado da Unio Europeia (Tratado de Lisboa), o Direito da Unio continua a ser qualificado como Direito Comunitrio. Como acontece agora, com a crise oramentria e financeira de vrias Estados, que se comunica prpria Unio.

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Toda a tese gera a anttese. A inteno centralizadora esbarra frequentemente com a resistncia dos Estados. Travam-se grandes debates, que impedem ou amortecem os resultados pretendidos. Alguns membros so particularmente reticentes, em especial o Reino Unido, diplomaticamente muito hbil8. Assim, as alteraes que resultariam do fato de o Tratado de Lisboa prever aqueles altos cargos foram praticamente liquidadas pelas opes subsequentes na execuo.

3 A MIRAGEM DE UM DIREITO CIVIL EUROPEU


Tudo o que dissemos, porm, s lateralmente toca o nosso tema. Questionamos a existncia de um Direito Civil Europeu. Mas o Direito Civil em si exterior integrao econmica, que continua a ser o objetivo bsico da Unio Europeia. S em aspectos parcelares, mais ou menos distorcidamente, a Unio intervm a regular este ramo. Mas, se no intervm diretamente, pode faz-lo indiretamente. O Direito Civil a base da ordem legislada, como melhor veremos. Por isso, muitos dos domnios em que a Unio se declara competente vo ter reflexos no Direito Civil. Reflexos pontuais e assim fragmentrios, como sempre, mas que tambm, eles prprios, se tornam numerosos. As intervenes no domnio do Direito dos Contratos so hoje significativas. Por exemplo, a disciplina da proteo do consumidor toca o Direito Civil, enquanto disciplina dos contratos. As clusulas contratuais gerais atingem o contedo dos contratos. A regulao da multipropriedade imobiliria tambm. A do comrcio eletrnico. Ainda a das clusulas desleais e agressivas, a dos mercados financeiros, e assim por diante. Significa isto que se vai formando um Direito Europeu dos Contratos? No significa. Mantm-se o carter fragmentrio. As intervenes avulsas trazem uma coleo de manifestaes, mas de maneira nenhuma uma unidade que surja sequer como um esboo de um ramo do Direito. Reflete apenas as composies a que se chegou situao por situao mas nunca sequer um embrio de um entendimento unitrio. No se esquea alis o carter excepcional das fontes comunitrias, que torna ilegtima qualquer tentativa de elaborao de um Cdigo pela Unio. No o pode fazer; no pode ultrapassar o estdio das coletneas de legislao, por exemplo, nas diretrizes chamadas consolidadas, que renem num s texto diretrizes anteriores e alteraes que se foram sucessivamente fazendo. Mas o trabalho de codificao, que supe uma estrutura cientfica e o recurso a princpios gerais, esta fora da competncia dos rgos comunitrios. Por outro lado, as intervenes comunitrias traduzem a maior fora das potncias dominantes, que se traduz em medida diferente caso por caso, perante as coligaes
8 Assim, muitas propostas da Comisso so de Regulamentos, que seriam imediatamente aplicveis; mas no Conselho Europeu, composto pelos Estados-membros, so afinal aprovadas diretrizes, que estabelecem um quadro geral e exigem transposio para vincular os Estados-membros.

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possveis. Isso tornaria dificlima uma construo unitria. O TJUE a ultrapassa, com o grau de arbitrariedade que j assinalamos, na soluo de casos concretos, mas o objetivo e resultado no a formao de um Direito Civil Europeu. O carter fragmentrio persiste. verdade que se apresenta tambm como objetivo atribuir uma maior coerncia ao Direito Europeu dos Contratos, na Agenda Digital da Comisso9. Mas a epgrafe enganadora. Tem-se em vista particularmente a proteo do consumidor, que se pretende reforar, e no a coerncia dos contratos em geral. Fora deste quadro, h que anotar que o intuito centralizador no Direito Civil existe, sim, mas por fora de entidades exteriores s instituies europeias, embora sejam apoiadas por estas. Haver pelo menos quatro duas na Alemanha, uma no Reino Unido, outra na Itlia. So entidades privadas, embora o conbio com os poderes pblicos possa ser grande. Traduzem as orientaes dos respectivos pases. Mesmo entre elas os objetivos cientficos prosseguidos no so coincidentes. Ora se pretende detectar um fundo comum europeu (common core)10, ora se vai diretamente para a elaborao de um Cdigo Civil europeu11, ora se acolhem outras orientaes. Tm-se apresentado Projetos, mas os avanos tm sido escassos. Podemos dizer que a fase atual de regresso. A Comisso desinteressou-se, ao menos temporariamente, e deixou de apoiar. Os projetos esto praticamente parados.

4 DIREITO DOS PASES EUROPEUS: CODIFICAO, DESCODIFICAO, RECODIFICAO


Na Europa, o Direito Civil deve procurar-se de pas para pas. Interessanos agora, em particular, a situao nos 27 pases12 membros da Unio Europeia. A grande distino realmente a que medeia entre os pases de common law e os de Direito romanstico (no sentido restrito). Comeamos pelos de common law. A mentalidade dominante nesses pases, avessa a dedues a partir de princpios gerais, levou como dissemos ao case law a deciso do caso concreto pelos juzes mas baseando-se nos precedentes. Em princpio, so decisivos os casos j julgados por tribunais de nvel superior da mesma cadeia hierrquica, tendo no topo a Cmara dos Lordes13; excepcionalmente haver lei, que ser ento observada. O precedente foi declarado imutvel por autodeciso da Cmara dos Lordes no sculo XIX, mas essa deciso foi revogada pela mesma Cmara no sc. XX: um precedente pode ser overruled.
9 10 11 12 13 Comunicao da Comisso de 2010, 14-15. Caso do grupo do Reino Unido. Caso do grupo italiano. Passaro a 28 com a adeso da Crocia. H que no se deixar enganar pela designao: este um rgo judicial e no a homnima assembleia poltica.

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A tcnica das definies prvias, essencial ao sistema, estendeu-se s fontes da Unio Europeia, por a as fontes serem tambm excepcionais14. O estudo desta ordem torna-se complexo para o jurista continental pela normal vinculao por precedentes, pela ausncia de princpios gerais, pela dependncia do caso concreto e pelo poder criador atribudo ao juiz. E nos pases continentais, de Direito romanstico stricto sensu? Nesses pases pelo contrrio muito importante a codificao. O Cdigo Civil ocupa lugar central desde h mais de dois sculos: foi particularmente significativo o Cdigo Napoleo, de 1804. A codificao do Direito Civil estendeu-se depois maioria dos pases, ou por elaborao autnoma ou por cpia daquele Cdigo. Este s perdeu o primado com o BGB, Brgerliches Gesetzbuch, de 1900, que teve tambm grande expanso. No sc. XX temos ainda cdigos importantes, como o suo, o italiano, o grego, o holands e o portugus de 1966. Mas o mpeto codificador abrandou. Alis, mesmo em mbito mundial, impressionantemente escasso o nmero de novos cdigos civis em todo o mundo. Ser de atribuir em grande parte complexidade da tarefa, mas no s. De fato, os cdigos envelheciam. As leis extravagantes multiplicam-se, agravando esse envelhecimento: muito difcil reformar devidamente a estrutura cientfica de um cdigo. Mas mesmo no campo erudito tornou-se moda defender a descodificao como um objetivo a atingir, deixando de lado a codificao. H particularmente uma escola italiana nesse sentido, com repercusso considervel na cincia brasileira. Na Frana d-se um fenmeno curioso. O envelhecimento do Cdigo Civil francs, se no lhe roubou o prestgio, tornou manifesta a insuficincia. D-se um paradoxo: a soluo passou a procurar-se na jurisprudncia. Temos assim um paradoxo: o grande monumento da legiferao passou a presidir a um Direito jurisprudencial! Mas com isso o Direito francs perdeu universalidade, porque no tem sentido aceder cincia do Direito por arestos de Nantes ou de Marselha... Mas h tambm o contrachoque: o movimento de recodificao. Mesmo na Frana temos o Projecto Catala, bem recente, mas que no foi por diante. A recodificao manifestou-se porm com toda a pujana na reforma do Livro do Direito das Obrigaes do BGB, em 2001. Dela falaremos em especial mais tarde.

5 AVALIAO GERAL
Qual a situao caracteriza o Direito Civil atual dos pases europeus?

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Mas completamente absurda a imitao desta em pases como Portugal, em que as leis se aplicam em geral, por fora do princpio da analogia.

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Digamos que se procura uma sada, entre o legalismo anquilosado do incio do sc. XIX, quando o juiz era apenas a boca que falava as palavras da lei, e o positivismo construtivista estreito, lgico e tecnicista, que despontou na segunda metade desse sculo e se prolongou pelo sc. XX. No limite, chega-se distoro kelseniana e indiferena pelo contedo. Onde est a sada? Na Europa, no se tende para o abandono ou enfraquecimento da lei, pelo menos no plano das afirmaes. A Escola do Direito Livre foi uma apario fugaz, com escassssima penetrao. A sada se encontra num despertar para as valoraes e do sentido social do Direito. No primeiro aspecto, pode-se remontar a meados do sc. XIX e encontrar o segundo Jhering, que acentua o significado dos interesses e do fim do Direito. Quanto preocupao social encontra-se em movimentos j mais para o final do sc. XIX, como reao aos desequilbrios sociais evidentes. Avanam lentamente, acabando por se impor quando a satisfao com os interesses instalados desaba com a I Grande Guerra. Paralelamente, h um fenmeno tcnico muito importante: a recuperao da autonomia e significado da fase de aplicao da lei. No se trata de manejar um silogismo, porque no uma operao meramente lgica. Dever fazer-se atendendo a todas as circunstncias do caso. No se confunde com a equidade, porque esta se realiza sob a gide do valor Justia, enquanto a aplicao de que falamos aplicao da lei. Mas descobre-se que a ndole do caso decidendo reclama uma nova fase, distinta pelo objeto e pelos critrios da fase da interpretao. O formalismo vai assim sendo sucessivamente batido, na profuso de escolas metodolgicas que se sucedem. Mas o resultado o Direito se tornar progressivamente mais humano, por se passar a valorar a realidade em que o homem se debate. Os pontos altos marcantes so a preocupao pela Justia da deciso e pela proteo da parte mais fraca. Isto fora posto de lado pelo positivismo. O instrumento prioritrio nesse sentido a clusula geral: usando clusula, no como disposio contratual, mas como critrio valorativo constante da lei. Reconhece-se que a lei no pode conter tudo, contra a arcaica concepo enciclopedista, e tambm que a soluo s se obtm na generalidade dos casos mediante uma valorao. O desenvolvimento de figuras como abuso do direito, funo social, boa-f, proporcionalidade... so passos nesta evoluo. Umas mais certeiras e felizes que outras, mas cada uma trazendo a sua contribuio prpria15. Destas categorias, hoje particularmente importante a proporcionalidade. Emergiu como princpio constitucional mas foi transbordando gradualmente para toda a ordem
15 No Brasil, veja-se a muito recente obra de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Da Extino do Contrato. Arts. 472 a 480, in Comentrios ao Novo Cdigo Civil, coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, vol. VI, tomo II, Gen/Forense, 2011, que fala em valoraes preferentes e faz remisses.

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jurdica. Com inteira justificao: no s tem uma afinidade grande com outras categorias, como a sua extenso manifesta a unidade da ordem jurdica. Torna-se particularmente atraente por ser estreita a vizinhana com a igualdade, embora com esta se no confunda. Tem campo cada vez mais frutuoso de afirmao. A aplicao de clusulas gerais supe juristas competentes, que no a aproveitem como porta aberta arbitrariedade. Cada clusula tem o seu sentido prprio: o aplicador deve conhec-lo para decidir com preciso. Por isso a deciso sujeita a recurso, no para fazer prevalecer uma arbitrariedade sobre outra arbitrariedade, mas para que a aplicao que foi feita da lei seja controlada. E quanto chamada unificao do Direito Privado, mediante a integrao do Direito Comercial no Cdigo Civil, por meio de um livro sobre o Direito da Empresa? o caminho trilhado pelo Cdigo Civil italiano de 1942, que um documento notvel. Resolve problemas efetivos que se colocavam, como o da delimitao do ato do comrcio ou a distino entre contratos civis e comerciais. Mas no teve grande irradiao, at ao Cdigo Civil brasileiro de 2002. Refletindo, diremos que no trouxe verdadeiramente uma unificao do Direito Privado. A unificao meramente formal ou de fontes legislativas. Quem era comercialista continuou a s-lo; continua a haver a disciplina de Direito Comercial mesmo que epigrafada Direito da Empresa; e os livros publicados sobre a matria, mesmo que mudem de ttulo, conservam o anterior contedo. Isto nos leva a concluir que a delimitao do Direito Comercial em torno da empresa, que uma tese j h muito tempo defendida, no tem como sequela nem como pressuposto a unificao do Direito Privado. Pode-se fazer mantendo-se a distino dos ramos de Direito. O Brasil nos d uma demonstrao desta realidade. E h razes substanciais para pensar assim. O Direito Civil para ns o Direito Comum do Homem Comum16: aquele de que todas as pessoas participam pela simples circunstncia de serem pessoas. No pressupe especializaes adicionais, como funcionrio pblico, agricultor e assim por diante. Pois tambm no pressupe que todos sejam empresrios: a maior parte no o so. Por isso inconveniente a integrao substancial do Direito da Empresa no Direito Civil, tal como o era antes a do Direito Comercial. Teremos oportunidade adiante de indicar outras consequncias deste critrio.

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Veja-se os nossos Direito Civil e Direito do Consumidor, in Themis Cdigo Civil Portugus Evoluo e perspectivas actuais, edio especial da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Almedina, 2008, 165-182; e in Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo FDUC, n. 8, Coimbra, 2006/07, 29-49; e O Direito Civil como Direito Comum do Homem Comum, in Jornal Carta Forense, 2 de Dezembro de 2010, p. A8.

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6 A EXPANSO ATUAL DO DIREITO CIVIL


O Direito legislado ganha cada vez maior complexidade, acompanhando a complexidade crescente da vida social. Por isso h uma incessante criao de novos ramos do Direito. Perante este fenmeno, poderia pensar-se que o Direito Civil iria definhando, pela degradao resultante da formao de novos ramos, custa do seu contedo. Mas a realidade a oposta. O Direito Civil um ramo em expanso, o que manifesta a sua vitalidade. O que acontece que essa expanso se d mediante pretensos novos ramos do Direito que, para o que nos ocupa, so muitas vezes por natureza Direito Civil. O caso-padro o do Direito do Consumidor. Observamos j que tem uma data certa de nascimento: 10 de maro de 1962, data do discurso do Presidente Kennedy em que este afirma: Na realidade, somos todos consumidores 17. Este discurso e em especial esta frase, apesar de bvia, bem como o sentido poltico assim enunciado levaram adoo de legislao protetora do consumidor nos Estados Unidos e, por arrastamento, na Europa, nos outros pases do continente americano e em numerosos outros pases por todo o mundo. O Direito do Consumidor no Direito do Consumo: nesse caso seria Direito da Economia. mesmo Direito do Consumidor, porque um direito de proteo do consumidor, como a parte mais fraca. Desempenhou um papel fundamental no Brasil, que aprovou em 1990 o primeiro (a nosso conhecimento) Cdigo do Consumidor do mundo: foi utilizado como instrumento para incutir no Direito Privado o esprito da Constituio de 1988, que se no revia na ndole positivista do Cdigo Civil de 1916 vigente. Na Europa teve particularmente como instrumento a legislao da Unio Europeia, que se aproveitou da circunstncia da ausncia de regulao para emitir sucessivas diretrizes sobre esta matria, tratando de pontos fundamentais deste ramo embora sempre com o carter fragmentrio prprio desta legislao. Temos assim diretrizes sobre: clusulas contratuais gerais; contratos a distncia e fora do estabelecimento comercial; tipos especficos de contratos, como o de multipropriedade e muitas outras18. Os vrios pases foram transpondo esta legislao, como lhes competia, e constituindo a partir da o ramo de Direito do Consumidor. Raramente centralizaram essa legislao num
17 Veja-se o nosso Direito europeu do consumidor e Direito brasileiro, in RTDC Revista Trimestral de Direito Civil (Rio de Janeiro), ano 8, vol. 32, Out-Dez/2007, 179 192. Sobre esta matria, veja-se Dayse de Vasconcelos Mayer, O Direito do Consumidor frente ao Cdigo Civil: autonomia e perspectivas de futuro, na Rev. da Esmape, vol. 14/19 (09), 111. curioso observar que so os Estados Unidos, pas em que a proteo do consumidor , na realidade, relativamente dbil, que esto na origem deste ramo do Direito. Dez de maro mesmo o dia mundial do consumidor. Todo o Direito Comunitrio do Consumidor est atualmente em vsperas de uma reforma global, com ampliaes considerveis do seu mbito.

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cdigo: f-lo inicialmente a Frana e recentemente a Itlia, mas nos outros pases muito visvel a fragmentao resultante do aglomerado de diretrizes esparsas da Unio. A Alemanha, porm, abriu um novo caminho. J em 2000 o BGB passou a conter uma definio de consumidor. Mas foi no ano seguinte, com a Reforma do Livro das Obrigaes do BGB de que falamos j, que o Direito do Consumidor foi consagrado como Direito Civil. No por meio do acrescento de um novo livro ao BGB, mas mediante uma reforma criteriosa em que os preceitos fundamentais do Direito do Consumidor foram acolhidos, umas vezes com carter geral quando isso se justificava, outras limitadas aos consumidores. Mas bastaram cerca de 50 preceitos para realizar isto19. Tudo o resto remetido para leis complementares do Cdigo Civil. Esta faanha (porque reformar um Cdigo centenrio uma faanha) muito importante para o Direito do Consumidor. Porque marca definitivamente que o Direito do Consumidor Direito Civil por isso integrado no Cdigo Civil. A relevncia desta reforma est em reconhecer que o Direito do Consumidor Direito Comum20, e o Direito Comum Direito Civil. Com efeito, no h nada mais comum ao homem que a qualidade de consumidor. Cai portanto plenamente na categoria do Direito Comum do Homem Comum. Semelhante integrao de um ramo de Direito, considerado em geral como especial, no Direito Civil muito elucidativa de um modo de crescimento real do Direito Civil21. Analogamente nos poderamos pronunciar em relao a outros setores da ordem jurdica. Por exemplo, em relao ao Direito Urbanstico; ou a um ramo aparentado, o Direito da Cidade, que tem tido um desenvolvimento notvel no Brasil, particularmente pelo acento posto nessa matria pela UERJ. Tambm aqui temos desenvolvimentos de grande importncia e atualidade. Envolvem-se aspectos de Direito Pblico e de Direito Privado. Tiram-se consequncias no domnio da vizinhana, nomeadamente. Esboa-se assim um novo ramo de Direito, tambm de contedo misto. Mas, apesar de toda a marca administrativa nesta disciplina, inegvel que h um Direito Privado do Urbanismo e um Direito Privado da Cidade. Esses so Direito Civil,

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verdade que, ao gosto alemo, so por vezes gigantescos. Veja-se os nossos Direito Civil e Direito do Consumidor, cit., 165-182; e in Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo FDUC, n. 8, Coimbra, 2006/07, 29-49; Direito Industrial e Consumidor, in Scientia Iuridica (Braga), Tomo LVII, N. 313, Jan Mar/2008, 71-92; in Revista de Direito do Consumidor, Brasilcon/RT, vol. 68, Out-Dez/08, 195-211, e in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, vol. III, Direito Privado, Direito Pblico e Vria, Almedina, 2010, 193-208. E demonstra, pela negativa, o que dissemos sobre o Direito da Empresa: como nem todos so empresrios, o Direito da Empresa no Direito Civil. um Direito Privado especial. Por isso, tambm a integrao no Cdigo Civil tende a ser mais nominalstica que real.

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porque respeitam a uma situao geral das pessoas, sem cortes profissionais ou semelhantes. Quem quer que esteja na cidade ou em agregado habitacional a eles est submetido. Paralelamente, e at talvez reciprocamente, deveramos fazer o mesmo raciocnio a propsito do Direito Agrrio. Mas o que dissemos d j ilustrao suficiente. H muito de Direito Civil nos novos ramos do Direito, formados por razes pragmticas e didticas mas ainda sem pouso certo no ordenamento jurdico. Mas h outro modo de crescimento do Direito Civil, por diferente via. Vamos exemplificar com o Direito do Ambiente. Este tem sido considerado prevalentemente por um prisma de Direito Pblico, pela importncia dos instrumentos que o versam, quer no mbito da Constituio quer no do Direito Administrativo em particular, dada a intensidade da interveno administrativa. Mas isso no pode fazer esquecer que h tambm um Direito Privado do Ambiente, que tem sido lamentavelmente secundarizado pelas publicistas. Tudo o que respeita posio dos privados, quer como participantes na defesa do ambiente, quer como beneficirios de proteo em consequncia de danos sofridos por efeito de agresses ao ambiente, Direito Privado. A insuficincia da legislao positiva neste domnio22 no prejudica a qualificao como Direito Privado. E dentro do Direito Privado Direito Civil, porque so essencialmente de Direito Civil os instrumentas de defesa que so facultados aos privados. Temos assim ramos de Direito que so mistos, porque fazem uma sntese de pblico e privado; mas isso no impede que a parte privada possa ser qualificada como Direito Civil e neste integrada. Aqui temos outra zona de expanso do Direito Civil. A repercusso destas concluses muito grande. Por exemplo, no Direito da Vizinhana, que ganha uma nova face. As bases deste carecem de uma reviso profunda. No basta distinguir vizinhana e contiguidade: necessrio ir muito alm, despindo a vizinhana de qualquer vinculao proximidade. Os meios tcnicos atuais permitem que um acidente nuclear no Japo atinja a Califrnia. As relaes da derivadas so tambm privadas e tm de ser previstas, ultrapassando muito o carter arcaico da disciplina atual. E com isto, ampliando o corpo do Direito Civil.

7 O EMPOLAMENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL


Nos nossos dias o Direito Constitucional assumiu uma posio cimeira. Enquanto exprime a superioridade hierrquica da lei constitucional, no suscita nenhum reparo.

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Veja-se sobre este ponto o nosso A participao popular na defesa do ambiente: uma inconstitucionalidade por omisso? (no prelo).

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Mas foi desenvolvida na Itlia a tese da existncia de um Direito Civil Constitucional23. H que examin-la, pois isso poderia representar uma nova vertente da ampliao do mbito do Direito Civil. A tese teve grande repercusso no Brasil, por meio de juristas de relevo, como Gustavo Tepedino. Haver uma circunstncia que explica esta aceitao da doutrina italiana. Num caso e noutro, uma nova ordem constitucional entrava em choque com um Cdigo Civil que no refletia os valores constitucionais, pois fora elaborado em regime poltico diferente. O Cdigo Civil italiano de 1942: um documento notvel, mas fora aprovado em pleno regime fascista. Algo semelhante acontece no Brasil, mesmo perante o Cdigo Civil de 2002, uma vez que o Projeto, embora em si muito valioso, datava de 1975. Mas a noo de Direito Civil Constitucional altamente ambgua. Pode significar um sub-ramo de Direito Constitucional. Pode significar um novo ramo de Direito Civil. E pode significar um terceiro ramo de Direito, alm do Direito Civil e do Direito Constitucional. Nenhuma destas acepes aceitvel. No h novos ramos do Direito objetivo, h apenas a necessidade de coordenar ramos de Direito dentro da necessria unidade da ordem jurdica. O dado de partida a primazia hierrquica da regra constitucional. Os princpios da Constituio penetram em todos os setores da ordem jurdica. Refratamse sobre toda a vida jurdica, e portanto tambm sobre as situaes civis. Mas isso no tem nada que ver com a criao de um novo ramo do Direito. No domnio das relaes civis a fonte imediata a civil, no a constitucional. Essa fonte deve ser interpretada dentro do quadro e das orientaes constitucionais, como toda a regra jurdica. Mas isso no equivale a admitir o que Otvio Luiz Rodrigues Jnior, num artigo notvel24, chama a tentativa de colonizao do Direito Civil no marco da constitucionalizao. A epgrafe adotada no pode ser entendida como afirmando o acoplamento a cada ramo do Direito de um duplo constitucional. Este jogo de espelhos, de autogerao infinita de novos ramos de Direito, no teria sentido, porque o que est em causa simplesmente o entendimento das regras vigentes. Por isso, no tem nem pode ter qualquer traduo em disciplinas acadmicas ou no ensino do Direito em geral. A grande realidade pois sempre o Direito Civil, na sua esfera prpria, restaurado como Direito comum. E repare-se: o Direito Civil o depositrio das doutrinas comuns de toda a ordem jurdica, tradicionalmente. nele que se encontram os princpios tcnicos e valorativos bsicos. Assim acontece com os princpios sobre fontes do Direito, interpretao, conflito de leis... E porque so comuns penetram em todos os ramos, se no houver razo em contrrio. Mas tm a sua guarida no Cdigo Civil, tradicionalmente, porque o Direito

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Veja-se no Brasil, em traduo para portugus: PERLINGIERI, Pietro, Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, Renovar, 1997. Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princpios, in O Direito (143. (204) II, 43-66 (57).

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Civil continua a ser o Direito geral, no obstante ter partilhado espao noutras matrias com a Constituio. Para este efeito, pouco importa que estes aspectos estejam integrados no prprio Cdigo Civil, como na lei portuguesa, ou numa Lei de Introduo, como no Brasil. So sempre Direito Civil, independentemente da fonte instrumental, porque os grandes princpios sobre a estruturao e funcionamento da ordem jurdica cabem tradicionalmente ao Direito Civil.

8 A EVOLUO DOS DIREITOS DOS PASES EUROPEUS NUM SENTIDO MAIS VALORATIVO E SOCIAL
Tudo o que fomos dizendo se reflete nas situaes dos ordenamentos dos vrios pases europeus, particularmente dos integrados na Unio Europeia. Indiretamente, fomos detectando uma problemtica que afinal comum, no obstante a evoluo especfica de cada pas. Tomemos agora outro enfoque. Procuremos caracterizar substancialmente a situao que se vive na Europa, com base em traos que possamos dizer comuns, ou tendencialmente tais. O primeiro ponto a acentuar o carter cada vez mais valorativo dos Direitos europeus. Nos pases de civil law, d-se o abandono da iluso de que os artigos das leis resolveriam tudo. O Direito crescentemente enquadrado por clusulas gerais, pois s por meio destas ser possvel extrair, da letra fria da lei, a soluo adequada ao caso concreto. O manuseio das clusulas gerais difcil. Exige cultura jurdica, experincia, bom senso e conhecimento especfico da clusula geral a aplicar. Quer dizer, exige juristas de nvel, capazes de preencher os critrios legais para fazer a ponte entre a lei e o caso concreto. Estes juristas no abundam. uma realidade, que h tambm que ter em conta, mesmo em pases mais maduros da Europa. O que significa que o progresso do Direito legislado tem de andar a passo com o progresso na formao jurdica. No se atribuem diplomas para engrossar as estatsticas. Nomeadamente, h que afastar a via falsa de amontoar listas de clusulas gerais para soluo de casos concretos, como se a extenso do rol adiantasse alguma coisa. As prprias leis cedem por vezes a esta tentao25. O que interessa , pelo contrrio, ter conscincia do que cada clusula representa, apercebermo-nos de eventuais variaes histricas do sentido e ser certeiro na aplicao ao caso concreto. Sobretudo, sabendo fugir tentao de utilizar as clusulas gerais para a cobertura mentirosa do arbtrio ou da ilegalidade, justificando deste modo distorcido a soluo que, porventura, estaria nsita na valorao correta a que essas clusulas convidam.
25 No Brasil temos manifestaes funestas desta fuga, como no art. 51/IV do Cdigo do Consumidor.

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Por outro lado, manifesta-se na proteo da parte mais fraca a ateno social do Direito europeu contemporneo. O Direito deixou de ser aplicado com os olhos vendados diversidade real da situao das partes. Procura caminhos de temperar as maiores foras sociais. Com isto torna-se um Direito mais comunitrio e realstico, e por conseguinte mais humano. Mas estes traos comuns devero ser conjugados ainda com a diversidade das situaes nacionais. Diversas origens e tradies provocam resultados jurdicos diferentes tambm. Temos antes de mais nada de especificar os sistemas de common law. A no se encontra uma base geral na lei, mas sim nos precedentes. Estes so virados para os casos concretos, mas a mxima de deciso tem uma extensibilidade que os ultrapassa. O acento valorativo e social dever encontrar-se no conjunto das decises. A maior liberdade relativa dos juzes permite-lhes chegar a solues adequadas aos casos, podendo dizer-se que nas orientaes gerais da jurisprudncia se encontra como que um ersatz do sentido valorativo e social da legislao continental. Mas mesmo entre estes ltimos teremos de proceder a distines. O Direito francs perdeu irradiao porque se tornou jurisprudencial. Continua a haver bons juristas, porque os h sempre, mas dificilmente retiraremos deles grandes orientaes que se possam aplicar tambm noutros pases. A jurisprudncia e doutrina italianas continuam muito valiosas, mas so menos conhecidas extra-fronteiras26. O papel central cabe hoje Alemanha27. A se geraram numerosos institutos jurdicos que foram sendo sucessivamente acolhidos por outros pases. Acresce que a Alemanha, pela posio cimeira que tem na Unio Europeia, controla de perto a evoluo jurdica comunitria, e portanto tambm a ndole das fontes desta e das transposies que so realizadas pelos Estados-membros. Os resultados da sua pujante elaborao, como o que respeita s clusulas contratuais gerais e a tantos outros institutos de Direito Civil, foram consolidados na Reforma do Livro do Direito das Obrigaes do BGB de 2001, que o renovou profundamente, alterando muitos pargrafos deste28. A Reforma simultaneamente inovadora: no s recodifica como traz novos institutos e refunde os anteriores. logo elucidativo o 241, primeiro pargrafo desse livro, cujo n. 2 dispe: Uma obrigao pode tambm, atendendo ao seu contedo e natureza, obrigar cada parte a

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Isto resulta tambm da diminuio gradual da relevncia internacional das lnguas latinas, face s germnicas. Como dissemos, formou-se um ncleo jurdico mais amplo que engloba, alm da Alemanha, a ustria e a Sua de lngua alem. E incidiu ainda sobre preceitos especficos de outros livros do BGB.

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ter em conta os direitos e bens jurdicos da outra parte29. Podemos filiar nesse princpio o dever do credor de mitigar os danos do devedor, que hoje se pode considerar generalizadamente admitido na doutrina de ponta30. Recorde-se que a omisso s releva se houver um dever de agir. Esta Reforma trouxe, sob a direo de Canaris, um avano generalizado. O BGB torna-se neste setor vital mais valorativo e social, e menos formal. Exprime um esprito que se expande entre os pases europeus, com influncias recprocas. Podemos referir trs modos principais de interveno: I. Pela transposio de diretrizes da Unio Europeia, integrando-as no BGB e por vezes generalizando-as alm do mbito originrio; II Pela recodificao no BGB de matria que andava dispersa na legislao avulsa; III. Pela introduo direta de alteraes sistemticas ou substantivas no corpo do BGB .
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impossvel porm avanarmos mais na exposio desta matria, que representa por si um tema de grande amplitude. Basta-nos frisar o resultado: o BGB volta a ser um Cdigo moderno, de novo completo e coerente, mas que est agora mais longe do positivismo, porque mais atento ao caso concreto e Justia das situaes. E com isto, muito mais valorativo. Representa por isso o modelo mais adiantado da evoluo do Direito Civil dos pases europeus. Ilustram-se igualmente com isto as questes universais de sistemtica que se suscitam. E no se pense que so questes meramente formais, de ordenao expositiva. Tm, pelo contrrio, repercusses substantivas importantes. E tem outra incidncia, que no podemos deixar de referir. A nossa viso da relao credor / devedor muito agnica: talvez por influncia da definio corrente da relao jurdica como a soluo pacfica de um conflito de interesses, vemos a obrigao como uma luta credor/devedor. Mas a Reforma abre-nos a porta a outro entendimento: a obrigao tambm uma estrutura de colaborao. Em medida diferente consoante os casos, a relao que se estabelece permite uma colaborao para objetivos comuns. O dever de cada parte de ter em conta os interesses da outra insere-se nesta viso: credor e devedor no so inimigos, so tambm parceiros. uma mudana de ponto de vista de largo alcance, que levar gradualmente a consequncias muito importantes. Intervm por outro lado fatores exgenos perturbadores. As influncias internacionais so fortssimas, particularmente as vindas do mundo dos negcios, e sobretudo as provenientes
29 30 31 Na continuao escrevia-se: A obrigao pode limitar-se a isso, mas este trecho foi eliminado na verso definitiva. Veja-se Ruy Rosado de Aguiar, Extino do Contrato cit. Fala a na doctrine of mitigation. Por exemplo, o inadimplemento do contrato substitudo pela categoria da inexecuo dum dever obrigacional ( 280), o que lhe d uma amplitude muito maior por passar a abranger a violao de outros deveres, como deveres acessrios e at deveres para com terceiros.

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dos Estados Unidos da Amrica. Os norte-americanos tm dificuldade em lidar com um Direito que no seja o caso law a que se habituaram. Essas influncias (ou mesmo presses) nada incomodam o Reino Unido ou a Irlanda, mas nos outros pases fazem-se sentir com gravidade, levando a distores sistemticas e anomalias substanciais. Incidem mais particularmente no Direito Comercial mas atingem tambm o Civil, por reflexo. Isto ainda ampliado por o pas que apontamos como lder, a Alemanha, ser por sua vez muito sensvel influncia dos Estados Unidos. O que obscurece por vezes o fundamento das solues adotadas. Por isso, qualquer afirmao de um Direito Civil europeu ou de perspectivas europeias tem de ser muito comedida. Representaria quando muito uma generalizao ousada.

9 OBSERVAES CONCLUSIVAS
Procuramos esboar uma sntese do panorama e das perspectivas do Direito Civil na Unio Europeia. Mas tudo o que dissemos tem de ser entendido como mera aproximao, se nos fixarmos no conjunto. H tambm uma diversidade muito acentuada dos sistemas nacionais, porque so diferentes as condies sociais e econmicas, as prticas e as tradies; mas sobretudo porque no Direito Civil h a prevalncia das leis internas, porque este no por si competncia comunitria. O que se observa so mais influncias difusas, resultantes dos contatos transfronteiros dos cidados, das empresas e de juristas cultos do que propriamente linhas comuns. Mesmo quando h identidade na substncia das solues adotadas pode haver variaes na sistemtica ou na estruturao tcnico-jurdica. Para dar um exemplo, consideremos a autonomia privada. Hoje em dia, em todos os pases um princpio fundamental. Mas o tratamento sistemtico que recebe pode variar muito. Ser versada pelo ponto de vista do negcio jurdico? Ou isso representa abstrao excessiva e ser melhor colocar em primeiro plano o contrato? Mas o contrato, por sua vez, deve ser estudado e regulado numa Parte Geral, havendo um Cdigo Civil, ou em qualquer caso na Parte Geral de uma exposio sistemtica? Ou dever antes ser versado no mbito do Direito das Obrigaes, por o contrato ser fonte de obrigaes?

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Tudo isto interessa tambm reflexo jurdica brasileira. Muitos dos institutos examinados, mesmo os tirados de alteraes recentes, ou esto j aceites ou esto em debate na ordem jurdica brasileira. Chamaria a ateno para uma inovao relativa do Cdigo Civil brasileiro (2002): a funo social do contrato, consagrada no art. 421 do Cdigo Civil. No representa em absoluto uma novidade. O princpio da funo social abrange tendencialmente todas as situaes jurdicas privadas, e portanto tambm as obrigaes. Mas o fato de ter sido expressamente proclamado concitou as atenes. Fez multiplicar os estudos sobre o tema, como se fosse matria nova. E isso levou a chegar a concluses que no eram visveis no estado legislativo anterior32. Em muitos outros setores encontramos um panorama anlogo. Mesmo no mudando a lei, a prtica pode supri-la na descoberta das virtualidades do sistema vigente. Para isso, a reflexo sobre a situao jurdica alheia e o confronto com a nacional pode ser a via para alcanar grandes progressos que se perspectivam.

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No meio da grande diversidade de posies podemos referir: BERALDO, Leonardo da Faria. Funo social do contrato. Contributo para a constituio de uma nova teoria. Del Rey, 2011. TARTUCE, Flvio. Funo social dos contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. Mtodo, 2. ed., 2007. MARTINS, Fernando Rodrigues. Princpio da justia contratual. Saraiva, 2009, 4.2.2.6. Otvio Luiz Rodrigues Jnior, ob. cit., em posio restritiva.

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DEZ ANOS DE CDIGO CIVIL E A ABERTURA DO OLHAR DO CIVILISTA

Gustavo Tepedino Presidente do Instituto de Direito Civil IDC

1 ALTERAO DA TEORIA DA INTERPRETAO E QUATRO CONSTATAES HERMENUTICAS


O primeiro decnio da promulgao do Cdigo Civil de 2002, por circunstncias histricas conhecidas, associadas afirmao da fora normativa do Texto Constitucional de 1988, coincide com alterao profunda da Teoria da Interpretao, superando-se o isolamento do Direito Civil em sua artificial pureza de estruturas conceituais. O fenmeno pode ser confirmado por quatro constataes fundamentais identificadas no debate doutrinrio e jurisprudencial brasileiros. Verifica-se, em primeiro lugar, o reconhecimento do sistema jurdico como sistema aberto, permevel economia e cultura, de tal sorte que o objeto cognitivo do civilista se expande para todos os matizes que, da tenso dialtica com o texto da lei, permitem a extrao da norma interpretada. Em seguida, e em consequncia da constatao anterior, tem-se como patamar de relativo consenso o reconhecimento de que o Direito se afigura maior que o Cdigo Civil e que o texto normativo, apreendendo, compreendendo e traduzindo a identidade cultural da sociedade. Em terceiro lugar, sublinhe-se o reconhecimento da complexidade do ordenamento, uma vez que este no se reduz a um conjunto de normas homogeneamente promulgadas, abrangendo, ao revs, princpios e regras oriundos de fontes historicamente dspares e hierarquicamente diferenciadas. Em quarto lugar, o reconhecimento de que o ordenamento, para ser como tal considerado, em perspectiva sistemtica, deva ser necessariamente unitrio, e que esta unidade imprescindvel e inexorvel do sistema, em face da complexidade que lhe inerente, depende de harmonizao axiolgica e hierrquica no mbito interpretativo. Tais constataes demonstram que o Cdigo Civil est alm da letra do Cdigo Civil e que o civilista no poder compreender o direito civil se no souber romper com o hermetismo conceitual e abrir seu olhar para a sociedade.

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2 DIREITO E SOCIEDADE. UNIDADE DE PRINCPIOS E REGRAS NA INTERPRETAO E APLICAO DAS NORMAS JURDICAS
A ruptura do isolamento leva superao da viso binria do processo hermenutico em que se apartavam, tradicionalmente: (I) direito civil e sociedade; (II) interpretao e aplicao do direito; (III) norma jurdica (premissa maior) e fato social (premissa menor). Dito por outras palavras, no se restaura a unidade do sistema, ameaada pela variedade (complexidade) das fontes e pela admisso de vetores extralegais de intercomunicao no ordenamento, sem a utilizao de princpios fundamentais e de clusulas gerais que, mais amplos que as regras (e hierarquicamente superiores), servem de base axiolgica para a soluo de todo e qualquer conflito de interesse, a partir de recproca interferncia do fato (tal qual valorado, com suas peculiaridades, pela norma) e do texto normativo (mutante na dinmica social), que incorpora, ao texto da lei, as peculiaridades oferecidas pela tenso de interesses no caso concreto. Desta necessria unificao do sistema (complexo) mediante a utilizao de princpios (incorporados a cada regra de incidncia), em busca da harmonizao do sistema, resulta a extraordinria importncia da magistratura e de seu papel criativo para a definio da norma aplicvel. Ao magistrado, sob esse ponto de vista, caber, em atividade simultnea, qualificar o fato, interpretar a norma e aplicar o direito. No se vale de premissas abstratas imaginadas pelo legislador, em operao silogstica, neutra e mecnica, apartada da realidade da vida, identificando, ao contrrio, a norma do caso concreto a partir da pujante realidade sobre a qual incide e da qual, ao mesmo tempo, extrai as peculiaridades indispensveis prpria interpretao. Manifesta-se, nesse contexto, o acaso da subsuno como mtodo hermenutico, cuidando-se de operao silogstica que pressupe uma premissa abstrata, esttica e, portanto, falsa, a incidir sobre uma composio ftica igualmente imaginada pelo legislador, incolor e assptica, longe do mundo real.

3 PAPEL DA MAGISTRATURA E REFORMULAO DA NOO DE SEGURANA JURDICA. PRINCPIO DA SEGURANA EXTRADO NO DA REGRA, MAS DO SISTEMA
Da resulta, nos dias de hoje, a importncia da magistratura na vivificao de princpios que, por sua amplitude, posio hierrquica e natureza fundante, asseguram a unidade do sistema, graas atividade hermenutica, a partir de padres de comportamento axiologicamente reconhecidos pela sociedade e submetidos, mediante fundamentao e argumentao jurisdicionais, ao controle da sociedade.

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A atuao jurisprudencial, assim concebida, longe de significar ativismo, ou indevida assuno por parte da magistratura do papel do legislador, significa o desempenho do dever constitucional, imposto judicatura, de aplicao do Direito no j de regras isoladas , muito alm de modelos abstratos, desprovidos de vida, que pudessem moldar ou cercear a prestao jurisdicional. A noo de segurana jurdica, nessa perspectiva, longe de se ater ao texto legal isoladamente considerado, deve ser reconstruda na vinculao do magistrado ao ordenamento como um todo, incorporando, em cada deciso, devidamente fundamentada, os valores e princpios que definem a unidade do sistema. Essa perspectiva unitria ser preservada na medida em que o magistrado traduza, na sentena, no um pedao do direito, um fragmento vinculado a este ou aquele (assim chamado) microssistema, mas o direito como um todo, inteiramente apreendido pelo magistrado que ausculta a sociedade e contextualiza o fato social no conjunto de valores, princpios e regras que compem o sistema. Cada sentena representa o (rectius, um) ordenamento jurdico integralmente considerado.

4 INTEGRAO NORMATIVA DO CDIGO CIVIL, UNIDADE DO SISTEMA E SUPERAO DE MITOS


Esta atividade hermenutica, a um s tempo criativa e comprometida com os princpios fundantes do ordenamento, impe desafios aos civilistas, no sentido de afastar preconceitos na interpretao e aplicao do Cdigo Civil. H de ser superado, antes de mais nada, o apego tcnica regulamentar, que privilegia a regra em detrimento do princpio, ao falacioso argumento da reserva legal e da liberdade de escolhas do legislador. Segundo tal tendncia, bom direito o direito regulado, e, se possvel, de forma clara e categrica. Ora, o apego do intrprete deve ter por objeto o ordenamento como um todo, na unidade sistmica da qual resulta a prevalncia hierrquica dos princpios e valores constitucionais. Se assim , no h texto legal claro, sendo indispensvel que o intrprete desvende, luz das circunstncias do caso concreto e informado pela principiologia constitucional, a norma aplicvel, que somente se torna clara quando interpretada. A clareza da norma um posterius, jamais um prius. Tanto o legislador quanto o juiz, nesta direo, encontram-se igualmente comprometidos com a tbua de valores do ordenamento e com a sua unidade, devendo respeito supremo no a uma regra, singularmente considerada, mas ao ordenamento como um todo. Do apego excessivo tcnica regulamentar resulta uma perigosa subverso hermenutica, no mbito da qual na base da pirmide normativa, quanto mais subalterna se localiza a regra, mas detalhada e analtica normalmente se apresenta (basta imaginar

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a riqueza de detalhes de uma instruo normativa ou de uma portaria ministerial). Em consequncia, acaba-se por privilegiar a regra subalterna em detrimento das normas postas no pice da pirmide, atribuindo-se ao legislador, em todos os nveis, o poder de decifrar o sentido ltimo dos princpios fundamentais, traduzindo-os em forma de regras a serem servilmente seguidas pelo intrprete (cerimonioso e respeitador das escolhas legislativas). Nesta mesma linha h de ser acantonado o tratamento errneo dos princpios fundamentais como princpios gerais de direito (LINDB, art. 4). Os primeiros encontramse no cume da pirmide normativa e devem informar toda e qualquer deciso judicial, enquanto os segundos so normas infraconstitucionais de integrao, extradas pelo mtodo indutivo, aplicveis residualmente somente quando faltam normas diretamente incidentes ao caso concreto, e desde que inviveis a analogia e a utilizao de costumes. Nos termos do art. 4 da LINDB, os princpios gerais de direito constituem-se em normas de integrao incidentes somente nas hipteses estabelecidas pelo legislador, ao contrrio dos princpios fundamentais, utilizados a fortiori pelo intrprete de maneira prevalente e precedente em relao a normas infraconstitucionais. Finalmente, h de ser superado o mito de um direito civil voltado exclusivamente para regular relaes patrimoniais, ao qual interesses extrapatrimoniais seriam alheios, escapando a liberdade existencial at mesmo da ordem jurdica. Bem ao contrrio, no manejo dos instrumentos oferecidos pelo Cdigo Civil, tenha-se em conta que, por trs da estrutura normativa das categorias e modelos ali estabelecidos, h uma distino funcional fundamental entre relaes jurdicas patrimoniais e relaes jurdicas existenciais, a exigir tcnicas diferenciadas de atuao do direito. As relaes jurdicas patrimoniais, vistas na unidade do sistema, destinam-se a produzir riquezas, expresso da liberdade econmica, e ganham legitimidade ao cumprirem sua funo social, incorporando deveres implcitos na promoo de princpios e objetivos fundamentais da Repblica. J as relaes jurdicas existenciais, de outra parte, desprendidas da tcnica do direito de propriedade, servem, elas prprias, autonomia para agir livremente e exprimir valores existenciais, autorizadas pelo ordenamento como afirmao da dignidade humana, no restando, contudo, indenes (ao mundo jurdico e, sobretudo,) a deveres inerentes compatibilizao da liberdade individual com a solidariedade constitucional.

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PRESSUPOSTOS HERMENUTICOS PARA O CONTEMPORNEO DIREITO CIVIL BRASILEIRO: ELEMENTOS PARA UMA REFLEXO CRTICA1

Luiz Edson Fachin Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR

Uma palavra inicial de agradecimento e de congratulaes se impe. De uma parte, expresso gratido pela honra de ombrear a abertura das Jornadas ao lado do pensamento vivo do Direito Civil, iluminado pela voz dos juristas que, acedendo ao convite do Ministro Joo Otvio de Noronha, aqui pontificam. Gratificado estou para aqui apresentar singela reflexo que humildemente trago colao. Registro, outrossim, a exemplar iniciativa e oportunidade em recolocar na cena do debate a posio sobranceira do governo jurdico das relaes interprivadas. neste contexto que emerge o relevo da interpretao, do papel do intrprete e da funo dos princpios. O significado de hermenutica, como se sabe, est para alm de relacion-la acepo semiolgica de pura e simples interpretao de signos ou concepo jurdica de conjunto de regras e princpios interpretativos. No se pode reduzir, etimologicamente, tal apreenso como sendo a arte de interpretar relacionada to somente ao estudo gramatical e retrico. Impende, ento, problematizar o proceder que quer restringir a hermenutica a cnones cientficos determinveis, ou ainda, quer reduzir no sistema jurdico a hermenutica apenas a ter vez quando do surgimento de uma lacuna normativa, ou mesmo quando almeja, ainda, equivaler hermenutica interpretao, implicando ou no equivocidade elementar. Assim, tem sentido investigar em que medida isso pode contribuir para uma hermenutica jurdica diferenciada, ligada percepo civil-constitucionalista de ndole prospectiva cujo devir encontra-se orientado pela aletheia de conceitos e relaes jurdicas submetidos contraprova histrica da concretude, visando sempre promoo do ser como humano de necessidade e liberdade, constitudo dialeticamente por intermdio de sua prpria ao. Anima este horizonte sustentar a constitucionalizao prospectiva de uma hermenutica emancipatria do Direito Civil brasileiro.
1 O autor registra o agradecimento ao pesquisador acadmico Felipe Frank pela contribuio com as pesquisas que consubstanciaram o presente estudo, ao pesquisador acadmico Rafael Corra pelo auxlio da sistematizao das reflexes aqui expostas, e ao Prof. Dr. Carlos Eduardo Pianovski pelo intercmbio de ideias.

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Em verdade, para fins de breve contextualizao, impende registrar que a pretenso emancipatria que j informava a Modernidade deu lugar, sob muitos aspectos, ao paradoxo da negao do humano. A razo moderna, que, ao contrrio do legado pela filosofia grega, acabou por se reduzir, quase que exclusivamente, a uma razo instrumental, conduz todo o saber a um vis cientificista. A crena na previsibilidade e na possibilidade de controle dos eventos reduz o saber a uma noo de cincia que abstrai o objeto e o sujeito, como entes entre os quais h inafastvel ciso. Essa razo instrumental linear, traando puramente uma relao direta entre meios e fins. A pretenso de controle e previsibilidade, supostamente assegurados pela racionalidade instrumental, constitui a bssola do pilar regulatrio da Modernidade, que se espraia por todos os saberes o Direito, inclusive. Com efeito, o jurdico, em sua construo Moderna, apesar daquela pretenso emancipatria, foi estruturado sob essa razo instrumental regulatria que tem por objetivos centrais a previsibilidade e a segurana. discurso por demais conhecido, e repetido exausto, o de que o Direito teria, ento, por funo assegurar a paz social. Trata-se de reflexo da racionalidade regulatria, que em nome de uma paz sobre a qual no se questiona a quem se destina estrutura um modelo de direito fundado em conceitos estveis e em uma pretenso de neutralidade do operador jurdico. O ser humano concreto se transforma em meio para essa estabilidade, na medida em que no ele o fim ltimo: o fim se apresenta na abstrao do dado formal a que se denomina segurana jurdica. No se nega, por bvio, que a segurana jurdica seja valor relevante, at mesmo como instrumento da tutela da dignidade da pessoa. O problema se situa na inverso de valores que faz da segurana formal princpio supremo, corolrio da clivagem real versus abstrato a que a ciso da razo moderna conduziu o modelo de direito sob ela constitudo. No que respeita especificamente ao Direito Civil, trs foram os caracteres fundamentais construdos com base nesse racionalismo fundado em uma razo instrumental: individualismo, patrimonialismo e abstrao. Foi o trip de base que se projetou para o governo jurdico das relaes interprivadas, especialmente na doutrina e nos modelos de codificao. Tal sistema, nada obstante, recebeu e recebe as vicissitudes da compreenso e interpretao. que a questo da existncia humana precede o pensar (existo, logo penso), conformando aquilo que se define por das sein (ser-a)2. O homem, assim, no um sujeito,
2 A hermenutica, para Heidegger, compreende a interpretao do objeto ente pela pr-concepo do intrprete ser, que s existe enquanto tal em um dado tempo. Assim, a hermenutica se revela como fenmeno da existncia do ser, que abarca ontologicamente a totalidade por traduzir o universo ente

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mas o conjunto homem-mundo em um dado tempo; o homem apenas existe se presente no mundo e se estiver nele inserto em um dado tempo. Ser, portanto, um problema temporal, e no puramente espacial. Concebido em um todo que abarca o ente, e, portanto, o espao, o ser tem uma dimenso histrica, segundo a qual o homem se coloca na histria por meio da linguagem3. O ser se manifesta pela cultura, cultivada pela linguagem, e que se traduz como uma questo aberta, inclausurvel.4 O desenvolvimento dessas ideias evidenciou que a hermenutica um processo que est para alm do puro e simples interpretar, pois transcende o texto escrito, compondo um colquio dialtico entre leitor e texto.5 Nesse sentido a hermenutica conforma um fenmeno interpretativo como compreenso do ser, e no apenas um mtodo que orienta a interpretao genrica visando obteno de uma dada verdade. Restringir, desse modo, a hermenutica aos cnones objetivos e fechados da cincia, implica reduzir-lhe a abrangncia, limitar-lhe o dilogo para com o texto e, por consequncia, tornar-lhe menos dctil, barrando o seu potencial transformador e emancipatrio como compreenso do prprio sujeito. Se fechado e hermtico for o sistema, o rol de possibilidades interpretativas mostrarse- insuficiente complexidade ftica da questo sob anlise, conduzindo injustia. E se aberto for, duas ponderaes so possveis. Primeiramente, o sistema pode se revelar aberto quilo que ele no pde abarcar, dando-se azo a uma lacuna que dever ser colmatada por critrios hermenuticos6. Em segundo lugar, um sistema pode se revelar aberto por uma hermenutica dialtica, que submete perenemente as regras aos princpios constitucionais e contraprova da realidade,
pela compreenso do sujeito ser. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte II. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 1996, p. 149. 3 4 Idem, 2005, p. 219-220. Uma vez que a linguagem fenomenolgica preenche-se pela intuio, remonta as experincias de pensamento relativas ao mundo da vida que esto sedimentadas na linguagem, que originariamente tambm residiam base da conceptualidade da tradio. GADAMER, Hans-Georg. Heidegger e a linguagem. In: Hermenutica em retrospectiva. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 27. Segundo Gadamer, isso ocorre porque a hermenutica sintetiza um processo inerente ao saber humano e que tem por escopo uma pr-compreenso ligada existncia humana. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 403. Esses critrios referem-se hermenutica enquanto mtodo, o que no objeto do presente trabalho, entretanto seguem aqui arroladas as diferentes tcnicas interpretativas mencionadas por Lenio Streck: a) remisso aos usos acadmicos da linguagem (metodo gramatical); b) apelo ao esprito do legislador (mtodo exegtico); c) apelo ao esprito do povo; apelo necessidade (mtodo histrico); d) explicitao dos componentes sistemticos e lgicos do direito positivo (mtodo dogmtico); e) anlise de outros sistemas jurdicos (mtodo comparativo); f) idealizao sistmica do real em busca da adaptabilidade social (mtodo da escola cientfica francesa); g) anlise sistmica dos fatos (mtodo do positivismo sociolgico); h) interpretao a partir da busca da certeza decisria (mtodo da escola do direito livre); i) interpretao a partir dos fins (mtodo teleolgico); j) anlise lingstica a partir dos contextos de uso (mtodo do positivismo ftico); l) compreenso valorativa da conduta atravs da anlise empirico-dialtica (egologia); m) produo de concluses dialticas a partir de lugares (mtodo tpico-retrico). STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 98.

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tornando quase que impossvel a pr-determinao do conjunto de possibilidades interpretativas. No Brasil, com a virada hermenutica do final da dcada de 19707, conferiu-se abertura semntica ao Direito, passando-se a valorizar a heterogeneidade social, a fora criativa dos fatos e o pluralismo jurdico, cuja sntese normativa somente se revelou possvel pela reestruturao da concepo dos princpios. Abre-se aqui uma especial ateno aos princpios. Por meio deles possvel verificar que o Direito um sistema aberto, mas no s. um sistema dialeticamente aberto, que deve ser compreendido por meio de uma hermenutica crtica, que submete as regras aos preceitos constitucionais, destacando-se o princpio da dignidade da pessoa humana, e contraprova da realidade. Assim, a crescente importncia da filosofia e a vertiginosa valorizao dos princpios no tardaram a influenciar a hermenutica civilista, ganhando, rapidamente, fora e voz. Dentro do Direito Civil, no seria exagero considerar essa reviravolta hermenutica verdadeira Virada de Coprnico. Nesse sentido, mais do que interpretar harmonicamente as leis constitucionais e infraconstitucionais, a compatibilizao do Cdigo Civil e demais leis Constituio Federal, compreende hoje uma teoria da interpretao inspirada no personalismo e na proeminncia da justia sobre a letra dos textos8, cuja contribuio sintetiza uma dupla tentativa: de superar o tecnicismo positivista e de rel-lo criticamente, luz de experincias prticas e culturais. A essa tentativa dplice deve ser acrescentado um dever que est para alm dos cnones hermenuticos rigidamente concebidos, compondo um dever de prxis, de aplicao prtica dos princpios e das normas constitucionais, cujos limites transcendem ao mero raciocnio silogstico de subsuno para compor uma lgica inversa, segundo a qual o fato informa a norma, e no o contrrio9. Tomando-se por base a hermenutica de Gadamer, quando um juiz interpreta uma norma que, geral como , no pode conter em si a realidade prtica com toda sua correo10 , adaptando-a aos anseios de um novo tempo, ele est a resolver um problema prtico, o que no significa que sua hermenutica arbitrria ou relativa. Pautando-se em Aristteles, Gadamer afirma que o justo tambm parece estar determinado num sentido absoluto, pois est
7 8 9 BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 395. PERLINGIERI, Pietro. O estudo do direito e a formao do jurista. In: O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 54. Perlingieri afirma que a fora de emancipao da praxe como tal se revela pelo direito material (em oposio ao direito formal), pela supremacia da Constituio material, pelos atos que tm fora de lei. PERLINGIERI, Pietro. O estudo do direito e a formao do jurista. In: O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 55. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 473.

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formulado nas leis e contido nas regras gerais de comportamento da tica, que apesar de no estarem codificadas, mesmo assim tm uma determinao precisa e uma vinculao geral.11 As leis, tratados, convenes, decretos e regulamentos devem ser conhecidos pelo jurista no apenas em sua literalidade, mas sob uma hermenutica aprofundada, funcionalizada e aplicativa, guiada pelo axioma da promoo da dignidade pessoa humana na permanente dialtica entre a norma e fato, entre o formal e o social, cujo resultado, ainda que eventualmente imprevisvel, resulta na constante renovao do Direito. Ignorar a realidade no estudo do Direito negar a prpria cincia jurdica, uma vez que esta no se encerra em um conjunto de regras e princpios interconectados. O Direito compe-se de uma funo ordenadora para arquitetar a estrutura de um todo maior, denominado estrutura social ou realidade normativa12. Nessa direo, indispensvel que tanto o direito quanto a sua teorizao no percam jamais o sentido da realidade.13 Embora o Direito pertena superestrutura da sociedade, inolvidvel o fato de que o Direito tem origem plrima. Nesse sentido o direito estrutura da sociedade, fora promocional transformadora, [sendo que] entre direito e cincias sociais no h reproduo mecnica, mas dialtica contnua14. Assim, o Direito est na sociedade sem nela se esgotar em pura e simples normatividade. Reconhecer as necessidades do presente e incorporar ao Direito aquilo que a sociedade e a cultura lhes tm para oferecer ainda no plano hermenutico, independentemente de apreenso legislativa, conforma, como j dito, um dever de prxis, o qual, na atividade do jurista implica a adequao da lei genrica e abstrata s necessidades do presente e do caso sob anlise. Tome-se como exemplo o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, que pode incidir direta e imediatamente sobre as relaes de Direito Civil; no se afigura como sustentvel a barreira dogmtica que outrora se pretendia erigir entre Constituio e Direito privado, segundo a qual somente se admitia a incidncia do texto constitucional sobre as relaes interprivadas por meio do filtro das normas e princpios prprios ao Direito Civil. luz dessa ordem de ideias, revela-se inequvoca a repercusso do princpio em tela na configurao do perfil contemporneo dos pilares de base do Direito Civil: contrato, propriedade e famlia. Os direitos fundamentais podem, assim, incidir direta e imediatamente sobre as relaes interprivadas, por meio de sua eficcia horizontal (ou mesmo vertical, com bem ensina Ingo Sarlet, no pertinente aos poderes privados).
11 12 13 14 Ibidem. p. 472-473. PERLINGIERI, Pietro. Complexidade e unidade do ordenamento jurdico vigente. In: O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 170. AZEVEDO. Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 54. PERLINGIERI, op cit., p. 172-173.

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Com efeito, dvida no h de que a aplicao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana parte da tpica, uma vez que no se trata de formular um conceito exauriente a abstrato de dignidade mas, sim, zelar pela satisfao de necessidades fundamentais que propiciem aos sujeitos o livre desenvolvimento de capacidades individuais. Utilizar princpios, por certo, admitir ponderao de valores in concreto, e busca superar a simples subsuno lgica em favor de mtodos de deciso, pelo que no cabe, aqui, a postura mecanicista da clivagem do discurso jurdico, da valorao a priori, das respostas prt porter. De outro lado, no contrastam com essa racionalidade instrumentos de aplicao e repercusses diretas do princpio em tela para o Direito Civil contemporneo. A noo de que a norma jurdica se constri topicamente no afasta a pertinncia da sistematizao. Nesse sentido, espera-se que a lei vincule todos por igual, mas, no caso de aplicao, de concretizao da lei, cabe ao intrprete e aplicador a complementao produtiva do direito por meio de uma ponderao justa do conjunto que lhe foi apresentado.15 Destarte, como a constituio do Direito se d gradativa e dialeticamente, abarcando leis elaboradas em momentos histrico-ideolgicos bastante distintos, busca-se uma hermenutica crtica, que conceba no Direito a complexidade da vida, interpretando-o a partir de seus princpios e valores fundamentais; uma hermenutica no adstrita formalidade, mas alargada pela substancialidade do ser humano e de sua dignidade. Remarque-se: como a hermenutica est para alm do puro e simples interpretar, uma vez que transcende o que est escrito, compondo um colquio dialtico entre leitor e texto, premente se faz sua construo em um sistema dialeticamente aberto, que submeta perenemente as normas aos preceitos constitucionais e contraprova da realidade. Por isso, reafirmamos: a hermenutica conforma um fenmeno interpretativo como compreenso do ser, ou seja, objetivar a hermenutica e reduzir-lhe a mtodo interpretativo implica diminuir a sua abrangncia. Tendo por pressuposto essas compreenses, verifica-se que a maior contribuio trazida ao Direito Civil contemporneo por uma hermenutica diferenciada pode ser a conscincia crtica e dialtica para com a realidade de uma hermenutica que no somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao pelo prprio sujeito que nele est inserto. Considerar, assim, o fato um elemento fenomenolgico informador do ordenamento jurdico, importa reler a prpria hermenutica jurdica a qual no pode ser vista separadamente de uma teoria da compreenso, como se dela diferisse para que se possa levar em conta no apenas a norma, o que inclui a prpria Constituio, mas tambm a ao
15 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 489.

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legtima do sujeito concreto como constituinte de sua prpria personalidade e da histria daqueles com quem dialeticamente se relaciona. somente por meio da hermenutica como compreenso e ao constitutiva do prprio sujeito que se alcanar a imperiosa sensibilidade jurdica renovao do Direito, reconhecendo-se as necessidades do presente e conformando-lhe um modo de olhar socialmente eficaz. nessa via que sustentamos uma principiologia axiolgica de ndole constitucional, fundada numa dimenso prospectiva da constitucionalizao do Direito. So esses alguns dos aspectos que no dia de hoje aqui trazemos colao, almejando a todos excelente proveito, no evento que principia balizado por intrpretes que vo beneplacitar um horizonte de relevo para a hermenutica do Direito Civil brasileiro contemporneo.

REFERNCIAS
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O PRINCPIO DA ABSTRAO E A TRANSMISSO DA PROPRIEDADE

Professor Dr. Rolf Strner, Freiburg Traduo: Dr. Mrcio F. Mafra Leal

I INTRODUO
Quando se fala do Princpio da Abstrao, h, muitas vezes, uma certa confuso sobre o seu exato contedo. Ele s se torna palpvel, quando se est familiarizado com a sua funo e onde praticado, dentro das construes possveis determinadas em cada ordem jurdica.1

II PRINCPIO DA SEPARAO E DA ABSTRAO 1 Princpio da Separao


No uso lingustico do dia a dia no se diferencia, em geral, a compra e venda da transmisso da propriedade. Quem compra um livro numa livraria e paga sendo o bem a ele logo entregue descrever como irrealista, se um jurista lhe diz que se trata aqui de um contrato de compra e venda e de dois atos de transferncias (do dinheiro e do livro). O leigo reagir de outra forma, no entanto, se mediar um tempo maior entre a compra e venda e a entrega. Assim ocorre, se o livreiro tiver de encomendar o livro e quiser envi-lo s aps uma semana. Essa separao sistemtica entre o dever decorrente do negcio (compra e venda) e a alterao sobre a situao da coisa (transmisso) descrita como Princpio da Separao. Deve-se observar que o negcio jurdico nem sempre precisa ser uma compra e venda, pode ser qualquer outro negcio que implique uma modificao jurdica sobre a coisa (p. ex. permuta, contrato de sociedade, partilha de herana), at mesmo uma alienao fiduciria, na qual a propriedade deve ser transmitida para assegurar um direito.

O presente texto segue Baur/Strner, Sachenrecht, 18. ed. 2009, 5 Rn. 40 ss.; em relao ao direito imobilirio em lngua inglesa Murray/Strner, The Civil Law Notary. Neutral Lawyer for the Situation, 2010, pg. 43 e ss.

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2 Princpio da Abstrao
Da Separao deve-se diferenciar o Princpio da Abstrao. Aqui determinante verificar se o negcio real requer a causa (questo da abstrao do contedo) e se sua eficcia depende do negcio obrigacional (abstrao externa). No direito positivo alemo no h dvida de que essas questes tm resposta negativa, de que a disponibilidade, pois, est livre de uma finalidade e independente do negcio causal. A lei se filiou sob a influncia da doutrina de Savigny2 ao Princpio da Abstrao, porque se acreditou que isso se prestaria segurana e clareza jurdica; a incerteza em torno da causa e sua existncia no deveriam afetar a imputao legal da propriedade. A transmisso de coisas deveria ser livre da finalidade e seu surgimento, assim como a sua concluso, independente do negcio causal.

III COMPARAO COM OUTRAS CONSTRUES


S se pode compreender o inteiro significado dessa construo do BGB, se forem consideradas todas as outras possibilidades de sua superao, como elas se encontram na histria do direito e no direito comparado. Pode-se produzir a alterao da propriedade simplesmente dependente de um nico contrato entre as partes, que contenha concomitantemente obrigaes (p. ex. pagamento) e a alienao (Princpio Consensual, ou melhor: Princpio Unitrio). Assim, na compra e venda transfere-se a propriedade com a concluso do contrato. Uma variante pode a consistir, para o novo fundamento jurdico da propriedade mas no para a eficcia do contrato exigir-se adicionalmente ao contrato unitrio um ato de publicidade (Principio do Registro em imveis, Princpio da Tradio para mveis). Este necessrio para dar pronta eficcia ao negcio jurdico entre as partes (efeito constitutivo do ato da publicidade) ou apenas para dar efeito perante terceiros (funo de eficcia contra terceiros do ato de publicidade). Ao se optar por dois negcios jurdicos separados para o acordo e para a execuo da transmisso da propriedade, com fundamento prprio (Princpio da Separao), nada se falou ainda sobre a relao entre ambos os negcios jurdicos. A existncia do negcio real, que altera a titularidade ou lhe d novo fundamento, pode depender da existncia do negcio obrigacional, na sua funo de dar base jurdica obrigao (Princpio Causal). A transmisso em separado da propriedade, como p. ex. de uma coisa comprada, automaticamente tornase invlida, se essa compra e venda se afigurar invlida. Pode-se ainda pensar o negcio real concebido, em princpio, na sua funo de transmitir a propriedade, independentemente do contrato obrigacional base e, consequentemente, desvinculado da existncia deste (Princpio
2 Cf. Felgentraeger, Savignys Einflu auf die bereignungslehre, 1927.

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da Abstrao). Nesse caso, ento, a falta de um negcio base causal superada de outra forma, por meio de pretenses compensatrias. Mesmo sob o Princpio da Separao so possveis negcios reais que consistam apenas em um contrato (p. ex. na cesso de direito), ou negcios reais justapostos, em que se acrescentam, alm do contrato em si, tambm um ato de natureza real (registro, tradio etc.), novamente, como no BGB, com efeito constitutivo inter partes ou apenas para dar eficcia contra terceiros. Com a escolha do Princpio da Separao e da Abstrao, bem como com a opo de negcios jurdicos abstratos com ato de publicidade constitutivo integral, o BGB implementa uma construo de certa forma complicada, mas, em seus efeitos, favorvel ao trfego e flexvel, que, em termos gerais, assim se conservou.

IV ESBOO DE UM PRIMEIRO BALANO ENTRE A SEPARAO E A ABSTRAO


Outra questo diz respeito ao Princpio da Abstrao, se este, no seu mbito europeu e voltado para o comrcio mundial, ainda sustentvel do ponto de vista da Poltica do Direito. Nesse tema se observa, com razo, que os interesses do trfego podem ser tutelados, ao menos em parte, mesmo sem o Princpio da Abstrao, pela possibilidade de aquisio de boa-f ou por regras generosas de usucapio e, ainda, que a transmisso separada ou abstrata de coisas mveis efetivamente atenta contra a realidade. Entretanto, remanesce do Princpio da Abstrao a vantagem de uma proteo melhor do credor tambm no caso de aquisio de m-f; alm disso, o critrio de delimitao da boa ou m-f, com todos os seus questionamentos, no tem grande importncia sob a gide do Princpio da Abstrao. Sistemas jurdicos sem o Princpio da Abstrao tambm tendem frequentemente a preservar o negcio obrigacional apesar de seus vcios, a fim de proteger a propriedade; a possibilidade de sua conservao por resoluo concomitante do negcio eivado de vcios lhes , no mais das vezes, desconhecido. A grande vantagem do Princpio da Abstrao reside, no entanto, em ltima instncia, no seu alto e superior grau de diferenciao, que melhor d conta das mltiplas necessidades econmicas e da vida, em comparao com a concepo unitria. Tais aspectos no devem ser negligenciados nas discusses futuras apesar do status marginalizado do Princpio da Abstrao nos debates sobre harmonizaes jurdicas.3 No apenas o Princpio da Abstrao deve tolerar rupturas e modificaes, mas tambm, da mesma forma, o Princpio Causalista ou Consensual onde este prevalea, como se demonstrar ainda no direito comparado.
3 Detalhadamente: Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996; Wacke, Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 2000, 254; Wieling, Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 2001, 301.

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Enquanto a construo do Princpio da Abstrao pode, sem grande esforo, se conectar ao negcio causal, tornando sua eficcia como condio do negcio real, revela-se consideravelmente mais difcil para o Princpio Consensual ou Unitrio integrar concepes abstratas no seu sistema. Por isso, a base do pensamento de Savigny, a quem se credita a separao e abstrao do direito alemo atual, em razo de seu potencial de diferenciar situaes, talvez seja capaz ainda de sobreviver.

V RESOLUO DO NEGCIO
Certamente a abstrao no significa que uma alterao de titularidade sem fundamento jurdico deva ser tolerada. Trata-se, muito mais, de uma tarefa essencial do instituto do enriquecimento ilcito ( 812), de dar efeito resolutrio a tais disposies sem base jurdica (chamada condio de adimplemento). Essa resoluo leva se necessrio com interveno judicial ao ato real recproco. Tal resoluo ocorre, no entanto, com uma proteo mais forte do adquirente do que onde vigora o Princpio da Unidade ou da Causalidade, pois o alienante no tem nenhum direito real e absoluto. Em caso de insolvncia, o alienante tem apenas um crdito na execuo coletiva, e o adquirente pode, conforme a situao, invocar empobrecimento sem causa, respondendo, pois, civilmente, se houver dvida, de forma mais branda do que nas pretenses reais resolutrias.

VI TUTELA DO DIREITO OBRIGACIONAL TITULARIDADE DO DIREITO REAL


Na concluso de um negcio jurdico que obriga a uma alterao jurdica, a posio do devedor diante do bem ou direito real no sofre prejuzo; o credor obtm simplesmente um direito obrigacional ao cumprimento do negcio jurdico real que leva referida modificao subjetiva da propriedade. Isso vale quando a sua obrigao tiver sido integralmente cumprida. evidente que, nesse caso, o credor precisa de mais segurana. O direito alemo disponibiliza duas formas de garantia: a prenotao e a proibio de alienao por meio de uma cautelar ( 136, 135). A prenotao nos direitos imobilirios protege o credor contra alteraes no registro que lhe sejam prejudiciais; ela expressa nesse registro, o terceiro deve levar em conta, portanto, a presena de direitos obrigacionais de outrem que se destinam futura alterao da propriedade ( 883 e ss.). menor a proteo decorrente de deciso cautelar de proibio de alienao, se se tratar de coisas mveis; pois aqui pode o terceiro invocar a boa-f ( 136, 135, inc. 2). O credor do direito transmisso da propriedade andar bem

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se requerer tambm a citao, na cautelar de proibio de alienao, do segundo comprador concorrente, caso ele souber de sua existncia.

VII RUPTURAS NO PRINCPIO DA ABSTRAO


No negcio real traslativo da propriedade aplicam-se basicamente as regras sobre negcios jurdicos e contratos. Essa aplicao pode levar, no caso concreto, quebra do Princpio da Abstrao, porque atinge o negcio real abstrato, que tambm extinto.4 As duas previses normativas ora em comento podem ser rapidamente caracterizadas pela identidade de vcios e pela pendncia de condies.

1 Identidade de vcios

O erro que incide no negcio jurdico base atinge tambm a eficcia do negcio jurdico real; nessas hipteses recaem: o vcio quanto capacidade jurdica, ofensa lei, vcios graves de vontade, p. ex., por ameaa ou dolo.

2 Pendncia de condies

O acordo de vontades sobre a alterao da propriedade pode estar condicionado a uma clusula suspensiva ou resolutiva. O BGB alemo a exclui somente no consentimento bilateral de inscrio no registro prprio, em se tratando de imveis. Em todos os outros bens, o acordo traslativo de propriedade do negcio real abstrato pode depender da eficcia do negcio jurdico causal. Uma tal condio pode, com efeito, ser acordada mesmo tacitamente. Entretanto, no de se pressupor que as partes sempre condicionam a eficcia do negcio real validade do causal; pelo contrrio, deve-se considerar que as partes estavam incertas sobre a validade do negcio causal e por isso quiseram estabelecer uma clusula correspondente, acordo esse que excepcional. De qualquer forma, sob a vigncia do Princpio da Separao e da Abstrao, essa conformao autnoma das partes pode causar efeitos em vrios reas do Direito das Coisas, que equivalem ao Princpio Causalista. Isso evidencia, de um lado, a flexibilidade dos Princpios da Separao e da Abstrao, e de outro, o escasso uso da insero de tais condies em virtude da satisfao elevada do trfego jurdico com esse modelo legal.

Baur/Strner, Sachenrecht, 5 Rn. 50 e ss.

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VIII OBSERVAES DE DIREITO COMPARADO


O direito alemo, com certeza, implementa o modelo da separao e da abstrao com particular pureza e clareza. Um escoro no direito comparado demonstra, porm, que ambos no so estranhos a outras ordens jurdicas como parece primeira vista.

1 Frana5
Na Frana, a transmisso e o gravame de imveis se perfazem por um contrato unitrio, que integra pensando-se numa sistemtica supranacional causa e alienao. H, portanto, apenas um nico contrato entre as partes. Fala-se, por isso, de um Princpio Consensual ou, melhor: Princpio Unitrio. Sob a denominao Princpio Consensual quer-se tambm dizer que o contrato basicamente traz o fundamento jurdico e induz transmisso sem necessidade de um ato real adicional, especialmente sem registro. S a eficcia contra terceiros (opposabilit) depende de um ato real de registro. Particularmente na compra e venda e na doao opera-se a transmisso obrigacional da propriedade (art.711 c.c.). A obligation de donner tem, ao mesmo tempo, efeito traslativo (art. 1138, 1583 c.c.), embora a ideia de uma obrigao autosatisfativa seja, em verdade, peculiar. A ausncia de separao e abstrao da disposio da propriedade de sua causa leva a uma perda da liberdade de conformao e proteo no trfego, que o direito francs procura compensar, com mais ou menos sucesso, por meio de outros institutos. Justamente no trfego de imveis, a separao temporal entre o acordo e execuo constitui-se frequentemente numa preocupao essencial, vez que a necessria coincidncia entre a obrigao e a disposio pode acarretar incmodos. A prxis francesa preenche a carncia dessa separao por meio da promessa de compra e venda (avant-contrat), que pode ser uma obrigao unilateral (promesse unilatrale de vente) ou um vnculo bilateral (promesse synallagmatique de vente). Por meio da promessa podem-se alcanar praticamente os mesmos fins equivalentes aos dos Princpios da Separao e da Abstrao. A ocorrncia de ineficcia dentro da cadeia de aquisies so parcialmente abrandadas com a incidncia de regras de usucapio (art.712, 2258 e ss., 2272 c.c.e ss.), que, no entanto, em direito imobilirio so consideravelmente mais estreitas do que no mobilirio. Outras tentativas de delimitar, de alguma forma, os efeitos de ineficcia perante terceiros adquirentes (p. ex., na aquisio antes da propositura da action en nullit) devem ser creditadas, at aqui, mais literatura jurdica do que prxis. Na Frana vigoram nos mveis como nos imveis os Princpios Unitrio

Terr/Simler, Droit Civil. Les Biens, 7a. ed. 2006; Malaurie/Ayns/Crocq, Les srets. La publicit foncire, 5a. ed. 2011; Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 7 e ss., 87 e ss.; em lngua inglesa Murray/Strner, Civil Law Notary, pg. 74 e ss.

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e Consensual. Com o contrato de compra e venda transmite-se tambm, nesse caso, a propriedade (art.711, 1138, 1583 c.c.), e no se necessita de tradio. Embora a alienao de coisa alheia seja, em princpio, ineficaz (art.1599 c.c.), o adquirente de boa-f obtm a propriedade com o apossamento efetivo (possession relle), uma consequncia do efeito da publicidade da posse (art.1141, 2279, inc.1 c.c. verso revogada, e atual 2276 c.c.). Apesar de a aquisio de boa-f por perda involuntria estar vinculada a um prazo de silncio, o adquirente tem aqui tambm um direito anulao, se ele houver comprado a coisa num processo negocial corriqueiro (art.2280 c.c. verso revogada, e atual 2277 c.c.). Em coisas genricas, exige a doutrina francesa, alm do contrato de compra e venda, a individualizao em unidades determinadas. O conhecimento de se tratar de coisa alheia no prejudica a aquisio da propriedade, se o contrato de compra e venda, conforme a vontade da parte no contiver nenhum efeito traslativo, como, p. ex., na venda de uma coisa genrica ou na compra de uma unidade com o dever de provisionamento da mercadoria pelo vendedor. Nisso reside uma ruptura considervel do Princpio Consensual, com o qual a doutrina procura se ajustar moderna diviso do sistema comercial e de produo.

2 Itlia6
Na Itlia vigoram, grosso modo, como na Frana, os Principios Unitrio e Consensual (principio consensualistico), do que resulta que, p. ex., o contrato de compra e venda tanto causa de transferncia de propriedade, quanto efetua a sua disposio mesma, por meio de mero consenso (art.1321, 1376, 1470 c.c.). O contrato produz sem registro exatamente como na Frana basicamente apenas efeito de disposio de propriedade inter partes, o contrato obtm efeito perante terceiros (opposabilit) somente com o registro no ofcio prprio (trascrizione). A exemplo do direito francs, carece tambm o direito italiano codificado, com seu Princpio Unitrio, da necessria liberdade de modulao temporal na forma de separao entre acordo vinculante e a sua execuo. Novamente a promessa de compra e venda (contratto preliminare), desenvolvida pela prxis contratual, que satisfaz essa necessidade. Ela requer, como na prpria compra e venda, escritura pblica (art. 1351 c.c.) e autoriza a ao indenizatria ou de cumprimento forado nos caso de inadimplemento. Dessa maneira, produz-se, mais uma vez, um efeito comparvel ao do Princpio da Separao. O registro da promessa (trascrizione del preliminare, art. 2645bis c.c.) induz mesmo ao asseguramento da natureza real do direito ao cumprimento perante adquirentes posteriores, um efeito semelhante prenotao alem.

Bigliazzi/Breccia/Busnelli/Natoli, Diritto Civile, Parte 2, Diritti reali, 1988; Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, 8a. ed., 2007; Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 16 e ss., 93 e ss.

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Os vcios de um contrato de compra e venda, que levem resciso (rescissione, art.1447 c.c.) ou anulao (annullamento, art.1441 c.c.) do direito real do alienante ou dos titulares de um direito real de garantia, despertam a discusso quanto ao efeito sobre terceiros (art. 1445, 1452 c.c.) e da ausente aquisio de boa-f, em razo do status do registro. O usucapio de imveis e dos demais direitos reais, em 10 ou 20 anos (art.1158, 1159 c.c.), constitui-se numa soluo, mas sem nenhuma segurana jurdica real. Do mesmo modo como normatizado no seu direito imobilirio e no direito francs, tambm valem, no direito mobilirio italiano, basicamente os Princpios Unitrio e Consensual: o acordo num nico contrato unitrio (contratto con effetti reali) transmite, por mero consenso, a propriedade independentemente da situao da posse (art.1376, 1470 c.c.), e o dever do vendedor esgota-se basicamente no dever de entregar a coisa (art.1476, n. 1 c.c.). Uma aquisio de propriedade, por meio de contratos separados, existe somente em casos isolados, como nas obrigaes alternativas, nas obrigaes genricas, na compra de coisas futuras, na compra de coisas alheias ou na propriedade com reserva (art.1476, n.2 c/c art. 1285, 1378, 1472, 1478, 1523 c.c.), em que a transmisso exsurge no momento do cumprimento do contrato (art. 1285 C.c.), com a individualizao acordada da coisa (art.1378 c.c.), com o surgimento da coisa (art.1472 inc.1 c.c.), pela aquisio da coisa por parte do vendedor (art.1478 inc.2 c.c.), ou com o pagamento da ltima prestao. O Princpio Unitrio ou Consensual (principio consensualistico) sofre uma relativa limitao no interesse do trfego: o segundo adquirente obtm mesmo do no-proprietrio, no caso de primeira aquisio de domnio com vcio, se ele adquire em razo de um contrato eficaz e o apossamento for de boa-f, embora o conhecimento ou o desconhecimento culposo grosseiro induzam responsabilidade civil (art.1153 inc.1, 1147 c.c.). De resto, o usucapio incide mesmo sem um contrato vlido de aquisio, no caso de boa-f aps dez anos, de mf aps vinte anos (art.1161 c.c.). As coisas mveis registrveis (beni mobili iscritti in publicci registri) recebem um tratamento parte, especialmente automveis, avies e navios (art. 815 c.c.). Para eles a transmisso da propriedade ganha eficcia contra terceiros somente com o registro (art.2683, 2684, n. 1, 2644 c.c.). A inscrio de um novo comprador s possvel se o vendedor j tiver registrado, em seu nome, o respectivo bem (art.2688 c.c.), p. ex., em relao a veculos, no publicco registro automobilstico (art.2683, n. 3). O tempo para prescrio aquisitiva encurtado em trs anos para mveis registrados (art.1162 c.c.).

3 Espanha7
Em princpio, na Espanha basta, para a aquisio da propriedade inter partes, mesmo para imveis, um contrato de compra e venda informal (art.609 CC), que exige, no entanto,
7 Dez-Picazo/Gulln, Sistema de Derecho Civil, Vol. 3, 7a. ed. 2001; Lasarte Alvarez, Principios de Derecho Civil, Vol. 4 e 5, 7a. ed. 2007; Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 24 e ss., 99 ss.

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a transmisso do imvel como ato real (Teoria do titulus-modus). Vigora, assim, nesse aspecto, o Princpio da Tradio, que modificado para que se incluam formas simblicas de apossamento (art. 1462, f, CC), sendo que a escriturao pblica da compra e venda (escritura pblica de compraventa) pode substituir a transmisso da posse como ato real; alm disso, o registro da compra e venda legitima a presuno de posse do comprador (art.38 Ley Hipotecaria LH). Embora, na maioria dos casos, para se justificar ou alterar a propriedade inter partes, seja necessrio o registro, a aquisio no registrada no produz qualquer efeito perante terceiros (publicidade negativa confiana no silncio do registro, art.606 CC, art.97 LH). Nas vendas em duplicidade, torna-se proprietrio, assim, aquele que primeiro registrar e estiver de boa-f (art. 1473, p. 2, CC). Essencial , no entanto, a publicidade positiva do registro (confiana no que dito no registro): quem adquire com boa-f na veracidade de uma inscrio, por ela protegido, mesmo se verificar-se que o ttulo registrado do outro contratante nulo ou anulvel (art.608 CC, art.34 LH), embora nas aquisies a ttulo gratuito vigorem limitaes. Para flexibilizar a relao temporal entre a celebrao do acordo e a sua execuo, a prxis espanhola utiliza o contrato de promessa de compra e venda basicamente informal, mas que, na prtica, escrito. Dessa forma se atinge, apesar do Princpio Unitrio codificado, um resultado que corresponde, em muitos aspectos, ao Princpio alemo da Separao. A publicidade positiva do registro imobilirio substitui, em larga medida, o efeito da abstrao, porque ela dissocia o efeito obrigacional e real dos vcios contratuais, desde que a proteo ao trfego assim o determine. O significado de prescrio aquisitiva de boa-f ou absoluta de direitos imobilirios (art.1940, 1957, 1959 CC) , assim, no to grande como em outros pases romanistas. De forma semelhante ao direito imobilirio, a Espanha se afasta, tambm no direito mobilirio, do puro Princpio Unitrio ou Consensual. Vale basicamente o Princpio Unitrio em conjunto com o Princpio da Tradio (art. 609, cdigo civil; ttulo causal e modo ou tradiccin). O comprador adquire, assim, a propriedade em razo do contrato de compra e venda com tradio (art. 1461, 1462, cdigo civil). Com isso, possvel a aquisio de boa-f por parte de um segundo adquirente, por meio do apossamento do bem (art. 147, inc. 1, cdigo civil). Como tpico nas ordens jurdicas filiadas ao Princpio Unitrio, o usucapio fortemente facilitado: trs anos com boa-f, posse ininterrupta e justo ttulo (art. 1940 e ss., 1955 cdigo civil), seno, seis anos. H boa-f na ausncia de conhecimento positivo (art. 433 cdigo civil).

4 Resumo do crculo de direitos romanistas8


O Principio Consensual e Unitrio, para dar base jurdica e transmitir direitos reais, atribudo ao mbito romanista, no resistiu ao desenvolvimento histrico. Ao contrrio,
8 Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 30.

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a prxis tende, no direito imobilirio de todas as principais ordens jurdicas, a separar o acordo obrigacional e a sua execuo, na qual uma simples promessa de compra precede o contrato unitrio que contm o dever de transmitir e a disposio mesma da propriedade e, com isso, alcana-se, de certa forma, a separao e a apreciao distinta dos vcios de cada negcio (abstrao). O Princpio Consensual puro , de resto, superado, de maneira bastante irregular e desordenada, quando se exige, em no poucos casos, um ato real adicional para o efeito dispositivo inter partes, na forma da tradio ou mesmo de registro constitutivo. Desde que, no direito imobilirio, se opere a inscrio para publicidade negativa ou mesmo, como especialmente na Espanha, publicidade positiva, o efeito traslativo do negcio jurdico tornase claramente dissociado dos efeitos relativos do contrato, ocorrendo uma aproximao com o Princpio da Abstrao.

5 Inglaterra9
O direito ingls separa claramente a compra e venda de um imvel (contract of sale, agreement entre seller e buyer) da transfer of title entre transferor e transferee. Na transfer deve-se apresentar o registro, conforme regra recente, como ato real, a fim de se obter para o adquirente pleno efeito tanto inter partes, quanto perante terceiros. A separao entre compra e venda e transmisso da propriedade remonta uma longa tradio do direito ingls: do simblico ato real de efetiva e formal transmisso com tradio (feoffment with livery of seisin) desenvolveu-se a conveyance by deed, que, por muito tempo, at o sculo XX, era suficiente para transmisso de imveis no registrados. Entre a concluso da compra e venda e a transmisso mediavam normalmente 20-30 dias, o prazo este que podia ainda se estender. A separao entre obrigao e disposio efetiva inteiramente compatvel com a concepo inglesa, no que se refere s vantagens da flexibilidade temporal: the system is the best in Europe, because one gets an obligation to buy and sell and therefore a guaranteed period of stability during which to organise completion, and only in that way is it possible to marshal chains of transactions which are the only way to avoid the cost of bridging finance.10 Todavia a construo da separao no direito ingls no est configurada na esteira do direito alemo. Ao contrrio, o comprador adquire de pronto, com a concluso do contrato de compra e venda, um equitable title no sentido de uma equitable ownership, que, conforme a concepo inglesa, confere no apenas um right in personam, mas tambm um
9 P. Sparkes, A New Land Law, 2a. ed. 2003; Birks/Burrows, English Private Law, 2a. ed. 2007; K. Gray/S.F. Gray, Elements of Land Law, 5a. ed. 2009; Megarry/Wade, The Law of Property, 7. ed. 2008; Beale/Bridge/ Gullifer/Lomnicka, The Law of Personal Property Security, 2007; Murray/Strner, Civil Law Notary, pg. 62 e ss.; Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 31 e ss., 103 e ss. Peter Sparkes, European Land Law, 2007, pg. 300.

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right in rem. Esta equitable ownership protegia originalmente mesmo antes de o credor do vendedor lanar mo do bem (insolvncia, execuo forada) e antes de uma aquisio incidental de um terceiro de boa-f. A nova regra em vigor, no entanto, condiciona a aquisio dessa equitable ownership, pelo menos para alguns de seus efeitos, a uma notice do contrato de compra e venda no registro. A semelhana desse sistema com o Princpio da Separao alemo, cuja prenotao o relativiza, por conferir efeitos reais obrigao, salta aos olhos de comparatistas ingleses. Isso escapou da conscincia dos comparatistas alemes, embora alguns excelentes trabalhos a ele tenham feito meno.11 O direito ingls procura abrandar a contaminao dos vcios da compra e venda transfer no apenas pelas regras de usucapio h muito em vigor. Nos vcios no cumprimento da transmisso s excepcionalmente possvel a resoluo aps a transfer; caso o contrato de compra e venda for void ou voidable, exige-se uma deciso judicial de retrotransmisso, que no se perfaz, se uma nova transferncia j tiver ocorrido a um adquirente de boa-f a ttulo oneroso. Assim, no h, nessa separao, razoavelmente concebida e construda, nenhuma abstrao, mas, sim, uma jurisprudncia de equidade, que produz efeitos similares. Na compra de coisas mveis especificadas, compete essencialmente s partes determinar o termo de transmisso da propriedade. Se faltar uma tal fixao expressa ou tcita, vigem regras especiais de presuno. Se o vendedor tiver de cumprir a transferncia da coisa conforme o contrato, a propriedade transmitida somente com o cumprimento desse dever contratual, do qual o vendedor deve informar o comprador. O mesmo se aplica para a percia necessria ou medidas da pea para determinao do seu preo de venda. Na venda a contento, a propriedade transmitida com autorizao do comprador, que pode ocorrer expressa ou tacitamente (p. ex., se a coisa for revendida pelo comprador). Desde que essas presunes especiais no incidam, vigora a presuno da transmisso da propriedade com a concluso da sale. Nas coisas genricas, a transmisso da propriedade se realiza, a exemplo dos pases do Princpio Consensual, com a determinao do bem (ascertainment of goods). A proteo de terceiros de boa-f das consequncias de uma aquisio anterior eivada de vcios foi fortemente ampliada no interesse da segurana jurdica, mas tambm a por conta do desenvolvimento de um conjunto de precedentes e sem uma regra abstrata consistente, ainda que a compra e venda em questo esteja sob a codificao do Sale of Goods Act. Os grupos de precedentes especficos podem ser caracterizados aqui s brevemente: o verdadeiro proprietrio comporta-se como se o no-proprietrio fosse o legtimo dono do bem (estoppel by representation); aquisio de boa-f por parte de possuidor em negcio efetuado no comrcio usual; aquisio de boa-f de alienante, que, por sua vez, adquiriu com base em contrato anulvel (voidable contract); aquisio de boa-f do segundo comprador custa do primeiro legtimo comprador, que deixou a mercadoria na posse do vendedor; aquisio de boa-f em confiana no direito de dispor do comerciante ou do dono do depsito (fator), desde que seja adquirido no trfego usual de negcios etc.
11 Especialmente Stadler, Gestaltungsfreiheit, pg. 37 e ss., 523 e ss.

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6 EUA12
O direito estadunidense distingue claramente entre a compra e venda imobiliria (sale), que obtm a obrigao de transmisso do direito (obligation to a transfer), e a efetiva transmisso (conveyance). A transmisso se realiza no contexto de um documento especfico (conveyance by deed), que exige com mais clareza que no direito ingls delivery do vendedor e acceptance pelo adquirente. Uma sistemtica estrita, na qual esse procedimento conceptualizado como contrato, encontra guarida certamente apenas em poucos autores, entretanto equivale necessidade da concepo norte-americana de acordo sobre a transmisso do direito de propriedade. O prazo entre a sale e a conveyance frequentemente bastante distante. O registro no land register vale para dar efeito conveyance inter partes e, assim, ele necessrio como ato real constitutivo somente nos poucos Estados da federao que introduziram o registro torrens13 (Massachussetts, Hawaii, Minnesota). Seno a deed, como ttulo real, suficiente. Os registros norte-americanos instituem uma forma de publicidade negativa, cuja eficcia ilimitada contra terceiros condicionada inscrio no registro de uma causa jurdica ou uma transmisso de direito. Com isso, a prioridade, na concomitncia de diversos atos aquisitivos, depende do momento do registro. Contudo, na maioria das vezes somente o adquirente de boa-f pode invocar a prioridade de seu interest in land. A falta de uma publicidade positiva, bem como a possibilidade de aquisies de boa-f junto a no titulares, embora registrados, leva ao risco de aquisies com vcios no interior da cadeia de transmisses, que atinge todos os sucessores e adquirentes posteriores. A prxis norte-americana tenta evitar esse risco por meio de uma documentao cuidadosa da cadeia de title deeds (title research) e, ao mesmo tempo, oferece-se um seguro de riscos contra vcios no business por seguradoras (title insurance)14, que inclui tanto research quanto insurance. Para limitar o risco de interrupo da cadeia de transmisses, muitos Estados introduziram prazos preclusivos (entre 20 e 50 anos) (marketable title acts). comparativamente interessante, por outro lado, a tendncia muito marcante de vcios na sale no se comunicarem conveyance, embora a ideia de abstrao da conveyance obviamente no ou pouco corresponder ao pensamento jurdico anglo-americano excetuando-se alguns ensaios doutrinrios, que no se podem desprezar. Na responsabilidade por vcio jurdico ou da coisa na sale resta intocada em geral o efeito traslativo da deed (doctrine of merger: cessao da responsabilidade contratual
12 J. Singer, Introduction to Real Property, 2005; Stoebuck/Whitman, The Law of Property, 3a. ed. 2000; Jennings, Real Estate Law, 8a. ed. 2008; Murray/Strner, Civil Law Notary, pg. 127 e ss.; Sigman, Security in Movables in the U.S., in: Kieninger (editor), Security Rights in Movable Property in European Private Law, 2004, pg. 54 e ss.; Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 46 e ss., 110 e ss. Sobre isso: Shick/Plotkin, Torrens in the United States, 1978; Stadler, Gestaltungsfreiheit, pg. 500 e ss. B. Burk, Law of Title Insurance, 2000; Murray/Strner, Civil Law Notary, pg. 129 e ss.

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na compra e venda na deed, que, para a continuidade dessa responsabilidade, deve inserir uma declarao renovada de garantia, p. ex,. warranty deeds, bargain and sale deeds, quitclaim deeds). O contrato de compra e venda void ou voidable conduz s excepcionalmente p. ex., por fraude ao cancelamento da deed. Normalmente a aquisio onerosa de boaf protegida contra resoluo do negcio. Existncia de vcios da deed mesma (p. ex. falsificao, indicao deficiente do comprador, falta de delivery e acceptance) podem ser, todavia, curiosamente acordadas, para tornar nulo o ato de transmisso. A transmisso da propriedade nas coisas mveis (personal property) regulada na importante hiptese de compra pelo Uniform Commercial Code. O direito de compra encontrase no art.2o UCC, embora sobretudo o 2-401e ss. contenham as regras para a transmisso da propriedade. No seu contedo, o direito norte-americano mostra tradicionalmente grandes semelhanas com o direito ingls. A ideia de possvel destaque da obrigao de transmitir a propriedade corrente tanto no direito norte-americano, como no direito ingls, sem que por isso o conceito de um contrato real ou negcio jurdico salvo algumas reflexes acadmicas tenha prevalecido na conscincia da prxis jurdica. O momento da transferncia da propriedade requer, em primeiro lugar, o acordo de vontade das partes; condiciona, no entanto, sobretudo nas coisas genricas, a sua individualizao. Presunes legais e regras gerais incidem na hiptese de ausncia de ajuste entre as partes; elas dizem respeito sobretudo ao cumprimento dos deveres contratuais do vendedor, p. ex., entrega de mercadorias, expedio, transmisso de posse, troca de documentos etc. O importante que terceiros so protegidos pela possiblidade de aquisio de boa-f, embora a aparncia de direito, em geral, no esteja atrelada posse, mas regida por um grupo de precedentes mais estreito, originalmente com carter de exceo. Os precedentes mais importantes so a segunda aquisio de boa-f, aps uma aquisio anterior anulvel (voidable title do primeiro adquirente) e a aquisio usual no mercado por um comerciante, a quem o proprietrio confiou a coisa (UCC 2-403 inc.1 e 2). possvel, independentemente de boa-f, a aquisio sem gravame junto a um vendedor em seu usual estabelecimento comercial, mesmo se a coisa estiver gravada em garantia por este a terceiros (UCC 9-320). O momento exato da transmisso da propriedade para as partes, como no direito ingls, no de grande importncia como no direito alemo, porque sua posio jurdica, em caso de conflito, regulada independente da transfer of legal title, embora se possa tratar historicamente, em parte, de um espcie de equitable ownership. Assim, o comprador j adquire, com a identificao da coisa, independentemente da transmisso da propriedade, um special property interest, que, em caso de insolvncia do vendedor, pode lev-lo a uma posio privilegiada, conforme dispositivos limitadores e complicados do Bankruptcy Code. Em sentido inverso, o vendedor tem, numa hipottica transmisso da propriedade, um right of stoppage in transitiu, se o comprador se tornar insolvente enquanto as mercadorias ainda estiverem em trnsito.

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7 O European Civil Code Common Frame of Reference15

O projeto de um Common Frame of Reference para um European Civil Code com regras para Acquisition and Loss of Ownership in Movables avana fortemente na rbita romanstica e angloamericana. No projeto de um direito comum sobre compra de mercadorias para consumidores no h preceitos sobre a aquisio de propriedade. O projeto parece at aqui tender para o Princpio Unitrio e admite, segundo o modelo anglo-americano, como momento de transmisso da propriedade, opcionalmente pela tradio ou entrega do bem (delivery), ou por acordo entre as partes ou, ainda, desde que previsto no respectivo direito nacional pelo registro. Com isso, o Princpio Unitrio especialmente combinado com o Princpio da Tradio, o acordo sobre o momento da transmisso da propriedade (agreement as to the time ownership is to pass) resta como variante no no sentido de um Princpio da Separao, ao lado de um contrato obrigacional, mas como componente do contrato unitrio. Com o Princpio Unitrio, torna-se ento a vlida obligation to transfer ownership um pressuposto do efeito de disposio da propriedade aqui se rompe, at na redao, com o iderio romanstico. Com essa opo principiolgica, arrasta-se inteiramente o caudal de problemas das instveis e relativas relaes obrigacionais para o contedo das regras de direitos reais. O efeito traslativo em contratos unitrios nulos, anulveis ou condicionais tornase tema de um conjunto de precedentes confuso e complexo: a importncia da aquisio de boa-f aumenta, assim como tambm o peso prtico das regras de usucapio, que, conforme a tradio romana, necessitam de uma disciplina abrangente. A tentativa de se deduzir a abstrao topicamente do efeito de disposio na base de um Princpio Unitrio dificilmente pode ser considerada como um progresso, muito menos o aumento do potencial de conflitos com o reforo do peso das normas sobre boa-f e prescrio aquisitiva. Nesse passo particularmente lamentvel que essa opo fundamental possa converter-se tambm em influncia para o direito imobilirio, que pouco desperta a ateno do comparatista. Essa limitao da viso global capaz de levar a uma pr-determinao do sistema como um todo e retroceder o direito alemo, grosso modo, em 500 anos, com consequncias lastimveis. Da ser benfico um mero carter de recomendao do CFR, porque ele permite um tempo para um desenvolvimento mais refletido e nenhuma harmonizao de cultura jurdica imposta por uma esperta mistura de maioria de votos.

15

Sobre o assunto: von Bar/Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Common Frame of Reference, 2009; Stadler JZ 2010, 380 e ss.; Baur/Strner, Sachenrecht, 64 Rn. 145 e ss.

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8 Tentativa de classificar o Cdigo Civil brasileiro


Se tentar-se classificar o modelo brasileiro de aquisio da propriedade, o observador de fora chega concluso de que o Brasil, como algumas ordens jurdicas, especialmente dos pases ibricos, consagrou o Princpio Unitrio, embora se exija, para a transmisso da propriedade, o ato real do registro (art. 1227, 1245 CC) ou o ato real da tradio (art. 1267 CC). No correto falar de um Princpio da Separao, porque, por exemplo, para a compra e venda, no se estabelece nenhum outro negcio jurdico para a transmisso da propriedade, composto por duas declaraes de vontade e ato real, mas apenas de um mero ato real de registro ou da aquisio da posse. Com a extino do contrato unitrio, como fundamento jurdico da aquisio, cai tambm a propriedade. J que no h uma separao em dois negcios jurdicos, tambm no correto insistir no Princpio da Causalidade no direito brasileiro, porquanto evidente que a aquisio, sem um contrato vlido, no possvel. O Princpio da Causalidade em oposio ao Princpio da Abstrao descreve a relao entre dois negcios jurdicos, no a relao entre um nico negcio jurdico e um ato real para ocorrncia da aquisio. At para superao das debilidades do Princpio Unitrio, o direito brasileiro parece seguir conhecidas receitas para san-las. Para obter a separao do contrato obrigacional e seu cumprimento, conhece-se, no direito imobilirio, o contrato de promessa de compra e venda, cuja execuo contra o terceiro adquirente pode ser inscrita no Registro de Imveis (art. 1225, VII CC), mesmo se s o contrato de compra e venda efetivo, com o seu registro imobilirio, for apto a transmitir. As debilidades do contrato de compra e venda, que, por diversas razes, pode extinguir-se, procura o direito brasileiro superar, sobretudo com regras de usucapio, que, especialmente em imveis, so bastante generosas (art. 1238 e ss. CC), mas tambm para mveis tm amplo alcance (art. 1261 CC). Se bem compreendido o art. 1245, pr. 2 do CC, o trfego jurdico deve confiar na inscrio do que consta como proprietrio no Registro de Imveis at o seu cancelamento, concluindo-se por uma publicidade positiva (confiana na palavra do registro de imveis), que, como no direito espanhol, tutela a aquisio em confiana na inscrio, e, com isso, uma forma de abstrao da aquisio da coisa em favor de um segundo adquirente.

9 Observaes finais

A ideia da separao do acordo e disposio da propriedade imps-se, mais ou menos, em todos os sistemas jurdicos, mais claramente ali onde existem dois negcios jurdicos inteiramente distintos. S grosso modo implementa-se a ideia de separao de contrato e disposio, quando h necessidade de um ato real para um negcio jurdico unitrio e, assim, alcanar o efeito de transferncia.

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A proteo do trfego jurdico pela abstrao da disposio da propriedade do contrato obrigacional encontra-se em todo o seu rigor, porm, apenas no direito alemo, que admite somente poucas excees a esse princpio. A maioria das ordens jurdicas parte teoricamente da independncia do efeito da disposio em relao ao negcio jurdico que a subjaz e concebe, assim, excees para a proteo ao trfego jurdico. Porm, elas so to numerosas em alguns direitos, que se tornam regra, e a distino para o Princpio da Abstrao se esfumaa. Tecnicamente, o Princpio da Abstrao mais claro, mais seguro, de construo mais simples e mais previsvel nos seus resultados. Entretanto, move-se o desenvolvimento de uma ordem jurdica nem sempre conforme as leis da lgica e da razo prtica. Tradies, hbitos e vnculos emocionais s prprias ordens jurdicas desempenham aqui um papel importante nesse contexto. Em algumas culturas jurdicas, a lgica estrita do direito alemo desperta fortes averses, que influenciam fortemente o direito comparado e a harmonizao jurdica, mas regulamentaes oriundas de compromissos recprocos tm boas chances de xito, apesar de sua falta de clareza.

3 Enunciados aprovados

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PARTE GERAL
397 Art. 5: A emancipao por concesso dos pais ou por sentena do juiz est sujeita desconstituio por vcio de vontade. Art. 12, pargrafo nico: As medidas previstas no art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autnoma. Arts. 12, pargrafo nico e 20, pargrafo nico: Os poderes conferidos aos legitimados para a tutela post mortem dos direitos da personalidade, nos termos dos arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do CC, no compreendem a faculdade de limitao voluntria. Arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico: Os pargrafos nicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito prprio, aos parentes, cnjuge ou companheiro para a tutela contra leso perpetrada post mortem. Art. 13: No contraria os bons costumes a cesso gratuita de direitos de uso de material biolgico para fins de pesquisa cientfica, desde que a manifestao de vontade tenha sido livre, esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas ticas que regem a pesquisa cientfica e o respeito aos direitos fundamentais. Art. 14, pargrafo nico: O art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Civil, fundado no consentimento informado, no dispensa o consentimento dos adolescentes para a doao de medula ssea prevista no art. 9, 6, da Lei n. 9.434/1997 por aplicao analgica dos arts. 28, 2 (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, 2, do ECA. 403 Art. 15: O Direito inviolabilidade de conscincia e de crena, previsto no art. 5, VI, da Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que se nega a tratamento mdico, inclusive transfuso de sangue, com ou sem risco de morte, em razo do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critrios: a) capacidade civil plena, excludo o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestao de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio que diga respeito exclusivamente prpria pessoa do declarante. 404 Art. 21: A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos prprios dados, sendo necessrio seu expresso consentimento para tratamento de informaes que versem especialmente o estado de sade, a condio sexual, a origem racial ou tnica, as convices religiosas, filosficas e polticas.

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Art. 21: As informaes genticas so parte da vida privada e no podem ser utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com autorizao do titular. Art. 50: A desconsiderao da personalidade jurdica alcana os grupos de sociedade quando estiverem presentes os pressupostos do art. 50 do Cdigo Civil e houver prejuzo para os credores at o limite transferido entre as sociedades. Art. 61: A obrigatoriedade de destinao do patrimnio lquido remanescente da associao instituio municipal, estadual ou federal de fins idnticos ou semelhantes, em face da omisso do estatuto, possui carter subsidirio, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada entidade que persiga fins no econmicos. Arts. 70 e 7 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: Para efeitos de interpretao da expresso domiclio do art. 7 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, deve ser considerada, nas hipteses de litgio internacional relativo a criana ou adolescente, a residncia habitual destes, pois se trata de situao ftica internacionalmente aceita e conhecida.

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Art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados no s conforme a boaf e os usos do lugar de sua celebrao, mas tambm de acordo com as prticas habitualmente adotadas entre as partes. Art. 157: A inexperincia a que se refere o art. 157 no deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relao prtica de negcios jurdicos em geral, podendo ocorrer tambm quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, no tenha conhecimento especfico sobre o negcio em causa. Art. 186: O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituio Federal de 1988. Art. 187: As diversas hipteses de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, so concrees da boa-f objetiva.

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Art. 187: Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada poca, e objetiva, para permitir a sindicncia da violao dos negcios jurdicos em questes no abrangidas pela funo social e pela boa-f objetiva. Art. 187: A clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil tem fundamento constitucional nos princpios da solidariedade, devido processo legal e proteo da confiana, e aplica-se a todos os ramos do direito.

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Art. 190: O art. 190 do Cdigo Civil refere-se apenas s excees imprprias (dependentes/no autnomas). As excees propriamente ditas (independentes/ autnomas) so imprescritveis. Art. 202: A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnao do dbito contratual ou de crtula representativa do direito do credor, causa interruptiva da prescrio. Art. 202, I: O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, 1, do CPC, de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrio produzido pelo despacho que ordena a citao retroativo at a data da propositura da demanda. Art. 206: O prazo prescricional de trs anos para a pretenso relativa a aluguis aplica-se aos contratos de locao de imveis celebrados com a administrao pblica. Art. 206, 3, V: O prazo prescricional de trs anos para a pretenso de reparao civil aplica-se tanto responsabilidade contratual quanto responsabilidade extracontratual. Art. 206, 3, V: No se aplica o art. 206, 3, V , do Cdigo Civil s pretenses indenizatrias decorrentes de acidente de trabalho, aps a vigncia da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a regra do art. 7, XXIX, da Constituio da Repblica.

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DIREITO DAS OBRIGAES


421 Arts. 112 e 113: Os contratos coligados devem ser interpretados segundo os critrios hermenuticos do Cdigo Civil, em especial os dos arts. 112 e 113, considerada a sua conexo funcional. Art. 300: (Fica mantido o teor do Enunciado n. 352) A expresso garantias especiais constante do art. 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussrias, que tenham sido prestadas voluntria e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro para se constiturem. Art. 301: O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a tambm abranger os negcios jurdicos nulos e a significar a continuidade da relao obrigacional originria em vez de restaurao, porque, envolvendo hiptese de transmisso, aquela relao nunca deixou de existir.

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Art. 303, segunda parte: A comprovada cincia de que o reiterado pagamento feito por terceiro no interesse prprio produz efeitos equivalentes aos da notificao de que trata o art. 303, segunda parte. Art. 308: O pagamento repercute no plano da eficcia, e no no plano da validade como preveem os arts. 308, 309 e 310 do Cdigo Civil. Art. 389: Os honorrios advocatcios previstos no art. 389 do Cdigo Civil no se confundem com as verbas de sucumbncia, que, por fora do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, pertencem ao advogado. Art. 397, pargrafo nico: vlida a notificao extrajudicial promovida em servio de registro de ttulos e documentos de circunscrio judiciria diversa da do domiclio do devedor. Art. 405: Os juros de mora, nas obrigaes negociais, fluem a partir do advento do termo da prestao, estando a incidncia do disposto no art. 405 da codificao limitada s hipteses em que a citao representa o papel de notificao do devedor ou quelas em que o objeto da prestao no tem liquidez. Art. 413: As multas previstas nos acordos e convenes coletivas de trabalho, cominadas para impedir o descumprimento das disposies normativas constantes desses instrumentos, em razo da negociao coletiva dos sindicatos e empresas, tm natureza de clusula penal e, portanto, podem ser reduzidas pelo juiz do trabalho quando cumprida parcialmente a clusula ajustada ou quando se tornarem excessivas para o fim proposto, nos termos do art. 413 do Cdigo Civil.

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Art. 416, pargrafo nico: No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do aderente que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor independentemente de conveno. Art. 421: A violao do art. 421 conduz invalidade ou ineficcia do contrato ou de clusulas contratuais. Art. 422: Em contratos de financiamento bancrio, so abusivas clusulas contratuais de repasse de custos administrativos (como anlise do crdito, abertura de cadastro, emisso de fichas de compensao bancria, etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao exerccio da atividade econmica, seja por violarem o princpio da boa-f objetiva. Art. 424: A clusula de renncia antecipada ao direito de indenizao e reteno por benfeitorias necessrias nula em contrato de locao de imvel urbano feito nos moldes do contrato de adeso. Art. 456: A ausncia de denunciao da lide ao alienante, na evico, no impede o exerccio de pretenso reparatria por meio de via autnoma.

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Art. 462: O contrato de promessa de permuta de bens imveis ttulo passvel de registro na matrcula imobiliria. Art. 474: A clusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial. Art. 475: A resoluo da relao jurdica contratual tambm pode decorrer do inadimplemento antecipado. Art. 477: A exceo de inseguridade, prevista no art. 477, tambm pode ser oposta parte cuja conduta pe, manifestamente em risco, a execuo do programa contratual. Art. 478: A reviso do contrato por onerosidade excessiva fundada no Cdigo Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relaes empresariais, observar-se- a sofisticao dos contratantes e a alocao de riscos por eles assumidas com o contrato. Art. 478: possvel a reviso ou resoluo por excessiva onerosidade em contratos aleatrios, desde que o evento superveniente, extraordinrio e imprevisvel no se relacione com a lea assumida no contrato. Art. 488, pargrafo nico: Na falta de acordo sobre o preo, no se presume concluda a compra e venda. O pargrafo nico do art. 488 somente se aplica se houverem diversos preos habitualmente praticados pelo vendedor, caso em que prevalecer o termo mdio. Art. 844: A transao, sem a participao do advogado credor dos honorrios, ineficaz quanto aos honorrios de sucumbncia definidos no julgado.

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RESPONSABILIDADE CIVIL
443 Arts. 393 e 927: O caso fortuito e a fora maior somente sero considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano no for conexo atividade desenvolvida. Art. 927: A responsabilidade civil pela perda de chance no se limita categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar tambm a natureza jurdica de dano patrimonial. A chance deve ser sria e real, no ficando adstrita a percentuais apriorsticos. Art. 927: O dano moral indenizvel no pressupe necessariamente a verificao de sentimentos humanos desagradveis como dor ou sofrimento.

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Art. 927: A responsabilidade civil prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil deve levar em considerao no apenas a proteo da vtima e a atividade do ofensor, mas tambm a preveno e o interesse da sociedade. Art. 927: As agremiaes esportivas so objetivamente responsveis por danos causados a terceiros pelas torcidas organizadas, agindo nessa qualidade, quando, de qualquer modo, as financiem ou custeiem, direta ou indiretamente, total ou parcialmente. Art. 927: A regra do art. 927, pargrafo nico, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e no essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. So critrios de avaliao desse risco, entre outros, a estatstica, a prova tcnica e as mximas de experincia. Art. 928, pargrafo nico: A indenizao equitativa a que se refere o art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil no necessariamente reduzida sem prejuzo do Enunciado n. 39 da I Jornada de Direito Civil.

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Art. 932, I: Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores objetiva, e no por culpa presumida, ambos os genitores, no exerccio do poder familiar, so, em regra, solidariamente responsveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores. Arts. 932 e 933: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida. Art. 936: A responsabilidade civil do dono ou detentor de animal objetiva, admitindo-se a excludente do fato exclusivo de terceiro. Art. 942: Na via regressiva, a indenizao atribuda a cada agente ser fixada proporcionalmente sua contribuio para o evento danoso. Art. 943: O direito de exigir reparao a que se refere o art. 943 do Cdigo Civil abrange inclusive os danos morais, ainda que a ao no tenha sido iniciada pela vtima. Art. 944: Embora o reconhecimento dos danos morais se d, em numerosos casos, independentemente de prova (in re ipsa), para a sua adequada quantificao, deve o juiz investigar, sempre que entender necessrio, as circunstncias do caso concreto, inclusive por intermdio da produo de depoimento pessoal e da prova testemunhal em audincia. Art. 944: A expresso dano no art. 944 abrange no s os danos individuais, materiais ou imateriais, mas tambm os danos sociais, difusos, coletivos

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e individuais homogneos a serem reclamados pelos legitimados para propor aes coletivas. 457 Art. 944: A reduo equitativa da indenizao tem carter excepcional e somente ser realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputveis conduta do agente. Art. 944: O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificao do dano moral. Art. 945: A conduta da vtima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva. Art. 951: A responsabilidade subjetiva do profissional da rea da sade, nos termos do art. 951 do Cdigo Civil e do art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfuno, venham a causar danos a pacientes, sem prejuzo do direito regressivo do profissional em relao ao fornecedor do aparelho e sem prejuzo da ao direta do paciente, na condio de consumidor, contra tal fornecedor.

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DIREITO DE EMPRESA
461 Art. 889: As duplicatas eletrnicas podem ser protestadas por indicao e constituiro ttulo executivo extrajudicial mediante a exibio pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou de prestao dos servios. Art. 889, 3: Os ttulos de crdito podem ser emitidos, aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com certificao digital, respeitadas as excees previstas em lei. Art. 897: A prescrio da pretenso executria no atinge o prprio direito material ou crdito que podem ser exercidos ou cobrados por outra via processual admitida pelo ordenamento jurdico. Art. 903: Reviso do Enunciado n. 52 - As disposies relativas aos ttulos de crdito do Cdigo Civil aplicam-se queles regulados por leis especiais no caso de omisso ou lacuna. Arts. 968, 3, e 1.033, pargrafo nico: A transformao de registro prevista no art. 968, 3, e no art. 1.033, pargrafo nico, do Cdigo Civil no se confunde com a figura da transformao de pessoa jurdica.

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Arts. 968, IV , parte final, e 997, II: Para fins do Direito Falimentar, o local do principal estabelecimento aquele de onde partem as decises empresariais, e no necessariamente a sede indicada no registro pblico. Art. 974, 3: A exigncia de integralizao do capital social prevista no art. 974, 3, no se aplica participao de incapazes em sociedades annimas e em sociedades com scios de responsabilidade ilimitada nas quais a integralizao do capital social no influa na proteo do incapaz. Art. 980-A: A empresa individual de responsabilidade limitada s poder ser constituda por pessoa natural. Arts. 44 e 980-A: A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personificado. Art. 980-A: O patrimnio da empresa individual de responsabilidade limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisio de personalidade jurdica. A falta de arquivamento ou de registro de alteraes dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente. Art. 980-A: inadequada a utilizao da expresso social para as empresas individuais de responsabilidade limitada. Art. 980-A, 5: A imagem, o nome ou a voz no podem ser utilizados para a integralizao do capital da EIRELI. Arts. 981 e 983: Os profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade simples, convencionando a responsabilidade limitada dos scios por dvidas da sociedade, a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no exerccio da profisso. Arts. 981 e 983: Considerando ser da essncia do contrato de sociedade a partilha do risco entre os scios, no desfigura a sociedade simples o fato de o respectivo contrato social prever distribuio de lucros, rateio de despesas e concurso de auxiliares. Art. 982: Eventuais classificaes conferidas pela lei tributria s sociedades no influem para sua caracterizao como empresrias ou simples, especialmente no que se refere ao registro dos atos constitutivos e submisso ou no aos dispositivos da Lei n. 11.101/2005. Art. 983: O art. 983 do Cdigo Civil permite que a sociedade simples opte por um dos tipos empresariais dos arts. 1.039 a 1.092 do Cdigo Civil. Adotada a forma

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de sociedade annima ou de comandita por aes, porm ela ser considerada empresria. 478 Art. 997, caput e inc. III: A integralizao do capital social em bens imveis pode ser feita por instrumento particular de contrato social ou de alterao contratual, ainda que se trate de sociedade sujeita ao registro exclusivamente no registro civil de pessoas jurdicas. Art. 997, VII: Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do CC/2002), a responsabilidade dos scios depende de previso contratual. Em caso de omisso, ser ilimitada e subsidiria, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002. Art. 1.029: Revogado o Enunciado n. 390 da III Jornada [Em regra, livre a retirada de scio nas sociedades limitadas e annimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denncia (arts. 473 e 1.029)]. 481 Art. 1.030, pargrafo nico: O insolvente civil fica de pleno direito excludo das sociedades contratuais das quais seja scio. Art. 884 e 1.031: Na apurao de haveres de scio retirante de sociedade holding ou controladora, deve ser apurado o valor global do patrimnio, salvo previso contratual diversa. Para tanto, deve-se considerar o valor real da participao da holding ou controladora nas sociedades que o referido scio integra. Art. 1.033, pargrafo nico: Admite-se a transformao do registro da sociedade annima, na hiptese do art. 206, I, d, da Lei n. 6.404/1976, em empresrio individual ou empresa individual de responsabilidade limitada. Art. 1074, 1: Quando as deliberaes sociais obedecerem forma de reunio, na sociedade limitada com at 10 (dez) scios, possvel que a representao do scio seja feita por outras pessoas alm das mencionadas no 1 do art. 1.074 do Cdigo Civil (outro scio ou advogado), desde que prevista no contrato social. Art. 1.076: O scio que participa da administrao societria no pode votar nas deliberaes acerca de suas prprias contas, na forma dos arts. 1.071, I, e 1.074, 2, do Cdigo Civil. Art. 1.134: A sociedade estrangeira pode, independentemente de autorizao do Poder Executivo, ser scia em sociedades de outros tipos alm das annimas. Arts. 50, 884, 1.009, 1.016, 1.036 e 1.080: Na apurao de haveres de scio retirante (art. 1.031 do CC), devem ser afastados os efeitos da diluio injustificada e ilcita da participao deste na sociedade.

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Art. 1.142 e Smula n. 451 do Superior Tribunal de Justia: Admite-se a penhora do website e de outros intangveis relacionados com o comrcio eletrnico. Arts. 1.043, II, 1.051, 1.063, 3, 1.084, 1, 1.109, pargrafo nico, 1.122, 1.144, 1.146, 1.148 e 1.149 do Cdigo Civil; e art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006: No caso da microempresa, da empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de publicao dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos estabelecidos no Cdigo Civil contam-se da data do arquivamento do documento (termo inicial) no registro prprio. Art. 1.147: A ampliao do prazo de 5 (cinco) anos de proibio de concorrncia pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exerccio da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva. Art. 1.166: A proteo ao nome empresarial, limitada ao Estado-Membro para efeito meramente administrativo, estende-se a todo o territrio nacional por fora do art. 5, XXIX, da Constituio da Repblica e do art. 8 da Conveno Unionista de Paris.

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DIREITO DAS COISAS


492 A posse constitui direito autnomo em relao propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econmicos e sociais merecedores de tutela. O detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder. A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou no o tempo da posse de seu antecessor no significa que, ao optar por nova contagem, estar livre do vcio objetivo que maculava a posse anterior. No desforo possessrio, a expresso contanto que o faa logo deve ser entendida restritivamente, apenas como a reao imediata ao fato do esbulho ou da turbao, cabendo ao possuidor recorrer via jurisdicional nas demais hipteses. O contedo do art. 1.228, 4 e 5, pode ser objeto de ao autnoma, no se restringindo defesa em pretenses reivindicatrias. O prazo, na ao de usucapio, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipteses de m-f processual do autor.

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A fluncia do prazo de 2 (dois) anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapio nele contemplada tem incio com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011. A aquisio da propriedade na modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo Civil s pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divrcio. O requisito abandono do lar deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificao de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultneo de outros deveres conjugais, tais como assistncia material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residncia familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manuteno da famlia e do prprio imvel, o que justifica a perda da propriedade e a alterao do regime de bens quanto ao imvel objeto de usucapio. A modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo Civil pressupe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de famlia ou entidades familiares, inclusive homoafetivas. As expresses ex-cnjuge e ex-companheiro, contidas no art. 1.240-A do Cdigo Civil, correspondem situao ftica da separao, independentemente de divrcio. O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Cdigo Civil no coincide com a acepo empregada no art. 1.197 do mesmo Cdigo. relativa a presuno de propriedade decorrente do registro imobilirio, ressalvado o sistema Torrens. A escritura declaratria de instituio e conveno firmada pelo titular nico de edificao composta por unidades autnomas ttulo hbil para registro da propriedade horizontal no competente registro de imveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Cdigo Civil. nula a estipulao que, dissimulando ou embutindo multa acima de 2%, confere suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa condominial, pois configura fraude lei (Cdigo Civil, art. 1336, 1), e no reduo por merecimento.

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Estando em curso contrato de alienao fiduciria, possvel a constituio concomitante de nova garantia fiduciria sobre o mesmo bem imvel, que, entretanto, incidir sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condio a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciria; a nova garantia poder ser registrada na data em que convencionada e ser eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc. Na aplicao do princpio da funo social da propriedade imobiliria rural, deve ser observada a clusula aberta do 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, que, em

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consonncia com o disposto no art. 5, inc. XXIII, da Constituio de 1988, permite melhor objetivar a funcionalizao mediante critrios de valorao centrados na primazia do trabalho. 508 Verificando-se que a sano pecuniria mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da funo social da propriedade (arts. 5, XXIII, da CRFB e 1.228, 1, do CC) e a vedao ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, 2, do CC) justificam a excluso do condmino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do pargrafo nico do art. 1.337 do Cdigo Civil delibere a propositura de ao judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal. A resoluo da propriedade, quando determinada por causa originria, prevista no ttulo, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes. Ao superficirio que no foi previamente notificado pelo proprietrio para exercer o direito de preferncia previsto no art. 1.373 do CC assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienao, adjudicar para si o bem mediante depsito do preo. Do leilo, mesmo que negativo, a que se refere o art. 27 da Lei n. 9.514/1997, ser lavrada ata que, subscrita pelo leiloeiro, poder ser averbada no registro de imveis competente, sendo a transmisso da propriedade do imvel levado a leilo formalizada mediante contrato de compra e venda.

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DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES


512 Art. 1.517: O art. 1.517 do Cdigo Civil, que exige autorizao dos pais ou responsveis para casamento, enquanto no atingida a maioridade civil, no se aplica ao emancipado. Art. 1.527, pargrafo nico: O juiz no pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicao do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo. Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial. Art. 1.574, caput: Pela interpretao teleolgica da Emenda Constitucional n. 66/2010, no h prazo mnimo de casamento para a separao consensual. Art. 1.574, pargrafo nico: Na separao judicial por mtuo consentimento, o juiz s poder intervir no limite da preservao do interesse dos incapazes ou de um

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dos cnjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordncia das partes, aplicando-se esse entendimento tambm ao divrcio. 517 Art. 1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Cdigo Civil, mantido o divrcio por converso. Arts. 1.583 e 1.584: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redao aos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, no se restringe guarda unilateral e guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada situao do filho, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de famlia. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razo de mudana legislativa, agora abrangidos por este enunciado. Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vnculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relao entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais. Art. 1.601: O conhecimento da ausncia de vnculo biolgico e a posse de estado de filho obstam a contestao da paternidade presumida. Art. 1.606: Qualquer descendente possui legitimidade, por direito prprio, para propor o reconhecimento do vnculo de parentesco em face dos avs ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai no tenha iniciado a ao de prova da filiao em vida. 522 Arts. 1.694, 1.696, primeira parte, e 1.706: Cabe priso civil do devedor nos casos de no prestao de alimentos gravdicos estabelecidos com base na Lei n. 11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgncia. Art. 1.698: O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698 do Cdigo Civil, pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministrio Pblico, quando legitimado. Art. 1.723: As demandas envolvendo unio estvel entre pessoas do mesmo sexo constituem matria de Direito de Famlia. Arts. 1.723, 1, 1.790, 1.829 e 1.830: Os arts. 1.723, 1, 1.790, 1.829 e 1.830 do Cdigo Civil admitem a concorrncia sucessria entre cnjuge e companheiro sobreviventes na sucesso legtima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na unio estvel. Art. 1.726: possvel a converso de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitao. Art. 1.832: Na concorrncia entre o cnjuge e os herdeiros do de cujus, no ser reservada a quarta parte da herana para o sobrevivente no caso de filiao hbrida.

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Arts. 1.729, pargrafo nico, e 1.857: vlida a declarao de vontade expressa em documento autntico, tambm chamado testamento vital, em que a pessoa estabelece disposies sobre o tipo de tratamento de sade, ou no tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condies de manifestar a sua vontade. Art. 1.951: O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Cdigo Civil, somente pode ser institudo por testamento.

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4 Enunciados apresentados

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PARTE GERAL

Art. 1 Autor: Wladimir Alcibiades Marinho Falco Cunha Enunciado: At mesmo em ateno ao princpio da operabilidade, o Cdigo Civil de 2002 admite o valor eficincia dentro das relaes privadas e na leitura de seus institutos jurdicos, sem prejuzo, contudo, do valor justia. Justificativa: O princpio da operabilidade, imaginado por Miguel Reale como um dos paradigmas do Cdigo Civil de 2002, implica na funcionalizao de seus institutos jurdicos, que devem assim estar voltados para uma aplicao to resolutria dos reais problemas das partes quanto possvel. Nesse sentido, o princpio da operabilidade parece coadunar-se perfeitamente com um valor de eficincia dentro das relaes jurdicas e na leitura dos institutos jurdicos. Defendida pela Escola da Anlise Econmica do Direito (Law and Economics) como um de seus pilares maiores, a adoo de um parmetro de eficincia dentro das relaes civis no implica, contudo, menoscabo ao valor justia, tal que se prope no presente enunciado. Outrossim, parece claro que a adoo do valor eficincia concilia-se tambm com os princpios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, que implicam na adoo de determinada soluo jurdica com o menor sacrifcio possvel da outra posio jurdica que se poderia imaginar aplicvel ao caso concreto.

Art. 2 Autor: Andr Lus da Silva Marinho Enunciado: reconhecida a personalidade civil do nascituro, por fora do art. 3 do Pacto de So Jos da Costa Rica, que prevalece sobre a primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil, com ele conflitante, ante seu status de norma supralegal. Justificativa: O nascituro juridicamente definido como pessoa humana j concebida, mas ainda no nascida (cf. art. 1.798 do Cdigo Civil), ou como pessoa humana a nascer (cf. Enunciado 267 do CJF) , por ser pessoa humana deve ter sua personalidade civil reconhecida pela legislao brasileira, a teor do art. 3 do Pacto de So Jos da Costa Rica, haja vista a primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil ser inconcilivel com aquela norma internacional, que adquire, no Brasil, status de norma supralegal, que deve prevalecer sobre qualquer outra norma infraconstitucional, seja anterior seja posterior a ela, conforme decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE 349703/RS, Rel. Min. Carlos Britto. Alm disso, somente as pessoas com personalidade civil podem ter direitos da personalidade, os quais so, inquestionavelmente, deferidos tambm ao nascituro e, at mesmo, ao natimorto

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(Enunciado n. 1 do CJF). Da porque o aborto estar enquadrado topograficamente entre os crimes contra a pessoa no Cdigo Penal.

Art: 2 Autor: Anderson Freire de Souza Enunciado: A teoria adotada pelo Cdigo Civil, em seu art. 2, acerca da aquisio da personalidade jurdica, a condicionalista. Justificativa: No se pode mais justificar a aquisio da personalidade jurdica pela Teoria Natalista, pois, sendo nascituro o ser que ainda no nasceu, como conferir-lhe direitos se no pessoa? A melhor resposta, admitir que o nascituro seria pessoa, sob ponto de vista formal, apta a ser titular de direitos conforme sua condio (vida, integridade fsica, imagem, alimentos etc.). Quando de seu nascimento com vida, passaria a ter, tambm, a personalidade jurdica material, ou seja, aptido para adquirir direitos e deveres patrimoniais, culminando na aquisio plena da personalidade jurdica.

Art. 2 Autora: Qusia Falco de Dutra Enunciado: Entre os direitos do nascituro, encontra-se o direito vida, desde a concepo. Justificativa: O art. 2 do Cdigo Civil fala em proteo dos direitos do nascituro desde a concepo. No esclarece, porm, o artigo em questo quais seriam os direitos do nascituro. A doutrina civilista brasileira diverge quanto ao momento em que comea a vida, logo a partir de quando este direito passa a ser protegido. Ocorre que a Conveno Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 678/92, em seu art. 4, item 1, refere que toda pessoa tem direito ao respeito vida, devendo este direito ser protegido pela lei, desde o momento da concepo. Assim, fixa a concepo como o momento que deve ser considerado legalmente como o incio da vida e da proteo a este direito fundamental. O Supremo Tribunal Federal recentemente consolidou o entendimento de que os tratados internacionais sobre direitos humanos no aprovados pelo rito do processo legislativo das emendas constitucionais ou aprovados antes da Emenda Constitucional n. 45/04, caso da Conveno Americana de Direitos Humanos, possuem hierarquia de normas supralegais, inferiores Constituio e superiores s leis ordinrias (Recurso Extraordinrio 466.343SP). Destarte, as disposies do Cdigo Civil, lei ordinria, devem respeitar o que preceitua o Pacto de So Jos da Costa Rica, inclusive quanto determinao do incio da vida e sua proteo, nos termos supracitados.

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Art. 2 Autor: Andr Borges de Carvalho Barros Enunciado: O art. 2 do Cdigo Civil refere-se apenas personalidade jurdica material, compreendida como a aptido para ser titular de direitos patrimoniais. A personalidade jurdica formal, compreendida como a aptido para ser titular de direitos da personalidade, tem incio com a concepo do ser humano. Justificativa: Muitas so as teorias que procuram determinar o momento em que o ser humano adquire personalidade jurdica. Na jurisprudncia o tema tambm objeto de profunda controvrsia, havendo decises que negam personalidade jurdica ao nascituro e outras que a reconhecem. Neste segundo sentido, alis, j se posicionou o TJRS: O nascituro goza de personalidade jurdica desde a concepo. O nascimento com vida diz respeito apenas capacidade de exerccio de alguns direitos patrimoniais1. Procurando compatibilizar as teorias natalista e concepcionista, Maria Helena Diniz prope uma teoria concepcionista com viso moderada, dividindo a personalidade jurdica dos seres humanos em formal e material (in Cdigo Civil Anotado). De acordo com a autora a personalidade jurdica formal adquirida com a concepo e garante ao nascituro a aquisio e o exerccio dos direitos da personalidade. Por sua vez, a personalidade jurdica material adquirida com o nascimento com vida e confere ao ser humano a aquisio de direitos patrimoniais. Na doutrina tambm podem ser citados como defensores da teoria concepcionista: Giselda Hironaka, Silmara Juny Chinellato, Francisco Amaral, Rubens Limongi Frana, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Antnio Junqueira de Azevedo e Renan Lotufo. O enunciado proposto procura, assim, adaptar a redao do Cdigo Civil de 2002 posio doutrinria que consideramos a majoritria na atualidade: a de defesa da teoria concepcionista.

Art. 7 Autor: Alcir Luiz Lopes Coelho Enunciado: A justia estadual a justia competente para processar e julgar ao declaratria de morte presumida. Justificativa: O art. 78 da Lei 8.213/1991, que dispe sobre os planos de benefcios da Previdncia Social, estabelece o seguinte: Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausncia, ser concedida penso provisria, na forma desta Subseo. A autoridade judicial competente para declarar, em regra, a morte presumida, sem declarao de ausncia, o juiz de direito, por se tratar de ao concernente ao estado da pessoa, conforme art. 92, II, do CPC (Art.92.Compete, porm, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar:II-as aes concernentes ao estado e capacidade da pessoa). O juiz
1 BRASIL, TJRS, 6 C.C., Ap. Cv. 70002027910, Rel. Des. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, julg. 29/03/01. TEPEDINO,Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; CELINA, Maria. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica.

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federal, contudo, poder declarar a morte presumida, incidentemente, em sede de ao de conhecimento em face do INSS, nos casos em que se pede penso provisria. Nesses casos, a deciso do juiz federal a respeito da morte presumida no faz coisa julgada, conforme prev o art. 469, III, do CPC. (Art. 469: No fazem coisa julgada: III a apreciao da questo prejudicial decidida incidentemente no processo).

Art. 12, pargrafo nico Autor: Jos Carlos Zebulum Enunciado: A legitimao conferida s pessoas mencionadas no art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil permanece, ainda que a vtima da leso esteja viva, havendo esta exercido ou no o direito reparao, uma vez que cada qual poder pleitear indenizao pelo respectivo dano moral sofrido. Justificativa: Necessidade de acomodar a redao do referido dispositivo atual orientao do Superior Tribunal de Justia, que considera o direito indenizao por danos morais reflexos, titularizado pelo cnjuge e pelos parentes da vtima, um direito prprio, autnomo, e independente do direito da vtima. Com efeito, a jurisprudncia daquela Corte tem asseverado que, no obstante a compensao por dano moral ser devida, em regra, apenas ao prprio ofendido, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm firmado slida base na defesa da possibilidade de os parentes do ofendido, a ele ligados afetivamente, postularem, conjuntamente com a vtima, compensao pelo prejuzo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. Trata-se, no caso, dos chamados danos morais reflexos, ou seja, embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. So tambm conhecidos como dano moral por ricochete ou prjudice daffection, cuja reparao constitui direito personalssimo e autnomo.

Arts. 12, pargrafo nico e 20, pargrafo nico Autor: Daniel Bucar Cervasio Enunciado: Salvo disposio expressa e em contrrio, os poderes conferidos aos legitimados para a tutela dos direitos da personalidade devem ser interpretados restritivamente para acessar ou proibir sua violao, no se compreendendo, nesse rol, a faculdade de sua limitao voluntria. Justificativa: reconhecida a limitao voluntria dos direitos da personalidade (Enunciado 4, I Jornadas de Direito Civil) cuja faculdade pode ser exercida por seu titular. No entanto, tendo em vista que (I) o referido poder exercido em carter personalssimo e (II) a lgica patrimonial de transmisso de poderes causa mortis no se aplica aos direitos da personalidade, apenas por expressa previso legal delineia-se as possibilidades e os limites de tutela das

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situaes existenciais que poder ser exercida pelos legitimados. Portanto, como no se encontra prevista nos textos do caput do art. 12 e do caput do art. 20 o poder de limitao voluntria, aos legitimados no cabe exercer tal faculdade que, tampouco em vida ou por ato de ltima vontade, o falecido no praticou. Com este entendimento pontua-se a divergncia de disciplinas incidentes sobre situaes patrimoniais e existenciais, privilegiando-se o ato personalssimo, que deve pautar o exerccio destas ltimas, como expresso do projeto pessoal de vida nico de cada qual.

Arts. 12, pargrafo nico e 20, pargrafo nico Autor: Gustavo Jos Mendes Tepedino Enunciado: Os pargrafos nicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito prprio, aos parentes, cnjuge ou companheiro, para a tutela contra leso perpetrada a personalidade do defunto aps a sua morte. Justificativa: A previso dos pargrafos nicos dos arts. 12 e 20 do Cdigo Civil assegura legitimidade, por direito prprio, a certos parentes e ao cnjuge (como tambm, por extenso analgica, ao companheiro ou companheira) para requererem tutela ressarcitria por leso perpetrada a pessoa morta ou ausente. Esses dispositivos seriam ociosos se pretendessem se referir ao direito prprio do defunto, por conta exatamente do art. 943 do Cdigo Civil. Mas, por outro lado, romperiam o sistema se autorizassem a multiplicao de partes legtimas para pleitearem ressarcimento por leso desferida em vida personalidade do falecido. Em se tratando de direito personalssimo, uma vez atingida a pessoa em sua dignidade, somente esta tem legitimidade para requerer as medidas judiciais cabveis, por direito prprio. Portanto, os pargrafos nicos dos arts. 12 e 20, em ltima anlise, somente se justificam para assegurar direito prprio a parente, cnjuge ou companheiro, por leso perpetrada a personalidade do defunto aps sua morte. Assim que, no mbito da comunidade familiar, pela proximidade dos vnculos afetivos ali estabelecidos, surge direito prprio em favor dos legitimados, exigindo-se do legislador norma especfica, a um s tempo de legitimao e de conteno, ao determinar que algumas pessoas, e somente elas, podem requerer ressarcimento pelos danos que sofreram diante da violao personalidade do defunto ou ausente; no o podem tantas outras que, a despeito do liame afetivo estabelecido com o falecido a exemplo de ex-alunos, ex-clientes, ex- leitores, ex-admiradores de artistas ou atores e assim por diante , no so reconhecidas pelo ordenamento como partes legtimas para a propositura de aes.

Art. 13 Autora: Janana Lima Penalva da Silva Enunciado: No contraria os bons costumes a cesso gratuita de direitos de uso de material biolgico para fins de pesquisa cientfica, desde que a manifestao de vontade tenha sido

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livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas ticas que regem a pesquisa cientfica e o respeito aos direitos fundamentais. Justificativa: O enunciado visa interpretar a disposio legal com vistas a esclarecer dvidas surgidas no cenrio do desenvolvimento da biotecnologia e da gentica no mundo. O Ministrio da Sade regulamentou, por exemplo, o funcionamento dos biobancos no Brasil. Os biobancos so instituies que armazenam material biolgico que alimenta as pesquisas cientficas. Os biobancos, assim como a autorizao dada a pesquisadores para pesquisa com material biolgico, so atos de disposio do prprio corpo sem exigncia mdica, mas que no importam em diminuio da integridade fsica. So cesses de material biolgico para desenvolvimento cientfico, atividade que no viola os bons costumes. preciso esclarecer que essa cesso diferente da doao de rgos e atividade legal no Brasil, sob pena de impossibilitarmos a pesquisa cientfica e a inovao tecnolgica.

Art. 14, pargrafo nico Autor: Silvano Jos Gomes Flumignan Enunciado: O art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Civil, ao trazer o princpio do consenso afirmativo, no dispensa o consentimento dos adolescentes para a doao de medula ssea prevista no art. 9, 6, da Lei n. 9.434/97 por aplicao analgica dos arts. 28, 2, e 45, 2, do ECA (includos pela Lei n. 12.010/2009). Justificativa: O princpio do consenso afirmativo estabelece que cada doador deve manifestar expressamente sua vontade de disposio do prprio corpo, tendo o direito de, a qualquer tempo, revogar livremente a doao. A doao em vida, embora no prevista expressamente no Cdigo Civil, permitida por aplicao do art. 13, pargrafo nico, que deixa para a legislao extravagante a regulamentao dos transplantes. A Lei n. 9.434/97 estabelece as condies para a doao em vida. Dentre as quais, menciona-se: gratuidade, rgos duplos e capacidade do doador. A regra, portanto, a capacidade do doador, mas a Lei n. 9.434/97 excepciona a previso geral ao permitir a doao em vida de medula ssea para incapazes (art. 9, 6). A capacidade do doador substituda pelo consentimento de ambos os pais ou responsveis legais e autorizao judicial. Todavia, no se pode desprezar a vontade do incapaz. A capacidade civil, adquirida aos 18 anos, no significa a desconsiderao completa da vontade de pessoa com idade inferior. O ECA estabelece em diversos dispositivos a necessidade de consentimento do adolescente (art. 28, 2 e art. 45, 2). Tal previso, por analogia, pode ser aplicada doao de medula ssea. O adolescente deve ser ouvido quando da manifestao judicial, que no poder desconsiderar sua vontade. O consentimento do doador real, mesmo que incapaz, se sobrepe vontade dos pais, responsveis e at mesmo do juiz sob pena de afronta direta dignidade da pessoa humana, tutelada pela Constituio da Repblica em seu art. 1, III.

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Art. 20 Autor: Fbio de Oliveira Azevedo Enunciado: A interpretao do art. 20 do CC precisa incluir a liberdade dos meios de comunicao como outra possibilidade de utilizao da imagem de uma pessoa, a ser casuisticamente confrontada e ponderada, uma vez que esses dois interesses so individualmente merecedores de proteo, havendo uma presuno relativa de legitimidade no exerccio da liberdade dos meios de comunicao. Justificativa: O art. 20 do CC prev apenas trs casos em que a imagem de uma pessoa pode ser utilizada: 1) se houver autorizao do seu titular; 2) quando necessria a administrao da justia; e 3) se for preciso para manter a ordem pblica. Do modo como est redigido, o dispositivo assinala uma inconstitucionalidade material, pois existe uma outra relevante situao de licitude na utilizao da imagem, prevista no art. 220 da Constituio da Repblica, ao estabelecer o direito liberdade de informao, pensamento e expresso. Probe o 1, inclusive, qualquer interveno estatal que, de qualquer modo, limite o alcance desse direito. O art. 20 precisa ser interpretado extensivamente para incluir a liberdade dos meios de comunicao como uma quarta exceo a proteo do direito imagem, a ser casuisticamente ponderado, pois os dois interesses so individualmente merecedores de tutela. Essa interpretao promove a democracia e o estado de direito, uma vez que a liberdade dos meios de comunicao possui uma funo instrumental para esse modelo. A norma a ser extrada do art. 20 do CC no pode deixar de observar a sua legalidade civil-constitucional, ou seja, o texto desse artigo precisa ser conformado com os desejos e compromissos constitucionais, entre os quais a autolimitao imanente ao estado de direito e o corolrio acesso informao, necessrios ao exerccio da democracia. Interpretar o art. 20 do CC, em seu sentido literal, significaria reconhecer, aprioristicamente, a supremacia do direito imagem no confronto com a liberdade dos meios de comunicao. A relevncia axiolgica dessa liberdade, no entanto, justifica presumir, relativamente a legitimidade no seu exerccio.

Art. 20 Autor: Alcides Leopoldo e Silva Junior Enunciado: A mera utilizao desautorizada da imagem de pessoa viva ou morta, fora das hipteses legais de necessidade da administrao da justia ou da administrao da ordem pblica, ou de livre captao, em face de certas circunstncias especiais, como a notoriedade da pessoa, do cargo ou atividade profissional que exerce, finalidades cientficas, didticas ou culturais, ou quando a imagem for captada em lugares pblicos, ou se referir a fatos de interesse pblico ou que hajam ocorrido publicamente, caracteriza dano imagem, ainda que no haja fim comercial ou leso honra. Justificativa: O dispositivo legal no prev as inmeras possibilidades de livre captao e utilizao da imagem alheia consagradas na doutrina e na jurisprudncia.

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Art. 20 Autor: Alcides Leopoldo e Silva Junior Enunciado: O dano imagem indenizvel, ainda que do fato no decorra dano material e moral. Justificativa: O inc. V do art. 5 da Constituio Federal assegura a indenizao por dano material, moral ou imagem, no deixando dvida quanto autonomia deste. Distingue-se do direito honra, pois pode haver violao do direito de imagem, ainda que no ofensivo honra, boa fama ou decoro da pessoa.

Art. 21 Autor: Daniel Bucar Cervasio Enunciado: Compreendem-se, na tutela da privacidade da pessoa humana, os controles espacial, contextual e temporal de seus dados, sendo necessrio seu expresso consentimento para tratamento de informaes que versem, ou potencialmente possam versar, sobre estado de sade, condio sexual, origem racial ou tnica, convices religiosas, filosficas e polticas, ou de qualquer outro gnero que importe em estigmatizao do indivduo. Justificativa: Para nortear a tutela da privacidade, necessrio explicitar a existncia de, ao menos, trs nuances de controle de dados pela pessoa humana, que venham a tocar, sobretudo, as escolhas existenciais (dados/informaes sensveis). O controle espacial de dados importa na cincia quanto aos locais em que as informaes da pessoa sero utilizadas; o controle contextual compreende o conhecimento da razo e do contexto em que sero tratados os dados; e o controle temporal (tambm j conhecido como direito ao esquecimento) significa conceder pessoa a faculdade de obstar o uso de seus dados aps o transcurso de certo tempo (art. 43, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor). importante notar que o controle deve ser exercido por meio da cincia e do consentimento a ser outorgado pela pessoa, sendo que tais requisitos podem ser supridos mediante a incidncia, no caso concreto, de outros interesses constitucionalmente tutelados e que venham a prevalecer sobre a autonomia existencial aps a aplicao da tcnica de ponderao (como exemplo, Enunciado 279 da IV Jornada de Direito Civil).

Art. 21 Autora: Janana Lima Penalva da Silva Enunciado: As informaes genticas so parte da vida privada e no podem ser utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com autorizao do detentor.

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Justificativa: O enunciado visa interpretar a disposio legal de forma a esclarecer dvidas surgidas no cenrio do desenvolvimento da biotecnologia e da gentica no mundo. preciso fixar que as informaes genticas so parte da vida privada e precisam contar com a devida proteo legal, de forma a se evitar um cenrio de discriminao gentica ou de utilizao indevida das informaes genticas. Assim como as demais informaes da vida privada, as informaes genticas precisam ter proteo legal no contexto das garantias de privacidade.

Art. 43 Autor: Andr Vasconcelos Roque Enunciado: A responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico interno prevista no art. 43 do Cdigo Civil no afasta a responsabilidade direta e subjetiva do agente causador do dano em face da vtima. Justificativa: O art. 43 do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de que a vtima possa, caso assim prefira, se voltar diretamente contra o agente pblico, em vez de responsabilizar o Estado. As dificuldades enfrentadas por aqueles que formulam pretenses indenizatrias contra a Fazenda Pblica j so conhecidas, tendo em vista especialmente a exigncia constitucional de expedio de precatrio, ressalvadas as pretenses pecunirias de montante reduzido, que satisfaam os limites da Requisio de Pequeno Valor (RPV). Assim, nada impede que, eventualmente, a vtima prefira se voltar diretamente contra o agente, em especial se visualizar que este possui patrimnio suficiente para suportar a indenizao postulada. O dispositivo em anlise deve ser interpretado de forma favorvel vtima, no j em favor do agente causador do dano. Nesta hiptese, esclarea-se, a responsabilidade do agente ser subjetiva. Para corroborar a interpretao ora proposta, insta ressaltar que a doutrina j tem sustentado a possibilidade de responsabilizao direta do agente pblico2. Da mesma forma, em julgamento recente, o Superior Tribunal de Justia admitiu a responsabilizao direta de um promotor decorrente de divulgao televisiva de fatos e circunstncias constantes de processo em segredo de justia.3

Art. 44, pargrafo nico Autor: Wladimir Alcibiades Marinho Falco Cunha Enunciado: Muito embora possuam liberdade de criao, organizao, estruturao interna e funcionamento, estipulados no art. 44, pargrafo nico, do Cdigo Civil, as organizaes religiosas no podem obstacular a frequncia a seus cultos de indivduos que no sigam a totalidade de seus dogmas (como, por exemplo, a doao mensal do dzimo), seja por
2 3 Ver, por exemplo, Gustavo Tepedino et al. (Coord.). Cdigo Civil Interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 114. BRASIL, STJ, REsp 1162598/SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 02/08/2011, DJe 08/08/2011.

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constiturem espao pblico no estatal, seja porque tal conduta implicaria violao clusula geral de proteo ao livre desenvolvimento da pessoa humana, da qual a liberdade religiosa, independentemente da formatao dogmtica de determinada igreja, um de seus componentes. Justificativa: O pargrafo nico do art. 44 do Cdigo Civil, introduzido pela Lei n. 10.825/2003 e uma de suas primeiras modificaes ( 1o So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento) possui inteira concordncia com a proteo estatal dos cultos religiosos, locais de culto e liturgias estabelecida no inc. VI, art. 5, da Constituio (VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias). Contudo, a principal proteo fundamental desse inciso constitucional advinda antes de tudo a liberdade religiosa e de crena. Na verdade, a proteo da organizao religiosa e de seus cultos e liturgias existe para a garantia dessas. Tal ocorre porque a religiosidade um dos principais componentes da individualidade e personalidade humana, sendo componente, portanto, da clusula geral de proteo da pessoa humana espraiada dentro da CF e do ordenamento jurdico brasileiro. Por outro lado, apesar da proteo aos seus locais de culto e da liberdade de organizao de funcionamento, as igrejas, expostas socialmente ao grande pblico, tambm podem ser vistas como um espao pblico no estatal, na feliz expresso utilizada quando da admisso pelo Supremo Tribunal Federal da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas no Direito brasileiro.4 Por esses dois argumentos apresentados, tem-se em suma que, muito embora possuam as igrejas liberdade de funcionamento e organizao interna, no podem proibir a frequncia de indivduos em suas dependncias fsicas ou em cultos religiosos por no seguirem totalmente os seus dogmas, como, por exemplo, a doao mensal do dzimo.

Art. 50 Autora: Juliana Brites Gomes Enunciado: Por ser direito potestativo, a qualquer tempo possvel pleitear a desconsiderao da personalidade jurdica, observado o disposto no art. 50 do CC. Justificativa: O direito potestativo a prerrogativa de impor a outrem, unilateralmente, sujeio ao seu exerccio, como se d na revogao de um mandato. O direito subjetivo contrape-se a um dever jurdico, que pode ser ou no cumprido, tal como o direito a alimentos. A importncia prtica da distino est no fato de que a prescrio afeta apenas os direitos subjetivos, enquanto que a decadncia atinge os direitos potestativos. Com isso, entende-se que o disposto no art. 50 do CC expresso de um direito potestativo, ainda que haja argumento no sentido de sua semelhana com as aes revocatria falencial e pauliana,
4 BRASIL, STF, RE 201819/RJ - Relator(a) p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes - Julg.: 11/10/2005 - rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ 27-10-2006, p. 64

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que apresentam, respectivamente, o prazo de 3 e 4 anos para sua propositura. A alegada semelhana estaria na extenso das obrigaes, anteriormente assumidas apenas pelas pessoas jurdicas, aos scios. Isso no aceitvel, na medida em que, da desconsiderao da personalidade jurdica, no decorre a extino da pessoa jurdica ou sequer a decretao de ineficcia/nulidade de atos, mas apenas a supresso pontual da personalidade do ente moral. Da se conclui que o disposto no art. 50 do CC traduz um direito potestativo, abrigado por prazo decadencial que, no previsto em lei, mostra-se passvel de alegao a qualquer tempo, tal como decidido no REsp n. 1.180.191/RJ, julgado em 05/04/2011. A instituio do Enunciado proposto importante, pois visa atribuir mais efetividade ao disposto no art. 50 do CC, reafirmando a sua aplicabilidade a qualquer tempo, permitindo que outros casos tenham o mesmo e justo desfecho acima, sobretudo porque o recurso em testilha no foi conhecido na sistemtica dos recursos repetitivos.

Art. 50 Autor: Douglas Camarinha Gonzales Enunciado: A desconsiderao da personalidade jurdica alcana os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Cdigo Civil e houver prejuzo aos credores, at o limite transferido entre as sociedades. Justificativa: Justamente para conferir eficcia ao art. 50 do Cdigo Civil e aos fundamentos da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Disregard of Legal Entity sua interpretao alcana os grupos de sociedade, quando presentes os legais pressupostos. Exige-se, contudo, que as sociedades pertenam ao mesmo grupo econmico, de forma que sejam controladas e geridas pelo mesmo grupo. A ratio interpretativa busca, assim, alcanar a sua real interpretao e alcance, uma vez configurado o abuso do direito, a simulao ou a fraude. Enfim, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica busca reequilibrar numa situao concreta, a distribuio dos riscos da atividade empresarial, segundo os objetivos estipulados pelo ordenamento jurdico5. Fundado na premissa de que o direito no tolera a m-f, deve-se dar eficcia a essa interpretao, forte ainda no princpio de que os bens do devedor respondem pela sua dvida, de sorte que no admissvel a interposio de meios fraudulentos societrios para afastar a aplicao da lei. Resgata-se, assim, a essncia jurdica e comercial que se baseia e sustenta a relao entre sociedades a autonomia patrimonial baseada na legtima separao patrimonial. Ora, quando no se constatar a legitimidade dos atos de separao patrimonial entre as sociedades, essas se confundem. Derradeiramente, a par e em conseqncia das concluses impostas, justifica-se a aplicao da teoria da desconsiderao no sistema jurdico brasileiro, guisa de verdadeiro princpio geral do Direito, em sede de pessoas, tendo em vista os contornos modernos de sua figura, refletida em vrias das disposies, mencionadas, encontradias em nosso ordenamento positivo. Cabe, pois, sua invocao, quando se verifiquem seus pressupostos,a teor do art. 4 da LICC, que tem

MUNHOS, Eduardo Secchi. Desconsiderao da Personalidade Jurdica e Grupos de Sociedades. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro v. 43, n. 134, abr/jun 2004, p. 41.

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servido de conduto para a integrao de institutos modernos outros que se compatibilizam com nossa sistemtica, assim o da vedao do enriquecimento sem causa.6

Art. 50 Autor: Andr Melo Gomes Pereira Enunciado: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurdica, que fechou o estabelecimento empresarial sem comunicao aos rgos competentes, caracteriza abuso de personalidade jurdica, por desvio de finalidade social. Justificativa: Sugere-se o cancelamento do Enunciado n. 282, aprovado na IV Jornada de Direito Civil do CJF/STJ. Primeiro, porque o fechamento do estabelecimento empresarial, sem comunicao aos rgos competentes, e sem pagamento aos credores, tpico exemplo de abuso de personalidade jurdica, por desvio de finalidade, inclusive, na seara tributria, com entendimento cristalizado no Enunciado 435 da Smula do STJ. Segundo, porque o enunciado nos termos agora propostos contribui para inibir a irresponsabilidade empresarial, uma vez que os scios administradores no continuaro celebrando negcios jurdicos temerrios, na certeza de que os respectivos patrimnios pessoais no sero atingidos. Terceiro, ser prestada homenagem ao princpio da efetividade da prestao jurisdicional, com o mais fcil atingimento de um processo de resultado.

Art. 50 Autor: Sidney Hartung Buarque Enunciado: cabvel a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, para determinar a condenao e a responsabilidade solidria do scio, quando comprovada a prtica de ato fraudulento (art. 50 do Cdigo Civil), ou subsidiria, quando o patrimnio da sociedade no bastar para satisfao de crditos derivados de relaes ambiental e consumeirista. Justificativa: A teoria da desconsiderao consiste em desprezar os efeitos da personificao jurdica, em casos concretos, e penetrar na sua estrutura formal, verificando-lhe o substrato, a fim de impedir que, por simulao e fraude, alcance sua finalidade, bem assim solucionar todos os outros casos em que o respeito forma societria levaria a solues contrrias sua funo social e aos princpios consagrados pelo ordenamento jurdico7. O art. 50 do Cdigo Civil positivou a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em caso de abuso da
6 7 Nesse mesmo sentido, perfilha Luis Doldo de Freitas Gomes em Desconsiderao da Personalidade Jurdica, Revista de Direito Civil n. 46, p. 27/49: ASSUMPO, Alexandre Ferreira. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctine) e os grupos de empresas. Op. cit., p. 86, apud NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. Op. cit., p. 44.

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personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. A doutrina admite a diviso da teoria da desconsiderao em teoria maior e menor. Para os adeptos da teoria maior, de concepo subjetiva, a personalidade jurdica da sociedade pode ser desconsiderada sempre que se provar a fraude (em sentido lato) praticada pelo scio. Para a teoria menor, a fraude irrelevante, bastando para a desconsiderao a simples insatisfao do crdito. O enunciado tem a vantagem de fixar juridicamente duas solues para a desconsiderao, sobre as quais no h consenso na doutrina ou na jurisprudncia. Nos casos de fraude (teoria maior), consagra a responsabilidade solidria; nos casos em que no se cogita de fraude (teoria menor), mas insuficincia ou inexistncia de patrimnio do devedor, responsabilidade subsidiria dos scios. A teoria maior firma-se na exigncia do mau uso da sociedade pelos scios; menor, basta a comprovao da insolvabilidade da sociedade nas hipteses do art. 28, 5, do Cdigo de Defesa do Consumidor e art. 4 da Lei n. 9.605/1998.

Art. 50 Autora: Ana Frazo Enunciado: A desconsiderao da personalidade jurdica tem como pressuposto necessrio a insolvncia da pessoa jurdica. (a aprovao do presente enunciado implica o cancelamento do Enunciado 281, que apresenta sentido oposto). Justificativa: Aps muitos debates sobre a extenso da desconsiderao da personalidade jurdica, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que, qualquer que seja a hiptese de aplicao da teoria, h de se observar o pressuposto da insolvncia da pessoa jurdica. Basta ver que o critrio distintivo entre as hipteses de aplicao da teoria maior e da teoria menor tem sido a constatao do abuso da personalidade jurdica desvio de finalidade ou confuso patrimonial exigido apenas para a primeira, sendo a insolvncia da pessoa jurdica pressuposto de ambas. A exigncia da insolvncia da pessoa jurdica, nos termos ora propostos, corolrio necessrio do prprio instituto da pessoa jurdica, pois no se justifica o afastamento da separao patrimonial na hiptese em que a pessoa jurdica solvente e, portanto, capaz de honrar suas dvidas. Ressalta-se, ainda, que o requisito da insolvncia mais favorvel aos interesses dos credores sociais do que o da insuficincia patrimonial. No sem razo que o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do famoso REsp 279.273/SP (caso Shopping de Osasco, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 29.03.2004), entendeu que mesmo a teoria menor exige a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial, entendimento que tem sido mantido nos precedentes supervenientes do Tribunal8.

So exemplos o REsp 1267232 (Rel. Mauro Campbell, DJe 08/09/2011), o REsp 737000 (Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 12/09/2011), o REsp 1180714 (Rel. Lus Felipe Salomo, DJe 06/05/2011) e o REsp 1200850 (Rel. Massami Uyeda, Dje 22/11/2010).

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Art. 52 Autor: Alcides Leopoldo e Silva Junior Enunciado: Os direitos da personalidade so prprios da pessoa humana. A pessoa jurdica, por extenso, tem proteo dos direitos atinentes ao nome, sigilo, privacidade, boa-fama, bem como da sua honra objetiva, podendo pleitear danos morais e materiais. Justificativa: Os direitos da personalidade aplicam-se s pessoas jurdicas apenas por extenso, e mesmo assim, somente aqueles que no so prprios do ser humano.

Art. 61 Autor: Daniel Cordeiro Peracchi Enunciado: A obrigatoriedade na destinao do patrimnio lquido remanescente da associao instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes, em face da omisso do estatuto, possui carter subsidirio, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada entidade que persiga fins no econmicos. Justificativa: O art. 61 do Cdigo Civil impe a regra de que o patrimnio lquido remanescente, quando de dissoluo da associao, e desde que inexista previso estatutria, deve, mediante deliberao dos associados, necessariamente ser destinado instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. A regra ignora que a associao, desde que persiga fins no econmicos, possui ampla liberdade na conformao de suas finalidades institucionais, podendo inclusive ser constituda tendo por objeto o interesse exclusivo dos associados. Considerando que a Constituio da Repblica assegura plena liberdade de associao para fins lcitos (CR/1988, art. 5, XVII), essa liberdade, que compreende a possibilidade de criar a associao, nela ingressar, permanecer associado e eventualmente se desligar, deve necessariamente envolver a autorizao para que os associados, quando da dissoluo da pessoa jurdica, decidam a respeito do patrimnio lquido remanescente, que poder ser destinado a qualquer entidade de fins no econmicos. Assim, a obrigatoriedade de destinao do patrimnio lquido remanescente da associao instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes, possui carter residual, s se aplicando na hiptese de omisso dos associados, quanto ao destino do acervo patrimonial, no momento da dissoluo.

Arts. 70 e 7 da LICC Autor: Jorge Antnio Maurique Enunciado: Tratando-se de litgio que envolva criana ou adolescente e que envolva direito internacional, a regra de competncia a do juiz da residncia habitual da criana ou adolescente, pois, em termos de direito internacional, quando se fala de domiclio, tem-se na

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realidade como preceito a residncia habitual, que uma situao ftica internacionalmente aceita e conhecida. Justificativa: Com a facilidade das comunicaes e transportes dos tempos psmodernos, tornou-se muito comum a existncia de casamentos e unies entre pessoas de diferentes pases, gerando filhos de mltiplas nacionalidades. Quando h litgio entre os pais, em caso de separao, que envolva a guarda ou penso, a regra de competncia conhecida e aceita internacionalmente que o juiz competente o da residncia habitual da criana ou adolescente, porquanto est mais prximo ao centro de interesses e vida dessa pessoa e assim pode aquilatar melhor sobre seu maior interesse. Dessarte, a regra do domiclio, como posta no art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, deve ser interpretada luz dos preceitos internacionais, como, por exemplo, a Conveno da Haia de 1980, de que o Brasil signatrio, que estabelece a competncia como sendo do pas da residncia habitual, porquanto esse um critrio ftico, facilmente distinguvel e internacionalmente aceito.

Art. 108 Autor: Douglas Camarinha Gonzales Enunciado: A dispensa da escritura pblica para a validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, autorizada pelo art. 38 da Lei Federal n. 9.514/97, somente deferida quando as entidades autorizadas a operar no Sistema de Financiamento Imobilirio, assim definidas no art. 2 da mesma lei, participem do negcio jurdico. Justificativa: Para que seja possvel a dispensa da escritura pblica, mister se faz que uma das entidades previstas no art. 2 da Lei n. 9.514/97 participe ativamente como parte no negcio jurdico. Estas receberam tal autorizao tendo em vista a responsabilidade de atuao como fiscal do ato, de modo a assegurar a sua segurana, nos mesmos moldes em que ocorre no Sistema Financeiro de Habitao. Em sendo lavrado instrumento particular de negcio jurdico de venda e compra com alienao fiduciria figurando, como outorgantes e outorgados, pessoas fsicas relativo a imveis com valor superior a 30 salrios mnimos, no h como se dispensar a escritura pblica, pois de rigor prevalece a regra geral inscrita no art. 108 do Cdigo Civil. Isto porque no h sentido a permissiva legal acerca da instrumentao particular da compra e venda acompanhada de alienao fiduciria em garantia e, ao mesmo tempo, a exigncia da escritura pblica para os negcios de compra e venda desacompanhada dela. Assim no fosse, seria de extrema facilidade a burla ao art. 108 do Cdigo Civil, bastando s partes contratantes estipular pequeno valor a ttulo de financiamento para que a escritura pblica fosse dispensada, e, por conseguinte, a fiscalizao sobre a idoneidade e segurana jurdica do ato por parte de um tabelio. Abrirse-iam portas para negcios jurdicos eivados de vcios, tais como simulaes e fraudes,

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posteriormente questionados judicialmente, de modo a trazer indesejveis prejuzos e insegurana sociedade. Tratar-se-ia de negcio jurdico nulo, nos termos do art. 166, IV, do Cdigo Civil.

Art. 113 Autora: Vera Fradera Enunciado: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f, os usos do lugar de sua celebrao e as prticas estabelecidas entre as partes. Justificativa: Ainda que a boa-f em sentido subjetivo e tambm no objetivo tenha estado presente no CC/1916, as referncias aos usos, nesse diploma foram sempre parcimoniosas. Vrias foram as causas dessa escolha do legislador, como por exemplo, o rigoroso esprito positivista legalista, ento predominante, que atribua pouco relevo aos usos, relegando-os prioritariamente esfera do Direito Comercial. Hoje a situao se revela distinta, sobretudo porque o CC/02 unificou as obrigaes civis e comerciais, trazendo, por uma espcie de contaminao do civil pelo comercial, maior relevo aos usos como critrio interpretativo. No obstante, ainda havendo, na prtica, a sua invocao, a doutrina e jurisprudncia todavia no perceberam todo o seu potencial interpretativo. Para corroborar essa assertiva, basta verificar a parcimnia de artigos, livros e julgados relativos a esse tema9. Em nosso entendimento, alm dos usos a que se refere o legislador neste art. 113, existem outros recursos, merecendo galgar o status de fonte interpretativa dos negcios jurdicos, mormente em se tratando de contratos. Estamos aludindo s prticas desenvolvidas entre as partes em relao ao seu contrato, tomando por base o reconhecimento do princpio da autonomia privada, um dos alicerces do direito privado. Nosso objetivo, ao sugerir este enunciado, o de contribuir para uma melhor e mais extensa interpretao dos negcios jurdicos, sobretudo a dos contratos, sua mais notvel espcie, trazendo para o mbito do art. 113 as prticas estabelecidas entre as partes no seu contrato. Buscando inspirao no texto da CISG10, especificamente na 1 parte do seu art. 9, ali encontramos o seguinte: as partes se obrigam por qualquer uso a que tenham convencionado e por qualquer prtica estabelecida entre elas11. Franco Ferrari, um dos mais importantes comentaristas da CISG, define as prticas como sendo aquelas que, diferena dos usos, no resultam de uma praxe generalizada no interior de determinado setor do trfico, mas sim do comportamento individual, mantido pelas prprias partes, por ocasio de anteriores relaes negociais mantidas entre elas12. Acreditamos que os
9 10 11 12 Merece ser destacada a excelente obra de Marcos de Campos Ludwig, Usos e Costumes no Processo Obrigacional, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2005. Conveno de Viena de 1980 sobre Venda Internacional de Mercadorias. No original: The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practices which they have established between themselves. La rilevanza degli usi nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili, in Contrato e Impresa, anno X, n.1, 1994, p. 239 e segs., sobretudo p. 245.

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termos deste art. 9, em sua primeira parte, podem representar uma relevante contribuio da CISG para a interpretao dos negcios jurdicos, e a abundante jurisprudncia internacional neste sentido corrobora nosso entendimento. Podemos iniciar nossas reflexes pela definio do vocbulo prticas, tal como resulta do texto do art. 9 da CISG: Prticas so estabelecidas mediante uma conduta regular, a qual cria uma expectativa de que essa conduta ser mantida.13Os professores Schlechtriem e Schwentzer, em seu comentrio da CISG14, artigo por artigo, explicam serem relevantes as prticas seguidas pelas partes, desde que tenham uma certa freqncia e durao e cuja ocorrncia no tenha se dado dentro de uma circunstncia particular, ou seja, de forma excepcional. Revelando um entendimento um tanto quanto inslito, a jurisprudncia internacional nesta matria, selecionada por esses autores, admite que um ato de boa vontade possa criar efeitos obrigatrios, conforme os termos deste art. 9, inc.115. Bianca e Bonnell, ao comentarem o mesmo artigo destacam serem tais prticas aplicveis no somente para suprir termos do acordo contratual, mas tambm para determinar a inteno das partes16. de ser destacado ainda o fato de que as prticas no podem ser estabelecidas sem que um contrato (no caso da CISG, seria de natureza comercial) precedente tenha sido entre elas entabulado. Como resultado dessas prticas, surge, entre os membros da relao contratual, uma expectativa legtima de que elas continuaro a ser mantidas nas suas futuras relaes, resultando da a necessidade de elas reconhecerem determinada conduta como uma prtica17. Contudo, em determinado momento, possvel que as partes venham a desinteressar-se pela manuteno de uma prtica, desta sorte, devero realizar uma mudana de comportamento no seu agir contratual. Se a renncia a determinada prtica ocorrer de maneira unilateral, isso importar mudana apenas em relao ao futuro. Para alterar-se a prtica no curso do contrato, preciso o acordo de ambos os participantes do contrato. Neste mesmo sentido, encontramos julgado do nosso TJRS, cuja ementa no deixa dvida a respeito do entendimento esposado pelo seu relator, o eminente Des. Armnio Lima da Rosa, em ao de resoluo contratual, onde ocorrera cesso de direitos de comercializao de determinados bens, e, face ausncia de regramento convencional expresso quanto a uma determinada situao, de natureza transitria, assim foi decidido: no tendo as partes cuidado de regrar situao transitria, relativamente ao interregno situado entre contrato e implemento de condio suspensiva, cumpre observar o comportamento delas, como fator revelador da composio de interesses e respectiva normatizao que terminou por se estabelecer, dando a melhor interpretao possvel ao que fora

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HONNOLD, John O., Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3. ed. 1999 Kluwer Law International, p. 124-13.

14 Commentary on the UN Convention on the international Sale of Goods (CISG). 3. ed. Oxford, 2010, p. 182 e segs. 15 16 17 V., por exemplo, HGer Zurich, 24 de outubro de 2003, CISG on line 857 Commentary on the International Sales Law, the 1980 VIenna Sales Convention , Giuffr, Milan, 1987, p. 106. Ao invocar a existncia de determinada prtica em relao a seu parceiro no contrato, a parte necessita comprov-la.

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pactuado.18 Cumpre esclarecer que essas partes estiveram vinculadas por contratos relativos os mesmos bens, firmados j em 1971. Neste exemplo jurisprudencial, fica evidente a funo interpretativa desempenhada pelas prticas estabelecidas entre os contratantes ao longo do tempo. Fica igualmente ressaltada a importncia do texto da CISG como uma espcie de lngua franca de origem legal ou background Law, fonte inspiradora para a interpretao de nosso Cdigo Civil, tal como ocorreu e segue ocorrendo no direito interno dos 74 pases que a adotaram.

Arts. 116, 117 e 119 Autor: Edilson Pereira Nobre Jnior Enunciado: vlido o negcio jurdico celebrado pelo representante consigo mesmo, salvo se decorrer prejuzo para o representado. Justificativa: O instituto da representao tem como nota singular permitir a prtica de ato ou negcio jurdico que produzam efeitos sobre a esfera jurdica de terceiro. A atuao em nome de outrem , pois, inseparvel da figura jurdica em referncia, o que decorre seja da funo que a justifica, ou igualmente de expressa referncia pelo legislador, conforme resulta, entre ns, do art. 116 do Cdigo Civil. Da se pode afirmar que a representao se volta a tutelar o interesse do representado, no se admitindo, assim, que o representante, no exerccio de suas tarefas, logre vantagem de sua ao perante aquele de cujos interesses curador. Interessante indagao consiste em saber se h possibilidade do instituto albergar funo distinta, concebendo-se hipteses nas quais haja satisfao de interesse concorrente do representante. Um ponto, de logo, deve ser ressaltado: afigura-se inadmissvel que o exerccio da representao opere exclusivamente no interesse do representante. Atento realidade prtica, o Cdigo Civil trouxe dois dispositivos envolvendo o tema. O primeiro deles, no caso o art. 117, ao preceituar que o negcio jurdico do representante consigo mesmo no ser anulado caso o permita a lei ou haja a manifestao da vontade do representado nesse sentido19. Por sua vez, o art. 119, do mesmo diploma, apesar do seu mbito de aplicao mais genrico, dispe ser suscetvel de anulao o negcio jurdico no qual o representante vier a realizar em conflito com os interesses do representado.
18 19 BRASIL, TJRGS, Apelao Cvel n. 70008000275, 20 Cmara Cvel, apelante/apelada Associao Crist de Moos de Porto Alegre e Apelante/Apelado Jos Elias Flores, julgado em 03 de mar. de 2004. Na hiptese de mandato em causa prpria, disciplinada pelo art. 685 do Cdigo Civil, pressupe-se que houve manifestao de vontade do representado em favor do autonegcio.

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O dispositivo acima, interpretado em sentido contrrio, justifica o entendimento consoante o qual haver negcio vlido caso no haja dita oposio de interesses. Uma interpretao sistemtica, bem como teleolgica, mostra que a celebrao de autocontrato pelo representante, ainda que sem permissibilidade legal ou assentimento especfico do representado, apresenta-se vlida quando no restar a este prejuzo. A doutrina oferece suporte para tanto. A pena de Oliveira Ascenso20, antes de lanar uma resposta, acentua que a representao um negcio jurdico incompleto, de maneira que o seu significado integral somente suscetvel de ser fielmente captado, situando a procurao perante as circunstncias da relao fundamental em razo da qual emana, pois somente assim se permite conferir relevo funo global do negcio. O vnculo de representao diz o autor integra-se como elemento no autnomo a servio da funo do negcio jurdico global. Desse modo, e no pelo sopesar isolado do nexo de representao, que se admite a validade da representao em causa prpria. Partindo, mais uma vez, da necessidade de anlise da relao fundamental em causa, preciso frisa ainda o autor que haja um interesse do representado no prprio objeto do negcio, no bastando, portanto, mero interesse pecunirio no recebimento de remunerao pelo desempenho dos poderes outorgados. Em escrito que se tornou clssico, Jos Paulo Cavalcanti21 afasta os bices normalmente apontados como impeditivos do autocontrato. Deixando margem do debate, por irrelevante, o bice da falta do concurso de duas vontades, o autor afasta o critrio que requer a inexistncia de conflitos de interesses para a admissibilidade da contratao em comento. Argumentou que o fundamento da inadmissibilidade do contrato, em tela, deveria recair noutro motivo, porquanto o conflito de interesses, s por s, no pode ser considerado razo bastante para invalidade de qualquer negcio, haja vista que, em sendo condio normal da vida em sociedade, est suposto em todos os contratos onerosos. Remata que, para a invalidade do autocontrato, necessrio algo mais do que a simples e pura oposio de interesses, ou a simples e pura possibilidade de enriquecimento de uma das partes em prejuzo da outra, sendo necessrio a caracterizao do enriquecimento do representante s custas do representado e que esse enriquecimento seja ilcito, ou melhor, que se configure como enriquecimento sem causa, resultante da falta de vigilncia e do policiamento da parte em favor da qual se realiza o negcio22.
20 21 22 Direito civil teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. Vol. II, p. 276-277. O contrato consigno mesmo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 33-41. Eis relevante passagem que permite sintetizar o pensamento do autor: Em sntese: a razo fundamental que probe os contratos consigo mesmo o risco de enriquecimento indevido s expensas do representado, e no o simples e puro conflito de interesses, porque esse, ainda que resolvido com sacrifcio de uma das partes, tendo justa causa, nunca foi pelo direito (loc. cit., p. 40).

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Essa, no seu entender, a razo de ser que determinou as proibies constantes do art. 1.395 do Cdigo Civil italiano23 e o 181 do BGB24, raciocnio que, por imperativo da lgica, deveria ser estendido para o art. 261 do Cdigo Civil portugus de 196725. Tanto assim que Betti26 alude ao abuso do poder de representao, existente quando o desempenho da representao, embora formalmente escorreita, encontrase substancialmente desvirtuado da finalidade da representao, qual seja a tutela do representado. Especialmente quanto ao requisito do conflito de interesses, consignado no texto do art. 1.395 do Cdigo Civil itlico, o autor diz, ratificando a linha aqui exposta, ser exigvel que aquele seja capaz de desqualificar o exerccio dos poderes conferidos, ou seja, que se mostre abusivo, situao inexistente quando o contedo do negcio tenha sido predeterminado pelo interessado. Nesse diapaso doutrinrio, tem-se decisivo que, para o reconhecimento da invalidao do negcio jurdico consigo mesmo no basta a simples coliso dos interesses das partes, o que at ser comum em virtude da conatural divergncia de objetivos das partes dos contratos, mas sim pelo conflito de interesses que se manifeste em prejuzo indevido, injustificado, ao representado, a denotar de abuso de confiana por parte do representante. De conseguinte, quele deve ser aplicado o disposto no art. 685 do Cdigo Civil.

Art. 121 Autora: Luciane Curty Romero Veloso Enunciado: Considera-se tambm condio suspensiva a clusula, tcita ou expressa, em negcio jurdico que subordine seu aperfeioamento regularizao de pendncias de natureza formal ou material, legais ou contratuais, que impeam a formalizao do instrumento ou o registro, a averbao ou protesto do instrumento no cartrio ou repartio pblica respectiva.
23 Art. 1.395. anulvel (1.471 e seguintes) o contrato que o representante conclua consigo mesmo, em nome prprio ou como representante de terceiro, salvo se o representado o tinha autorizado especificadamente, ou o contedo do contrato seja determinado de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses (1735). A impugnao somente pode ser proposta pelo representado (1471). Traduo livre a partir do texto original disponvel em: www.studiocelentano.it. Acesso em: 12 mar. 2002. 181 (Contrato consigo mesmo. Autocontrato). Um representante no pode, sem permisso, empreender um negcio jurdico em nome do representado consigo mesmo, em seu prprio nome, ou como representante de um terceiro, a menos que o negcio jurdico consista exclusivamente no cumprimento de uma obrigao. Traduo livre de verso em espanhol constante de Emlio Eiranova Encinas (Cdigo Civil alemn comentado BGB. Madri: Marcial Pons, 1998, p. 1998). Art. 261 (Negcio consigo mesmo). 1. anulvel o negcio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome prprio, seja em representao de terceiro, a no ser que o representado tenha especificadamente consentido na celebrao, ou que o negcio exclui por sua natureza a possibilidade de um conflito de interesses. 2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do nmero precedente, o negcio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representao. Verso disponvel em: www.stj.pt.

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26 Teoria general del negocio jurdico. Granada: Editorial Colmares, 2000, p. 525-527. Traduo de A. Martn Prez.

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Justificativa: A doutrina unnime em eleger o negcio jurdico como o principal instrumento de concretizao do princpio da liberdade jurdica e como tal o art. 121 do CC/02 estabelece que condio seria a clusula derivada unicamente da vontade das partes pela qual o negcio subordina-se a evento futuro e incerto. H hipteses em que h eventos futuros e incertos afetando a regularidade do instrumento (regularidade formal) ou do prprio negcio jurdico (regularidade material), nos termos da legislao de regncia, e mesmo assim os contratantes preferem realizar o negcio, cientes dos entraves legais ao seu aperfeioamento. A liberdade jurdica e, portanto, a natureza condicional do negcio se apresenta pela manifesta vontade de realizar o negcio antes da regularizao prevista na lei. Como a lei imperativa, tais negcios s podem ser considerados condicionais e sob condio suspensiva, pois, se a regularizao no ocorrer, eles no podero ter seus efeitos concretizados. No caso em que a pendncia a ser regularizada estabelecida pelo prprio contrato, no h dvida quanto natureza condicional do negcio (isto , derivada unicamente da vontade das partes).

Art. 148 Autor: Anderson Freire de Souza Enunciado: O dolo acidental de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento, a despeito de no causar a anulabilidade do negcio, enseja a responsabilidade solidria de ambos pelos prejuzos experimentados pela parte ludibriada. Justificativa: O dolo causador da invalidade do negcio jurdico o principal. O acidental, por sua vez, apenas autoriza a satisfao das perdas e danos. Contudo, o artigo no claro acerca da responsabilidade do terceiro e da parte beneficiada pelo dolo acidental praticado por aquele. Assim, em se tratando de ato ilcito, de ter-se a responsabilidade solidria de ambos nos termos do art. 942 do Cdigo Civil.

Art. 157 Autor: Adriano Marteleto Godinho Enunciado: A inexperincia a que se refere o art. 157 no deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relao prtica de negcios jurdicos em geral, podendo ocorrer tambm quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, no tenha o hbito de celebrar especificamente a modalidade negocial em causa. Justificativa: De acordo com os termos do art. 157 do Cdigo Civil, ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. A precisa conceituao dos elementos subjetivos que caracterizam o vcio da leso origina dvidas intrincadas. Quanto inexperincia, cabe entender que ela reflete ora a ausncia de conhecimento das coisas da vida em geral, ora a falta

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de discernimento necessrio para a prtica de um determinado contrato. A inexperincia pode configurar-se, assim, tanto em relao ao sujeito completamente imaturo ou inculto, quanto em casos mais especficos, como se d quando uma pessoa celebra uma modalidade negocial a cuja prtica no esteja habituada. Por isso, at mesmo um indivduo de distinto saber, diante de certas circunstncias, pode ser considerado inexperiente para o efeito da lei. Devese averiguar as especificidades caractersticas do contrato realizado e levar em considerao as condies psquicas do agente, para que caiba identificar a sua vivncia ou conhecimento acerca das circunstncias fticas em que se insere, e, consequentemente, apurar se cabe ou no consider-lo inexperiente para fins da caracterizao do vcio da leso.

Art. 178, inc. II Autora: Luciane Curty Romero Veloso Enunciado: No caso dos negcios jurdicos relativos a bens imveis, o termo a quo do prazo decadencial a data do registro do instrumento no Registro de Imveis. Justificativa: Uma vez que somente com o registro sob a matrcula do imvel ocorre a transferncia do bem imvel e outros efeitos reais visados pelo negcio jurdico imobilirio que se busca anular, como a oponibilidade erga omnes, o direito de sequela, o direito de preferncia, ou o direito real aquisio do imvel, seria sem sentido retroagir o incio do prazo decadencial para a anulao por vcio negocial a data anterior ao registro. Em caso contrrio, se o prazo fosse contado da data de formalizao do instrumento (compromisso ou escritura pblica), poderia ocorrer a caducidade do direito de anular o negcio imobilirio antes que qualquer direito real houvesse surgido. Nesse sentido, REsp 546.077-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/2/2006. O entendimento acima exposto tambm est em consonncia com o disposto no art. 501 do CC/2002 (prazo decadencial para anulao da compra e venda de imvel com rea inferior contratada).

Art. 186 Autor: Flvio Tartuce Enunciado: O descumprimento de um contrato pode gerar dano moral presumido, quando envolver valor fundamental protegido pela Constituio Federal de 1988. Justificativa: A jurisprudncia do STJ em muito evoluiu com relao ao dano moral que decorre do descumprimento do contrato. Como notrio, prevalece o entendimento de que o mero inadimplemento no gera, em regra e por si s, o dano moral indenizvel tratado pelo art. 186 do CC.27 Entretanto, aquele mesmo Tribunal Superior tem admitido danos
27 BRASIL, STJ, REsp. 876.527/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJ 28.4.2008 e STJ, AgRg no AgRg no Ag 1033070/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 16/09/2010, DJe 30/9/2010.

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morais presumidos ou in re ipsa decorrentes do inadimplemento, quando o negcio envolver valores fundamentais protegidos pela Constituio Federal. Destaque-se que as principais hipteses envolvem a sade e a moradia, amparadas pelo art. 6 do Texto Maior. A ttulo ilustrativo cumpre colacionar duas decises publicadas no recente Informativo n. 468 do STJ. A primeira, relativa incorporao imobiliria, deduz que a entrega do imvel muito tempo aps o prazo acordado, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.28 A segunda deciso aplica a mesma premissa de reparao para o seguro-sade, em que a seguradora, sem justo motivo, nega a cobertura ao segurado, fazendo com que o ltimo tenha que buscar o Poder Judicirio a fim de obter o cumprimento do contrato.29

Art. 187 Autor: Mrcio Mello Casado Enunciado: O abuso de direito do art. 187 do Cdigo Civil tem como uma de suas fontes constitucionais o princpio do devido processo legal, art. 5, LIV , da Constituio Federal, em sentido material e processual. Justificativa: Ao examinar o princpio do devido processo legal (CF, 5, LIV), o operador se depara com as duas faces dessa clusula: material e processual. Nos sistemas jurdicos estrangeiros, encontram-se notveis estudos acerca do denominado abuso de direito processual. O trao comum de todos eles a justificativa da vedao ao abuso de direito (dentro do processo) a partir da clusula do devido processo legal. Na Alemanha, para ficar em um exemplo de destaque, alm de se considerar que h infrao ao devido processo legal, na hiptese de abuso de direito no processo, levam-se em considerao as regras do 226 (proibio da chicana) e 242 (clusula geral de boa-f), do BGB. Boa-f e devido processo legal so conceitos jurdicos que caminham juntos para que se impeam condutas excessivas. A boa-f (que tambm pode ser vista na Constituio Federal, art. 3, I) e o devido processo legal (seja qual for a sua face, material ou processual) servem como limitadores da liberdade de exercer algum direito. Sob o aspecto material, ambos atuam como limitadores da liberdade de contratar. No curso da relao obrigacional (a obrigao vista como um processo, polarizado pelo adimplemento, na feliz expresso de Clvis do Couto e Silva30, boa-f e devido processo legal so fontes de deveres de conduta (lealdade e transparncia, por exemplo). No processo civil tambm se v a coligao da boa-f e do devido processo legal na vedao ao abuso de direito, na medida em que h limitao ao exerccio de direitos, bem como fiscalizao da conduta das partes, a fim de que o processo possa alcanar o fim desejado, qual, seja a distribuio da justia.

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BRASIL, STJ, REsp 617.077/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 5/4/2011. Precedentes citados: STJ, AgRg no Ag 1.186.345/RS, DJe 2/12/2009, e REsp 257.036/RJ, DJ 12/2/2001; STJ, REsp 721.647-SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/4/2011. SILVA, Clvis do Couto. A Obrigao como Processo (BUSHATSKY, 1976).

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Art. 187 Autor: Mrcio Mello Casado Enunciado: A vedao ao abuso de direito fixada no art. 187 do Cdigo Civil comunica-se com o abuso de direito processual, oxigenando-o e impondo a responsabilidade objetiva pela conduta ilcita dentro do Cdigo de Processo Civil. Justificativa: A regra do art. 187 do Cdigo Civil, clusula geral e de ordem pblica, constitucionalmente amparada pelo princpio do devido processo legal, aplica-se a todas as realidades jurdicas e a todos os ramos do direito. As regras do Cdigo de Processo Civil, art. 17, por exemplo, que tratam de abuso de direito processual, foram oxigenadas pelo art. 187 do Cdigo Civil. A gnese constitucional do instituto, tanto no mbito do direito privado, como no direito processual est, em grande parte, ligada ao conceito de devido processo legal (o que no exclui, ao contrrio, complementa a sua origem tambm no princpio da boa-f). O substantive due process tem a dimenso que alcana a liberdade de contratar, as garantias fundamentais do cidado e a garantia do direito adquirido, manifestando-se em todos os campos do direito. O procedural due process serve como justificativa para limitar o excesso dentro do processo civil, sob pena de desvirtuar-se o objetivo fundamental que a distribuio da justia. As regras de vedao ao abuso de direito so de ordem pblica, tanto no mbito do direito civil, como na lei adjetiva. O objetivo do instituto do abuso de direito o mesmo no direito privado e no direito pblico: impedimento do exerccio abusivo de posies jurdicas. A viso do abuso do direito, dentro de um sistema harmnico, impe que a vontade do agente seja irrelevante para incidncia das regras, sob pena de criar-se uma situao jurdica torta. O fenmeno da mltipla incidncia das regras jurdicas a um s suporte ftico explica a necessidade de que o abuso de direito tenha uma s regra, a da responsabilidade objetiva. A responsabilidade pelo abuso de direito no Cdigo de Processo Civil, nessa medida, induvidosamente objetiva, tal qual ocorre no direito material.

Art. 187 Autor: Fbio de Oliveira Azevedo Enunciado: As diversas possibilidades de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica subjetiva, tal como a supressio, a tu quoque, a surrectio e o venire contra factum proprium, encontram fundamento na teoria do abuso de direito, pois so formas de exerccio ou no exerccio violadores da boa-f objetiva que possui, tambm, a funo de controlar axiologicamente essas condutas. Justificativa: Frequentemente tm sido citadas essas categorias jurdicas, que so maneiras variadas de exercer uma posio jurdica de modo inadmissvel, sem haver, no entanto, uma sistematizao precisa e segura no seu emprego, preocupada com o seu contedo e funo. O exerccio (ou no exerccio) abusivo das situaes subjetivas exige o exame no apenas formal da sua estrutura, mas tambm, casuisticamente, verificao da conformidade com o prprio fundamento valorativo da situao jurdica. Na hiptese, verificar a compatibilidade

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com a boa-f objetiva, em sua funo de controle. A necessidade de estruturao cientfica do tema recomenda encontrar um ou mais fundamentos legais para o controle desses exerccios, em ateno ao princpio da segurana jurdica, por meio dos seus vieses da estabilidade das relaes sociais e proteo da confiana. Afasta-se, assim, o risco de recorrer a princpios civis de funo meramente integrativa. O emprego da clusula geral do abuso de direito, seguida da argumentao jurdica, tambm atua como fator de legitimidade democrtica das decises que aplicam essas variaes, diminuindo a desconfiana contra a utilizao das clusulas gerais. Essa viso reala o ideal da operabilidade, elevado a paradigma do CC por Miguel Reale. A partir do momento em que se consolida um fundamento para a possibilidade de controle dessas situaes, a preocupao se volta ao exame epistemolgico da estrutura de cada uma dessas variaes do abuso de direito, permitindo criar critrios seguros e objetivos para iluminar a soluo casustica e difcil na identificao da frustrao, ou no, de uma expectativa legtima porventura criada, a merecer tutela do ordenamento jurdico.

Art. 187 Autor: Fbio Lopes Alfaia Enunciado: O art. 187 do Cdigo Civil encerra clusula geral da figura do abuso de direito e tem fundamento constitucional no princpio da proteo da confiana, aplicando-se aos atos e negcios jurdicos em geral. Justificativa: A noo de abuso de direito tem sido cada vez mais relacionada com a necessidade de tutela da confiana, de carter constitucional, explicitando-lhe a aplicao no apenas no campo das relaes privadas, mas nas relaes jurdicas em geral, abrangendo, at mesmo, os atos e negcios da Administrao Pblica Direta e Indireta, dos Poderes Legislativo e Judicirio, em seus diversos aspectos e fenmenos (venire contra factum proprium, exceptio doli, tu quoque, supressio, surrectio, entre outros), afigurando-se como constitucionalmente adequada tcnica hermenutica que realce o carter de clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil no apenas como base infraconstitucional de aplicao dos princpios da socialidade e da eticidade, mas de forma de tutela constitucional fundada nos princpios do art. 1 da CF/1988.

Art. 194, do Cdigo Civil (revogado pela Lei n. 11.280, de 16.2.2006, que introduziu no art. 219, 5, do CPC, a possibilidade de reconhecimento de oficio da prescrio). Autor: Marcelo Antonio de Oliveira Alves de Moura Enunciado: A incidncia do art. 219, 5, do CPC, na Justia do Trabalho, afronta o art. 7, caput, da CF, pois no promove qualquer melhoria na condio social dos trabalhadores, como prope a prpria norma constitucional, alm de ferir os princpios da proteo do empregado, valorizao do trabalho e do emprego, da norma mais favorvel e da submisso da propriedade a sua funo socioambiental.

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Justificativa: H incompatibilidade da referida norma processual civil com o art. 7, caput, da CRFB/88. O reconhecimento da prescrio de oficio, na Justia do Trabalho, s favorece os empregadores e, portanto, no promove nenhuma melhoria da condio social dos empregados, como exige a redao do caput, do art. 7, da CRFB/88. H de se emprestar ao art. 219, 5, interpretao conforme a Constituio, quando em jogo sua possvel aplicao ao processo do trabalho. A interpretao conforme a Constituio, neste caso, equipara-se a uma declarao de nulidade sem reduo de texto, porque o preceito, na prtica, nulo quando invocado em sede processual trabalhista31. Maurcio Godinho Delgado, alm de apontar violao ao princpio da proteo, tambm alinha os seguintes argumentos contrrios aplicao da regra no processo do trabalho: choque com o princpio da valorizao do trabalho e do emprego, da norma mais favorvel e da submisso da propriedade sua funo socioambiental, sem prejuzo de confronto com vrios princpios constitucionais (Curso, jan. 2009, p. 258). Ademais, a declarao da prescrio de ofcio, pelo julgador, sem permitir ao reclamante qualquer possibilidade de manifestao, ocasiona ofensa aos princpios do contraditrio e ampla defesa insertos no inc. LV do art. 5 da Constituio de 1988, tendo em vista impedir a parte de demonstrar possveis ocorrncias legais que impeam a incidncia da prescrio pronunciada32.

Art. 202 Autor: Andr Vasconcelos Roque Enunciado: A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnao do dbito contratual ou de crtula representativa do direito do credor, causa interruptiva da prescrio. Justificativa: O art. 202 do Cdigo Civil relaciona as diversas hipteses de interrupo da prescrio, quase todas por iniciativa do credor, em enumerao que se considera, em princpio, taxativa. A prtica demonstra, todavia, que bastante frequente o devedor se antecipar ao credor e ingressar em juzo com ao inversa contra o credor, destinada a impugnar o crdito. Nesta situao, o credor sair da inrcia e defender seu direito, antes de mais nada, apresentando resposta na ao inversa proposta pelo devedor. Como bem destacado por Antnio Luiz da Cmara Leal, em sua clssica obra Da prescrio e da decadncia33, a interrupo da prescrio ocorre sempre que o titular pleiteia em juzo, o reconhecimento do direito prescribendo, quer por meio de ao, quer por meio de defesa. A ausncia de disciplina expressa no Cdigo Civil neste caso cria insegurana jurdica, obrigando o credor diligente a j ingressar com ao em face do devedor antes de uma deciso definitiva na ao inversa, em prejuzo economia processual. Desse modo, assegurar a interrupo da prescrio em tal caso mediante interpretao extensiva do inc. I do art. 202 (cuja redao no afasta a hiptese de
31 Neste sentido: Romita, Revista Trabalhista: direito e processo, LTr, ano 07, n. 26, abril/maio/junho/2008, p. 18. 32 33 Neste sentido: RR - 1080/2007-013-09-00.2, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Divulgao: DEJT 20/02/2009. LEAL, Antnio Luiz da Cmara. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 193

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ao inversa) privilegia a lealdade das partes e alivia a sobrecarga do Poder Judicirio. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j reconheceu a interrupo da prescrio no caso de ao inversa em diversos precedentes34. Art. 202, inc. I Autor: Fbio de Oliveira Azevedo Enunciado: O art. 202, I, do CC, deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, 1, do CPC, de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrio, produzido pelo despacho que ordena a citao, possui efeito retroativo at a data da propositura da demanda.

Justificativa: O art. 219 do CPC trata dos efeitos materiais e processuais produzidos pela citao vlida. No primeiro caso, inclui-se a interrupo da prescrio. De modo diverso, e por isso revogado tacitamente por esse art. 219 do CPC, previa o art. 172, I, do CC/16, que apenas a citao pessoal, ainda que ordenada por juiz incompetente, produziria o efeito interruptivo. O legislador do CC, uma vez mais, alterou o momento interruptivo, para antecip-lo, ao prever que basta o denominado despacho liminar de contedo positivo, usualmente identificado pela expresso cite-se. Determinou, porm, que o interessado promovesse a citao no prazo e forma da lei processual, cumprindo-lhe, assim, fornecer os emolumentos judiciais, contra-f e o endereo da diligncia. Essa alterao, porm, no teve o condo de modificar o 1 do art. 219, por no haver incompatibilidade e por no ter sido a matria tratada pelo CC, que so as hipteses de revogao tcita pelo art. 2, 1, do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introduo as leis). Portanto, interpretando sistematicamente o art. 202, I, do CC, com o art. 219, 1, do CPC, conclui-se que o cite-se ser o ato processual interruptivo da prescrio, mas com efeito retroativo a data da propositura da demanda, ou seja, aplica-se a regra geral, da distribuio da petio inicial, prevista no art. 263 do CPC. Para a posio doutrinria que defende que o art. 202, I, do CPC, em nada alterou a sistemtica do CPC, ao exigir no apenas o citese, mas tambm que a parte promova a citao, o resultado prtico ser o mesmo, pois a interrupo da prescrio tambm ocorrer na data da propositura da demanda, em desejvel uniformizao das solues concretas.

Art. 206 Autor: Andr Vasconcelos Roque Enunciado: O prazo prescricional de trs anos para a pretenso relativa a aluguis se aplica aos contratos de locao de imveis celebrados com a Administrao Pblica.

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Como se verifica em REsp 216.382/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 03/08/2004, DJ 13/12/2004 e em REsp 167779/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 10/10/2000, DJ 12/02/2001.

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Justificativa: Discute-se, no que se refere pretenso relativa a aluguis com origem em contratos de locao de imveis celebrados com a Administrao Pblica, se o seu prazo seria trienal, nos termos do art. 206, 3, I, do Cdigo Civil, ou quinquenal, com amparo na regra contida no art. 1 do Decreto n. 20.910/32, que regula a prescrio contra a Fazenda Pblica. O que se defende na presente proposta uma interpretao sistemtica, no sentido de que o prazo quinquenal estabelecido no Decreto n. 20.910/32 somente se aplica a relaes jurdicas tipicamente de Direito Pblico, no regendo as relaes jurdicas de direito privado, nas quais a Administrao atua sem as prerrogativas que lhe so inerentes. A locao de imveis, ainda que para a instalao de uma repartio pblica, consiste em relao jurdica tipicamente de Direito Privado, como ilustra Celso Antnio Bandeira de Mello: Atos regidos pelo Direito Privado, como, por exemplo, a simples locao de uma casa para nela instalar-se uma repartio pblica. O Direito Administrativo s lhe regula as condies de emanao, mas no lhes disciplina o contedo e correspondentes efeitos35. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j reconheceu que o prazo de prescrio na hiptese ora comentada (aluguis decorrentes de locao de imveis para a Administrao Pblica) de trs anos36.

Art. 206 Autor: Andr de Freitas Iglesias Enunciado: Art. 206. A pretenso de restituio do pagamento indevido, como espcie do gnero da pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa, nasce com o efetivo pagamento indevido e prescreve em trs anos, nos termos do art. 206, 3, IV, do Cdigo Civil. Justificativa: 1. Do pagamento indevido como espcie do gnero enriquecimento sem causa: O Cdigo Civil trata do enriquecimento sem causa a partir do art. 884, mas podem ser encontradas, por todo o Cdigo, espcies desse gnero, como a indenizao do obtido por avulso, a indenizao de benfeitorias necessrias ao possuidor de m-f etc. A repetio do pagamento indevido espcie do gnero vedao do enriquecimento sem causa, como se v nas lies de Antonio Chaves37, Carlos Roberto Gonalves38, Vilson Rodrigues Alves39, entre outros. Neste sentido o entendimento do STJ40. 2. Da prescrio da pretenso fundada no enriquecimento sem causa: Assim determina o art. 206 do CC: Prescreve: [...] 3o Em trs anos: [...] IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Tambm nesse prazo que deve prescrever qualquer pretenso fundada em cada uma de suas espcies. 3. Do termo
35 36 37 38 39 40 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2008. Como se verifica em STJ, REsp 685.717/RO., Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 01/03/2010. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. 3. ed., v. 2, So Paulo, RT, 1984, p. 217. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo, Saraiva, 2004, v. III, p. 580 ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia no Cdigo Civil de 2002. 4. ed., Campinas, Servanda, 2008, p. 373 BRASIL, STJ, REsp 453782/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJ 24/02/2003, p. 246.

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inicial do prazo prescricional: O lapso prescricional de trs anos da pretenso no enriquecimento sem causa (art. 206, 3, IV) contado a partir do momento em que houve o desembolso41 42. Esse , inclusive, o entendimento do STJ com citao de inmero precedentes43.

Art. 206 Autor: Fbio Leite de Farias Brito Enunciado: Os prazos prescricionais do art. 206 do Cdigo Civil aplicam-se em benefcio da Fazenda Pblica quando lhe forem mais favorveis. Justificativa: O Decreto n. 20.910/32 fixa o prazo de 5 anos para a prescrio das pretenses contrrias Fazenda Pblica. Esse prazo, todavia, no impede a fixao de prazos menores, desde que disciplinados em lei, conforme a orientao do art. 10, do referido Decreto. Exemplos de prazos prescricionais menores encontram-se no art. 1, da Lei n. 7.144/83 e no art. 11, do Decreto-Lei n. 2.320/87. O Cdigo Civil de 2002 fixou novos prazos para a prescrio em geral, em regra, menores e mais adaptados realidade da sociedade atual. Alm disso, a prescrio um instrumento de proteo do devedor contra a inrcia do credor. Nesse contexto, os prazos consignados no art. 206 devem ser aplicados em benefcio da Fazenda Pblica quando lhe forem mais favorveis, prevalecendo sobre o prazo do art. 1, do Decreto n. 20.910/32. A jurisprudncia em geral tem sido vacilante sobre o tema, aplicando, em certos casos, os prazos prescricionais relativos responsabilidade civil do art. 206, 3, V (REsp. n. 1.137.354-RJ) e deixando de aplicar, injustificadamente, os demais prazos, como por exemplo, aqueles relativos s prestaes de alimentos (art. 206, 2). No h qualquer fundamento que justifique essa distino, pois os prazos do art. 206 do Cdigo Civil devem ser aplicados indistintamente s pretenses de qualquer natureza deduzidas contra a Fazenda Pblica, desde que mais favorveis do que o prazo de cinco anos previsto no Decreto n. 20.910/32.

Art. 206, 3, IV Autor: Marcelo Antonio de Oliveira Alves de Moura Enunciado: Na Justia do Trabalho, a data do evento danoso define o prazo para as aes indenizatrias decorrentes de acidente do trabalho. Tendo o acidente ocorrido na vigncia da EC n. 45/2004, de 8/12/2004 (DOU 31/12/2004), aplica-se a regra do art. 7, XXIX, da CF; antes desta data, incide a norma do art. 206, 3, IV , do Cdigo Civil, observada a regra transitria do art. 2028 do mesmo Cdigo. Justificativa: Com o advento da EC 45/2004, alterando o art. 114 da CF, atribuindo Justia do Trabalho competncia para apreciao das aes indenizatrias decorrentes do acidente
41 42 43 CAHALI, Yussef Said. Prescrio e decadncia, So Paulo, RT, 2008, p. 163 No mesmo sentido: Vilson Rodrigues Alves, op. cit., p. 374-375. BRASIL, STJ, REsp 1110578/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/05/2010.

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de trabalho (STF, SV n. 22), instaurou-se enorme controvrsia quanto ao prazo prescricional destas aes. A fixao da competncia da Justia do Trabalho no altera a ideia de que a prescrio, instituto de Direito Civil, regulado pela lei material. Tendo a Constituio da Repblica, em seu art. 7, XXIX, institudo o prazo de prescrio quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, deve ser aplicada esta norma tambm para reger os prazos das aes indenizatrias decorrentes de acidentes do trabalho. Contudo, a fim de se preservar a segurana das relaes jurdicas, quanto s aes fundadas em acidentes ocorridos antes da promulgao da EC n. 45/2004, quando a competncia para julgamento destas demandas era da Justia Comum Estadual (art. 109, I, da CF), a lei material aplicvel o Cdigo Civil, especificamente o art. 206, 3, IV , que cuida do prazo das aes indenizatrias, observada a regra transitria do art. 2.028 do mesmo Cdigo44.

Art. 206, 3, inc. V Autor: Paulo Csar Morais Pinheiro Enunciado: Prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil relativa s aes indenizatrias ajuizadas em face da Fazenda Pblica. Justificativa: At o advento do CC/2002 era pacfico que o prazo prescricional para a propositura de aes condenatrias em face da Fazenda Pblica era de cinco anos, conforme prescreve o art. 1 do Dec. n. 20.910/32. Dentre essas aes destacam-se aquelas fundadas no pedido de reconhecimento de responsabilidade civil do Estado. Nesses casos, a pretenso reparatria deveria se submeter, assim como ocorre com qualquer outra causa de natureza condenatria, ao prazo prescricional de cinco anos. Contudo, aps o CC/2002 restou consagrado no art. 206, 3, V , que as pretenses formuladas visando reparao civil prescrevem em trs anos, independentemente de quem venha a ser a parte r, j que no h ressalva no dispositivo. Nesse sentido, cumpre-nos destacar, que o art. 10 do Dec. n. 20.910/32 uma norma de abertura que permite a aplicao de prazos menores, fixados em outras leis, em benefcio da Fazenda Pblica. Assim, as aes indenizatrias, quando manejadas em face do Poder Pblico, devem ser feitas dentro do prazo de trs anos, a contar do evento danoso, sob pena do feito ser extinto pela prescrio. Ademais, o prazo mais benfico para a Fazenda Pblica, estabelecido pelo CC/2002, deve ser preferido no s por fora do art. 10 do Dec. n. 20.910/32, mas tambm por ser norma posterior e privilegiar a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. Esse o ensinamento de Leonardo Jos Carneiro da Cunha (A Fazenda Pblica em Juzo) e Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo). Por fim, no julgamento do REsp n. 1137354, DJE 17/09/2009, o STJ reconheceu ser de trs anos o prazo prescricional para ajuizar ao de reparao civil contra a Fazenda Pblica.

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Neste sentido a jurisprudncia do TST (SBDI-1/TST, E-RR-99517/2006-659-09-00.5, julg. 28/05/2009, DJ 05/06/2009.

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Art. 206, 3, inc. V Autor: Edilson Pereira Nobre Jnior Enunciado: A pretenso de reparao civil da Fazenda Pblica em face do particular, no agente pblico, prescreve em trs anos, na forma do art. 206, 3, V , do Cdigo Civil. Justificativa: A proposta ostenta viabilidade e relevncia prtica. Contra o seu exame, no conspira suposta imprescritibilidade das aes de ressarcimento, que estaria consagrada pelo 5 do art. 37 da Constituio Federal. Isso porque o estabelecimento de uma imprescritibilidade, no campo de direito patrimonial, ainda que o titular da pretenso seja o Poder Pblico, medida legislativa excepcionalssima, conforme se tem da abalizada doutrina45, cuja leitura muitas vezes se afigura indispensvel para a compreenso dos textos normativos. Disso decorre que a interpretao do dispositivo, ainda que de porte sobranceiro, h de ser realizada de forma restritiva46. Assim, o vocbulo agente, empregado em seu texto, no pode albergar outro significado seno o de agente pblico, o qual pode ser servidor ou no47. Confere alento a esse ponto de vista, sob o prisma de uma exegese sistemtica, a circunstncia de possvel imprescritibilidade em comento anteceder 4, contendo a previso de sano por ato de improbidade administrativa, disciplina em torno da qual tais pargrafos se acham entrelaados48. Por outro lado, o tema enfocado tem, na atualidade do cotidiano forense, alcanado pondervel importncia, conforme demonstra o ajuizamento de inmeros pedidos de indenizao contra particulares, no agentes pblicos, podendose apontar, guisa de exemplificao, as aes regressivas movidas contra empregadores, na forma do art. 120 da Lei 8.213/91, bem como aquelas promovidas contra aqueles que, indevidamente, perceberam benefcio de seguro desemprego. Envolvendo tais situaes pretenses prescritveis, afigura-se mais correta a incidncia do art. 206, 3, V , do Cdigo Civil, ao enunciar: Art. 206. Prescreve:

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Digna de transcrio a lio do primeiro dos autores: A prescrio, em princpio, atinge a todas as pretenses e aes, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou pblicos. A imprescritibilidade excepcional. prescrio submetem-se todas as pretenses, inclusive as que correspondem a direitos reais, ao direito de famlia e ao direito de sucesses. (Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. Tomo VI, p. 163-164; Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Vol. I, p. 439; Serpa Lopes. Curso de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. Vol. I, p. 502. Consoante Jorge Barcelar Gouveia (O valor positivo do acto inconstitucional. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade Direito Lisboa, 1992, p. 21), mesmo as normas constitucionais, quando traduzem previses excepcionais, devem se pautar pela senda da interpretao estrita. Por essa razo, entende que o art. 11 do Cdigo Civil portugus, apesar de inserto em codificao civilista, h de ter sua aplicao generalizada a todos os ramos do ordenamento lusitano, inclusive o direito constitucional. sabido que, no vasto campo dos agentes pblicos, h categorias que no so servidores pblicos, tais como os agentes polticos e os particulares em colaborao com a Administrao Pblica. Ver, no particular, a lio, j tornada clssica, de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 222-226). Esse o entendimento uniformizado pelo Superior Tribunal de Justia (1 Seo, EREsp 662.844, v.u., rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJE de 01/02/2001), no sentido de serem prescritveis as pretenses de indenizao no resultantes de atos de improbidade administrativa.

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[...] 3 Em trs anos: [...] V - a pretenso de reparao civil [...] Penso que no se aplica o art. 1 do Decreto 20.910/32, uma vez que o seu texto se refere s pretenses, de natureza pessoal, deduzidas pelo administrado. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, ao compreender que a pretenso da Administrao contra o administrado dever-se-ia, ausncia de lei especfica, ser exercitada em cinco anos, com base no art. 1 do Decreto 20.910/32, derivou da circunstncia de consagrar o Cdigo Civil de 1916, ento vigente, o prazo de 20 anos para o exerccio das aes pessoais no seu art. 177, estando nestes compreendidas demandas de reparao de danos49. Tal ocorreu nas hipteses da cobrana da taxa de ocupao e dos foros antes da Lei 9.636/98. O fundamento principal foi a isonomia, levando, assim, aplicao da norma de Direito Pblico que favorecia a Fazenda Pblica, em face de evidente disparidade de tratamento50. Haveria a evidente desproporo entre os prazos de prescrio relativos aos administrados e Administrao, o que mais se agravava pela circunstncia desta possuir rgos (procuradorias) com atribuio para represent-la em juzo, enquanto que a maioria daqueles nem mesmo recursos possua para constituir advogados. Essa desproporo j no mais existe, quando se confrontam os prazos de cinco e trs anos, principalmente, por a Fazenda Pblica, que, na atualidade, consta com procuradorias jurdicas bem mais estruturadas do que outrora, no se encontrar em posio de desproporcional desvantagem em relao ao particular, em face de submeter-se, mngua de disposio especfica, ao prazo prescricional de trs anos quando se encontra a reclamar do administrado reparao civil. A aplicao do princpio da isonomia pressupe, antes de tudo, a anlise da realidade ftica, razo pela qual no se pode admitir que a Fazenda Pblica possua o direito invocao, em detrimento do administrado, do art. 1 do Decreto 20.910/32, quando h na legislao a favorecer o particular o disposto no art. 206, 3, V , do atual Cdigo Civil. No desconheo que, no mencionado EREsp 662.844, o Superior Tribunal de Justia propendeu pela aplicao do art. 21 da Lei 4717/65, o qual fixa prazo prescricional de cinco anos. Penso que tal no afeta a presente proposio, uma vez que o caso concreto envolveu apurao da ilegalidade ou lesividade de ato administrativo (deciso administrativa), ou de contrato administrativo, por violao aos valores constitucionais enumerados no art. 5, LXXIII, da CF (moralidade administrativa, meio ambiente e patrimnio histrico e cultural), o que pode, em tese, muitas vezes ensejar a caracterizao de ato de improbidade
49 50 1 Seo, REsp 1.044.320 PE, mv, rel. Min. Eliana Calmon, DJE de 17/07/2009. Eis passagem de relevo do voto da relatora: Ora, se, para os administrados exercerem o direito de ao em desfavor da Fazenda Pblica, o prazo prescricional de cinco anos, conforme previso do art. 1 do Decreto 20.910/32, esse mesmo prazo, na ausncia de previso legal especfica em sentido diverso, deve ser aplicado Administrao Pblica, na cobrana dos crditos relativos taxa de ocupao de terreno de marinha, em ateno ao princpio da isonomia, at a edio da Lei 9.636/98, a partir de quando a questo passou a ter disciplina prpria.

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administrativa. Trata-se, mais uma vez, de norma especfica e que, por isso, deve ter sua interpretao restrita hiptese para a qual foi elaborada. No abrange, assim, a grande generalidade dos pleitos de indenizao formulados pela Fazenda Pblica, os quais no guardam conexo com comportamentos que possam evidenciar improbidade administrativa, ou ato ou contrato administrativo que enseje o ajuizamento de ao popular. Sendo assim, impossvel se obscurecer a incidncia das regras do Direito Civil principalmente quando sitas na parte geral do Cdigo Civil em face da generalidade que se reconhece quele ramo jurdico, derivada da precedncia de sua sistematizao, caracterstica reconhecida pela doutrina civilista51 e, igualmente, pela do Direito Pblico material52. Portanto, afigura-se inelutvel que, em no se tratando de prejuzo decorrente de ato ou contrato administrativo capaz de caracterizar improbidade administrativa, ou suscetvel de invalidao por ao popular, a correspondente pretenso de ressarcimento se sujeita ao intervalo prescricional do art. 206, 3, V , do Cdigo Civil.

Art. 206, 3, V Autor: Gustavo Jos Mendes Tepedino Enunciado: O prazo prescricional de trs anos para a pretenso de reparao civil aplica-se tanto responsabilidade contratual quanto responsabilidade extracontratual. Justificativa: O Cdigo Civil estabeleceu drstica reduo dos prazos prescricionais, especialmente no tocante reparao civil, reduzindo-se o prazo prescricional de vinte para trs anos, consoante o disposto no art. 206, 3, V . O dispositivo no traz qualquer restrio relativa natureza contratual ou extracontratual da reparao. O prazo prescricional trienal previsto no art. 206, 3, V , do Cdigo Civil abrange, portanto, tanto as hipteses de responsabilidade contratual como extracontratual, tendo em vista sua dico ampla, inexistindo qualquer fundamento axiolgico para a distino entre tais hipteses, e a coerncia com a reduo de prazos para a prescrio em geral, especialmente diante do prazo quinquenal do CDC no caso de acidentes de consumo. Ademais, enquanto no caso do prazo para o adimplemento contratual o prazo quinquenal (art. 206, 5, I) prestigia e favorece a execuo especfica, na hiptese de inadimplemento absoluto o credor j se encontra apto a promover imediatamente a ao de ressarcimento por perdas e danos, no se justificando
51 Nesse sentido, Menezes Cordeiro sustenta: Pelas suas caractersticas, pelas suas tradies, o Direito Civil no apenas o Direito comum do privatismo: ele opera como Direito comum de toda a ordem jurdica. Quando, nas mais diversas situaes, falhem conceitos ou quadros de referncia, o Direito civil, enquanto repositrio mais geral da instrumentao jurdica, pode acorrer, sendo utilizvel, no mnimo, como referncia ordenadora. CORDEIRO, Menezes. Tratado de direito civil portugus parte geral, introduo, doutrina geral, negcio jurdico. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. Tomo I, p. 33 Eis o ensinamento de Seabra Fagundes: Os princpios gerais expressos no Cdigo Civil so tambm valiosos para o Direito Administrativo. O ordenamento sistemtico e completo de preceitos gerais, traduzidos em linguagem sempre escorreita e as mais das vzes precisa, fazem tais preceitos de grande prstimo para a urdidura e o desate das relaes entre Administrao e administrado. FAGUNDES, Seabra. Da contribuio do Cdigo Civil para o direito administrativo, Revista Forense, ano 62, p.7, jan./fev. 1965.

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lapso temporal mais amplo para a prescrio, o que poderia acarretar o ajuizamento de aes quando as provas j no mais estivessem preservadas.

Art. 206, 3, V Autor: Leonardo Oliveira Soares Enunciado: luz do princpio constitucional da isonomia, prescreve em trs anos a pretenso indenizatria exercitvel contra o Poder Pblico, suas autarquias e fundaes de direito pblico. Justificativa: A aprovao do enunciado53 proposto reclama o afastamento de duas objees. A primeira consiste no entendimento de que a abertura propiciada pelo art. 10 do Decreto-lei 20.910/32 somente pode ser preenchida por normas do direito pblico, sob pena de desrespeitar-se a autonomia cientfica do direito administrativo. A outra envolve conhecida regra de interpretao de leis no tempo, segundo a qual norma especfica prevalece sobre norma geral. Sob essa tica, como h norma especfica quanto ao prazo de exerccio de pretenses contra o Poder Pblico (art. 1 do Decreto em tela) restaria afastada a regra geral, no caso, o disposto no art. 206, 3, V , do CC/2002. Ocorreu-me, ento, de sugerir interpretao conforme a CF/88. Para tanto, considerei o princpio vetor do Estado democrtico de Direito brasileiro, qual seja, o da isonomia. Da sustento que no h nenhuma justificativa racional, peculiaridade, que autorize dispensar tratamento privilegiado ao particular em relao ao Poder Pblico (leia-se sociedade, pois, sobre ela, ao fim e ao cabo, recair a imutabilidade do dispositivo de deciso condenatria do Estado). Ou seja, viola o princpio constitucional da isonomia a regncia de prazo para exerccio de pretenses indenizatrias diferente em benefcio do particular. Assim, a partir de dilogo das fontes (infraconstitucionais e constitucionais), conclui-se que a reduo de prazo prescricional prevista no art. 206, 3, V , do CC/2002 alcana o Poder Pblico. Com essa interpretao conforme a CF/88, consegue-se vencer ambas objees apresentadas, pois a autonomia do direito administrativo, como de resto de qualquer outro ramo do direito, assim como as regras de interpretao de leis no tempo no podem, em absoluto, representar obstculo incidncia do princpio constitucional ora destacado. Art. 206, 5, I Autora: Vnia Petermann Enunciado: A expresso dvida lquida, inobstante o fato jurdico que lhe deu origem, tem significado de obrigao certa e determinada quanto ao seu objeto, sujeito e condio de implementao, desde que prevista em instrumento pblico ou particular, estes
53 A proposta acima condensada foi objeto de artigo cientfico intitulado O prazo prescricional das aes (pretenses) indenizatrias propostas contra o Poder Pblico no Estado Democrtico de Direito brasileiro, publicado na renomada Revista de Processo, a Repro, vol. 195, maio de 2011. No dia 29 de setembro ltimo, o artigo em questo foi aprovado, de modo unnime, na forma de tese, no XXXVII Congresso Nacional de Procuradores, que ocorre na capital mineira entre os dias 27 a 30 de setembro do presente ano.

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compreendidos como a causa jurdica que ensejou o dever de prestao claramente definido ou determinado. Justificativa: A expresso dvida lquida constantes de instrumento pblico ou particular necessita interpretao, de modo que seja mais bem entendida e aplicada. Isso porque dvida, prima facie, est relacionada ao dinheiro, o que poderia gerar interpretao reducionista e no teleolgica da norma. Dessa forma, o enunciado visa aclarar a expresso dvida lquida, entendida como toda e qualquer obrigao certa quanto sua existncia e determinada quanto ao seu objeto, que no somente a de pagar54. Alm disso, o significado no est encerrado s obrigaes decorrentes de negcio jurdico. Independentemente do fato jurdico que lhe deu origem, toda obrigao lquida definida em instrumento pblico ou particular se enquadra na mencionada previso prescricional, de modo a possibilitar tratamento isonmico s obrigaes igualmente lquidas, sem diviso dumas ao prazo geral e a uma minoria ao prazo especfico. Verifica-se, dessarte, que no sentido da norma, como bem disps a Min. Nancy Andrigui em voto vencedor que aplicou este prazo s dvidas condominiais (REsp 1139030), in verbis: A expresso dvida lquida deve ser compreendida como obrigao certa, com prestao determinada.[...] a palavra instrumento deve ser interpretada como documento formado para registrar um dever jurdico de prestao.[] Assim, na linha dessa perspectiva hermenutica, o art. 206, 5, I, do CC/02 incide nas hipteses de obrigaes lquidas independentemente do fato jurdico que deu origem relao obrigacional , definidas em instrumento pblico ou particular.

Art. 221 Autora: Ftima Diniz Castanheira Enunciado: Adequao do cdigo civil ao sistema registral brasileiro insero do inc. II ao art. 221 para os contratos imobilirios. II Quando o instrumento particular tiver por objeto a alienao de bens imveis, dever ser subscrito por duas testemunhas, com reconhecimento de firmas destas e tambm das partes, dispensando-se o reconhecimento quando se tratar de atos praticados por entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao SFH. Justificativa: Em nosso ordenamento jurdico, a transmisso da propriedade imvel s se opera pelo registro do ttulo translativo na matrcula do imvel (art. 1.245 do Cdigo Civil de 2002). Partindo dessa premissa, todo contrato particular deve ser registrado. Como a Lei de Registros Pblicos no mudou, as duas testemunhas continuam sendo exigidas. A legislao processual, por sua vez, tambm no mudou e exige as testemunhas em caso de execuo. A presente proposta tem por objeto a adequao do Cdigo Civil Brasileiro s exigncias da Lei de Registros Pblicos Lei n. 6015/73 para fins de registro das transmisses imobilirias (art. 221, II), bem como s exigncias do Cdigo de Processo Civil Lei n. 5869/73 para fins de execuo (art. 585, II).

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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Obrigaes. v. II. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 127.

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Arts: 1.314 e seguintes Autor: Marcelo Cintra Zarif Enunciado: As associaes civis que no se revestem da condio jurdica de condomnios, nos termos da Lei n. 4.591/64 e do captulo prprio do Cdigo Civil de 2002, no podem ser consideradas condomnios atpicos e tambm esto proibidas de cobrar mensalidades ou taxas, a qualquer ttulo, dos proprietrios de terrenos e edificaes, especialmente daqueles que manifestarem desinteresse na associao voluntria s mesmas. Justificativa: Em recente manifestao, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento no sentido que associao de moradores, sendo entidade civil, com participao voluntria de associados, no poderia compelir o proprietrio de lotes ou edificaes a associar-se ou impor-lhe contribuies compulsrias, j que no um condomnio em edificaes ou incorporaes imobilirias regido pela Lei n. 4.591/64. (Deciso divulgada no dia 20/09/2011, relativa ao Recurso Extraordinrio n. 432106). A repercusso do quanto decidido foi imediata e veculos srios, como O Estado de So Paulo, j em 22/09/2011 exps pesquisa relativa apenas realidade de So Paulo onde informa a considervel quantidade de casos envolvendo esse tema to relevante. Ademais, em se tratando de verdadeira privatizao de bem pblico de uso comum do povo, qual seja, ruas, o enunciado termina por servir de fator de desestmulo a que novas restries indevidas sejam realizadas e que se perpetuem associaes que se travestem de condomnios. Ainda releva justificar que o Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento em Embargos de Divergncia que as mesmas associaes no podem ser consideradas condomnios atpicos, com o que hoje converge a orientao com a forma de pensar do STF (conferir EREsp 444931/SP): CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA. ASSOCIAO DE MORADORES. CONDOMNIO ATPICO. COTAS RESULTANTES DE DESPESAS EM PROL DA SEGURANA E CONSERVAO DE REA COMUM. COBRANA DE QUEM NO ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante entendimento firmado pela Eg. Segunda Seo desta Corte Superior, as taxas de manuteno criadas por associao de moradores, no podem ser impostas a proprietrio de imvel que no associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo55.

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BRASIL, STJ, EREsp n. 444.931/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, Rel. p/ Acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, Segunda Seo, DJU de 01/02/2006.

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DIREITO DAS OBRIGAES

Arts. 255 e 256 Autor: Jos Jairo Gomes Enunciado: Na obrigao alternativa, se a prestao se impossibilitar por culpa do credor, por similitude com o art. 255, tem-se que: 1) se se impossibilitar uma das prestaes: 1.1) e a escolha couber ao devedor, poder ele, o devedor, desfazer o negcio ou entregar a outra prestao, e, neste ltimo caso, exigir o valor da que se perdeu, e, em ambos os casos, exigir perdas e danos; 1.2) e a escolha couber ao prprio credor, este poder exigir a obrigao remanescente, pagando ao devedor o valor da outra, mais perdas e danos; 2) se se impossibilitarem ambas as prestaes, fica a obrigao extinta, por perda de objeto, devendo o credor ressarcir o devedor pelo equivalente mais perdas e danos. Justificativa: O art. 255 do Cdigo Civil dispe sobre a obrigao alternativa nas situaes em que, cabendo a escolha ao credor, uma ou ambas as prestaes se tornem impossveis ou inexequveis por culpa do devedor. Nesse caso, impossibilitando-se uma das prestaes, ter o credor direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. Se ambas se impossibilitarem, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas e danos. No entanto, o Cdigo nada diz quanto prestao impossibilitada por culpa do prprio credor; essa omisso se verifica tanto quando a escolha couber ao devedor, quanto ao credor. Nesse quadro, o presente enunciado, a partir de uma viso sistemtica do problema, procura apresentar solues razoveis para a lacuna, as quais se encontram em sintonia com os preceitos do Direito de Obrigaes.

Art. 301 Autor: Thiago Lus Santos Sombra Enunciado: O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a tambm abranger as obrigaes nulas e, no sentido da continuidade da relao obrigacional originria, ao invs da sua restaurao, uma vez que, por envolver hiptese de transmisso, esta nunca deixou de existir. Justificativa: A assuno de dvida encerra uma das espcies de transmisso das obrigaes, e, como tal, acarreta a conservao do negcio originrio. Como consequncia de tal aspecto, em linhas gerais o devedor excludo da obrigao, sem que isso importe na extino da relao preexistente (art. 299), sob pena de se configurar uma hiptese de novao subjetiva passiva. Por outro lado, no h qualquer alterao no contedo da relao obrigacional, pois ao revs ter-se-ia uma novao objetiva. Nesse sentido, o art. 301 contm duas impropriedades tcnicas que atingem as premissas bsicas de compreenso do instituto.

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Em primeiro lugar, se refere exclusivamente s situaes de anulao da substituio do devedor, quando o mais apropriado seria mencionar invalidao, com o escopo de tambm abranger os casos de nulidade. Em segundo lugar, o art. 301 emprega equivocadamente o termo restaura-se, de forma a induzir o intrprete compreenso de que a substituio do devedor por outro importaria na extino da relao obrigacional originria e no surgimento de uma nova, tal como ocorre na novao. Por suposto, no se restaura algo que nunca deixou de existir. A rigor, pertinente seria que a redao mencionasse que a invalidao da substituio promoveria a continuidade da relao obrigacional originria, na medida em que a assuno de dvida envolve uma hiptese de transmisso, e no de extino das obrigaes.

Art. 303 Autora: Maria Izabel Gomes SantAnna Enunciado: Em homenagem ao princpio da boa-f e da funo social do contrato, a reiterada aceitao do pagamento por pessoa diversa do contratante, desde que crie situao de confiana no terceiro, implica em aceitao tcita pelo credor da assuno de dvida operada pelo adquirente do imvel hipotecado, ainda que sem notificao expressa. Justificativa: A surrectio, instituto oriundo da boa-f objetiva, implica no surgimento de direito que no existe juridicamente, mas que tem existncia na efetividade social. A supressio o contraposto da surrectio, consubstanciando-se no perecimento de um direito. Por um lado, segundo a funo social do contrato, este deve ser interpretado de acordo com os padres socialmente reconhecidos para aquela modalidade de negcio. Assim, em uma aplicao prtica dos institutos, diz-se que a aceitao pelo credor de reiterados pagamentos efetuados pelo terceiro adquirente do imvel hipotecado, desde que crie uma situao de confiana no terceiro, tem como consequncia o perecimento do direito do credor em rejeitar a assuno da dvida. Isto porque, por meio da surrectio, busca-se proteger as legtimas confianas criadas pelos contratantes. Por outro lado, tal situao, por provocar importantes reflexos na comunidade, representa terreno frtil para a aplicao dos ditames da funo social do contrato. Sobre o tema, observa-se a inteno do legislador em regularizar as assunes de dvida no mbito do Sistema Financeiro Habitacional realizadas sem a anuncia expressa do credor, prevendo, no art. 20 da Lei n. 10.150/2000, a regularizao dos denominados contratos de gaveta.

Art. 303 Autora: Clarissa Mendes Enunciado: O art. 303 tambm se aplica aos imveis hipotecados vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao.

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Justificativa: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia bem como a doutrina ptria divergem a este respeito embora haja uma tendncia aplicao do art. 303 aos imveis financiados pelo Sistema Financeiro Habitacional. Alguns doutrinadores acrescentam que h legislao especfica para tratar do SFH, qual seja, a Lei n. 8.004/90. Entretanto, cabe lembrar que o Cdigo Civil posterior e disciplina a matria. Alm disso, no h justificativa plausvel para negar aplicao de tal dispositivo no que se refere ao SFH. Isto porque, em 30 dias plenamente possvel que o agente financiador se manifeste recusando a transferncia da posio do contrato de financiamento apresentando justificativa idnea, consoante preceitua o Enunciado 353 do Conselho da Justia Federal. Ademais, tal enunciado poder conferir segurana jurdica s cesses de posio contratual em imveis hipotecados com disciplina do SFH fomentando a negociao de tais imveis. Em um mercado extremamente aquecido e dinmico como agora se apresenta o mercado imobilirio brasileiro no cabe mais obstar as transferncias contratuais que apenas prejudicam os muturios sem trazer prejuzo ao mutuante, pois a garantia do adimplemento est assegurada pelo prprio imvel, ou seja, a hipoteca.

Art. 306 Autor: Thiago Lus Santos Sombra Enunciado: A figura do terceiro, referida no art. 306 do CC, somente pode ser a do no interessado que efetua o pagamento em nome prprio, uma vez que, para efetuar o pagamento em nome do devedor, deve obter impreterivelmente o seu consentimento. Justificativa: A figura do terceiro interessado deve ser compreendida como aquele que poderia suportar as consequncias da inexecuo da obrigao por estar indiretamente ligado ao dbito. Por esta razo, sempre ter legitimidade para efetuar o pagamento, ainda que a isso se oponham o devedor e o credor. De outro modo, o terceiro no interessado tambm pode quitar o dbito mediante duas formas de interveno: 1) pagar por conta e em nome do devedor, circunstncia em que se equipara ao pagamento feito pelo terceiro interessado; ou 2) poder efetuar o pagamento em seu prprio nome, hiptese em que poder ter direito ao reembolso. No que se refere ao art. 306, a corrente doutrinria dominante entende que o preceito se associa ao terceiro no interessado, que paga em nome prprio, por uma simples razo: a oposio do devedor pode acarretar prejuzos diretos ao terceiro interessado em caso de inadimplemento, ainda que o devedor almeje efetuar pessoalmente o pagamento. Ademais, para a recusa do terceiro interessado, que paga em nome do devedor, j h a disciplina normativa no pargrafo nico do art. 304. Isso sem mencionar que, quando o legislador tratou do terceiro interessado, conferiu-lhe a sub-rogao, ao passo que, quando tratou do terceiro no interessado que paga em nome prprio apenas assegurou-lhe o reembolso por meio da actio in rem verso. A interpretao que ora se prope ao art. 306 do CC consentnea com a perspectiva de que a posio do devedor, em uma ordem cooperativa de valores, tambm merecedora de permanente tutela.

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Art. 308 Autor: Thiago Lus Santos Sombra Enunciado: O pagamento, enquanto ato-fato jurdico, repercute no plano da eficcia, e no no plano da validade como se refere o art. 308 e seguintes do Cdigo Civil. Justificativa: O pagamento deve ser associado a cumprimento espontneo. Segundo Larenz, o pagamento contempla a execuo real da prestao, ou seja, ato real de extino do dbito que libera o devedor, independentemente da manifestao de vontade do credor. O pagamento um ato-fato, que se insere no plano da eficcia e no no da validade, como se alude de forma inadequada no art. 308 e seguintes da Seo II do Captulo I do Ttulo III (Daqueles a quem se deve pagar). Isso significa que a vontade no elemento essencial do adimplemento. possvel ocorrer adimplemento ainda que sem o consentimento do credor em algumas hipteses, como se verifica na consignao em pagamento. No se deve excogitar, pois, de pagamento vlido ou nulo, mas de pagamento eficaz, na medida em que desnecessrio o consentimento como seu requisito.

Art. 317 Autora: Clarissa Mendes Enunciado: O disposto no art. 317 se aplica a todas as obrigaes inclusive s decorrentes dos contratos. Justificativa: A doutrina ptria diverge a respeito da aplicao do art. 317 aos contratos. Aqueles que defendem a no aplicao afirmam que os contratos tm disciplina especfica nos moldes do art. 478. Ocorre que, diante dos novos paradigmas do Direito Civil, eticidade, socialidade e operabilidade, no possvel restringir a aplicao da teoria da impreviso s obrigaes e excepcionar os contratos. A restrio indevida por alguns motivos, entre eles vale lembrar que os contratos geram obrigaes contratuais, espcies do gnero obrigao, e, portanto, o disposto nos Ttulos I, II, III e IV se aplica aos contratos. Os contratos, Ttulo V , fazem parte do Livro I da Parte Especial, do Direito das Obrigaes. O princpio da preservao dos contratos orienta a mant-los sempre que possvel diante do interesse das partes e da funo social do contrato. O paradigma da eticidade cria a ideia de cooperao recproca contrria ao comando de resoluo direta sem tentativa anterior de reequilbrio. A socialidade e a operabilidade justificam a aplicao de mais um instrumento conservador da obrigao disposio de ambas as partes, autor e ru. Desta maneira seria possvel ao autor propor a reviso contratual, com reequilbrio, e no estaria obrigado a pedir, desde logo, a resoluo como comanda o art. 478.

Arts. 317 e 478 Autora: Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira

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Enunciado: A meno imprevisibilidade, inserta nos arts. 317 e 478 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato de gerar o desequilbrio, mas tambm em relao s consequncias que ele produz, no mbito interno e externo da relao contratual, a fim de alcanar as peculiaridades das partes contratantes e, principalmente, a funo social dos contratos. Justificativa: O enunciado proposto visa modificao do j consagrado n. 175 da III Jornada de Direito Civil. De incio h a supresso do requisito extraordinariedade restando apenas meno imprevisibilidade. Justamente pela fragilidade contempornea de tal pressuposto ante a evoluo tecnolgica, urge aproximar tais mandamentos legais s relaes que produzem as mais variadas consequncias. Nesse diapaso, a noo de imprevisibilidade se vincula, por fora da funo social dos contratos, no a um dever geral de reconhecimento do que seja previsvel, mas ao contrrio, pela avaliao concreta, do indivduo situado, sobre suas condies de prever ou no o fato que ensejar o desequilbrio.1 A atividade hermenutica do magistrado deve observar elementos internos como a autonomia privada, a boa-f objetiva e o equilbrio contratual, e externos como o bem comum2. No obstante, a temtica no deve girar apenas em torno daquilo que ou no previsvel de forma genrica. preciso verificar se, s partes contratantes, o fato era previsvel, na medida e nos limites de suas particularidades, e se os efeitos internos e externos dessa relao jurdica, passiva de reviso ou qui da resoluo, atendero funo social do contrato. Este ltimo como standard do direito negocial, propositalmente alocado na parte final do enunciado, figura como meta a ser observada quando da interveno estatal e tambm da anlise das consequncias produzidas pelo desequilbrio contratual, assim como j previu o Enunciado n. 175.

Art. 335 Autores: Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva Enunciado: O depsito efetuado como condio de recorrer ou para garantir o juzo no afasta a mora. Justificativa: Pagamento o cumprimento voluntrio de uma obrigao, ou seja, a execuo de uma prestao pelo devedor na forma estabelecida no contrato ou na lei, de acordo com as normas fixadas quanto ao modo, tempo e lugar de sua realizao. Por meio do pagamento, portanto, o devedor voluntariamente entrega aquilo que o credor esperava receber no tempo, modo e lugar avenados. O pagamento pode ocorrer mediante depsito nas hipteses expressamente estabelecidas pelo legislador, em que o devedor coloca a prestao devida disposio do credor atravs do depsito. A consignao em pagamento tem o efeito de liberar o devedor do vnculo obrigacional, desde que julgada procedente, isto , desde que seja realmente necessrio o depsito para o pagamento. Justamente pela relevncia do seu
1 2 MIRAGEM, Bruno. Diretrizes interpretativas da funo social do contrato. So Paulo: Editoria Revista dos Tribunais, 2005. p. 43. SANTOS, Eduardo Sens dos. A funo social do contrato: Elementos para uma conceituao. So Paulo: Editoria Revista dos Tribunais, 2003. p. 109.

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efeito, no pode a consignao ser admitida em qualquer hiptese, mas apenas naqueles casos em que o devedor de boa-f, no obstante os seus esforos, v-se impossibilitado de efetuar o pagamento por fato alheio. No possvel, por isso mesmo, que o devedor que se recusa a satisfazer a prestao avenada, ou seja, que no quer pagar, deposite o montante devido em juzo enquanto discute com o credor para, ao final, se este sair vencedor, aduzir o devedor que o depsito teria afastado a mora e que portanto o credor deveria se contentar com o montante depositado sem juros de mora e sem os demais efeitos desta.

Art. 356 Autora: Clarissa Mendes Enunciado: Na dao em pagamento a prestao diversa pode ser de qualquer natureza, inclusive pecuniria. Justificativa: A doutrina ptria diverge a respeito da aplicao do art. 317 aos contratos. Aqueles que defendem a no aplicao afirmam que os contratos tm disciplina especfica nos moldes do art. 478. Ocorre que, diante dos novos paradigmas do Direito Civil, eticidade, socialidade e operabilidade, no possvel restringir a aplicao da teoria da impreviso s obrigaes e excepcionar os contratos. A restrio indevida por alguns motivos, entre eles vale lembrar que os contratos geram obrigaes contratuais, espcies do gnero obrigao, e, portanto, o disposto nos Ttulos I, II, III e IV se aplica aos contratos. Os contratos, Ttulo V , fazem parte do Livro I da Parte Especial, do Direito das Obrigaes. O princpio da preservao dos contratos orienta a mant-los sempre que possvel diante do interesse das partes e da funo social do contrato. O paradigma da eticidade cria a idia de cooperao recproca contrria ao comando de resoluo direta sem tentativa anterior de reequilbrio. A socialidade e a operabilidade justificam a aplicao de mais um instrumento conservador da obrigao disposio de ambas as partes, autor e ru. Desta maneira seria possvel ao autor propor a reviso contratual, com reequilbrio, e no estaria obrigado a pedir, desde logo, a resoluo como comanda o art. 478.

Art. 389 Autor: Cesar Calo Peghini Enunciado: Os honorrios contratuais advocatcios integram os valores devidos a ttulo de reparao por perdas e danos, porm o valor cobrado pela atuao do advogado no pode ser abusivo, cabendo ao magistrado analisar as peculiaridades de cada caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar como parmetro a tabela de honorrios da OAB. Justificativa: Quanto aos honorrios advocatcios, parte da doutrina entende que aqueles previstos nos arts. 389 e 404 do CC, em caso de atuao jurisdicional esto abrangidos pelas verbas de sucumbncia, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa quando

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da cumulao dos honorrios contratuais. Esta proposio foi formulada pelo magistrado Jos Ricardo Alvarez Viana, na IV Jornada, porm no aprovada pela maioria dos presentes. Quais seriam estes honorrios? Os sucumbenciais ou os contratados? A questo no pacfica, pois com a nova redao dos arts. 389, 395 e 404 do CC, verifica-se a possibilidade de incluso dos honorrios contratados verificando a reparao integral do dano. Neste sentido o REsp 1.134.725-MG Rel. Min. Nancy Andrighi assevera que o CC/2002, nos arts. 389, 395 e 404, determinam, de forma expressa, que os honorrios advocatcios integram os valores devidos a ttulo de reparao por perdas e danos. Todavia, se verifica ainda que, embora os honorrios convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuao do advogado no pode ser abusivo, cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de cada caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar como parmetro a tabela de honorrios da OAB. Por fim, pode-se afirmar que a incluso dos honorrios contratados na reparao integral do dano, prestigia os princpios da restituio integral do dano, a equidade, bem como a justia no caso concreto.

Art. 389 Autora: Maria Izabel Gomes SantAnna Enunciado: O inadimplemento antecipado se diferencia do risco de descumprimento na medida em que, no primeiro caso, ou devedor no quer adimplir, ou existe grande dificuldade, ou impossibilidade da prestao. No segundo caso, existe interesse de ambas as partes e possibilidade na prestao, existindo apenas um risco maior ou menor, mas sempre presente de no cumprimento do avenado. Justificativa: O inadimplemento antecipado consubstancia-se em uma forma de violao ao dever de lealdade, imposto pela adoo da boa-f objetiva, em fase anterior ao termo final da obrigao. Isso porque, tomando-se a obrigao no seu aspecto dinmico, no se pode resumir o adimplemento a um momento pontual. Deste modo, nota-se uma diferena de graus entre os conceitos. No inadimplemento antecipado a gravidade mxima, sendo clara a frustrao do pacto. No risco, como o prprio nome diz, h uma possibilidade de inadimplemento e, por isso, se permite adotar medidas de garantia. Em ambos se busca o sinalagma, mas o inadimplemento no se restringe a ele, sendo amparado tambm pela boa-f. Como meio de defesa do risco de descumprimento, entende-se que o credor pode praticar atos de conservao do direito, como a ao pauliana e reivindicatria, pleitear o vencimento antecipado da dvida e opor exceo do contrato no cumprido. Nessa hiptese, a parte que cumprir primeiro a prestao, ao ver a outra contratante sofrer diminuio em seu patrimnio, pode suspender a execuo da sua obrigao at que a outra satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la. Recomenda-se, entretanto, antes de suspender a prestao devida, que se notifique o devedor para que oferea garantias da execuo. Isso porque eventual interrupo na prestao pode gerar a impossibilidade no cumprimento da obrigao do devedor, j que muitas vezes as prestaes dos contratantes so correspectivas.

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Art. 389 Autor: Christiano Cassettarri Enunciado: Os honorrios advocatcios previstos no art. 389 do Cdigo Civil como consectrio legal para a hiptese de inadimplemento das obrigaes, no se confunde com as verbas sucumbenciais, que, por fora do art. 23 da Lei 8.906/94 pertencem ao advogado, pois se referem queles que so previstos em contrato firmado entre o advogado e o cliente para que este defenda seus interesses em juzo. A plena reparao dos danos na responsabilidade civil contratual ou extracontratual exige que se inclua nas perdas e danos do credor ou vtima os honorrios fixados em contrato pagos ao advogado para defender o cliente judicialmente. Justificativa: Os honorrios advocatcios no podem ser um empecilho para o credor ou vtima de danos conseguirem a plena reparao indenizatria na responsabilidade civil contratual e extracontratual. Por esse motivo, quem causa dano precisa ser condenado a pagar, alm do valor dos mesmos, os honorrios advocatcios contratados pelo vencedor da ao, para que tal demanda possa tornar indene o prejuzo sofrido, consoante o art. 389 do Cdigo Civil que determina a reparao indenizatria no apenas das perdas e danos, mas, tambm, dos honorrios advocatcios. Sendo assim, os honorrios previstos no referido artigo, para tornarem-se indenes, no se podem confundir com aqueles que so includos na condenao, pois, por fora do art. 23 da Lei 8.906/94, tais honorrios fixados judicialmente por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nessa parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor. Esse o entendimento do STJ ao julgar o REsp 1.134.725-MG, relatado pela Ministra Ftima Nancy Andrighi, em 14/06/2011, in verbis: Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorrios contratuais, que integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389 , 395 e 404 do CC/02. Assim sendo, em ao indenizatria, dever o autor provar os danos que sofreu em decorrncia do inadimplemento, e incluir no seu pedido os honorrios advocatcios contratados, para que no final da demanda possa ser ressarcido do seu efetivo prejuzo, ficando para o advogado as verbas sucumbenciais, quando devidas, por fora do art. 23 da Lei 8.906/94.

Art. 389, 395 e 404 Autor: Alexandre Corra Leite Enunciado: Os honorrios advocatcios mencionados nos arts. 389, 395 e 404 do Cdigo Civil so aqueles contratuais, despendidos pela parte com seu advogado para a consecuo de seu direito material ou para sua defesa em juzo, reservado ao juiz o arbitramento, se abusivos. Justificativa: O princpio do restitutio in integrum determina que aquele que cause dano a outrem o indenize completamente pelos prejuzos sofridos, de forma a garantir, o mximo

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possvel, a restituio das partes ao statu quo ante. Por esse prisma, se, em razo da leso ao seu direito, a parte, por no deter capacidade postulatria, necessita contratar profissional que a represente em juzo, pagando-lhe por isso, evidente que essa conta no lhe pode ser imputada, mas sim ao causador do dano, sob pena de que, devendo ser descontada da indenizao recebida, esta no reflita apropriadamente o prejuzo suportado pela vtima, nem seja suficiente para repar-lo. Entretanto, no se pode olvidar que anteriormente nova ordem de tratamento dos honorrios sucumbenciais estabelecida pelo atual Estatuto da OAB (Lei 8.904/94), o seu valor pertencia parte vencedora que, assim, poderia ocasionalmente se ressarcir daquilo que pagou ao seu advogado para patrocin-la em juzo. Atualmente, como a mencionada verba no mais pertence parte, mas sim ao seu advogado, sem prejuzo dos honorrios eventualmente contratados, isso objetivamente, imps uma restrio financeira, na verdade uma inafastvel perda patrimonial, ao demandante vencedor, o qual ao ver pronunciado o seu direito, mesmo assim, passou a ter que suportar o pagamento de honorrios profissionais, conquanto nada tenha realizado no campo da ilicitude 3. Acresa-se decorrer de concluso lgica que o legislador, ao se referir nos artigos em questo obrigao do devedor de pagar honorrios advocatcios, quis significar os honorrios contratuais; isso porque dos sucumbenciais no haveria necessidade de dizer, haja vista o disposto no art. 20 do CPC. Em apoio, recente julg. do STJ no REsp 1.134.725.

Arts. 389, 395 e 404 Autora: Marlia de vila e Silva Sampaio Enunciado: Os honorrios contratuais integram o valor devido a ttulo de perdas e danos. Justificativa: O inadimplemento das obrigaes enseja o pagamento pelas perdas e danos causados ao credor, nos termos do art. 389 do CC/02. O art. 395 estabelece, ainda, que o devedor deve responder pelos prejuzos causados, includos a os honorrios de advogado, comando reiterado pelo art. 404, que trata das perdas e danos nas obrigaes pecunirias. Sobre o tema verifica-se que a jurisprudncia majoritria dos tribunais tem entendido que os honorrios ali mencionados seriam somente os honorrios sucumbenciais e no os contratuais. Ocorre que, se as perdas e danos se destinam reparao dos prejuzos sofridos, a reparao h que ser integral, de modo a efetivamente restabelecer a situao do credor situao anterior ao inadimplemento. de se registrar ainda que no se fala em bis in idem em relao a eventual condenao do devedor ao pagamento de honorrios de sucumbncia, pois so verbas destinadas compensao de gastos distintos, sendo os honorrios de sucumbncia devidos pela parte que perdeu a demanda e os honorrios contratuais destinados restituio integral do prejuzo sofrido pelo autor, em observncia do princpio da restitutio in integrum, que norteia a reparao de prejuzos materiais.

BRASIL, TJSP Apelao n. 992.09.088431-0, Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca, 27 Cmara de Direito Privado, julgamento: 26/10/2010 trecho do voto condutor.

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Arts. 389, 395, 404, 418, 772 e 884 Autor: Gilberto da Silva Melo Enunciado: Princpios da correo monetria: A correo monetria matria de ordem pblica, constitui pedido implcito e pode ser tratada pelo Tribunal sem que conste na deciso e sem necessidade de prvia provocao da parte; A correo monetria deve ser plena, sem expurgos inflacionrios e deve incidir a partir do momento histrico da constituio do dbito, do vencimento, do desembolso, da data a que o valor se refere, para no ter prejudicada sua funo precpua de preservar o poder aquisitivo da moeda; No perodo de aplicao da correo monetria no pode haver lacunas ou bis in idem. Justificativa: A despeito de ter sido implantada pela Lei 4357/64, somente em 1981, por meio da Lei 6.899/91, a correo monetria foi definitivamente admitida na liquidao dos dbitos decorrentes de deciso judicial. A partir da percorremos uma verdadeira via crucis at que a jurisprudncia, enfim, solidificou o entendimento de que correo monetria no um plus, que se acrescenta, mas um minus, que se evita. A manifestao mais precisa nos enunciados do CJF, diminuiria as interminveis discusses em matria de correo monetria que entulham o Judicirio com pilhas de processos. Os princpios da correo monetria acima consolidaro, portanto, o seu carter de matria de ordem pblica, o fato de que ela s cumpre o seu papel se for plena, sem lacunas ou bis in idem e incidente sobre todo o perodo em que o capital teria ficado indisponvel. Previso no Cdigo Civil: no Cdigo Civil de 1916 nada se fala sobre a correo monetria, pois o Cdigo anterior s leis sobre a matria, que se iniciaram com a Lei 4357/64. O Novo Cdigo Civil vigente a partir de 11/01/2003, entretanto, reconhece a correo monetria nos arts. 389, 395, 404, 418, 772 e 884, com destaque para os dois primeiros. Recursos repetitivos do STJ: Repetitivo do STJ que considera a correo monetria como de ordem pblica (EDcl no AgRg no REsp 938645/SC) e repetitivo que considera a incluso dos percentuais expurgados no clculo da correo monetria como matria de ordem pblica (REsp. 1112524/DF).

Art. 393 Autor: Francisco Antnio Paes Landim Filho Enunciado: Em razo da presuno de inocncia, consagrada no art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal, a priso cautelar ou provisria constitui fato necessrio, cujos efeitos no se podem evitar ou impedir, apto a excluir a responsabilidade do devedor que haja inadimplido determinada prestao, por impossibilidade decorrente da restrio liberdade, salvo se, expressamente, se houver responsabilizado pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior.

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Justificativa: Para a configurao do motivo de fora maior ou do caso fortuito, examinase a necessariedade do fato, que deve ser compreendida situadamente, de maneira que o fato ser ou no necessrio, caracterizando o fortuito ou fora maior, conforme a concreta situao em que verificado4 []. Nesse contexto, a priso provisria e cautelar, que impea o devedor de adimplir a obrigao, consiste em fato necessrio, j que, em razo do princpio da presuno de inocncia polo de atrao dos elementos ftico-jurdicos que gravitam em torno de tais hipteses no se pode atribuir ao preso a causa de sua priso. Pelo contrrio, toda priso anterior condenao transitada em julgado, reveste-se dos caracteres de provisoriedade e cautelaridade, servindo como mera medida instrumental, em favor do exerccio da jurisdio, para garantir a utilidade do processo penal. Enquanto medida determinada pelo poder jurisdicional do Estado, a priso a par das consideraes em torno de sua legalidade, que so indiferentes para o caso em julgamento tem causa no juzo formulado por uma autoridade judiciria competente, isto , um agente estatal, no exerccio de suas atribuies institucionais, no podendo ser tomado, o ato prisional, para qualquer fim, como um fato provocado pelo imputado, mas, como j se disse, s pode ser visto como fato que se tornou necessrio, por fora do decreto judicial de priso preventiva. Bem ao contrrio, antes de condenao passada em julgado, toda priso a priso de um inocente, que no determinada como resposta a esta ou aquela conduta do preso, mas em nome da preservao da persecuo penal.

Art. 397, pargrafo nico. Autor: Marcelo Guimares Rodrigues Enunciado: vlida a notificao extrajudicial promovida perante Servio de Registro de Ttulos e Documentos de circunscrio judiciria diversa do domiclio do devedor. Justificativa: A mora ex-persona, inexistindo termo, se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. A notificao extrajudicial resulta aquela efetivada pelo oficial registrador do Servio de Registro de Ttulos e Documentos (art. 160 e seus pargrafos, da Lei 6.015, de 1973 c.c. art. 5, V e art. 12, ambos da Lei 8.935/94) e opera todos os efeitos dela esperados ainda que registrada e emitida em servio situado em comarca diversa daquela onde reside o devedor. Essa posio corroborada pela doutrina. O disposto no art. 9 da Lei. 8.935/94 diz respeito to somente ao Tabelio de Notas, que no se confunde com Oficial Registrador. No menos importante, repercute como uma no conformidade exigir territorialidade notadamente em situaes na lei no previstas , em plena era do direito e da tecnologia virtual.

Martins-Costa, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. v. V , tomo II: do inadimplemento das obrigaes, 2003, p. 200, n. 1.

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Art. 405 Autor: Marcos Catalan Enunciado: Os juros de mora, nas obrigaes negociais, fluem a partir do advento do vencimento da prestao, estando a incidncia do disposto no art. 405 da codificao limitada s hipteses em que a citao representa o papel de notificao do devedor ou quelas em que o objeto da prestao no tem liquidez. Justificativa: Tendo-se por premissa a constatao de que a mora do devedor impelhe suportar (entre outras verbas) os juros moratrios incidentes sobre o valor devido e no adimplido, nos exatos termos do art. 395 da codificao, esses juros devem fluir, quando o prazo para adimplemento tenha sido ajustado entre as partes (ou fixado por lei), do momento em que h a violao do direito subjetivo do credor (que faz surgir a pretenso), ou seja, quando alcanada a data para o pagamento. Os juros moratrios devem fluir, portanto, desde o advento do termo e no a partir da citao do devedor aps o exerccio do direito de ao (de direito processual) por parte do credor. Pensar de outro modo beneficiar o devedor que retarda o desempenho de prestao cujo vencimento fora fixado entre as partes, pela lei ou que tenha sido notificado do vencimento da obrigao. Sendo a obrigao lquida e certa e, conhecido seu termo por ter sido: (a) ajustado previamente entre os parceiros negociais, (b) notificado ao devedor, nos moldes do art. 331 da codificao ou (c) imposto por lei ou o advento da condio qual se encontra subordinada, o desempenho da prestao objeto daquela exigvel no momento em que o termo alcanado e, no havendo pagamento, mora haver, impondo-se ao devedor, alm do pagamento do valor devido, o dever de arcar com os juros dela decorrentes, desde aquela data. Assim, nas obrigaes a termo h de imperar a regra do dies interpellat pro homine. E, se como exposto, a mora tem seu incio quando do vencimento do termo, no h como negar que o art. 405 do Cdigo Civil deva ser compreendido restritivamente, pois, em perspectiva sistmica, possvel perceber que a regra apenas tem serventia nas hipteses em que a obrigao no tem liquidez ou no pode ser exigida por no haver prazo para o adimplemento.

Art. 406 Autor: Andr Melo Gomes Pereira Enunciado: inconstitucional, por afrontar o princpio da isonomia, o art. 1 F da Lei 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/09, que prev os acrscimos incidentes sobre condenaes impostas Fazenda Pblica, devendo-se aplicar o art. 406 do Cdigo Civil e o art. 1.062 do Cdigo Civil de 1916, conforme o caso, e a correo monetria cabvel. Justificativa: O dispositivo em apreo inconstitucional porque atenta contra o princpio da isonomia previsto na Constituio da Repblica, pois, em consonncia com o citado princpio, impe-se aplicar ao particular a mesma disciplina legal que rege os crditos da

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Fazenda Pblica. Apresenta-se anti-isonmico, nas condenaes que lhe so impostas, a Fazenda Pblica pagar a atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora, equivalentes aos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, incidindo uma nica vez; ao passo que o cidado, em situao idntica, pagar atualizao monetria e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms. Na situao aqui retratada, diferentemente das conhecidas prerrogativas/privilgios processuais conferidos Fazenda Pblica, a inconstitucionalidade opera no plano do direito material, sem nenhum fundamento que justifique a discriminao. Alm da inconstitucionalidade apontada, a incidncia dos ndices aplicveis poupana no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem juros e correo monetria com termos iniciais no coincidentes. Nesse sentido, o padro do art. 406 do Cdigo Civil, com a interpretao explicitada no Enunciado n. 20, da Primeira Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, deve-se aplicar s relaes entre particulares e entre estes e a Fazenda Pblica, independentemente de quem figure como credor e devedor.

Art. 406 Autor: Rogrio Roberto Gonalves de Abreu Enunciado: s empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econmica, aplica-se a sistemtica de juros legais prevista no Cdigo Civil. Quanto a prestadoras de servio pblico, aplica-se a sistemtica de juros prevista em lei para a Fazenda Pblica. Justificativa: As empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ser criadas tanto para a prestao de servio pblico quanto para a explorao de atividade econmica. s primeiras, aplicam-se as normas e princpios pertinentes aos servios pblicos e aos bens pblicos. Atuam, portanto, como Fazenda Pblica, fazendo jus ao regime jurdico pertinente. s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, atuando em regime de concorrncia com os agentes econmicos privados, aplicam-se as mesmas regras e princpios que regem a atividade desses ltimos. De acordo com a CF/88, art. 173, possuem, todas elas, idntico regime jurdico no que concerne a suas obrigaes civis, empresariais, tributrias e trabalhistas. Da que, em concluso, a despeito da natureza orgnica da empresa estatal, seu regime jurdico disciplinador dos juros de mora incidentes sobre suas obrigaes ser definido pelo objeto de sua prestao: mesmas regras da Fazenda Pblica para prestadoras de servio pblico e mesmas regras dos agentes econmicos privados para as exploradoras de atividade econmica. o que ocorre com a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos. Se o fato gerador da obrigao disser respeito a correspondncia (servio pblico) ou a encomenda (atividade econmica), os juros de mora sero disciplinados como para a Fazenda Pblica ou para os agentes privados, respectivamente.

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Art. 407 Autor: Marcelo Guimares Rodrigues Enunciado: Os juros moratrios, nas aes de responsabilidade extracontratual, incidem desde a deciso que arbitra o valor da indenizao por danos morais. Justificativa: No h como considerar em mora o devedor, se ele no tinha como satisfazer obrigao pecuniria ainda no estabelecida por sentena ou acrdo judicial, arbitramento ou transao entre as partes. O art. 1.064 do Cdigo Civil de 1916 e o art. 407 do Cdigo Civil de 2002, estabelecem que os juros de mora se contem desde que seja fixado o valor da dvida. Antes disso, seria impossvel ao devedor purgar a mora, posto que sequer valor existiria que viabilizasse a tanto. Evidenciada a impossibilidade material de o devedor purgar a mora antes do arbitramento do valor devido, os juros moratrios somente podem ser aplicados a partir da deciso condenatria que estabelece e traduz em moeda corrente o valor da respectiva indenizao.

Arts. 407 e outros Autor: Gilberto da Silva Melo Enunciado: Princpios dos juros moratrios: Os juros moratrios so matria de ordem pblica, constituem pedido implcito e podem ser tratados pelo Tribunal sem que conste da deciso e sem necessidade de prvia provocao da parte; Os juros moratrios so simples, regra geral; A base para a aplicao de juros moratrios o valor j atualizado, visto que correo monetria no acrscimo. Justificativa: A matria j foi exaustivamente discutida e pacificada nas cortes superiores, entretanto, considerando que a parte dispositiva das decises no sempre clara quanto a parmetros liquidatrios, o estabelecimento de princpios em muito auxiliar no suprimento de decises lacunosas e na uniformizao dos procedimentos. Previso no Novo Cdigo Civil: O Novo Cdigo Civil vigente a partir de 11/01/2003, entretanto, reconhece a correo monetria nos arts. 389, 395, 404, 418, 772 e 884, e em todos eles, com exceo apenas do art. 884, fala-se tambm de juros moratrios, com nfase nos dois primeiros. Os seguintes artigos tratam especificamente da mora: 398, 405 e 407, com nfase neste ltimo. J o art. 406 do NCC trata das taxas de juros. Previso no Cdigo de Processo Civil: os arts. 219 e 293 do CPC tambm tratam de juros. O primeiro quanto constituio em mora na citao e o segundo do cabimento implcito de juros. Jurisprudncia: Smula 254 STF Incluem-se os juros moratrios, mesmo se omisso o pedido ou a condenao5.

Recurso repetitivo STJ no REsp 1111117-PR e acrdo nos EDcl nos EDcl no Resp 998.935-DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 22/2/2011.

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Art. 413 Autor: Daniel Ustrroz Enunciado: Quando manifestamente irrisria a clusula penal compensatria fixada no contrato e caracterizado o abuso (art. 187, CCB), pode o juiz atender requerimento do interessado e major-la, em homenagem aos princpios do equilbrio e da boa-f objetiva. Justificativa: O Cdigo Civil, em seu art. 413, autoriza expressamente a reduo judicial da clusula penal. Esta permisso justificada pela doutrina e pela jurisprudncia em face dos princpios do equilbrio contratual e da boa-f objetiva. No seria razovel oferecer ao credor a penalidade integral, quando cumprida em parte e com proveito a obrigao principal, tampouco adequado constranger o devedor a suportar um valor manifestamente excessivo. O raciocnio acima desenvolvido ampara a parte inadimplente, a qual incide na penalidade desarrazoada. Contudo, se mostra de todo irrelevante para o contratante adimplente, o qual tambm pode ser prejudicado pela desproporo da pena (irrisria) com o prejuzo. Com razo, em diversos casos, a prtica demonstra que a pena compensatria inserida no contrato de forma alguma repara razoavelmente o dano oriundo do inadimplemento. Pode a clusula penal, nessas situaes, constituir-se em manifestao de um abuso, na medida em que um contratante, com maior poder negociatrio, de antemo, afasta ou reduz sensivelmente os efeitos de seu prprio inadimplemento. Por conseguinte, o mesmo raciocnio que autoriza a reduo da clusula penal excessiva, para reequilibrar o processo obrigacional, deve permitir a majorao da clusula penal manifestamente irrisria, a qual no espelha um encontro de vontades. Do contrrio, poder o contratante livrar-se dos efeitos de seu prprio inadimplemento, lanando mo de penas nfimas para a compensao do par, o que tambm se mostra ilegal luz dos arts. 187 e 422 do CCB.

Art. 413 Autor: Daniel Ustrroz Enunciado: Um dos critrios para se aferir a pena manifestamente excessiva a comparao entre as clusulas penais existentes no contrato, estipuladas em favor de cada uma das partes. Justificativa: O art. 413 autoriza a reduo judicial da clusula penal, a qual justificada pela doutrina luz do princpio do equilbrio e da boa-f. Com efeito, no seria razovel oferecer ao credor a penalidade integral, quando cumprida em parte e com proveito a obrigao principal, tampouco adequado constranger o devedor a pagar uma quantia indiscutivelmente excessiva. Interpretando o dispositivo, a doutrina sugere uma srie de critrios para guiar o magistrado na aferio da exorbitncia da pena, tais como: (a) a identificao da espcie e da modalidade da clusula penal; (b) a apurao da diferena entre o valor do prejuzo efetivo e o montante da pena; (c) o interesse do credor; (d) a gravidade da infrao ao contrato

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e o grau de culpa do devedor; (e) efetivo poder negociatrio das partes; (f) as vantagens que o incumprimento pode trazer ao devedor6. Em determinados casos, outro critrio que permite visualizar a abusividade a comparao das prprias clusulas penais inseridas no contrato. Deve o juiz observar a dimenso das penas atribudas aos contratantes, com o fito de verificar a eventual quebra de equilbrio do contrato. Com os olhos no caso concreto, reputando injustificada a manifesta desproporo entre elas, estar autorizado a reduzir equitativamente o montante da pena excessiva, podendo inclusive utilizar as demais clusulas penais como parmetro em seu arbitramento. Desta forma, um indcio da abusividade pode ser a radical e injustificada diferena entre as clusulas penais fixadas em favor de uma e de outra parte, o que autoriza o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, aplicar o art. 413, para adequ-las.

Art. 413 Autor: Marcelo Antonio de Oliveira Alves de Moura Enunciado: As multas previstas nos Acordos e Convenes Coletivas de Trabalho, cominadas para impedir o descumprimento das disposies normativas previstas nestes instrumentos, resultado da negociao coletiva dos sindicatos e empresas, tm natureza de clusula penal moratria e, portanto, podem ser reduzidas pelo juiz do trabalho, diante do cumprimento parcial da clusula ajustada, ou quando se tornaram excessivas para o fim proposto, nos termos do art. 413 do Cdigo Civil. Justificativa: A regra do art. 613 da CLT cuida dos aspectos formais das Convenes e Acordos Coletivos de Trabalho, determinando a fixao de penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violao de seus dispositivos. (inc. VIII, do art. 613). O contedo da Conveno Coletiva de Trabalho, bem como do Acordo Coletivo, observa a classificao quanto natureza das clusulas convencionadas. A mais aceita aquela proposta por Alonso Garcia e adotada, entre outros, por Ruprecht7. Segundo Alonso
6 7 GARCIA, Alonso, Relaes Coletivas de Trabalho, 1995, p. 419; Godinho, Curso, jan-2009, p. 1270/1271; Rodrigues Pinto, Direito Sindical, 2002, p. 235 GOMES, Orlando. Obrigaes. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 189. TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. In: AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo civil comentado. So Paulo: Atlas, 2008, v. 4, p. 405. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Cdigo civil interpretado conforme a constituio da repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 763. AZEVEDO, lvaro Villaa. 10. ed. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Atlas, p. 267. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das Obrigaes. So Paulo: RT, 2008, p. 103. TARTUCE, Flvio. Direito civil. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. v. 2. p. 270. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: obrigaes. So Paulo: Atlas, 2008, p. 394. NEVES, Jos Roberto de Castro. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Gz Editora, 2009, p. 430-431. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 564. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 471. ANDRADE JNIOR, tila de Souza Leo. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 312. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2004, v. 2, p. 397. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. 324. FLORENCE, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.

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Garcia, apud Ruprech (1995, p. 419), as clusulas de um ajuste coletivo se classificam em obrigacionais, normativas, e de garantia, esta ltima com a finalidade de assegurar o cumprimento e a eficcia das anteriores, v.g., clusulas sobre a vigncia, multas e denncia da Conveno ou do Acordo. Portanto, segundo Garcia, a multa convencionada para coibir o descumprimento das clusulas obrigacionais e normativas (art. 622, caput, da CLT), espcie de clusula de garantia, cuja finalidade assegurar o cumprimento e a eficcia das anteriores. No que diz respeito ao alcance e aplicao desta multa, se observar a teoria das obrigaes do direito civil, como j defendeu Christiano Cassetari, referindo-se expressamente ao art. 622 da CLT: Como se trata de clusula penal que garantir o cumprimento de clusula contratual em conveno coletiva de trabalho, devero ser aplicadas todas as regras descritas no Cdigo Civil8. Seguindo exatamente a tica do direito civil, a multa fixada com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento da conveno ou do acordo coletivo de trabalho classificada como clusula penal moratria, atraindo a incidncia do art. 413 do Cdigo Civil.

Art. 416, pargrafo nico Autores: Pablo Malheiros da Cunha Frota e Lucas Abreu Barroso Enunciado: Os princpios da primazia do interesse da vtima, da mxima reparao do dano e da solidariedade social autorizam o credor a exigir indenizao suplementar, tanto de natureza material quanto extramaterial, quando o prejuzo exceder ao previsto na clusula penal, mesmo que tal reparao no esteja previamente convencionada, tendo em vista a flagrante inadequao constitucional e infraconstitucional da primeira parte do pargrafo nico do art. 416 do Cdigo Civil. Contrario sensu, admite-se tambm que, se o devedor provocar um prejuzo menor do que aquele estipulado pela clusula penal, esta poder ser reduzida, como medida de concretizao do princpio da igualdade. Justificativa: A manualstica obrigacional brasileira referenda a primeira parte do pargrafo nico do art. 416 do CC considerando a clusula penal um limite mximo para a reparao, salvo conveno em contrrio,9 tendo em vista resultar de avena prvia consoante a vontade das partes que a fixaram como modo reparador de dano contratual por inadimplemento, devendo-se sup-la justa,10 sendo que o credor e o devedor assumem riscos ao prefixar os

522. FIUZA, Csar. Direito civil. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 454. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigaes. So Paulo: RT, 2007, p. 287; ROSENVALD, Nelson. Clusula penal: a pena privada nas relaes negociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 129-136; CASTRO FILHO; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos; MESQUITA, Eduardo Melo de; SCAVONE JIOR, Luiz Antnio. Comentrios ao cdigo civil brasileiro. In: Alvim, Arruda; Thereza Alvim (Coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 4, p. 577-580. Na jurisprudncia: STJ - REsp 1127721/RS; TJGO AC 115922-1/188.. 8 9 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 5. t. 2. p. 482. CASSETTARI, Christiano. Multa contratual. So Paulo: RT, 2009, p. 123-127.

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danos na clusula penal.11 Christiano Cassettari,12 em obra especfica sobre o tema, diverge em parte da doutrina brasileira13 e entende ainda no ser possvel o credor deixar de lado a clusula penal previamente fixada e ajuizar demanda por perdas e danos no caso de prejuzo excedente, porque as partes, ao pactuarem a clusula penal, renunciam implicitamente discusso judicial acerca dos prejuzos. Cassetari sustenta tambm que inconstitucional, por violao isonomia, a possibilidade das partes convencionarem a clusula penal e ainda a indenizao suplementar, pois o dispositivo legal no confere a possibilidade do devedor pagar menos se o dano for menor do que a clusula firmada. Se ambas as hipteses existissem, a clusula penal no teria razo de existir.14 Concorda-se na essncia com as ideias suscitadas pelo referido autor. Em outra perspectiva, discorda-se da impossibilidade da parte pleitear a clusula penal e a reparao suplementar, uma vez que o risco sobre a prefixao no pode levar a situaes de desequilbrios contratuais, em razo de o foco atual ser a vtima, a tica da alteridade e a integral reparao para cada caso concreto (direito de danos), haja vista a necessria densificao dos princpios da primazia do interesse da vtima, da mxima reparao do dano e da solidariedade social. perfeitamente possvel que a justia contratual se realize com a cumulao da clusula penal e a reparao suplementar, conjugada com a reduo da mesma clusula penal em caso do prejuzo ser menor do que nela restou estipulado.

Art. 416, pargrafo nico Autor: Carlos Santos de Oliveira Enunciado: O prejuzo comprovado que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor, independentemente da conveno, com base no princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. Justificativa: A clusula penal decorre da manifestao de vontade das partes ese classifica como moratria e compensatria. Em ambas as modalidades, de acordo com a melhor doutrina, no h a necessidade de comprovao do prejuzo para que a reparao seja exigida pelo credor, bastando, apenas que seja caracterizado o descumprimento culposo da obrigao por parte do devedor. Quando a clusula penal se referir simplesmente mora do devedor, esta ser classificada como moratria. De outra vertente, quando se referir inexecuo completa da obrigao, ser compensatria. Quando moratria poder ser exigida juntamente com a exigncia do cumprimento da obrigao principal, considerando que esta ainda possui utilidade para o credor. Mas, quando compensatria, esta se converter em alternativa a benefcio do credor, ou seja, este poder exigir o valor
11 Ver GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p. 384. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v. 2. p. 371. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo cdigo civil anotado. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 2. p. 278. CASSETTARI, Christiano. Multa contratual. So Paulo: RT, 2009, p. 123-127. GOMES, Orlando. Obrigaes. 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 289. BETTI. Teoria generale del negozio giuridico. 2. ed., Napoli, Camerino/Scientifiche, 1994, p. 55.

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da clusula penal ou, poder exigir o pagamento das respectivas perdas e danos, neste caso, comprovando o prejuzo sofrido em razo do inadimplemento culposo da obrigao por parte do devedor. No h hiptese, na clusula penal compensatria, de o credor pretender exigir a clusula penal conjuntamente com a exigncia de cumprimento da obrigao. Dentre as funes da clusula penal pode-se destacar a de forar o devedor ao cumprimento da obrigao assumida em contrato, bem como aquela relativa pr-fixao das perdas e danos. Neste sentido destaca-se a inovao trazida pelo legislador civil, com a redao do pargrafo nico, do art. 416 do Cdigo Privado. Este dispositivo se refere clusula penal compensatria, que fixada para a hiptese de inexecuo completa e culposa da obrigao pelo devedor. A clusula penal compensatria opera como um valor pr-fixado que poder ser cobrado pelo credor, independentemente de comprovao de qualquer prejuzo, apenas comprovando a inexecuo completa da obrigao, de forma culposa pelo devedor. O referido pargrafo nico dispe a respeito da possibilidade da exigncia pelo credor de uma indenizao suplementar, no caso de o valor fixado a ttulo de clusula penal compensatria no se mostrar suficiente para cobrir o prejuzo comprovado do credor. Exige o legislador civil, que as partes hajam estipulado esta possibilidade contratualmente, para que esta possa ser exigida pelo credor. importante destacar que o cdigo anterior sequer previa a possibilidade de indenizao suplementar, uma vez pactuada a clusula penal compensatria. A simples possibilidade de o credor exigir a denominada indenizao suplementar j constitui um avano significativo em nosso ordenamento civil, na medida em que privilegia a adoo do princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. Contudo, no se pode olvidar que o mesmo legislador civil fez inserir expressamente na novel codificao, mais precisamente nos arts. 884, 885 e 886, o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. Este princpio, embora amplamente adotado em nossos tribunais, no continha previso expressa na codificao anterior, estando previsto no Cdigo Civil em vigor. Este fato, por si s, seria suficiente para informar a filosofia adotada pelo legislador civil, no sentido de no permitir que qualquer leso fique sem a respectiva e justa reparao. O princpio da reparabilidade ampla, hoje adotado na responsabilidade civil, tem perfeita aplicabilidade no caso em estudo, considerando que a inexecuo da obrigao decorre de contrato assinado entre credor e devedor. A hiptese, sem sombra de dvida, de responsabilidade civil contratual. A interpretao sistemtica de ambos os institutos, no entender deste signatrio, tambm se mostra suficiente para fundamentar a possibilidade de o credor exigir a denominada indenizao suplementar, independentemente da conveno, bastando a comprovao do prejuzo superior ao valor da clusula penal compensatria, bem como a comprovao da inexecuo completa da obrigao pelo devedor. Eventual entendimento em contrrio vem de encontro e viola expressamente o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. Ademais, no se pode conceber, diante do princpio da reparabilidade ampla, que um prejuzo efetivamente comprovado, fique sem o respectivo ressarcimento. No se pode permitir que o devedor aumente seu patrimnio, sem causa que justifique, em detrimento da diminuio do patrimnio (empobrecimento) do credor. Na clssica e atual definio de Orlando Gomes: H

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enriquecimento ilcito quando algum, a expensa de outrem, obtm vantagem patrimonial sem causa, isto , sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei, ou em negcio jurdico anterior. So necessrios os seguintes elementos: a) o enriquecimento de algum; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo causal entre o enriquecimento e o empobrecimento de outrem; d) a falta de causa justa15. Aduza-se, por oportuno e relevante, que o requisito empobrecimento de outrem questionado pela doutrina ps-moderna, na forma do Enunciado n. 35, da I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal, de 2002: A expresso se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento.

Arts. 416, pargrafo nico Autor: Christiano Cassettarri Enunciado: A parte final do pargrafo nico do art. 416 do Cdigo Civil, que permite a insero no contrato de clusula autorizando ao credor exigir indenizao suplementar ao valor da clusula penal, inconstitucional, por flagrante violao ao princpio da isonomia. Justificativa: O CC de 2002 inovou ao permitir, no pargrafo nico do art. 416, que mesmo o prejuzo excedendo ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado, adotando, assim, a soluo italiana prevista no art. 1.382 do CC. Havendo essa conveno, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Tal possibilidade esvazia por completo a clusula penal, na qual se pactua que o devedor concorda em pagar mais do que os danos causados, e o credor em receber menos do que os prejuzos sofridos, j que tal estipulao feita antes da ocorrncia do inadimplemento. Esse risco assumido pelas partes no acarretar problema para os contratantes desde que haja uma teoria adequada e preocupada com possveis abusos que possam ocorrer, motivo pelo qual o legislador fixou uma limitao para a clusula penal. Mas, se as partes entenderem que isso no as satisfaz, devem celebrar o contrato sem inserir nele nenhuma penalidade para a hiptese de inadimplemento, o que permitir, na hiptese, a propositura da ao indenizatria para apurar o real valor dos prejuzos sofridos. Com base na eficcia horizontal dos direitos fundamentais, entendemos que a possibilidade aberta no CC para se convencionar a possibilidade de se pleitear a indenizao suplementar inconstitucional por flagrante afronta ao princpio da isonomia, esculpido no art. 5 da CF. Essa inconstitucionalidade ocorre em razo de o Cdigo permitir que o credor possa ter no negcio jurdico clusula que permita pleitear a indenizao suplementar se o valor da multa for insuficiente para remunerar as perdas e danos, mas no d ao devedor a possibilidade de pagar menos se o inverso ocorrer, ou seja, a pena convencional for maior que os danos causados. Alis, se ambas as hipteses fossem admitidas, o instituto da clusula penal no teria razo de existncia. Pleitear indenizao suplementar poderia, inclusive, autorizar a parte a pedir valor maior que o da obrigao principal, contrariando o
15 BETTI. Causa del negozio giuridico, Novissimo Digesto Italiano, 3. ed., Torino: UTET, 1957, p. 33.

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art. 412 do CC, e afastaria a possibilidade de reduo equitativa da penalidade, consoante norma jus cogens do art. 413 do CC.

Art. 421 Autor: Andr Luiz Santa Cruz Ramos Enunciado: As regras do Cdigo Civil sobre contratos, notadamente a que consagra o princpio da autonomia da vontade, no devem ser aplicadas indistintamente aos contratos cveis e empresariais (relaes entre empresrios, relativas ao exerccio de empresa); nestes, em homenagem livre iniciativa e livre concorrncia, princpios constitucionais da ordem econmica, e em reconhecimento simetria natural das relaes inter-empresariais, a autonomia da vontade deve ser plena e o dirigismo contratual deve ser evitado. Justificativa: Aps a infeliz tentativa de unificao formal do direito privado, levada a cabo pela edio do Cdigo Civil de 2002, contratos cveis e empresariais (estes entendidos como aqueles firmados entre empresrios, no exerccio de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios) passaram a se submeter s mesmas regras gerais, o que a doutrina comercialista, praticamente de forma unnime, tem criticado severamente, a ponto de ter sido iniciado intenso movimento em defesa da edio de um novo Cdigo Comercial, j tendo sido apresentado Cmara dos Deputados, inclusive, projeto de lei nesse sentido (PL n. 1572/2001, de autoria do Deputado Federal Vicente Cndido, do PT-SP). Enquanto tal diploma legislativo no vem, urgente que, pela via da interpretao, seja feita a imprescindvel distino entre os contratos cveis e empresariais, dada a ntida diferena que h entre eles. Com efeito, os contratos empresariais se caracterizam pela simetria natural entre os contratantes, no sendo justificvel aplicar a eles certas regras e princpios que limitam ou relativizam a autonomia da vontade. Ademais, em homenagem aos princpios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrncia, os empresrios devem ter autonomia da vontade plena para celebrar negcios desde que lcitos, obviamente , bem como assumir os riscos de contrataes mal feitas. A regra de ouro do livre mercado a seguinte: o empresrio que acerta, ganha; o empresrio que erra, perde. A interveno estatal prvia (dirigismo contratual) ou posterior (reviso judicial) nos contratos empresariais deturpa a lgica natural do livre mercado, cria risco moral e traz insegurana jurdica para as relaes inter-empresariais.

Art. 421 Autor: Luciano de Camargo Penteado Enunciado: A funo social do contrato permite exame da causa contratual, quer para qualificar o tipo contratual, quer para identificar coligao com outras operaes contratuais (causa sistemtica ou da rede), quer para identificar nomen iuris diverso do atribudo s partes, o que sempre questo de direito e no de fato e, por ser a funo social de ordem pblica,

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permite conhecimento de ofcio, independentemente de alegao expressa do interessado. Justificativa: O Brasil no adota a causa como elemento do negcio, como Frana (art. 1.131 do Code) e Itlia (art. 1.325 do Codice). A funo social do contrato (Enunciado CJF 22), entretanto, permite o exame da causa do contrato. O negcio pode ser visto a partir do que ele , como ele e para que ele serve, ou funo social16. A causa do contrato til no exame de tipo e qualificao17. A causa invocada por tribunais18 que, embora alterada a orientao pela Smula STJ 293, mostra a relevncia do assunto, como tambm outras vrias decises19. As decises requalificam contratos, avaliam coligaes e examinam o objeto a partir da causa. O art. 421, portanto, adota a teoria da causa contratual. O exame sistemtico da lei confirma a tese, vide exceo do contrato no cumprido (art. 476), leso (art. 157), reviso judicial do pagamento (art. 317), resoluo por onerosidade excessiva (art. 478) e limites ao exerccio da denncia (art. 473, pargrafo nico). A funo social do contrato, de ordem pblica (art. 2.035, pargrafo nico) independe de alegao expressa, podendo o magistrado pronunciar-se sobre a causa de ofcio.

Art. 421 Autor: Luciano de Camargo Penteado Enunciado: Os terceiros a que se refere o Enunciado CJF n. 21, sobre a tutela externa do crdito por meio da funo social do contrato podem ser designados no contrato, integrados posteriormente estrutura da relao contratual, ter direito oponvel ao decorrente do contrato, serem por ele protegidos em conjugao com a boa-f objetiva (art. 422) ou, ainda, estarem adstritos a respeitar o contrato e a relao contratual, no podendo ser cmplices no inadimplemento da parte. Justificativa: Os efeitos contratuais perante terceiros permitem uma tipologia dos terceiros conforme a proximidade com a estrutura da relao contratual, ou contedo das posies ou situaes jurdicas em confronto com as posies jurdicas dos contratantes20. H terceiros designados no contrato, como na estipulao a favor de terceiros (art. 436) e promessa de fato de terceiro (art. 439), terceiros a serem integrados na relao ou no contrato, como no contrato com pessoa a declarar (art. 467) ou adeso posterior, como nos contratos coletivos, a exemplo dos seguros e planos de sade em grupo, terceiros com direitos oponveis aos
16 BRASIL, TJSP, Ap. n. 0119546-41.2008.8.26.0011, rel. Francisco Loureiro, j. 09/06/2011, v.u..; TJSP, Agr. Instr. n. 1256060-0, j. rel. Benedito Ribeiro Pinto, j. 17/04/2009, v.u., STJ REsp. 185.287/RS, Rel. Waldemar Zveiter, j. 14/11/2000. E.g. CC. n. 34.504/SP, rel. para o ac. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12/03/2003, m.v; REsp. n. 419.362/MS, rel. para o ac. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17/06/2003, m.v.) e STF (Rextr. n. 79.562, rel. Rodrigues de Alckmin, j. 10/02/1976, v.u. e Rextr. n. 111.121-3/SP, rel. Octvio Gallotti, j. 11/10/2000, m.v. Ver Alpa et alii, Effetti del contrattto nei confronti dei terzi, Milano, Giuffr, 2000, passim e Penteado, Efeitos contratuais perante terceiros, So Paulo, Quartier Latin, 2007, passim. Cf. usucapio libertatis, como em REsp 716.753/RS, Rel. Joo Otvio de Noronha, j. 15/12/2009. BRASIL, STJ, REsp 302.906/SP, Rel. Herman Benjamim, j. 26/08/2010 e REsp. n. 106.485/AM, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 13.06.2000, v.u.

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das partes, quer contratuais, quer decorrentes de outros fatos jurdicos lato sensu, como no direito de preferncia (art. 513 do CC e art. 27 da Lei n. 8.245/91), na clusula de vigncia na locao (art. 8 da Lei n. 8.245/91), nos efeitos da usucapio sobre a hipoteca j constituda pelo registro do contrato de garantia na matrcula21 e no compromisso de compra e venda (Smulas 84 e 239 do STJ ), ou ainda estarem no crculo de proteo do contrato, devendo o contratante respeitar a pessoa e o patrimnio dos terceiros22 e, por fim, podem ter o dever de respeitar o contrato, derivado da boa-f objetiva, no podendo obstar ou dificultar o adimplemento de uma das partes23, independentemente de culpa ou dolo, porque o dever de absteno de intromisso indevida de mecanismo objetivo de imputao de responsabilidade (art. 187 c./c. art. 421).

Art. 421 Autor: Arnaldo Boson Paes Enunciado: Funo social do contrato. Configurao de teia contratual. Responsabilidade. Configurada a formao de teia contratual, em que vnculos jurdicos aparentemente diversos passam a integrar um sistema, inexoravelmente interligados, amalgamando-se responsabilidades, a funo social do contrato (CC, art. 421) implica a responsabilidade do sujeito que, de forma abrupta e injustificada, rompe o elo da cadeia e desse ato resulta dano ao sujeito integrante da teia contratual. Justificativa: O constitucionalismo contemporneo impactou profundamente a teoria contratual, que na contemporaneidade se estrutura a partir de quatro ideias-fora: autonomia privada, boa-f, justia contratual e funo social do contrato. Essa influncia decorre do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, compreendida em sua dupla dimenso: formal, decorrente da insero de normas de direito privado nas constituies; material, fruto da incorporao no texto constitucional da pauta axiolgica informadora da ordem civil. A solidariedade social permeia todo o CC/02, com destaque para a consagrao da clusula geral da funo social do contrato: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Refora essa funo social a norma do art. 2.035, pargrafo nico, ao estabelecer que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. A clusula geral da funo social do contrato conduz mitigao da relatividade dos contratos, porquanto agora a liberdade de contratar tem, na funo social do contrato, um limite intransponvel. Isso se acentua no reconhecimento de teias contratuais, que se
21 22 23 BRASIL, STJ, REsp 468.062/CE, Rel. Humberto Martins, j. 11/11/2008. Cf. 3 T., REsp 803.481-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/06/2007, DJ 01/08/2007, p. 462; 3 T., REsp 783.404-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 364. Nesse sentido, esclarece Karl Larenz serem as negociaes um processo teleolgico direcionado a fim especfico e, portanto, uma situao jurdica tpica dotada de elementos caractersticos que as distinguem claramente de outras situaes de contato negocial. Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, p. 595-597, Beck, 2004. Confira-se ainda MENEZES CORDEIRO, Antonio, Da boa f no direito civil, p. 538, Almedina, 2001 e NUNES FRITZ, Karina, Boa-f objetiva na fase pr-contratual, p. 285-286, Juru, 2008..

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configuram quando contratos, aparentemente diversos, esto interligados a partir de nexos e objetivos comuns, com aptido para gerar consequncias jurdicas em relao a terceiros, afetando assim cada um dos contratos que integram uma cadeia. Nesse sentido, a clusula do art. 421 do CC/02 deve constituir-se instrumento para a garantia de efetividade dos direitos, reinterpretando relaes jurdicas que eliminam, reduzem ou mitigam o sistema jurdico de solidariedade social. Destarte, nos casos em que vnculos jurdicos aparentemente diversos passam a integrar um sistema, inexoravelmente interligados, amalgamando-se responsabilidades, a situao implica a responsabilidade do sujeito contratual que de forma abrupta e injustificada rompe o elo da cadeia e desse ato resulta dano aos demais sujeitos integrantes da teia contratual.

Art. 421 Autor: Gerson Luiz Carlos Branco Enunciado: O art. 421 do Cdigo Civil no permite o afastamento do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, ressalvadas as hipteses previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, da Lei de Abuso do Poder Econmico ou de leis especiais. A funo social do contrato lhe torna oponvel contra terceiros, quando e se for fato social relevante, mas no permite a incidncia do preceito (direitos e obrigaes) para quem no integra a relao jurdica contratual. Justificativa: A funcionalidade bsica do contrato servir de instrumento aos particulares para autorregulamentar sua vida privada, podendo com ele regular as suas relaes patrimoniais segundo os deveres que foram determinados pelo ato voluntrio que lhe d origem (STJ, REsp n. 803.481). A clusula geral do art. 421 somente atua no plano do direito contratual, no servindo para regular relaes jurdicas absolutas. A eficcia do contrato continua vinculada ao princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, razo pela qual no se pode atribuir ao art. 421 a eficcia de irradiao de direitos e obrigaes sobre terceiros, ou considerar terceiros ou a sociedade como parte do contrato. A eficcia externa dos contratos no tem natureza contratual, pois o contrato para terceiros um fato social (nos casos em que h oponibilidade de efeitos), ou ato ilcito. Assim, um contrato celebrado para concentrar mercado e impedir a concorrncia no pode ter seus efeitos limitados com fundamento na clusula geral do art. 421 em litgios que envolvam terceiros. Os terceiros no so parte, portanto no se aplica a eles tal regra, pois no possuem legitimidade para discutir clusulas contratuais, mas somente para coibir atos ilcitos. No se pode estender a eficcia do art. 421 tal como as regras da Lei do Abuso do Poder Econmico, Lei do Inquilinato e o Cdigo de Defesa do Consumidor nas disposies legais que geram obrigaes ou efeitos sobre terceiros. A eficcia das referidas leis deve ser interpretada em consonncia com a clusula geral do art. 421, mas esse dispositivo no pode ser usado para regular relaes absolutas.

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Art. 421 Autor: Gerson Luiz Carlos Branco Enunciado: O art. 421 do Cdigo Civil causa de invalidade dos contratos ou de clusulas contratuais, aplicvel como instrumento para controle do escopo dos contratos. A estipulao contratual no prevalece quando o instrumento contratual ou o ajuste formal no corresponde aos fins sociais e econmicos ditados pela funo social tpica do contrato em questo ou quando caracterizar um desvio social tpico. Justificativa: A funo social dos contratos pode invalidar contratos ou clusulas contratuais quando a veste jurdica no corresponder a operaes econmicas e, com isso, violar um princpio ou um valor protegido pelo ordenamento, pois a liberdade contratual de natureza regulatria ou ordenatria. O controle da tipicidade social ou dos desvios sociais tpicos o principal instrumento prtico para que os juzes faam o controle da validade ou invalidade de clusulas contratuais com fundamento no art. 421 do CC. Por isso, violam a funo social os mecanismos contratuais que visam burlar fins visados pelo ordenamento, como, por exemplo, a impossibilidade de o credor ficar com o objeto da garantia, a violao de atividade privativa de instituio financeira, etc. O contrato serve para realizar interesses privados. Mediatamente se pode falar de funo social, enquanto imediatamente a razo da interveno para decretao da nulidade de uma clusula contratual ou do contrato a preservao do interesse concreto das partes, ou melhor, de uma das partes. Por isso, a regra a prevalncia da estipulao contratual, podendo ocorrer a interveno como forma de reconduo funcional do contrato aos fins da autonomia privada. A estrutura da norma tem elasticidade suficiente para que se afirme a liberdade de contratar e sua natural funcionalidade, condicionada pelos valores sociais que determinam a existncia e o sentido da prpria liberdade contratual.

Art. 421 Autor: Luciano Benetti Timm Enunciado: O art. 421 do Cdigo Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Quando se tratar de uma relao contratual empresarial, a interpretao do negcio deve considerar as prticas e os usos mercantis, os efeitos concretos de uma eventual interveno judicial no contrato e o impacto que a deciso possa trazer no mercado. Justificativa: Em diversos casos que chegaram ao STJ, discutiu-se a funo social do contrato em negcios de soja verde (venda antecipada da colheita) de oriundos do TJ de Gois, decidiu o STJ que a funo social infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o econmico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, de se esperar que o produtor inclua nos seus clculos todos os custos em que poder incorrer, tanto os decorrentes dos prprios termos do

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contrato, como aqueles derivados das condies da lavoura24. Recentemente, o STJ reverteu liminares concedidas pelos tribunais estaduais no sentido de proibir as companhias concessionrias do servio de fornecimento de gua e energia eltrica de cortar o fornecimento destes servios. No caso do fornecimento de gua, o Presidente do STJ usou de argumentos consequenciais para permitir a interrupo do fornecimento do servio aos consumidores inadimplentes. Arts. 421 e 422 Autores: Pablo Malheiros da Cunha Frota e Lucas Abreu Barroso Enunciado: A evoluo da principiologia contratual aponta para a necessidade do fortalecimento da relativizao do princpio da relatividade do contrato nos meandros da complexidade de situaes jurdicas engendradas hoje pela utilizao deste imprescindvel instrumento jurdico em uma sociedade capitalista de consumo, mesmo porque o fenmeno que se poderia denominar de transpersonalizao das obrigaes faz ressaltar ainda mais as influncias externas ao vnculo contratual tanto na relao com terceiros, agora parte da relao contratual, quanto no macrossistema das relaes negociais. Justificativa: A evoluo da principiologia contratual aponta para a necessidade do fortalecimento da relativizao do princpio da relatividade do contrato nos meandros da complexidade de situaes jurdicas engendradas hoje pela utilizao deste imprescindvel instrumento jurdico em uma sociedade capitalista de consumo, mesmo porque o fenmeno que se poderia denominar de transpersonalizao das obrigaes faz ressaltar ainda mais as influncias externas ao vnculo contratual tanto na relao com terceiros, agora parte da relao contratual, quanto no macrossistema das relaes negociais.

Art. 422 Autora: Karina Cristina Nunes Fritz Enunciado: As partes devem observar os deveres de conduta, emanados da boa-f objetiva, no apenas durante as negociaes, mas desde o incio dos contatos negociais. A fase pr-contratual no se limita s negociaes, mas inclui outros estgios de preparao do negcio jurdico. Justificativa: A fase pr-contratual no se limita s negociaes, perodo no qual as partes discutem acerca de negcio jurdico determinado com vistas sua eventual celebrao25, mas compreende momento anterior no qual as mesmas se encontram em contato negocial, aquele direcionado, ainda que vagamente, a um eventual negcio jurdico26 e que marcado,
24 Confira-se, dentre outros, LARENZ, Karl, op. cit., p. 598 e CANARIS, Claus-Wilhelm, Die Reform des Rechts der Leistungsstrungen, in: JZ 10/2001, p. 520 e KREBS, Peter /DAUNER-LIEB, Barbara, Anwaltkommentar BGB 311, p. 707, Deutscher Anwalt Verlag, 2005. STAUDINGER, Julius, Kommentar zum BGB, 241-243, p. 348, Sellier de Gruyter, 2005; LARENZ, Karl, op. cit., p. 593 e SCHWAB, Dieter, Einfhrung in das Zivilrecht, p. 439, C. F. Mller, 2004. Dentre outros, KREBS, Peter, Sonderverbindung und auerdeliktische Schutzpflichten, p. 263, Beck, 2000.

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em regra, pela troca descompromissada de informaes. No obstante, j surgem para as partes deveres decorrentes da boa-f objetiva, pois a confiana e a lealdade precisam ser tuteladas. A quantidade e intensidade desses deveres aumentam gradativamente, medida que o contato se estreita e as partes se aproximam do contrato27. Havendo violao de dever de conduta e dano para a contraparte, surge o dever de indenizar. O reconhecimento de deveres de conduta antes das negociaes permite superar entre ns a ideia da responsabilidade prcontratual como sinnimo de rompimento injustificado das tratativas. A responsabilidade pr-contratual no decorre apenas do rompimento imotivado das tratativas, mas da violao de qualquer dever de conduta durante o amplo processo de preparao do negcio jurdico. Em outras palavras: na fase pr-contratual protegem-se no s as situaes de negociaes, mas todas as situaes de contato negocial. Na Alemanha, a reforma do BGB em 2001 consagrou esse entendimento no 311, II, do BGB, onde distinguem-se trs nveis de contato negocial, do qual as negociaes so o estgio mais avanado antes do negcio jurdico. Em todos os estgios surgem, contudo, deveres de conduta para os partcipes. Com isso, amplia-se o campo de incidncia dos deveres de conduta pr-contratuais e, consequentemente, da responsabilidade pr-contratual28. Desprendendo o instituto da responsabilidade pr-contratual das negociaes, melhor regulamenta-se o caminho ao contrato, potencializando a aplicao do art. 422 do CC/2002 na fase pr-contratual.

Art. 422 Autor: Paulo R. Roque A. Khouri Enunciado: ofensiva boa-f a clusula contratual que, sem deixar de considerar as circunstncias negociais do caso concreto, gera desequilbrio significativo em desfavor de qualquer das partes contratantes. Justificativa: O direito brasileiro, diferente de outros ordenamentos como o alemo e o italiano, consagra a boa-f como princpio, mas no indica ao interprete qualquer critrio para sua equilibrada aplicao. No direito alemo, o n. 1 do 9 da AGB-Gesetz diz que: As estipulaes contidas em relaes negociais gerais so ineficazes quando, contra os ditames da boa-f, prejudicam de maneira inadequada a contraparte do utilizador. O art. 1469 do Codice Civile29 italiano adota os mesmos critrios do direito alemo para aferir a relevncia da ofensa boa-f, qual seja, o do prejuzo ou desequilbrio significativo.Na mesma linha definidora de critrios, a Diretiva das Clusulas Abusivas da Unio Europeia, no seu art. 3, n. 1, dispe: uma clusula contratual que no tenha sido objeto de negociao individual considerada abusiva quando, a despeito da exigncia da boa-f, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigaes das partes decorrentes do
27 28 29 ...si considerano vessatorie Le clausole Che, malgrado La buona fede, determinano a carico deli consumatore um signaficativo squilbrio dei diritti e degli obligatti derivanti dal contratto. Relator Ministro Massamy Uyeda. Data do julgamento: 05.05.2009. TARTUCE, Flvio. Funo Social dos Contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, 2. ed. Rev e at. Mtodo: So Paulo, 2007, p. 308.

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contrato. O STJ, ao julgar a validade da clusula de eleio de foro em contratos de adeso, tem recorrido ao critrio do prejuzo para decretar a validade ou a invalidade da clusula, conforme o REsp 1084291/RS30. Tenho que o STJ, ao utilizar o critrio do prejuzo de forma semelhante utilizada no direito comparado, no est se afastando das diretrizes contidas no prprio CDC. No domnio do direito contratual, a fim de evitar uma aplicao arbitrria do princpio da boa-f, gerando instabilidade nas relaes negociais, o interprete pode recorrer ao mesmo critrio do prejuzo significativo do direito comparado para aplic-lo de forma equilibrada.

Art. 422 Autor: Paulo R. Roque A. Khouri Enunciado: juridicamente possvel afastar clusulas que, em contrato de adeso entre dois profissionais, coloquem o aderente em manifesto desequilbrio, sobretudo, se a clusula ofende a boa-f. Justificativa: O contrato de adeso de que trata os arts. 423 e 424 do Cdigo Civil no se confunde com o contrato de adeso do art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isso porque nem todo contrato de consumo de adeso e nem todo contrato de adeso de consumo, ao passo que as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor pertinentes a contratos de adeso aplicam-se em especfico queles formados no mbito de relaes de consumo. Esse no s o entendimento constante do enunciado da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro de 2004, pelo qual o contrato de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424 do Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de consumo, mas o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto, do Professor Flvio Tartuce31. O entendimento dominante que as clusulas causadoras de desequilbrio ou abusivas no esto restritas apenas s relaes de consumo, conforme se depreende do Enunciado n. 172 da III Jornada de Direito Civil: Enunciado 172 - As clusulas abusivas no ocorrem somente nas relaes jurdicas de consumo. Dessa forma, possvel a identificao de clusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Cdigo Civil de 2002. A defesa outorgada pelo CCB ao aderente no mbito dos contratos de adeso (arts. 423 e 424) bastante tmida e, de certa forma, destoa dos princpios da boa-f objetiva, do equilbrio contratual e da funo social do contrato. Pelo CCB, a interpretao mais favorvel ao aderente apenas seria possvel caso fossem verificadas contradies ou ambiguidades no contrato, e a nulidade de clusulas contratuais somente poderia ser declarada se fosse tolhido do aderente direito resultante da prpria natureza do negcio.32 Portanto, considerando que no caso do
30 31 32 O vasto numero de julgados determinando a reviso da clusula de foro vo exatamente no sentido de que o foro do aderente seria natural ao negcio, com base em dispositivos do Cdigo de Processo Civil. TARTUCE, Flvio. Funo Social dos Contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, 2. ed. Rev e at. Mtodo: So Paulo, 2007, p. 308. O vasto numero de julgados determinando a reviso da clusula de foro vo exatamente no sentido de que o foro do aderente seria natural ao negcio, com base em dispositivos do Cdigo de Processo Civil.

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contrato de adeso entre dois profissionais pode haver clusulas que coloquem o aderente em situao de manifesto desequilbrio, o enunciado ora proposto est em absoluta sintonia com os princpios da funo social do contrato e da boa-f. Conforme defendem Humberto Theodoro Jnior, Judith Martins Costa, dentre outros renomados doutrinadores, a reviso de contratos desequilibrados tem sido cada vez mais admitida pela doutrina e pode conviver harmonicamente com o princpio da obrigatoriedade contratual (pacta sunt servanda). Caso contrrio, haveria na contratao de adeso entre dois profissionais um espao inadimissvel, dentro da principiologia do novo Cdigo Civil, de utilizao abusiva e inaceitvel de uma autonomia absoluta da vontade, sem maiores limitaes em desfavor do aderente.

Art. 422 Autora: Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira Enunciado: Complementao ao Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Civil: A clusula geralcontida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo os princpiosdo equilbrio econmico efuno social, estes abrangidos pelo princpio da boa-f objetiva,entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes eos reflexosem relao a terceiros relao negocial. Justificativa: Atualmente, na relao contratual, alm dos efeitos entre as partes, devem-se observar os efeitos que surgiro em relao a terceiros, sejam eles diretos ou indiretos. Pois os contratos no so apenas um meio de formalizao do interesse individual das partes, mas tambm um meio de adequao social. Com base nisso, caber ao juiz interpretar o contrato, se no momento pr-contratual, na sua execuo e na sua concluso houve observncia do princpio da boa-f objetiva. Este significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes (Claudia Lima Marques, p.107). Porm, segundo Teresa Negreiros33, em comparao com o princpio do equilbrio contratual e com o da funo social do contrato, a boa-f evoca uma tal amplitude que, para certos autores, ambos esses princpios estariam, na verdade, abrangidos pela boa-f, no passando de duas de suas mltiplas arestas. Assim que, sob este ponto de vista, a correlao estabelecida entre a boa-f e a normativa constitucional se ajusta igualmente aos demais princpios. Portanto, essencial a anlise hermenutica do contrato observando os princpios da boa-f objetiva em conjunto com os princpios do equilbrio econmico e funo social.

Arts. 422, 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibiades Marinho Falco Cunha
33 NEGREIROS, TERESA. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. 2002. p. 115-116.

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Enunciado: Em contratos de financiamento bancrio, a retribuio pelo uso do capital da instituio financeira h de ser feita to somente pela estipulao de juros remuneratrios ou taxas de retorno, mostrando-se abusivas clusulas contratuais de repasse de custos administrativos (como anlise do crdito, abertura de cadastro, emisso de fichas de compensao bancria etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculados ao exerccio da atividade econmica, seja por violao ao princpio da boa-f objetiva e ao seu dever anexo da informao, seja ainda, analogicamente, por contrariedade ao art. 51, inc. XII, do CDC. Justificativa: Dentro de um regime capitalista, pautado na livre iniciativa, os fornecedores embolsaro os lucros provenientes da venda de seus produtos ou prestao de seus servios, mas lhes vedado transferir para os contratantes custos e riscos que vo alm da lucratividade prpria da atividade desenvolvida. Ora, no negcio jurdico de mtuo bancrio, o lucro prprio proveniente da cobrana de juros remuneratrios ou mesmo da comisso de permanncia, retribuio paga pelo uso do capital pertencente instituio financeira. Afora isso, a cobrana de outras taxas ou tarifas pelas instituies financeiras significa clara tentativa de repassar custos administrativos que no poderiam ser transmitidos para o contratante, pois fazem parte da prpria atividade econmica desenvolvida e dos riscos a ela inerentes, por aquelas devendo ser suportada. Assim que clusulas de repasse de custos administrativos como a anlise do crdito, abertura de cadastro, emisso de boletos bancrios etc., colocam o consumidor ou contratante mais fraco em situao de extrema desvantagem contratual perante o fornecedor ou contratante mais forte, contrariando assim a clusula geral da boa-f objetiva presente no inc. IV do art. 51 do CDC e em seu 1 e no art. 422 do CC 2002. De igual modo, tais clusulas, geralmente com siglas ou nomes bancrios prprios, contrariam tambm a proteo formal presente no art. 46, parte final, do CDC, pois no fornecem ao consumidor todas as informaes sobre sua finalidade, sentido e alcance. Por fim, tais clusulas so ainda completamente abusivas luz do art. 51, XII, do CDC, analogicamente: XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

Arts. 423 e 424 Autor: Luciano Benetti Timm Enunciado: Os arts. 423 e 424, por tratarem de contratos de adeso, incentivam decises judiciais uniformes a seu respeito, a fim de evitar tratamento desigual do Judicirio em situaes anlogas. Justificativa: Em recente pesquisa de campo conduzida pela PUCRS com recursos do CNJ, evidenciou-se excesso de processos cveis no Brasil, repetitivos e movidos por diversos interesses que no a promoo da Justia. O Poder Judicirio acaba sendo utilizado em excesso para situaes j enfrentadas e resolvidas em instncias superiores. H a necessidade

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de se ter presente o custo envolvido para o Judicirio repetir julgamentos, deixando de gastar estes recursos com o treinamento de juzes, ou aparelhamento de sua estrutura. Ademais, deve-se ter presente que contratos padronizados requerem decises harmnicas, sob pena de injustia e desigualdade no tratamento de iguais.

Art. 424 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo Enunciado: A clusula de renncia ao direito de indenizao e reteno por benfeitorias necessrias nula de pleno direito em contrato de locao de imvel urbano feitos nos moldes do contrato de adeso, no se afrontando o teor do art. 35 da Lei 8245/91 e Smula 335 do STJ que apenas se aplicam aos contratos de locao paritrios. Justificativa: A nulidade textual disposta no art. 424 do Cdigo Civil deve se aplicar no presente caso, pois se trata de situao em que o aderente renuncia antecipadamente a direito que naturalmente seria garantido no fosse a existncia da clusula restritiva. Com efeito, nos contratos de locao de imvel urbano feitos nos moldes de contrato de adeso, a clusula pela qual o locatrio renuncia a eventual direito de indenizao e reteno de benfeitorias necessrias abusiva, ofendendo o sistema jurdico que defere indenizao em caso de benfeitorias necessrias at mesmo para o possuidor de m-f (art. 1220, CC) a fim de se arrostar o enriquecimento sem causa. H tambm vulnerao da funo social do contrato e da boa-f objetiva. No se pode olvidar que o locador obrigado a transferir a posse do imvel em condies de servir para o fim a que se destina e o locatrio tem o dever de zelar pela coisa locada como se fosse sua. No momento da celebrao do contrato, o locatrio sequer pode imaginar que ter que realizar obras indispensveis manuteno da coisa. A aprovao da presente proposio harmoniza-se com o Enunciado 424 da IV Jornada de Direito Civil que dispe: arts. 424 e 828. No contrato de fiana nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso.

Art. 439, pargrafo nico Autor: Anderson Freire de Souza Enunciado: A responsabilidade pelo no cumprimento do fato de terceiro, cnjuge do promitente, ser restrita apenas parte desse no patrimnio do casal, independentemente do regime de bens. Justificativa: O intuito da norma proteger o patrimnio do cnjuge que no praticou o fato prometido pelo seu consorte. Aquele que contrata com algum, cuja promessa de fato de terceiro se dirige a seu prprio cnjuge, tem todas as razes do mundo para confiar que conseguir o fato prometido, por motivos bvios. Assim, no se afigura plausvel nem justa interpretao no sentido de afastar a responsabilidade do promitente pelos simples fato de

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ser o terceiro seu cnjuge e haver possibilidade de invaso na meao a este pertencente. A no invaso no patrimnio do cnjuge do promitente suficiente para proteg-lo. Qualquer que seja o regime de bens, basta proteger sua parte de uma eventual execuo daquele a quem se prometeu o fato no realizado. Portanto, excluir a responsabilidade do promitente, nesses casos, eliminar a confiana em prol, muitas vezes, de um capricho daquele que nega a conduta por outrem prometida

Art. 442 Autor: Daniel Cordeiro Peracchi Enunciado: A pretenso ao abatimento do preo, veiculada na ao estimatria, possui carter subsidirio, s devendo ser acolhida caso reste demonstrado que o defeito ou vcio na coisa no poderia ser sanado, ainda que a expensas do alienante. Justificativa: A disciplina dos vcios redibitrios cria para o adquirente duas possibilidades: rejeitar a coisa, redibindo o contrato, ou reclamar abatimento no preo. Sucede que deve ser aplicada, pretenso estimatria, a doutrina desenvolvida em torno da subsidiariedade da obrigao de restituir o enriquecimento. A pretenso primria do adquirente deve, assim, residir na tutela especfica consistente no reparo do vcio, buscando-se trazer a coisa ao estado em que se encontraria se o defeito no existisse, possibilitando-se a opo/converso pela pretenso de indenizao por danos morais e/ou materiais. Desse modo, sempre que exista possibilidade de reparo da coisa, ou seja, sempre que o vcio puder ser sanado, quer pela atuao do alienante, quer pela sua condenao na obrigao de indenizar (tutela pelo equivalente), a pretenso ao abatimento do preo deve restar afastada, remanescendo em carter meramente subsidirio.

Art. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva Enunciado: de 180 dias (mveis) ou de um ano (imveis) o prazo para a manifestao do defeito, iniciando-se a partir de ento a contagem do prazo decadencial previsto no caput do art. 445. Justificativa: Discute-se se os prazos estabelecidos pelo 1 devem ser contados a partir do momento em que o vcio for revelado, ou se tais prazos so, na verdade, prazos mximos, isto , quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo decadencial ser de 210 dias (180 mais 30), no caso de mveis, e de dois anos, no caso de imveis, mas sempre a contar da entrega efetiva. A primeira interpretao resulta em se imputar ao alienante uma responsabilidade temporalmente indefinida, uma vez que a qualquer momento poder aparecer um defeito que, por sua natureza, s ento pde ser descoberto: por maior que seja o tempo decorrido desde a alienao, sempre seria possvel atacar o

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negcio jurdico, desde que um vcio por tanto tempo oculto fosse s muito mais tarde revelado. A crtica a esta soluo resulta em se defender, em seu lugar, que os prazos do 1 do art. 445 se referem ao perodo no qual os defeitos ho de necessariamente ser revelados. Se o defeito s se vem a revelar aps 180 dias (no caso de mveis) ou um ano (no caso de imveis), o negcio jurdico respectivo deveria ser mantido, tudo em nome da estabilidade das relaes jurdicas. Assim, seria de 180 dias (mveis) ou de um ano (imveis) o prazo para a manifestao do defeito, iniciando-se a partir de ento a contagem do prazo decadencial previsto no caput do art. 445 (30 dias, se mvel; 1 ano, se imvel).

Art. 446 Autor: Joo Hora Neto Enunciado: Revogar a segunda parte do art. 466 do CC, alterando para: mas o adquirente pode denunciar o defeito ao alienante a qualquer tempo no prazo de garantia contratual, e, aps, mediante as aes edilcias. Justificativa: Persiste polmica doutrinria acerca da exata exegese da segunda parte do artigo em comento, ou seja, mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia. luz da doutrina dominante, o fundamento da responsabilidade pelos vcios redibitrios assenta-se no princpio de garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar, ao adquirente a ttulo oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que destinada. O art. 446 do CC como um todo se reporta garantia convencional, tambm prevista no CDC (art. 50), segundo a qual esta independe e complementar garantia legal, valendo-se aqui a aplicao do Dilogo das Fontes, h muito difundido no Brasil pela Professora Cludia Lima Marques. Efetivamente, o tema dos vcios redibitrios tem tratamento dspare, quer no Cdigo Civil (arts. 441 a 446, CC), quer no CDC (art. 26 e pargrafos). Contudo, em ambos os diplomas (CC e CDC), tais garantias contratual e legal so independentes, sendo a garantia contratual um plus, um anexo voluntrio, e que antecede a garantia legal, havendo a complementariedade da garantia legal em relao garantia convencional. Por assim dizer, em sntese, h uma cumulao de prazos, fluindo primeiro o prazo da garantia contratual e, aps, o da garantia legal. Pois bem, a questo que reputo vexatria refere-se interpretao literal do dispositivo questionado, quando assim dispe que, por exemplo: se o defeito (vcio), surgir no prazo de garantia contratual, deve o adquirente proceder a reclamao no prazo decadencial de 30 dias seguintes ao seu descobrimento, mesmo havendo ainda prazo para a garantia. E a respeito dessa casustica, indago: justo isso? justa e razovel essa providncia rpida, ainda que reste, por exemplo, dois anos e meio do prazo de garantia contratual, considerando, nesse exemplo, que se trata de veculo novo, com garantia de 3 anos e o defeito eclodisse com 6 meses de uso? Em resposta indagao, diz uma parte da doutrina que sim, entendendo que obrigao do adquirente denunciar de logo o defeito ao alienante, no prazo de 30 dias do

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seu descobrimento. E sustenta a tese com fundamento no princpio da boa-f objetiva (art. 422, CC), sob o argumento de que no por estar amparado pelo prazo de garantia que o comprador deva se prevalecer dessa situao para abster-se de dar cincia imediata do vcio ao vendedor. Contudo, divirjo de tal entendimento, pois advogo que tal prazo 30 dias deveras curto, bastando lembrar, por exemplo, a hiptese de um comprador que, uma vez descoberto o defeito oculto do veculo, tivesse que viajar repentinamente e que somente retornasse passados os 30 dias. Ora, nesse caso, o adquirente decairia de seu direito de ajuizar as aes edilcias ou perderia o seu direito de garantia convencional? A meu juzo, entendo que nem uma coisa nem outra, haja vista que, ainda que o comprador no procedesse a reclamao no prazo de 30 dias, estando em curso o prazo de garantia contratual, poderia sim reclamar em qualquer momento dentro do prazo de garantia, e, nessa hiptese, estaria a exercer o seu direito garantia convencional ou, se silente ou inerte, poderia ainda ajuizar as aes edilcias aps o trmino do prazo da garantia convencional. Ademais, se a garantia contratual um plus, um atrativo a mais para a venda do produto ou do servio, notrio que favorece tambm o vendedor, na medida em que um fator indutor de venda. Assim, sua responsabilidade deve persistir por todo o prazo de garantia, independente de o comprador der cincia de logo, no prazo de 30 dias, do defeito surgente, bastando que o faa dentro do prazo de garantia contratual. Na verdade, tamanha exiguidade do prazo para denunciar o defeito (30 dias) fere o princpio da boa-f objetiva relacionado ao comprador, que tem legtimas expectativas na aquisio do produto ou do servio, mas que, por uma questo de menor monta, isto , a no obedincia a um prazo pequeno, vai ter ou ter suprimido o seu direito garantia convencional. De conseguinte, vista do expendido, sustento a revogao parcial (derrogao) do art. 446, CC, com a alterao da sua segunda parte, na forma da redao acima proposta.

Art. 456 Autor: Marcos Catalan Enunciado: A ausncia de denunciao lide do alienante, na evico, no impede o exerccio de pretenso reparatria por meio de via autnoma. Justificativa: A denunciao do alienante direto ou no lide facultativa. Sua no observncia no impede o evicto de pela via autnoma haver as verbas que lhe so devidas em razo da evico. Pensar de outro modo defender manifesta incoerncia e estimular o desrespeito isonomia. Se evico hiptese de cumprimento imperfeito da prestao, como tal deve ser tratada. Qualquer outra leitura deve ser afastada, mormente quando

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produz injustificvel e lesivo tratamento ao evicto. inconcebvel que quando uma parte seja lesada pela mora, cumprimento inexato ou inadimplemento de obrigao negocial, o prazo para exerccio da pretenso seja mais que suficiente para a satisfao dos interesses em pauta, enquanto o previsto para o exerccio da garantia legal nos casos de evico, no. Hialina a violao do princpio constitucional da isonomia na tese da obrigatoriedade da denunciao lide na evico e assim, a falta de comunicao do alienante no pode ser um bice reparao dos prejuzos suportados pelo evicto, embora, no se negue a utilidade da figura, nem os riscos decorrentes da opo pela via autnoma.

Art. 463, pargrafo nico Autor: Marcelo Guimares Rodrigues Enunciado: A promessa de permuta de imveis afigura-se modalidade de contrato atpico passvel de registro no Servio de Registro Imobilirio. Justificativa: Contrato tpico que, por sua utilidade e funo social, se insere no princpio da liberdade de contratar. Submete-se ao mesmo regime da compra e venda, com exceo de algumas regras especficas e que no autorizam sua regulamentao em captulo prprio. Ambos podem ter por objeto coisa atual ou futura. A permuta de imvel por unidade autnoma futura no fere o conceito segundo o qual por permuta entende-se a troca de coisa por coisa, ou mais propriamente, de bem por bem. O seu ingresso no flio real providncia que confere eficcia, irradia publicidade a terceiros e resguarda a segurana jurdica. Alm disso, afasta a praxe de se rotular o negcio como compra e venda com promessa de dao em pagamento, ou compra e venda com preo convertido em obrigao de fazer, ou como dupla compra e venda com compensao de preo (sic).

Art. 463, pargrafo nico Autor: Christiano Cassettarri Enunciado: O contrato de promessa de permuta e o de doao de bens imveis devem ser registrados na matrcula imobiliria para produzir efeito perante terceiros, mesmo que tais ttulos no estejam descritos no art. 167, inc. I, da Lei 6.015/73, por fora do contedo do pargrafo nico do art. 463 do CC que determina a necessidade do contrato preliminar (em qualquer uma de suas modalidades) ser levado ao registro competente, que no caso o RI. O art. 463 do CC demonstra que o rol de ttulos registrveis do art. 167, inc. I, da Lei 6.015/73, exemplificativo. Justificativa: O contrato preliminar aquele apto a gerar obrigaes para as partes, mormente a de celebrar o definitivo. Em que pese a sua mais famosa hiptese ser a promessa de compra e venda de bens imveis, h outros que podem ser celebrados, bastando determinar a celebrao de um contrato definitivo, tais como a promessa de permuta e a

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promessa de doao. A promessa de permuta, atualmente, tem sido muito utilizada, em razo do aquecimento do mercado imobilirio, pois h muitas construtoras que oferecem aos proprietrios do terreno onde desejam realizar a incorporao imobiliria, algumas unidades no futuro empreendimento. Em caso de aceite do dono do solo de permutar o terreno por futuras unidades, h de se levar o contrato preliminar de promessa de permuta para ser registrado na matrcula do imvel, haja vista que at o final da incorporao no haver a abertura das matrculas individualizadas, razo pela qual se faz necessrio o registro para impedir a existncia de um terceiro de boa-f que possa adquirir a propriedade do terreno ou o tome em garantia. O primeiro argumento para que tal contrato seja levado matrcula do imvel o fato do art. 533 do Cdigo Civil determinar a aplicao das regras do contrato de compra e venda ao de permuta, e como o art. 167, inc. I, item 18 e 20, da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos) permite o registro do contrato preliminar de compra e venda de imveis no flio real, o mesmo tratamento deve ser dado ao contrato de promessa de permuta. O segundo argumento, mais forte de todos, que o pargrafo nico do art. 463 do Cdigo Civil determina que seja feito o registro do contrato preliminar no cartrio competente, que no caso de bens imveis o Cartrio de Registro de Imveis. Assim sendo, pelo mesmo motivo, o contrato de promessa de doao, que passou a ser aceito por nossa jurisprudncia, deve, tambm, poder ser registrado na matrcula do imvel para ser oponvel erga omnes.

Art. 474 Autores: Rebeca Garcia e Vitor Butruce Enunciado: A clusula resolutiva expressa produz seus efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial. Basta ao titular do direito potestativo de resoluo, regularmente previsto em clusula contratual, comunicar extrajudicialmente ao inadimplente a extino do contrato, sem prejuzo de posterior propositura de ao, se julgar necessrio, para a produo de determinados efeitos materiais da resoluo, como a reintegrao na posse ou a reparao dos danos causados pelo inadimplemento. Diferencia-se, assim, do direito de resoluo legal, que depende de prvio pronunciamento em juzo para produzir seus efeitos extintivos. Justificativa: O art. 474 do Cdigo Civil estabelece regime diferenciado para a resoluo convencional e a legal, prescrevendo, para a primeira, efeitos de pleno direito. Algumas decises, porm, tm desconsiderado essa distino, reputando imprescindvel provimento em juzo para reconhecer efeito clusula resolutiva expressa. Essa perspectiva esvazia o sentido do mecanismo liberatrio, equiparando-o, na prtica, clusula resolutiva tcita, e desconsiderando o expresso comando legal. Trata-se de institutos distintos, cujo trao distintivo essencial reside na necessidade ou no de interveno judicial prvia. Pela dico do art. 474, o contratante fiel, para exercer o direito potestativo extintivo previsto regularmente em clusula contratual, no precisa pleitear pronunciamento prvio em juzo, bastando que manifeste por meios extrajudiciais inequvocos ou pelos meios contratualmente definidos o interesse na resoluo. A clusula resolutiva expressa, destinada a regular o exerccio e os efeitos da resoluo de forma diversa do regime legal, e de acordo com os interesses

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postos em relevo na economia do contrato, atua, assim, como instrumento de defesa do contratante fiel. O art. 474 tem como consequncia prtica, essencialmente, a inverso do nus da iniciativa judicial: a contraparte que ter o nus de demonstrar em juzo que no se verificaram os pressupostos para a resoluo, ou que o direito extintivo foi exercido abusivamente. O contratante fiel, por sua vez, somente precisaria se valer da via litigiosa para exigir alguns efeitos materiais da resoluo, caso necessrio, como a reintegrao na posse ou o ressarcimento dos danos causados pelo descumprimento; ou, se preferir, para ver declarada a legitimidade de sua conduta. A propositura de demanda prvia, portanto, no pressuposto de eficcia da clusula resolutria expressa; , antes, uma possvel consequncia.

Art. 474 Autor: Vitor Butruce Enunciado: O art. 476 do Cdigo Civil permite ao contratante fiel recusar o cumprimento de uma obrigao enquanto a contraparte no assegurar o adimplemento da obrigao correspectiva devida prvia ou simultaneamente. Trata-se de um legtimo direito a no cumprir, cujo exerccio afasta os efeitos de um inadimplemento imputvel ao contratante fiel e independe da propositura de demanda, mas pode ser objeto de reconhecimento em juzo. Justificativa: A tradio jurdica brasileira costuma extrair do art. 476 to somente uma defesa processual oponvel pelo demandado contra o inadimplente. No entanto, a redao codificada oferece ao intrprete mais do que uma matria de defesa perante um pedido de cumprimento, pois no se restringe a facultar ao ru opor uma exceo em juzo: o texto permite, de modo amplo, que o contratante fiel recuse o cumprimento de uma obrigao sua enquanto a contraparte no assegurar o adimplemento da obrigao. Assim, explorados seus limites interpretativos, o art. 476 confere ao contratante fiel um legtimo direito a no cumprir, pois o autoriza a recusar o cumprimento. Esse direito tem natureza potestativa e independe da propositura de demanda, embora possa ser reconhecido em juzo. Alm disso, por permitir a recusa do cumprimento de uma obrigao, a regra tutela o contratante fiel na sua condio de devedor, permitindo a suspenso da exigibilidade de uma obrigao sua enquanto no lhe for assegurado o atendimento de seus interesses contratuais legtimos mediante o adimplemento da obrigao correspectiva, devida prvia ou simultaneamente. Ainda, por consequncia, a regra afasta os efeitos de um inadimplemento imputvel ao contratante fiel. A utilizao desse direito a no cumprir pode ser mais til aos interesses do contratante fiel do que a adoo de outras medidas: pode ele, por exemplo, recusar-se a cumprir enquanto a contraparte no o fizer, e at mesmo ir a juzo buscar o reconhecimento de que no est obrigado a cumprir, elidindo os efeitos da mora sem que lhe seja exigido o depsito prvio de sua prestao, persuadindo a contraparte a adimplir sem precisar mover ao de cumprimento. Trata-se de iniciativa que, conforme as circunstncias, pode ser mais efetiva e menos custosa do que a resoluo contratual, a execuo especfica da obrigao ou a reparao dos danos.

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Art. 475 Autor: Cristiano de Sousa Zanetti Enunciado: A resoluo da relao jurdica contratual tambm pode decorrer do inadimplemento antecipado. Justificativa: No curso da relao contratual, o comportamento do devedor pode evidenciar que a prestao a seu cargo no ser cumprida, mesmo que ainda no tenha expirado o respectivo prazo de execuo. Isso se d se o devedor declara no pretender cumprir o pactuado ou se deixa de tomar as providncias necessrias ao adimplemento, a ponto de compromet-lo de maneira irremedivel. Caso o inadimplemento seja certo, no h porque submeter a parte inocente a uma espera destituda de sentido e que, em dados casos, pode agravar a extenso dos prejuzos. Raciocinar em sentido contrrio premiaria a conduta desleal, em detrimento do contratante probo. Trata-se de inverso de valores que no pode ter lugar no mbito do direito privado. Repudiar a deslealdade imprescindvel preservao do princpio da boa-f, cuja centralidade para o direito dos contratos no comporta discusso. Segue-se da que a parte inocente poder desde logo pretender a resoluo da relao jurdica contratual fundada no inadimplemento antecipado, nos termos do art. 475 do Cdigo Civil. Trata-se de orientao defendida pela doutrina ptria desde meados do sc. XX, aplicada pela jurisprudncia e que encontra respaldo nos projetos de unificao do direito dos contratos, notadamente o art. III. 3:504 do Draft Common Frame of Reference e o art. 7.3.3. dos Princpios Unidroit.

Art. 477 Autor: Cristiano de Sousa Zanetti Enunciado: A exceo de inseguridade tambm pode ser oposta parte cuja conduta pe em risco a execuo do programa contratual. Justificativa: Caso a conduta de uma das partes submeta a risco a execuo do avenado, o contratante inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva prestao, com arrimo na interpretao analgica do art. 477 do Cdigo Civil. Trata-se de uma decorrncia da boa-f, pois no dado a quem pe em perigo o pactuado ignorar a repercusso da prpria conduta, para exigir o adimplemento alheio. O direito privado no confere espao para que os contratantes adotem critrios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a caracterizao do tu quoque, vedado pelo art. 187 do Cdigo Civil, a parte honesta pode sustar a execuo da prpria prestao, at que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, oferea garantia de que ir faz-lo no momento azado. Dada a identidade de fundamentos, tem lugar o recurso analogia, destinada, em ltima anlise, a evitar que situaes essencialmente idnticas sejam julgadas de modo diverso. A aplicao analgica do art. 477 fomenta, ademais, a comunicao e cooperao entre as partes, do que decorre o aumento das chances de que o contrato venha a ser integralmente cumprido. Trata-

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se de orientao recentemente defendida pela doutrina brasileira e que encontra respaldo no art. 71 da Conveno de Viena das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, no art. III. 3:401 do Draft Common Frame of Reference e no art. 7.3.4. dos Princpios Unidroit.

Art. 478 Autora: Paula Greco Bandeira Enunciado: possvel a reviso ou resoluo por excessiva onerosidade em contratos aleatrios, desde que o evento superveniente, extraordinrio e imprevisvel no se relacione lea assumida no contrato. Justificativa: O princpio do equilbrio econmico dos contratos, relativo moderna teoria contratual, incide indistintamente sobre todas as relaes contratuais, irradiando seus efeitos tambm aos contratos aleatrios. O desequilbrio tradicionalmente atribudo aos negcios aleatrios diz respeito estritamente ao evento eleito pelos contratantes, de realizao incerta, o qual, uma vez verificado, opera a repartio dos lucros e perdas consoante o regulamento contratual. Tal evento, todavia, no se confunde com outros eventos, de natureza imprevisvel e extraordinria, que em nada se relacionam com a lea definida pelas partes no contrato aleatrio. Assim, por exemplo, na compra e venda da esperana (art. 458, Cdigo Civil), em que o comprador se obriga a pagar o preo pela safra, ainda que ela no se verifique em certo termo, a verificao da safra o evento escolhido pelas partes como apto a deflagrar a repartio dos benefcios e perdas decorrentes do negcio. Mas nada impede que outros eventos, como a imprevisvel e extraordinria disparada do preo da commoditie objeto do contrato torne o preo avenado muito inferior quele constatado no momento da execuo contratual, acarretando extrema vantagem ao devedor, de modo a desequilibrar o contrato. Se assim , h que se admitir, na esteira de outros institutos previstos pelo ordenamento jurdico brasileiro para proteger o equilbrio econmico da contratao (exs. arts. 620 e 770, parte final, Cdigo Civil), a possibilidade de aplicao da teoria da excessiva onerosidade aos negcios aleatrios, desde que o evento extraordinrio, imprevisvel, externo aos contratantes, que cause o desequilbrio, seja estranho lea assumida pelas partes no contrato aleatrio.

Art. 478 Autora: Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira Enunciado: No art. 478 do Cdigo Civil o vocbulo devedor h de ser interpretado como parte lesada a fim de possibilitar que o credor tambm esteja albergado pela proteo contida na teoria da impreviso, garantindo-se, assim, o carter bilateral da legislao e a proteo isonmica a ambos os contratantes em cumprimento ao princpio da socializao dos contratos.

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Justificativa: O objetivo da aplicao da teoria da impreviso reequilibrar os pactos a fim de evitar o enriquecimento de uma parte custa da outra, tanto que, pelo texto legal, h a exigncia de vantagem extrema outra parte. Assim, se a teoria da impreviso objetiva reequilibrar os pactos, tambm deveria garantir a aplicao do princpio constitucional da isonomia previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal que garante aos brasileiros igualdade de tratamento, especialmente pela legislao. Esta igualdade claramente violada pelo disposto no art. 478 do Cdigo Civil uma vez que o dito artigo traz a previso de que somente ao devedor facultado o pedido de resoluo do contrato quando for acometido por onerosidade excessiva. Nega-se, portanto, o carter bilateral da justia garantido pela Carta Magna. Ademais, em nosso ordenamento jurdico o prprio art. 317 do Cdigo Civil, que tambm trata da teoria da impreviso, faculta que o reequilbrio da relao negocial, resoluo ou reviso do pacto, seja realizado pelo Poder Judicirio por meio de requerimento da parte. Portanto, autoriza tanto ao credor quanto ao devedor pleitear a aplicao da Teoria da Impreviso em vista da onerosidade excessiva, o que tambm deveria ser garantido pelo art. 478 e seguintes. Firma-se, assim, o entendimento segundo o qual para que o art. 478 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro garantam a aplicao do princpio constitucional da isonomia preciso estender ao credor a previso contida nos referidos artigos, o que tambm coaduna com o objetivo maior dos contratos, qual seja o cumprimento da funo social destes, conforme previsto no art. 421 do mesmo diploma legal.

Art. 478 Autor: Luciano Benetti Timm Enunciado: A reviso do contrato por onerosidade excessiva fundada no Cdigo Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relaes empresariais, deve-se presumir a sofisticao dos contratantes e alocao de riscos por eles assumidos com o contrato. Justificativa: Um mundo complexo e globalizado tende a potencializar os efeitos econmicos de crises surgidas em outros pases e muito difcil prever acontecimentos catastrficos. Contudo, a utilizao dos contratos para promoo de justia distributiva, sobretudo em relaes empresariais, traz srios riscos ao mercado, podendo prejudicar queles que a deciso pretendia beneficiar. Por exemplo, houve bastante dificuldade de financiamento de veculos via leasing em dlar por conta de decises judiciais que repartiram o prejuzo da variao cambial. Quem mais sofreu com estas decises podem no ter sido os bancos, mas os clientes que deixaram de fazer os contratos de leasing que foram retirados do mercado.

Arts. 478 e 317 Autora: Paula Greco Bandeira Enunciado: Os arts. 317 e 478 devem ser interpretados conjuntamente para permitir a aplicao da teoria da excessiva onerosidade em favor do credor.

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Justificativa: Embora o art. 478 se refira apenas ao devedor como legitimado para invocar a excessiva onerosidade, tambm ao credor deve ser atribudo o direito de se valer deste remdio caso haja imprevisvel e extraordinria desvalorizao da prestao esperada, superveniente contratao. Com efeito, o evento superveniente, extraordinrio, imprevisvel e alheio aos contratantes pode atingir a prestao aguardada pelo credor, de modo a acarretar extrema vantagem ao devedor desta prestao. Exige-se, nesta direo, que a prestao desvalorizada e a contraprestao do credor no tenham ainda sido executadas. O exemplo tpico de onerosidade excessiva do credor o da superveniente, extraordinria e imprevisvel desvalorizao monetria que atinge a prestao em dinheiro do devedor, tornando-a insuscetvel de remunerar a contraprestao a ser satisfeita pelo credor, de modo a acarretar desequilbrio econmico ao contrato. Neste sentido, o art. 317 do Cdigo Civil, ao autorizar o juiz a corrigir a prestao, a pedido da parte, com vistas a assegurar o seu valor real, caso haja superveniente desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, por fora de motivos imprevisveis, permite a utilizao da teoria da excessiva onerosidade pelo credor. Por isso mesmo, o art. 317 autoriza interpretao ampliativa do art. 478, de sorte a permitir que tambm o credor invoque a teoria da excessiva onerosidade em seu favor.

Arts. 482 e 488 Autor: Gerson Luiz Carlos Branco Enunciado: A unificao das obrigaes civis e mercantis manteve a autonomia do contrato de compra e venda como modelo multifuncional, regulado sob regime diverso conforme a estrutura da relao jurdica seja civil, empresarial ou de consumo. O art. 482 do Cdigo Civil tem incidncia restrita nas relaes de consumo e empresariais, pois considera essencial, para a existncia do contrato, o ajuste sobre o preo. J o art. 488 do CC incide unicamente nas relaes empresariais e de consumo, pois dispensa ajuste expresso sobre o preo, o que somente possvel quando existe preo habitual, situao caracterstica das relaes de consumo e empresariais. Justificativa: A unificao legal das obrigaes civis mantm um regime diferenciado para compra e venda. Entre outras modalidades, continua vigente no nosso direito o regime da compra e venda mercantil, assim como de uma compra e venda das relaes de consumo, em verdadeira multifuncionalidade de um determinado modelo jurdico. Essa diferena no est somente no regime diferenciado dos vcios redibitrios, ou na possibilidade de emisso de duplicatas, do regime diferenciado da oposio de excees, ou at mesmo na considerao de que o acordo sobre o preo no essentialia negotia na compra e venda empresarial. A diferena est na adoo de uma concepo de liberdade contratual que reflete na sua mais extensa profundidade a expresso de Enzo Roppo, segundo o qual o contrato a veste jurdica das operaes econmicas. A estruturao do sistema contratual no Cdigo Civil recepcionou a longa trajetria de construo das regras que disciplinam a compra e venda,

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bem como tratou de unificar sistematicamente as duas reas do Direito Privado para submetlo a um regime principiolgico comum, com uma forte tnica no princpio da socialidade e eticidade positivados nos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil.

Art. 488 Autor: Cristiano de Sousa Zanetti Enunciado: Na falta de acordo sobre o preo, no se presume concluda a compra e venda. O pargrafo nico do art. 488 somente se aplica se houver diversos preos habitualmente praticados pelo vendedor, caso em que prevalecer o termo mdio. Justificativa: O art. 488 reconhece s partes o poder de concluir a chamada compra e venda com preo aberto. Trata-se de negcio por fora da qual comprador e vendedor decidem se vincular desde logo, a despeito de no indicarem elementos que permitam determinar o preo. A norma serve a secundar a autonomia privada e especialmente vocacionada para disciplinar contratos concludos em carter habitual ou emergencial. No h espao para aplicar o dispositivo legal, todavia, se os candidatos a contratante condicionarem a concluso contrato prvia definio do preo. Sua incidncia pressupe que as negociaes tenham chegado a bom termo. Seu texto, destarte, no pode ser invocado para surpreender as partes com a formao do vnculo quando ainda esto a negociar. Segue-se da que, na falta de acordo sobre o preo, deve-se presumir que ainda no foi concluda a compra e venda. O vnculo somente surgir se houver outros elementos que evidenciem ser essa a inteno comum das partes. Isso pode ocorrer por meio de declarao expressa ou, como mais frequente, em virtude da execuo do contrato, conforme, alis, j dispunha o art. 193 do Cdigo Comercial de 1850. O pargrafo nico no infirma essa concluso. No texto, falta de acordo no sinnimo de dissenso sobre o preo. A preservao do sentido do direito dos contratos confina sua incidncia hiptese de haver diversos preos praticados pelo vendedor, caso em que prevalecer o termo mdio.

Art. 500, 3 Autora: Luciane Curty Romero Veloso Enunciado: Somente pode ser considerada enunciativa a referncia s dimenses do imvel quando estas sejam de natureza aproximada, com utilizao de advrbios ou locues adverbiais que indicam indeterminao ou indefinio da metragem, jamais quando as dimenses so afirmadas de modo expresso e induvidoso no instrumento. Justificativa: O art. 500 do CC/2002, reproduzindo artigo anlogo do CC/1916, nem precisaria estar includo na atual legislao, pois seus efeitos decorrem da aplicao direta do princpio da boa-f objetiva. Nesse sentido, conjugando a interpretao desse artigo com o primado da boa-f objetiva, no se pode admitir que o comprador seja iludido pelo

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vendedor que afirma determinada metragem, de forma expressa, induvidosa, protegendo tal compra e venda de m-f como se fosse ad corpus. Portanto, para que a rea seja considerada enunciativa e a compra e venda seja considerada ad corpus, a medida da rea deve vir acrescida de advrbios ou locues adverbiais que indiquem indeterminao, aproximao ou indefinio da metragem (como cerca de, aproximadamente etc.).

Art. 518 Autor: Marcos Catalan Enunciado: Sem prejuzo do direito s perdas e danos, o titular do direito de preferncia com fonte no contrato tem pretenso reipersecutria se a clusula a ele alusiva puder ser conhecida pelo terceiro adquirente. Justificativa: A clusula de preempo ou preferncia vincula o comprador que pretenda alienar o bem outrora adquirido, a ofert-lo, antes, ao antigo vendedor, repetindo, com exatido, a oferta recebida de terceiro ou a ser apresentada a esse. A violao desse dever, consoante orientao da doutrina majoritria, daria ensejo, apenas, s perdas e danos, leitura que, dentre outras perplexidades, (a) retira da figura parte de sua utilidade, ao inviabilizar a obteno de tutela especfica, (b) propaga soluo potencialmente contrria ao sistema, ao afastar a possibilidade de atribuir-se aludida clusula eficcia real oponvel, portanto, a terceiros , se atendidos os pressupostos necessrios e, (c) criando, ainda, o problema de aplaudir o desrespeito funo social do contrato na vertente da tutela externa do crdito quando o terceiro opte por pagar as perdas e danos. Sendo inegvel que a relao negocial pode produzir efeitos para alm das partes e que aos terceiros se impe o dever de no dificultar (ou impedir) o adimplemento da prestao, a violao do pacto de preferncia por terceiro que o conhece ou deveria conhec-lo abre portas para a via reipersecutria, sem prejuzo do exerccio da pretenso s perdas e danos. Por isso, se a clusula de preferncia for levada Registro Pblico ou puder ser conhecida pelo terceiro adquirente por qualquer outro modo produzir eficcia real, autorizando o contratante prejudicado por aquele (o terceiro), a haver a coisa para si, desde que deposite o preo e demais despesas de transferncia.

Arts. 521 e 524 Autora: Denise S Vieira Carr Enunciado: possvel a alienao da posse da coisa, mesmo pendente a clusula de reserva de domnio entre o vendedor originrio e o (sub) vendedor posterior, remanescendo ineficaz para o terceiro adquirente a constituio do domnio pleno sem que antes tenha integralizado o dbito correspondente perante o vendedor originrio. Justificativa: H, na doutrina, uma consolidada corrente contrria a que o comprador possa alienar a coisa antes do integralizado o preo. Outra parte sustenta a possibilidade de venda

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pelo comprador, sob o argumento de que o nus decorrente do pacto adjeto igualmente transferido, o que vem a ser a posio adotada pela dogmtica francesa. Mas em nosso ordenamento possvel superar esse impasse lgico-jurdico por meio das seguintes formas: a) considerando-se a venda apenas da posse, assumindo o terceiro adquirente os riscos inerentes aquisio da propriedade; b) em virtude da assuno de dvida (art. 299 do CC) e, ainda; c) da cesso da posio contratual. Assim, nada impede que o comprador possa no apenas transferir a dvida a um terceiro, como tambm lhe ser possvel ceder a prpria posio de comprador, com todos os nus e vantagens respectivas. Em ambos os casos, haver o vendedor (ou o financiador) de assentir expressamente na substituio do comprador originrio. Ratificada a cesso do contrato pelo vendedor proprietrio, no h dvidas de que a posse ser tanto justa como de boa-f, pelo menos at a configurao de um possvel inadimplemento pelo devedor. As inovaes do Direito francs a esse respeito poderiam ser objeto de incorporao pelo Direito brasileiro j que, sem desconhecer a realidade social, do alguma sistematicidade a esse intrincado problema, de modo que seria possvel a alienao, seno da coisa, pelo menos da posse dela, mesmo pendente a clusula de reserva de domnio entre o vendedor originrio e o (sub) vendedor posterior, desde que fosse acompanhado do necessrio nus real para sua reivindicao contra o terceiro adquirente.

Art. 525 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr Enunciado: O vendedor poder executar a clusula de reserva de domnio aps constituir o comprador em mora por meio de protesto pblico e da interpelao judicial (art. 525 do Cdigo Civil), bem como mediante qualquer outro ato legtimo e documentado por autoridade pblica de que o devedor apresenta-se impontual. Justificativa: Prescreve o art. 525 do Cdigo Civil que o vendedor somente poder executar a clusula de reserva de domnio aps constituir o comprador em mora, mediante apenas duas formas: protesto do ttulo ou interpelao judicial. A jurisprudncia, j com base no art. 1.071 do CPC, sempre destacou que o protesto do ttulo era suficiente para a constituio do devedor em mora, no havendo necessidade de interpelao, salvo se assim optasse o credor. Tal entendimento foi, j na vigncia do Cdigo de 2002, confirmado reiteradas vezes pelo STJ, que, recentemente, autorizou a hiptese de incidncia do art. 525, admitindo a simples notificao extrajudicial como meio igualmente adequado para comprovao da mora. E a parte geral das Obrigaes preconiza que se a prestao for positiva e lquida, o inadimplemento no seu termo, constitui, de pleno direito, o devedor em mora (art. 397), mas que no existindo dies previamente estabelecido, ou seja, inexistindo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. Ao contrrio do que parece, portanto, o verbo poder no indica faculdade quanto possibilidade de constituio em mora, mas apenas quanto ao meio. Sob tal perspectiva, no se deve interpretar de modo literal as expresses protesto e interpelao judicial, servindo como tal qualquer ato legtimo e documentado por autoridade pblica de que o devedor apresenta-se impontual. Caso,

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entretanto, opte o credor pela simples execuo da dvida, a leitura dos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de Processo Civil deixa transparecer a desnecessidade do protesto.

Art. 549 Autora: Rose Melo Vencelau Meireles Enunciado: No nula a doao de ascendente a descendente ou de cnjuge a cnjuge em adiantamento da herana que ultrapasse a parte que o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade, pois se submete ao regime da colao. Justificativa: Considera-se inoficiosa a doao que causa prejuzo aos herdeiros necessrios. Por este motivo, o art. 549 fulmina de nulidade parcial a doao que ultrapassa a parte que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Tal limite coincide com aquele imposto ao testador no art. 1789 tambm em proteo dos herdeiros necessrios, a quem compete de pleno direito a metade da herana (art. 1846). Assim, o art. 549 faz parte de um sistema de proteo legtima dos herdeiros necessrios. Entretanto, se a doao feita de ascendente a descendente ou de cnjuge a cnjuge em adiantamento da herana, no se subordina ao limite do art. 549, na medida em que o instituto da colao mostra-se suficiente para igualar a legtima dos herdeiros necessrios e evitar que sejam prejudicados por doao feita pelo de cuius. Dessa forma, na doao em adiantamento da herana todo o valor percebido na liberalidade computado no clculo da legtima, o que torna irrelevante o fato de a doao caber ou no na metade do patrimnio lquido do doador na data da liberalidade. Isto porque, para efeito de distribuio dos quinhes hereditrios, importa o patrimnio lquido no momento da abertura da sucesso, de modo que o acerto e eventual reduo das liberalidades (art. 2003, pargrafo nico) sero feitos mesmo que o valor da doao coubesse dentro da metade do patrimnio do doador no momento em que foi feita. Justifica-se o enunciado em razo da impreciso tcnica da jurisprudncia e doutrina que muitas vezes aplicam o art. 549 s doaes em adiantamento da herana.

Art. 587 Autora: Bruna Lyra Duque Enunciado: O mtuo feneratcio firmado com uma finalidade especfica de compra de um bem determinado, no sendo consumado o fim ao qual o emprstimo se destinava, sem culpa do muturio, o mutuante dever restituir o objeto repassado ao contratante vendedor. Justificativa: Nos contratos de mtuo firmados com o fim especfico de financiar a compra de um bem determinado, se a venda no for efetivada, sem culpa do muturio, o mutuante dever restituir ao muturio o crdito repassado ao vendedor. Nesse caso, os negcios de mtuo e de aquisio do bem formam, no dizer de Antunes Varela (2000, p. 281), um nexo funcional, uma vez que tais contratos so coligados e tm a prestao de uma ampla

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relao com a causa do outro. Assim sendo, o mtuo apresenta-se intimamente conectado com a aquisio de um bem e, portanto, no tendo o muturio culpa na impossibilidade do cumprimento da entrega do bem, a obrigao se resolve. Pode-se, portanto, projetar nas duas relaes contratuais uma releitura do princpio da relatividade dos efeitos do contrato, como ensina Cludio Luiz Bueno de Gody (2009, p. 155), pois, em rede e conexo, os negcios so entabulados com notvel eficcia social.

Art. 589 Autor: Silvano Jos Gomes Flumignan Enunciado: A ratificao do mtuo realizado por incapaz pode ser efetuada pelo prprio muturio aps a aquisio da capacidade. Justificativa: O art. 588 do Cdigo Civil expresso ao prever a impossibilidade de cobrana de mtuo feito a incapaz. Todavia, o artigo imediatamente seguinte (art. 589) excepciona a regra geral ao prever diversas hipteses em que h bloqueio do efeito mencionado. A primeira delas diz respeito ratificao realizada pelo responsvel pela autorizao. O Cdigo, no entanto, silente no tocante possibilidade de confirmao do negcio pelo muturio aps a aquisio da capacidade. O negcio jurdico anulvel pode ser convalidado a partir de, pelo menos, dois procedimentos: confirmao expressa ou execuo voluntria (art. 175 do Cdigo Civil). A execuo voluntria exige o conhecimento do vcio quando do cumprimento do negcio (art. 174 do Cdigo Civil). A confirmao expressa exige que haja respeito a direito de terceiros e que o ato de confirmao contenha a substncia do ato e a vontade expressa de mant-lo (art. 173 do Cdigo Civil). Antes da manifestao judicial no se pode falar em anulabilidade (art. 177 do Cdigo Civil). Assim, como o art. 178, III, do Cdigo Civil estabelece o prazo decadencial de 4 (quatro) anos para se pleitear a anulao do negcio jurdico por incapacidade, perfeitamente possvel e razovel que a pessoa adquira a capacidade antes do decurso total do prazo. Tal fato possibilita que ela prpria faa a ratificao sem a interveno do responsvel quando da celebrao do negcio.

Art. 618, pargrafo nico Autor: Joo Hora Neto Enunciado: Revogar o pargrafo nico, art. 618, alterando para: O dono da obra ter o prazo de 10 (dez) anos para propor em face do empreiteiro, a contar do trmino do prazo de garantia, se o vcio oculto aparecer dentro deste prazo e ter o prazo do art. 445 e segs. para os demais vcios ocultos. Justificativa: O dispositivo como um todo trata da empreitada mista (mo de obra e material), envolvendo construes de grande porte (pontes, usinas hidreltricas, viadutos, represas, prdios industriais etc.), admitindo-se ainda, segundo doutrina moderna, em relao

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s instalaes para grandes eventos temporrios, como feiras, competies, exposies, feitas com materiais removveis, como toldos de plsticos ou lonas. In casu, a responsabilidade do empreiteiro deriva de vcio de construo que deve ser oculto, cujo aparecimento s o tempo permite descobrir, mas relacionado com a solidez e segurana da obra. Por conseguinte, os demais defeitos ocultos, no relacionados segurana e solidez da obra, so considerados vcios ocultos regidos pelos arts. 441 e segs. do CC. Conforme majoritria doutrina, o prazo do caput de ordem pblica, por se tratar de um prazo irredutvel, no podendo as partes reluzi-lo e tampouco suprimi-lo. Esse prazo de garantia da obra. Ademais, a natureza jurdica desse prazo quinquenal no nem de decadncia e nem de prescrio e, sim, de garantia, o que implica em dizer que, durante tal prazo, persiste a responsabilidade do construtor, independente de qualquer prova de culpa, por se constituir em uma culpa presumida. Todavia, a questo vexatria, que ora suscito, diz respeito ao prazo de decadncia de 180 dias previsto no pargrafo nico do CC, seno vejamos: Eis a casustica: imagine-se, por exemplo, se no curso do prazo de garantia de 05 anos, aps o recebimento da obra (art. 618, caput), surja algum vcio ou defeito e o dono da obra, por um motivo qualquer, no tenha ingressado com a ao indenizatria em face do empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do defeito? Eis a resposta: luz do referido pargrafo nico, a pretenso do dono da obra estaria caduca, por fora da decadncia, no obstante o prazo de garantia em curso. E acerca da resposta encontrada que questiono a validez do dito pargrafo nico. Como sabido, o prazo decadencial de 180 dias somente se aplica ao dono da obra (pessoa fsica, pessoa jurdica de direito privado ou de direito pbico) e no a ao de terceiros contra o empreiteiro. De fato, trata-se de um prazo exguo (180 dias), que a parte poder no obedecer, por inmeros fatos da vida, como, por exemplo, problemas de sade, viagem ou coisa similar. A meu juzo, o descumprimento de tal prazo, isto , o no ajuizamento da ao indenizatria no prazo de 180 dias no pode gerar a decadncia da pretenso do dono da obra, at porque por lgica meridiana se o vcio de construo apareceu no curso do prazo de garantia (5 anos), este prazo, que de ordem pblica, em favor da sociedade, no pode ser desconsiderado em detrimento do prazo do pargrafo nico, posto que, em assim sendo, faz elidir o fim teleolgico do prazo de garantia da obra. Nesse diapaso, segundo entendo, se o vcio de construo eclodiu no curso do prazo de garantia (5 anos), cujo incio o recebimento da obra, poder sim o dono da obra manejar a respectiva ao indenizatria em face do empreiteiro, no prazo de 10 anos, que o prazo prescricional geral previsto no art. 205, CC, contado este prazo decenrio a partir do ltimo dia prazo de garantia, sustentando, na causa de pedir (causa petendi), a culpa presumida do empreiteiro.

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J se a empreitada tiver uma feio consumerista, assim regida pelo CDC, por mais razo o dono da obra no estar obrigado a seguir a regra do citado pargrafo nico do art. 618, CC, e, sim, poder ajuizar a ao indenizatria em face do empreiteiro no prazo prescricional de 5 anos (art. 27, CDC), a contar do conhecimento do dano e da sua autoria. Por tudo isso, pois, sustento a revogao do pargrafo nico do art. 618, alterando-o para a redao proposta, pois a atual redao do dispositivo em comento se constitui em um paradoxo, em uma antinomia com o prazo do caput, em completo descompasso com o princpio da boa-f objetiva e o princpio civil-constitucional da dignidade da pessoa humana.

Art. 618, pargrafo nico Autor: Flvio Roberto Ferreira de Lima Enunciado: Nos contratos de empreitada, sujeitos s relaes de consumo, o prazo prescricional das aes de reparao, por fato do produto ou servio, de 5 (cinco) anos, como preceitua o art. 27, do CDC, iniciando-se a contagem a partir da cincia do defeito ou vcio. Justificativa: O prazo prescricional para os casos de danos causados pelo chamado fato do produto ou servio nas aes indenizatrias, em face de contratos de empreitada, tem sido objeto de inmeros sentidos diversos. 1) Entendendo que o prazo de 3 (trs) anos, com suporte no CC-200234; 2) entendendo que o prazo de 10 (dez) anos, por entender inexistente tratamento especfico no CC atual e, dessa forma para aplicar o entendimento consagrado na Smula n. 194 do STJ, adequando-a ao Cdigo atual, que previa o prazo de prescrio de 20 anos, com base no prazo geral do Cdigo Civil de 191635. Ocorre que o art. 27 do CDC prev o prazo de 5 (cinco) anos para as hipteses de danos causados em face de fato do produto ou servio, o que me parece mais adequado diante da especialidade do sistema de proteo ao consumidor. Entendo, portanto, que o prazo mais adequado justamente o que a jurisprudncia no acolhe em geral. Diante de tais entendimentos divergentes, exsurge relevante o posicionamento da Jornada sobre o tema nos termos propostos.

Art. 624 Autora: Bruna Lyra Duque Enunciado: Em ateno aos deveres anexos inerentes ao princpio da boa-f objetiva, a lealdade e a informao, ocorrendo o atraso na entrega da obra, o dono da obra poder

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BRASIL, TJSP: APELAO N. 0019193-22.2005.8.26.0100, Relator Itamar Gaino, 21. Cmara de Direito Privado, Julgamento em 21/09/2011, Votao unnime. Registro o seguinte precedente: STJ: AgRg no Ag n. 1208663-DF, 3 Turma do STJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, em 18/11/2010. Dje de 30/11/2010.

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escolher entre a pretenso reparatria ou o direito potestativo resoluo do negcio e, nos dois casos, o empreiteiro responder perante o dono da obra por todo o prejuzo causado. Justificativa: O atraso na entrega da obra tem sido uma prtica cotidiana no mercado imobilirio, em razo disso os adquirentes das unidades imobilirias tm sofridos diversos prejuzos, tais como: impossibilidade de organizao do tempo para utilizao da obra prometida, gastos com aquisio de outro bem, gastos com a locao de outro imvel etc. A fim de minimizar tais prejuzos, torna-se razovel a imputao de uma equilibrada indenizao a ser assumida pelo empreiteiro, em decorrncia do no cumprimento do contrato no tempo acordado, nascendo, portanto, a pretenso reparatria ou o direito potestativo resoluo do negcio. Nesse ponto, explica Orlando Gomes (2005, p. 206) que a violao positiva do crdito admissvel entre os modos de inexecuo do contrato. Adverte o renomado autor que, em alguns casos, o pedido de resoluo do contrato, apresenta-se como uma especial modalidade de inadimplemento. Trata-se o caso de uma violao positiva da obrigao e, nesse caso, o devedor (empreiteiro) deve indenizar o credor (dono da obra), em razo da leso aos deveres anexos de informao, lealdade, cooperao e proteo.

Art. 722 Autores: Gustavo Tepedino e Pablo Rentera Enunciado: Perfaz-se a prestao do corretor com a aproximao til das partes interessadas no negcio, independentemente de sua celebrao. Justificativa: O corretor, segundo as prticas correntemente adotadas, se obriga a envidar seus melhores esforos para a obteno de negcios para o contratante. A remunerao do corretor, no obstante, , no mais das vezes, aleatria, vez que condicionada realizao do negcio pretendido. No lcito, contudo, confundir o fato gerador da remunerao com a qualificao da obrigao do corretor, que, de ordinrio, no promete a celebrao do negcio. Por isso mesmo, a no estipulao do negcio intermediado pelo corretor no caracteriza por si s descumprimento contratual.

Art. 740, 2, segunda parte Autor: Flvio Roberto Ferreira de Lima Enunciado: Em se tratando de contrato de adeso nus da transportadora provar a no ocorrncia da hiptese do art. 740, 2, segunda parte. Justificativa: Considerando que nosso Pas possui passado recente de caos areo e o overbooking tem sido prtica comum em nossos aeroportos, atenta-se para a hiptese do contrato de adeso em que o passageiro, mesmo quando deixa de embarcar, por vontade ntima, pode obter o ressarcimento da passagem na hiptese do art. 740, 2, segunda parte. O dispositivo legal diz textualmente que salvo se provado que outra pessoa foi transportada em

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seu lugar, poder o passageiro obter o ressarcimento do valor da passagem. Considerando a inviabilidade concreta do passageiro provar tal fato sem a contribuio da empresa transportadora e a proteo legal que o consumidor possui em nosso sistema positivo, fica evidente que a inverso do nus da prova representa medida adequada, justa e legal para conferir efetividade ao dispositivo legal invocado.

Art. 763 Autor: Divaldo Martins da Costa Enunciado: O art. 763 do CC no se aplica ao contrato de seguro em que o pagamento do prmio foi ajustado mediante parcelas mensais, havendo, no caso, necessidade de prvia notificao do segurado para constitu-lo em mora. Justificativa: Em tais casos, as seguradoras pretendem elidir a sua responsabilidade pelo pagamento da indenizao securitria invocando a literalidade do art. 763 do CC, no ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Todavia, o egrgio STJ, mitigando a literalidade do citado dispositivo legal, assentou entendimento de que em se tratando de atraso no pagamento de prestaes relativas a prmio de seguro, necessria prvia notificao do segurado para feito de sua constituio em mora. O mero atraso no adimplemento de prestao do prmio no basta a desconstituio de relao contratual (cf. AgRg no REsp 926.637 SP).

Art. 844 Autor: Flvio Roberto Ferreira de Lima Enunciado: A transao, sem a participao do advogado, ineficaz quanto aos honorrios sucumbenciais definidos no julgado. Justificativa: Nossos tribunais tm sido levados a reformar diversas sentenas que parecem desconsiderar o disposto no art. 844 do Cdigo Civil e o art. 24, 4, da Lei n. 8.906/94, pois tais julgados extinguiram demandas por adimplemento da obrigao, to s, pelo fato de as partes firmarem acordo reciprocamente, mas que, no entanto, no tiveram a presena de um dos seus patronos ou de ambos36. Alguns patronos, menos atentos, no questionam a extino dos feitos e no executam suas pretenses, embora legitimamente devidas. Mesmo quando os patronos, depois de alertados da irregularidade, requerem o desarquivamento das demandas e executem suas pretenses, muitas delas j esto atingidas pela prescrio, de modo que, inobstante a clareza do dispositivo, parece-me relevante o acolhimento do enunciado proposto.

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Como exemplo cito o seguinte julgado: TRF 2. AG 200502010091846, Desembargador Federal Leopoldo Muylaert, DJU 29/10/2008, p. 122.

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Art. 849 Autor: Guilherme Couto de Castro Enunciado: compatvel com o art. 849 do Cdigo Civil a possibilidade de preenchidos claramente os pressupostos legais anular-se a transao em virtude de leso ou estado de perigo. Justificativa: O art. 849 do Cdigo afirma, em seu caput, que a transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. Da resultar o questionamento sobre a possibilidade de a leso e o estado de perigo serem causa, tambm, da anulabilidade do acordo. Em primeiro exame parece ter ocorrido apenas uma omisso, e esse cochilo legislativo seria inapto a fazer com que a transao tenha tratamento distinto de outros negcios jurdicos. A questo um pouco mais complexa. O Cdigo Italiano, por exemplo, no admite a leso como apta a anular tais ajustes (art. 1.970). O raciocnio que a transao, por definio, ajuste em que os interessados fazem concesses. Dito famoso assinala valer mais um mau acordo do que uma boa demanda. Admitir rever as concesses poderia, desdobrando o raciocnio, acabar por dar ao interessado a vantagem da transao e, de outro lado, a convenincia de poder rev-la, mais tarde, com a alegao do mau acordo. E isso levaria insegurana jurdica. H, na jurisprudncia brasileira, julgados restritivos quanto anulao, como se v: Apelao Cvel. Responsabilidade civil. Ao anulatria de negcio jurdico cumulada com pedido de indenizao por danos materiais e morais. Sentena que julgou improcedente o pedido. Anulao da transao apenas nas hipteses de dolo, coao ou erro essencial. Art. 849 do CC. No configurao dos vcios do consentimento, no se admitindo a anulao da transao apenas em razo da fixao de alegada modicidade da verba e pela baixa instruo do autor. Transao realizada 09 meses aps o acidente, o que demonstra que, quando concordou, estava consciente, com nimo calmo e refletivo do seu real estado de sade e das consequncias decorrentes do acidente. Transao vlida e eficaz. Sua natureza de compor o conflito entre as partes no se compatibiliza com o pagamento de verba indenizatria suplementar, pois, ainda que mal feita, no se justifica sua anulao, sob pena de violao segurana jurdica. [...]. Desprovimento do recurso37. Mas a vasta maioria dos julgados admite a anulao de transao por leso, e pouco h, em doutrina, que defender a restrio. O enunciado proposto segue a linha majoritria, mas insere contraponto, destacado no advrbio claramente. Para que o acordo possa ser anulado por leso ou estado de perigo os pressupostos legais devem ser encarados com maior rigor, vale dizer, eles devem estar inequivocamente delineados. A desproporo deve tomar em conta que em todo o acordo existem concesses, da que ela deve ser enquadrada como algo desproporcional mesmo para tais padres.

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BRASIL, TJRJ Apelao cvel 0013637-72.2008.8.19.0021 - DES. MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA - Julgamento: 19/01/2011 4 CAMARA CIVEL.

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Art. 849 Autor: Cssio Lisandro Telles Enunciado: Aplica-se transao a clusula geral de boa-f objetiva. Quando violada esta, pode ser anulada a transao. Justificativa: O art. 849 do Cdigo Civil dispe que a transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. Entretanto, a clusula geral de boa-f tambm deve ser aplicada transao e quando verificado que o transator que obteve a quitao deixou de observ-la, pode haver a anulao da quitao geral, restringindo-a quilo que efetivamente foi pago. Quando o instrumento de transao cita valor determinado e o vincula a certa obrigao, deve-se interpretar como quitada exclusivamente tal obrigao, devendo a meno quitao geral ser interpretada restritivamente, na forma do art. 843 do Cdigo Civil. O mesmo deve ser dito quando h manifesta desproporo entre o valor da transao e o valor da obrigao, no havendo motivos para a renncia por parte do transator que est dando a quitao. A boa-f objetiva exige dos transatores um comportamento leal e de cuidado com os interesses do outro. Nas palavras de Judith Martins Costa, a boa-f objetiva vem posta como princpio cardeal do moderno Direito das Obrigaes, sejam estas civis ou comerciais, como emanao da confiana que deve presidir o trfico jurdico. [...] Para alm de designar, em sua acepo objetiva uma norma de conduta que impe aos participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao intersubjetiva no trfico negocial, pela considerao dos interesses da contraparte, o princpio da boa-f objetiva indica, outrossim, um critrio de interpretao dos negcios jurdicos e uma norma impositiva de limites ao exerccio de direitos subjetivos, em certas hipteses. Assim, alm dos casos de dolo, coao ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa, tambm devem ser subentendidos no art. 849 do Cdigo Civil, por interpretao lgico-sistemtica, aqueles em que a clusula geral de boa-f no foi respeitada. Nesta situao a anulao da transao ou eventual reduo dos seus limites deve ser admitida.

Art. 884 Autor: Hugo Evo Magro Corra Urbano. Enunciado: As expresses enriquecimento sem causa e enriquecimento ilcito no so sinnimas, designando, cada qual, institutos jurdicos distintos. Em razo disso, ambas podem ser aplicadas de forma cumulativa, a fim de se garantir uma defesa mais ampla do patrimnio pblico contra atos de improbidade administrativa. Justificativa: O enriquecimento ilcito, figura jurdica do Direito Administrativo, aplicado, na forma da Lei 8.429/92, nas hipteses em que o agente pblico recebe vantagem indevida, prevalecendo-se de seu cargo na Administrao Pblica, para beneficiar a si mesmo ou a terceiros. A sano imposta pelo ordenamento a perda dessas vantagens indevidamente obtidas, em favor da Administrao prejudicada. Trata-se de ato que tem causa bastante clara (a prtica de um ato ilcito), no se confundindo com hipteses em

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que a causa inexiste. Por sua vez, o enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do Cdigo Civil, que constitui uma das fontes das obrigaes, pode ser aplicado em qualquer ramo do Direito e visa impedir que algum se enriquea, em prejuzo de outrem, sem causa jurdica para tanto. A ausncia de causa, nesse caso, a falta de autorizao legal ou negocial para receber prestao ou intervir no patrimnio alheio, retirando-lhe as utilidades. A consequncia o surgimento da obrigao de restituir o valor enriquecido em favor da pessoa prejudicada (que nem sempre sofrer um efetivo empobrecimento). A contraposio entre ambos institutos demonstra que possuem mbito de incidncia distintos. O enriquecimento ilcito tem por finalidade remover vantagem auferida com a prtica de ato ilcito (que, portanto, tem causa) e o enriquecimento sem causa tem por escopo a restituio de vantagem, cuja causa inexiste ou deixou de existir. Em virtude disso, o enriquecimento sem causa incidir, em concurso real com o enriquecimento ilcito, sempre que este no for suficiente para remover da esfera jurdica do agente pblico corrupto todas as vantagens obtidas pela prtica do ato de improbidade.

Art. 884 Autora: Maria Izabel Gomes SantAnna Enunciado: Configura-se enriquecimento sem causa do mutuante a adjudicao ou arrematao em leilo de imvel financiado, sem que seja efetuada restituio ao muturio da diferena apurada aps compensao entre o que j foi pago pelo muturio, o valor auferido pelo mutuante na adjudicao ou arrematao e os valores de tributos, juros do financiamento, condomnio e consectrios porventura vencidos e no pagos no perodo da ocupao ilegtima, bem como do valor locatcio do imvel. Justificativa: O enriquecimento sem causa configurado quando uma parte enriquece s custas de outrem sem estar amparada em um ttulo jurdico idneo a justificar o enriquecimento. Com efeito, o muturio, quando interrompe o pagamento de parcelas do financiamento imobilirio, d azo execuo de garantia hipotecria, consubstanciada no imvel financiado. O imvel financiado, quando adjudicado pelo agente financeiro, ou arrematado em leilo, implica em quitao do dbito existente, restando saldo, a ser restitudo ao muturio, aps a realizao de descontos referentes aos valores de tributos, juros do financiamento, condomnio e consectrios porventura vencidos e no pagos no perodo da ocupao ilegtima, bem como do valor locatcio do imvel, desde o momento em que descumprida a obrigao at o dia da reintegrao de posse, tudo a ser apurado em liquidao. Caso assim no se entendesse, o mutuante sofreria acrscimo patrimonial sem causa que o ampare, uma vez que passaria a ser proprietrio do imvel, quando adjudicado, ou receberia o valor do imvel, quando arrematado, alm de todas as parcelas j pagas pelo mutuante. Tal entendimento j amplamente aceito pela jurisprudncia no que toca ao contrato de compra e venda, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia ( REsp 331.923/RJ, AgRg no AG 650.401).

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Art. 886 Autor: Fbio Jun Capucho Enunciado: inconstitucional o disposto no art. 886 do Cdigo Civil, por atentar contra os direitos de petio e de acesso justia tal qual preconizados pelos incs. XXXIV , a, e XXXV , do art. 5, da Constituio Federal de 1988. Justificativa: Claramente, adotou-se a tese da subsidiariedade da pretenso do enriquecimento sem causa, enquanto fonte de relao jurdica obrigacional. Reconhece-se que h um aspecto histrico envolvido, mas que no se justifica mais, s.m.j., a soluo legislativa. As origens mais remotas do carter subsidirio da figura do enriquecimento sem causa remontam ao direito romano, mais precisamente noo de conditio sine causa. Para Giovanni Ettore Nanni, embasado em Alberto Massari, Intorno allazione di arricchimento senza causa (1953), por exemplo, a condictio sine causa teria carter subsidirio, uma vez que introduzida por Justiniano para suprir os casos no albergados pelas outras condictiones arroladas. Outros autores tambm parecem se inclinar por esta posio, como Franois Gor e Max Kaser, sendo que para este ltimo esta modalidade deveria incluir as hipteses no abrangidas pelas condictio indebiti, ob turpem vel iniustam causam ou, ainda, causa data causa non secuta. Em que pesem estas valiosas opinies, acredita-se que o sentido evolutivo das condictiones no direito romano revela o acerto dos defensores da tese de que a condictio sine causa representava uma generalizao do conceito de que as prestaes sem causa deveriam ser repetidas, como esclarece Luis Manuel Teles de Menezes Leito. Pois bem, mais recentemente, em 1892, a Corte de Cassao francesa julgou o processo que se tornou o paradigma na matria: larrt Boudier. Neste caso, decidiu-se que o arrendador de um imvel deveria responder pelo valor de adubo aplicado ao seu terreno pelo arrendatrio se este, por ter-se tornado insolvente, no pagasse ao fornecedor do adubo. O fundamento da condenao foi o enriquecimento sem causa, visto aqui como fonte independente de obrigao, com fora de princpio geral. Esta deciso foi particularmente importante por operar, na esteira da doutrina, a distino entre a ao de enriquecimento e a de gesto de negcios, confuso que, como acentua Paolo Gallo, foi geminada ainda no perodo justinianeu. A partir de ento, contudo, o sentido da evoluo prosseguiu com a busca de se fixar os requisitos ou pressupostos de cabimento da ao de enriquecimento. Este movimento se deveu, principalmente, ao receio que se instaurou entre os autores franceses de que a ao de enriquecimento, tal qual delineada no larrt Boudier, acabasse por subverter o ordenamento jurdico, dada sua tremenda flexibilidade. Assim que ao trabalho doutrinrio seguiu-se a consolidao jurisprudencial, destacando-se dois julgados, conhecidos por arrt Clayette e arrt Briauhant. No primeiro caso, negou-se restituio pleiteada por uma viva a um abade, tendo por objeto certa quantia em dinheiro destinada pelo abade construo de prdios para uma congregao missionria dissolvida, em virtude de estar o abade reivindicando para si estes bens. O argumento vencedor foi no sentido de que no poderia a ao de enriquecimento substituir uma ao de fundo contratual, se a existncia da obrigao o demandante no pudesse provar na forma da lei. Insere-se, assim, pela primeira vez em um julgado da Corte de Cassao a ideia de que a actio de in rem verso no poderia ser ajuizada se parte coubesse uma outra ao fundada

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em qualquer das fontes tradicionais de obrigaes (contrato, quase-contrato, delito e quasedelito), e desde a se incorporou como elemento essencial a subsidiariedade da ao de enriquecimento. No segundo julgado a que se fez aluso (Briauhant) confirmou a Corte de Cassao a exigncia formulada no julgamento anterior, e a partir da esta frmula tornou-se definitiva. De modo que, a par de se fixar o enriquecimento sem causa como um quase-contrato, derivado do princpio correspondente, adotou-se como requisitos da actio de in rem verso o enriquecimento, o empobrecimento, o nexo de causalidade entre um e outro fenmeno, a ausncia de causa para o enriquecimento e a subsidiariedade da ao. V-se, pois, que a opo do legislador brasileiro no desprovida de fundamentos quando se encara exclusivamente a figura do enriquecimento sem causa. No se pode olvidar, contudo, de que h necessidade de compatibilizar o ordenamento infraconstitucional aos preceitos da Constituio Federal, sob pena de invalidade. Neste sentido, parece claro que a atribuio de carter meramente subsidirio pretenso de enriquecimento sem causa se revela um obstculo ao livre exerccio do direito de ao, implicando na violao do preceito do inc. XXXIV , a, do art. 5, da Constituio Federal, e se invocada para denegar o pedido formulado, consubstancia verdadeira afronta ao disposto no inc. XXXV , do art. 5, da Constituio Federal, na medida em que se estaria a negar o acesso jurisdio em seu sentido substancial, como direito de acesso a uma resposta jurisdicional ao pedido e uma efetiva reprimenda leso de direito. Nem se diga que se estaria a impor um requisito de ordem processual que, como tal, poderia servir de obstculo legtimo. Afinal, certo que ao legislador aplica-se o princpio da proporcionalidade, e que este verdadeiro postulado implica em exame da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, sendo suficiente o desatendimento de qualquer destes pressupostos para inquinar de inconstitucional a lei. Nesta ordem de ideias, acredita-se que, no havendo necessidade efetiva de vedao ao pedido de enriquecimento sem causa, que dever ser analisado segundo seus pressupostos prprios e consoante a prova dos autos, e mais, que ainda que houvesse alguma necessidade, para evitar suposta fraude lei, a soluo legal adotada se revelaria demasiado onerosa ao autor do pedido, implicando na desateno ao princpio da proporcionalidade em dois de sub-princpios. Por estas razes, cr-se que se deve concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo apontado, o art. 886 do Cdigo Civil.

Art. 932 Autor: Divaldo Martins da Costa Enunciado: Embora a ao penal s se dirija aos autores do dano, a suspenso da prescrio a que alude o art. 200 do CC alcana tambm os responsveis pela reparao do dano (art. 932). Justificativa: Prescreve o art. 200 do CC que quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no ocorrer a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Ora, se

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ao penal movida contra o autor do dano, poder-se-ia interpretar que a suspenso da prescrio se d apenas em face do prprio autor do dano. No entanto, interpretao mais teleolgica do citado dispositivo legal induz compreenso de que a suspenso da prescrio tambm se d em relao ao terceiro tambm responsvel pela reparao dos danos, v.g., os pais, o tutor, o curador, o empregador, o comitente, os donos de hotis e os que gratuitamente participaram do produto do crime (art. 932).

Artigo: No identificado Autor: Jorge Bastos da Nova Moreira Enunciado: Contratos coligados. Necessidade de sua sistematizao. Direito das Obrigaes. Contratos tpicos e atpicos. Contratos mistos. Contratos coligados. A omisso quase total da doutrina brasileira. A doutrina brasileira; o pensamento de Orlando Gomes e lvaro Vilaa. A doutrina estrangeira; as classificaes de Rip Wolf Ennecerus e Antunes Varela. Importncia prtica. Aplicao aos contratos de Direito Comercial, Direito Administrativo e Direito do Trabalho. Justificativa: Um aprofundamento e um estudo mais apurado dos contratos coligados e suas espcies impe-se: A doutrina brasileira ignora a existncia dos contratos coligados por ou no entender a sua existncia ou por no ver importncia prtica na distino. Importante acrescer que os operadores do direito ao se depararem com a coligao de contratos nem sequer notam que mais de uma espcie contratual est presente o que pode levar a interpretao equivocadas confundindo principalmente com contratos mistos, que, em verdade constituem-se em gneros distintos. A dinmica negocial implica em que, no exerccio da autonomia privada necessitam de, numa mesma negociao, avenarem mais de um contrato e o fazem num mesmo instrumento. Como referido, no sendo tpico, atpico ou misto representa a celebrao, num mesmo instrumento. Como referido, no sendo tpico, atpico ou misto representa a celebrao, num mesmo instrumento de mais de uma espcie contratual. Sobre os contratos coligados diz o professor Orlando Gomes que os mistos no se confundem com os coligados. Da coligao dos contratos no resulta contrato unitrio, como no contrato misto. No entanto, o mecanismo da coligao muito se assemelha ao do contrato misto. Ennecerus os classifica em trs espcies: a) unio meramente externa; b)unio com dependncia; e c) unio alternativa. O Coimbro, Antunes Varela fala em juno, unio e coligao de contratos. Para ficar s em exemplo de coligao temos: contrato de locao coligado com o de fiana. Resta demonstrada que se no h infinitude nas hipteses de coligaes de contratos pode-se afirmar sem erro, que o instrumental disposio dos convenentes imenso e justifica uma maior dimenso aos contratos coligados e aprofundamento de seu estudo mormente para diferenci-los dos mistos atpicos e interpretlos aplicando as regras de cada um.

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Artigo: No identificado Autor: Divaldo Martins da Costa Enunciado: A frustrao da execuo no autoriza, ipso facto, a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora. Justificativa: No raro, nos casos de no pagamento da dvida, ou de no indicao de bens pela devora para fins de penhora, ou ainda, de no localizao de bens pelo oficial de justia, o credor requer de imediato a desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, de forma a alcanar o patrimnio particular de seus scios e administradores, cuja pretenso colide com a regra do art. 50 do CC, que induz debate probatrio, a requerimento do credor, visando comprovao das condies nele fixadas, para que a constrio judicial alcance o patrimnio dos scios e administradores da empresa devedora.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

Art. 187 Autor: Madson Ottoni de Almeida Rodrigues Enunciado: Nos termos do art. 187 do Cdigo Civil, pratica ato ilcito no mbito processual a parte que exceder manifestamente os limites ali previstos. Justificativa: Tanto por ocasio da propositura quanto da resposta em juzo, no raro se apresentam condutas que configuram abusividade no exerccio do direito constitucional de ao. Tais iniciativas so reveladoras da prtica de ato ilcito, consoante prev o art. 187 do Cdigo Civil. As situaes tratadas neste enunciado diferem da hiptese prevista no art. 16 do Cdigo de Processo Civil, porque o dispositivo processual se restringe aos casos de reconhecimento de litigncia de m-f, nas situaes do art. 17 do CPC, diversamente do art. 187 do Cdigo Civil, que apresenta trs outras hipteses: abusividade dos limites impostos pelos fins econmico, social e pelos bons costumes. Vale destacar, que a experincia indica certa timidez do Judicirio no reconhecimento da litigncia de m-f, nos moldes do art. 17 do CPC. Desse modo, a previso do art. 187 do Cdigo Civil amplia a possibilidade de ressarcimento por danos advindos do abuso do direito de ao e defesa, atualmente bastante observados.

Arts. 205 e 206 Autora: Rosana Amara Girardi Fachin Enunciado: O inc. II do 1 e o inc. V do 3, ambos do art. 206 do Cdigo Civil, prev, respectivamente, prazo anual (para a pretenso do segurado) e trienal (para reparao civil), que so inaplicveis s pretenses de complementao de valores j pagos no seguro de danos que se configura o DPVAT, estatudo pela Lei n. 6.194/74, com a finalidade de garantir uma indenizao mnima s vtimas, incidindo, na espcie, o art. 205 do mesmo Cdigo, com prazo prescricional de dez anos. Justificativa: Impende fixar, numa interpretao sistemtica e teleolgica, o prazo prescricional do seguro de danos como configurado pelo DPVAT, que previsto em lei especfica. O art. 205 do Cdigo Civil, que estabelece prazo prescricional decenal, o dispositivo cabvel ao presente caso, que no se subsume a quaisquer das hipteses previstas no art. 206 do mesmo diploma legal, sendo aplicvel, portanto, a regra geral. E isto porque se trata de diferena de pagamento de seguro, e no propriamente do recebimento de valores atinentes ao seguro em decorrncia de acidente. No mais se trata de exercer aquela pretenso originria cujo sentido preenchido pelo prazo trienal antes referido. A figura do fato na ao de complementao o quantum, e neste caso o prazo do art. 205 do Cdigo Civil, isto , dez anos.

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Arts. 393 do CC e 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor Autor: tila Ribeiro Dias Enunciado: O caso fortuito somente ser considerado como causa excludente da responsabilidade civil quando o mesmo se tratar de fato estranho e imprevisvel atividade comercial. Justificativa: A incidncia do caso fortuito como causa excludente da responsabilidade civil tema controvertido no mbito da doutrina e da jurisprudncia. O questionamento inicial decorre do fato de que o Cdigo de Defesa do Consumidor no art. 12 no menciona que o caso fortuito exclui a responsabilidade pelo fato do produto ou do servio. Nelson Nery Jnior possui entendimento de que o caso fortuito no exclui a responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, sustentando que apenas e to somente as circunstncias mencionadas no CDC em numerus clausus como causa excludentes do dever de indenizar que efetivamente podem ser invocadas pelo fornecedor a fim de eximi-lo desse dever. No entanto, outra parte da doutrina entende que seria possvel a excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito1, utilizando como fundamentao a aplicao analgica do Cdigo Civil. No obstante o conflito doutrinrio mencionado acima, o Superior Tribunal de Justia possui entendimento admitindo que o caso fortuito exclui a responsabilidade civil2. Tendo em vista o entendimento pacfico do STJ acerca da controvrsia delineada acima, os demais tribunais e juzos monocrticos passaram a aplicar indistintamente este entendimento. Sucede que este posicionamento inicial do STJ foi perfunctrio, pois, criava uma nica regra para todas as hipteses de caso fortuito, sem apreciar as peculiariedades de cada caso concreto. Com o passar do tempo verificouse que fatos fortuitos que estivessem ligados atividade comercial no poderiam ser considerados como excludentes da responsabilidade. Sendo assim, o STJ criou a teoria do fortuito interno e externo a fim de delimitar a incidncia da causa excludente no mbito das relaes de consumo. O fortuito externo seria o fato imprevisvel e inevitvel, totalmente estranho organizao originariamente do negcio, no havendo relao com a prpria atividade comercial. Como exemplo seria o assalto ao nibus coletivo em que este fato no est relacionado atividade comercial de transporte de pessoas, pois, neste tipo de contrato o objetivo o mero transporte das pessoas, diferentemente do contrato de transporte de cargas mediante pagamento de seguro, em que o objetivo do contrato a entrega da mercadoria, conforme julgado mencionado no tpico referente a fortuito interno. O fortuito interno consiste tambm no fato imprevisvel e consequentemente inevitvel, mas que relacionado aos riscos da atividade comercial, ocasionando com que este no tivesse condies de quebrar o nexo de causalidade. Srgio Cavalieri3 cita como exemplos de fortuito interno o estouro de um pneu de nibus e o mal sbito
1 ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza; ALVIM, Eduardo; MARINS, James. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. 2. ed. So Paulo: RT. p. 127 / BONATTO, Cludio; MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 122-123. BRASIL, STJ, REsp 996833/SP, DJ 01/02/2008 p. e REsp 330523 / SP DJ 11/12/2001 CAVALIERI, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Malheiros, 2005. p. 322.

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do motorista, j estes esto ligados a prpria atividade comercial. Nesse sentido o posicionamento do STJ em relao ao roubo de tales de cheque e roubo de carga transportada por empresa contratada para fins especficos4. Da anlise das situaes mencionadas acima, constata-se que no basta a presena do caso fortuito para que fique caracterizada a excluso da responsabilidade, necessrio que o fato/caso fortuito seja alheio prpria atividade comercial, caracterizando como fortuito interno. Desta forma, considerando os novos contornos delineados pelo STJ acerca do caso fortuito, fazse necessria a edio do referido enunciado, a fim de que possa balizar o entendimento jurisprudencial acerca da incidncia ou no do caso fortuito como causa excludente da responsabilidade civil nas relaes de consumo.

Art. 927 Autor: Rafael Peteffi da Silva Enunciado: A responsabilidade civil pela perda de uma chance no se relaciona exclusivamente com a categoria dos danos extrapatrimoniais, pois a chance perdida pode apresentar a natureza jurdica de dano patrimonial ou de dano extrapatrimonial, conforme as circunstncias do caso concreto. Justificativa: H consenso, entre as publicaes que se aprofundam sobre o tema, que a chance perdida pode apresentar natureza jurdica de dano extrapatromonial ou de dano patrimonial, conforme as circunstncias do caso concreto. Essas publicaes demoram-se em afastar a equivocada noo de chance perdida como subespcie de dano moral, uma vez que a teoria da perda de uma chance pode albergar danos de natureza patrimonial como de natureza extrapatrimonial. Nesse sentido, exemplificativamente, Sergio Savi5, de onde se extrai a seguinte passagem, fundamentada na doutrina francesa, inglesa e norte-americana [...] se a perda da vantagem esperada representa um dano moral, a perda das chances tambm ser um prejuzo extrapatrimonial, o mesmo acontecendo com o dano material, se este for a categoria na qual se encaixe o prejuzo derradeiro. Na jurisprudncia brasileira, apesar de muitas decises cometerem o equvoco de considerar a chance perdida como uma categoria de natureza exclusivamente extrapatrimonial, recentes julgados admitem a sua dupla natureza jurdica. Algumas das ltimas decises do STJ so expressas em afirmar a cambiante natureza jurdica da chance perdida, dependendo das circunstncias do caso concreto6.

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BRASIL, STJ. REsp 685662/RJ e REsp 1172027 / RJ SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006, p. 213. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas. 2009 Nesse sentido ver BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.079.185. Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgado em 11 de novembro de 2008; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.190.180. Relator: Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 16 de novembro de 2010.

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Arts. 927 Autor: Rafael Peteffi da Silva Enunciado: A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance compatvel com o sistema de responsabilidade civil contido no ordenamento jurdico brasileiro, podendo ser aplicada mesmo quando a vtima possui menos de cinquenta por cento de probabilidade de alcanar a vantagem esperada. Justificativa: A doutrina nacional se manifesta em unssono pela recepo da teoria da perda de uma chance7. Contamos j, inclusive, com algumas monografias que tratam o tema de maneira exclusiva como Sergio Savi em Responsabilidade civil por perda de uma chance8. Esta ltima publicao ressalta a possibilidade de se indenizar casos em que a chance perdida, apesar de sria e real, representa menos de 50% de probabilidade de a vtima alcanar a vantagem esperada. Na jurisprudncia, vrios so os julgados que adotam esse posicionamento. Exemplificativamente, contamos com o j clssico REsp n. 788.459, no qual o STJ indenizou os 25% de chances que a vtima possua de acertar a ltima pergunta de mltipla escolha em um concurso de conhecimentos gerais promovido por uma rede de televiso. Ressaltando a j tranquila aceitao jurisprudencial da perda de uma chance, citam-se, pela qualidade da fundamentao, recentes decises9.

Art. 927 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr Enunciado: A pessoa jurdica de direito pblico tambm pode ser vtima de dano moral, a ela se aplicando a Smula 227 do Superior Tribunal de Justia, desde que balizada pelas disposies constitucionais que garantem a liberdade de expresso, as quais recomendam maior flexibilidade na anlise de eventuais ofensas, no se podendo considerar, ainda, a prtica de atos ilcitos por seus funcionrios, como moralmente danosas sua imagem. Justificativa: J se encontra assente na jurisprudncia que a pessoa jurdica pode ser vtima de dano moral, aplicando-se a Smula 227 do STJ, nada obstante esse enunciado no ter pronunciado qualquer distino entre pessoas jurdicas de Direito Privado e as de Direito Pblico. Entretanto, em face de suas peculiaridades polticas, as pessoas jurdicas de Direito
7 Nesse sentido, exemplificativamente, temos autores clssicos como ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 170-173 e COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, assim como autores modernos, MARTINSCOSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V , tomo II, p. 358-362 e NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003, p.665-688. SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2.ed. So Paulo: Atlas. 2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 1.079.185. Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgado em 11 de novembro de 2008; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 1.190.180. Relator: Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 16 de novembro de 2010.

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Pblico podem sofrer tambm dano moral. O dano moral em relao pessoa jurdica de Direito Pblico caracteriza-se por uma repercusso exterior negativa perante o meio social, e, dependendo de sua dimenso, pode ter efeitos de grande relevncia, como desmoralizao perante a sociedade e desobedincia civil, excluindo-se dessas causas a prtica de atos ilcitos por seus funcionrios. Deve-se ponderar ainda que a veiculao de expresses depreciativas contra rgo Pblico, malgrado seu contedo acerbo, deve ser balizada pelo standard constitucional da liberdade de expresso. Apesar de no ser garantia absoluta, como j deliberou o STF, a sua represso civil ou penal deve ser encarada com cautela quando o pano de fundo envolve pontos de vistas ideolgicos, sem granjear diretamente abalo no crdito, na estabilidade econmica, ou acarretar outras relevantes consequncias desfavorveis ao patrimnio da pessoa jurdica, adotando-se, para tanto, a fighting words doctrine. Construda pela Suprema Corte Americana, essa doutrina afirma no estar protegida pelo direito de liberdade de expresso a utilizao de palavras que por sua particular expressividade possam incitar uma quebra imediata da paz social. Mas a mesma Corte passou a ponderar que a represso pelo uso de palavras de oprbio ou protesto, ainda que bastante incisivas, seria inconstitucional dada a estreita motivao ideolgica ou sentimental do ato, devendo-se, alm disso, atentar-se para o fato de que uma rigidez acentuada nesse controle inibiria o exerccio da cidadania.

Art. 927 Autor: Felipe Peixoto Braga Netto Enunciado: No direito civil brasileiro, tanto atos lcitos como atos ilcitos podem ensejar responsabilidade civil. Existem, contudo, atos ilcitos cujos efeitos no se confundem com a responsabilidade civil, deles resultando perdas de direitos e autorizaes. Justificativa: No direito civil brasileiro, os ilcitos, em geral, so os fatos jurdicos dos quais decorre o dever de indenizar. Quem, culposamente, causa danos a outrem, comete ato ilcito, e dever repar-lo (art. 186). Quem excede manifestamente os limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art. 187) tambm pratica ato ilcito, e a consequncia, em ambos os casos, a obrigao de reparar. Os ilcitos apresentam como eficcia preponderante, no direito civil, o dever de reparar os danos causados. O Cdigo Civil reconheceu essa realidade e consignou, no art. 927: Aquele que, por ato ilcito (186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Portanto, os ilcitos civis, causando danos, obrigam a reparao. A ilicitude ou no do ato, por si s, nada diz acerca da excluso da obrigatoriedade de reparar. Tanto os lcitos quanto os ilcitos, na ordem jurdica brasileira, podem dar ensejo indenizao. O mais comum que a responsabilidade civil surja como consequncia de atos ilcitos, porm nada impede, em certos casos, que o legislador impute o dever de reparar como consequncia de um ato lcito. O Cdigo Civil prescreve no art. 188: No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inc. II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o

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tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. O Cdigo Civil expresso, peremptrio, quanto licitude dos atos em questo (legtima defesa, exerccio regular de direito e estado de necessidade). Isso significa que quem agir acobertado por uma dessas excludentes de ilicitude estar imunizado de reparar os danos que causar? Essa imunidade no existe. A licitude do ato nada diz acerca da excluso da obrigao de reparar o dano. Em razo da necessidade de conciso e brevidade, vejamos apenas a hiptese do estado de necessidade. Se algum, agindo em estado de necessidade, causar danos pessoa ou coisa, deve repar-los (art. 929). Se o motorista, dirigindo com prudncia, v, aps uma curva, um veculo ultrapassando na contramo, e instintivamente gira o volante para a esquerda, subindo na calada e atropelando algum, estar obrigado a reparar os danos que a pessoa atropelada sofreu. A vtima, assim, ser indenizada, ainda que nenhuma culpa tenha quem atropelou. O ato praticado em estado de necessidade, embora lcito (art. 188, II), obriga a indenizar (art. 929). A propsito, o STJ decidiu que a empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veculo, causando danos, responde civilmente pela sua reparao, ainda que no se configure, na espcie, a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade10. Pode, porm, o motorista, aps indenizar a vtima (atropelado), exigir do condutor do veculo na contramo (causador do perigo) os danos havidos por meio de ao de regresso (art. 930). A jurisprudncia reconhece o direito de regresso contra o terceiro culpado pelo sinistro11. Em sentido semelhante se decidiu: Responsabilidade civil. Transporte coletivo. Assalto. Estado de necessidade. Responde pelo resultado danoso a empresa cujo motorista pratica a ao em estado de necessidade, sob coao do assaltante, deixando a porta aberta do veculo que mantm em movimento, do que decorre a queda do passageiro12. Mais recentemente, entre outros, confira-se o REsp 10.30.565, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a T, DJ 18/11/08. Portanto, no estado de necessidade, algum, a fim de remover perigo iminente, destri coisa alheia ou causa leso a outrem digno de nota que a expresso leso pessoa no existia no Cdigo Civil de 1916 , quando as circunstncias indiquem a absoluta necessidade dessas medidas. Tal ato, j vimos, lcito (art. 188, II), porm quem o pratica dever indenizar o dono da coisa ou a pessoa lesada (art. 929). A concluso se impe: de lege lata, no direito civil brasileiro, atos lcitos podem ensejar dever de indenizar. A segunda frase que o enunciado prope diz respeito a um tema pouco abordado. Embora exista, na doutrina, certa tendncia em unificar os fenmenos tratar o ilcito civil como sinnimo da responsabilidade civil na verdade eles no se confundem, sendo realidades distintas, como j alertava, no incio do sculo passado, Pontes de Miranda. A hiptese mais frequente a existncia de um ilcito civil culposo cujo efeito a responsabilidade civil. Digamos que algum, por negligncia, provoca dano (colide com veculo alheio, no exemplo mais prosaico). Haver, no caso, um ilcito (art. 186), cuja consequncia ser a responsabilidade civil (art. 927). Nada impede, contudo, que outras situaes surjam, igualmente ilcitas, cujos efeitos, apesar do silncio normativo (o art. 927 apenas prev como efeito de ato ilcito a obrigao de reparar), no se traduzem no dever de indenizar. A ingratido do donatrio
10 11 12 BRASIL, STJ, REsp 124.527, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, 4a T., DJ 05/06/00. BRASIL, STJ, REsp 124.527, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, 4a T., DJ 05/06/00. BRASIL, STJ, REsp 234.263, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T., DJ 14/02/00.

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(art. 557), por exemplo, um ilcito civil cujo efeito consiste, justamente, na possibilidade que o ordenamento faculta ao doador de revogar a doao, se assim lhe aprouver, em razo do ilcito havido. o que chamamos de ilcito autorizante. Uma autorizao, portanto, que s surge porque um ilcito civil foi praticado. Os ilcitos civis tambm podem dar ensejo perda de direitos ou outras categorias de eficcia. Apenas para exemplificar, merc da brevidade que se impe, o herdeiro que sonegar bens, no os levando colao, perde o direito que sobre eles pudesse ter (art. 1.992). Quer dizer, a perda de um direito como efeito de um ato ilcito civil. o que defendem, entre outros, Pontes de Miranda, Paulo Lobo, Marcos Bernardes de Mello, Fredie Didier e Felipe Peixoto Braga Netto. interessante, portanto, sob o prima terico, mostrar que no existe uma identidade absoluta entre os ilcitos civis e a responsabilidade civil. Seria o mesmo, mal comparando, que confundir uma fbrica, produtora de largo espectro de produtos, com apenas uma de suas produes, ainda que mais conhecida. A leitura tradicional ofusca as demais espcies, menos frequentes, por certo, mas nem por isso inexistentes. O ilcito civil, atualmente, deve ser perspectivado no s como representante do dever de indenizar, mas tambm, fundamentalmente, como a categoria que possibilita uma atuao reativa do sistema jurdico para evitar a agresso aos valores, princpios e normas protegidos.

Arts. 927, caput e 186 Autor: Luis Paulo Cotrim Guimares Enunciado: A perda de uma chance modalidade de ato ilcito (art. 186), quando o titular for detentor de direitos juridicamente relevantes, gerando a reparao por danos morais e patrimoniais, cumulativos ou no, com base na culpa do agente (art. 927). Justificativa: Entendo pertinente destacar que esta modalidade de reparao se encontra no campo da responsabilidade civil subjetiva, ainda que a tendncia contempornea se desloque em contrrio. Assim, h a necessidade de se apurar judicialmente as reais chances do titular, bem como a demonstrao do dano, o que por si s afasta a hiptese de responsabilizao objetiva.

Arts. 927, caput e 186 Autor: Luis Paulo Cotrim Guimares Enunciado: A perda de prazos processuais pelo profissional da advocacia possibilitar sua responsabilizao civil com base na perda de uma chance quando seu constituinte for titular de direito que possibilitasse sucesso na demanda no defendida. Justificativa: Neste enunciado, destaco a responsabilidade por perda de chance voltada especificamente contra o advogado, mas ressalvando a necessidade de provas mnimas para a mencionada reparao civil, posto que no basta, to somente, a perda do prazo processual.

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Assim, estas provas devem mostrar uma margem significativa e convincente de xito na disputa principal, se ela tivesse acontecido.

Arts. 927, caput e 186 Autor: Felipe Teixeira Neto Enunciado: O dano moral indenizvel no pressupe a verificao de sentimentos humanos desagradveis, tais como dor ou sofrimento, constituindo-se no comprometimento de uma finalidade no patrimonial cuja concretizao se visa garantir por meio da proteo da dignidade da pessoa humana. Justificativa: A delimitao dos contornos do conceito de dano moral indenizvel talvez seja uma das mais rduas tarefas hodierna cincia jurdica. Vrias foram as tentativas, desde a consagrao do seu amplo reconhecimento, de traar os seus elementos constituidores, tudo na tentativa de dar um contedo dogmtico mais slido figura em causa e, desta feita, contribuir para a segurana da prestao jurisdicional. Superada a hegemonia de uma tendncia negativa de delimitao de contedo (dano moral todo dano que no tiver natureza patrimonial) tendncia esta, alis, ainda muito usual em diversos ordenamentos jurdicos estrangeiros , tem sido possvel recolher da jurisprudncia uma srie de precedentes que atrelam a sua ocorrncia constatao de sentimentos humanos desagradveis, tais como dor, vexame, humilhao ou sofrimento13. Ocorre que esta linha de entendimento, alm de agregar uma noo demasiado subjetiva figura, pois a ocorrncia de tais sentimentos pode variar de pessoa para pessoa, incorre em um equvoco ainda maior, uma vez que confunde o dano em si com as suas eventuais consequncias14. Em razo disso, dita forma de delimitao no se mostra adequada, merecendo ser substituda por outra que associe o conceito geral de dano perda de uma vantagem tutelada pelo direito15 aos objetivos que restam comprometidos com a leso a interesses de natureza pessoa. Seguindo essa tendncia que tem sido frequente, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, afirmar que o dano moral pode ser considerado como violao ao direito dignidade humana16. Note-se que a proposio, a par de se alicerar em conceito jurdico indeterminado, socorre-se de toda a construo jurdica erigida em torno do contedo normativo do princpio da dignidade da pessoa humana que, neste particular, agrega delimitao do dano moral indenizvel slida formulao dogmtica.

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V .g., STJ, REsp 598281/MG, DJ 01/06/2006, p. 147; AgRg no Ag 356447/RJ, DJ 11/06/2001, p. 213, dentre outros. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana. Uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. 3tir. Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 131; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 76. MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigaes. Apontamentos. 2.ed. Lisboa: AAFDL, 2004, p. 103. V .g., STF, RE 447584/RJ, DJe 16/03/2007; STJ, REsp 910794/RJ, DJe 04/12/2008; dentre outros.

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Arts. 927, caput e 188 Autor: Felipe Teixeira Neto Enunciado: O consentimento do lesado causa supralegal de excluso da ilicitude fundada na manifestao de liberdade subjacente tutela privada, obstando, por isso, o surgimento do dever de indenizar. Pressupe, para tanto, manifestao inequvoca de vontade em relao ao ato danoso (mesmo que tcita ou pelo silncio) e disponibilidade por parte do sujeito em relao aos interesses jurdicos violados. Justificativa: Em razo da expressa disposio do art. 186, combinado com o art. 927, ambos do Cdigo Civil, a ilicitude , inegavelmente, pressuposto do surgimento do dever de indenizar. Tanto que as denominadas causas de justificao implicam, salvo excees expressamente previstas em lei (v.g., arts. 929 e 930 do Cdigo Civil), no no surgimento do vnculo obrigacional decorrente da causao do dano. O art. 188 do Cdigo Civil, contudo, quando trata das causas de justificao civil, deixou de prever o consentimento do lesado, excludente que, a par de reconhecida jurisprudencialmente17, tem recebido pouca ateno da doutrina brasileira18. A par do aparente silncio do legislador, todavia, tem-se entendido que a aludida causa de justificao premissa inarredvel de todo ordenamento jurdico, pois fundada na manifestao de liberdade subjacente tutela privada19. Pressupe, contudo, para que produza efeitos, que o sujeito atingido pelo dano tenha disponibilidade em relao aos interesses atingidos e manifeste, de modo inequvoco, o seu consentimento com a leso. Isso porque s pode haver eficcia da manifestao de liberdade quando h margem de disposio relativamente tutela conferida ao sujeito pelo ordenamento jurdico, sendo invivel a excluso da ilicitude pelo consentimento nas hipteses de indisponibilidade dos direitos em causa (v.g., art. 11 do Cdigo Civil). De igual modo, para que exclua a ilicitude da conduta causadora do dano, pressupe prvia20 e inequvoca anuncia do titular da proteo jurdica, o que no impede, porm, seja manifestada de modo tcito ou pelo silncio. Da ser vivel concluir que mesmo no tendo sido previsto pelo Cdigo Civil, o consentimento do lesado causa supralegal21 de excluso da ilicitude, obstando, por isso, o surgimento da obrigao indenizatria decorrente do dano, nas hipteses assinaladas.

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BRASIL, TJ/RS, Apelao n. 70011788148, DJ 21/09/2005; Apelao n. 70011788148, DJ 21/09/2005; dentre outros. TEIXEIRA NETO, Felipe. Responsabilidade civil e consentimento do lesado: um contributo da experincia portuguesa ordem jurdica brasileira. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 07, v. 06, mai. 2007. CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus. Direito das Obrigaes. Coimbra: Almedina, 2010, t. III, p. 503. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 501. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 419; STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 223; dentre outros.

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Arts. 927 e 954 Autora: Denise S Vieira Carr Enunciado: Dentro dos conceitos de dano patrimonial e moral extrados do Cdigo Civil, incluem-se os danos ao projeto de vida (Sessarego) e as recomposies por graves violaes a direitos humanos (van Boven), os quais, para gozarem de real eficcia, devem abranger tambm prestaes in natura a cargo do Estado. Justificativa: A valorizao dos direitos humanos contribuiu para a reformulao da ideia de Responsabilidade Civil ao longo do sculo XX. Na medida em que os avanos tecnolgicos permitiram a existncia de insondveis formas de leso, tornou-se inevitvel a reciclagem da prpria ideia de reparao civil para que possa eficientemente servir de mecanismo de anteparo expanso dos danos em um mundo globalizado, levando a que sejam repensadas as formas de reparao existentes, sobrepondo-se a indenizao pecuniria por medidas de ordem preventiva e de reconstruo efetiva dos direitos concretamente violados. Dentro desse contexto que se analisa a existncia de danos a um projeto de vida. De acordo com Sessarego, o carter intrinsecamente libertrio do ser humano impe que a liberdade seja levada em considerao pelo ordenamento jurdico como valor e bem passvel de ser aprecivel a ttulo de reparao civil em face de seu carter dinmico, aplicando-se justa reprimenda a quem frustra ou impede de se permitir a realizao de um projeto humano. Igualmente, o debate em torno das violaes em massa de direitos fundamentais, resultou, no mbito do Direito Internacional, na implantao pelas Naes Unidas dos denominados princpios van Boven destinados ao estabelecimento de uma orientao geral em torno de um Direito para a minorao e reparao de vtimas por violaes graves a direitos do homem. Os princpios van Boven apreciam o fenmeno da reparao a direitos fundamentais de forma ampla e concluem que, ao lado da indenizao em dinheiro, as vtimas necessitam, a depender do caso, de alternativas mais apropriadas ao restabelecimento de sua dignidade violada, tais como a reabilitao mdica e psicolgica e a satisfao pblica como formas de recomposio dos danos.

Art. 927, pargrafo nico Autor: Adriano Marteleto Godinho Enunciado: O significado da atividade de risco a que alude o pargrafo nico do art. 927 deve abranger no apenas os riscos vida e integridade fsica, mas tambm a outros direitos, de carter patrimonial ou extrapatrimonial. Justificativa: De acordo com os termos do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A lei estabeleceu uma espcie de clusula geral de objetivao da responsabilidade civil, que ocorrer sempre que se constatar que a atividade normalmente

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desempenhada pelo ofensor puder acarretar risco para os direitos de terceiros. Note-se que o risco a que alude a lei deve ser dirigido aos direitos de outrem, no tendo o legislador indicado quais seriam tais direitos. Por isso, possvel extrair do texto legal o entendimento de que referidos direitos abrangem no apenas a vida, a sade e a integridade fsica das pessoas, mas tambm diversos outros, tenham eles carter patrimonial ou extrapatrimonial. Esta interpretao sugere que tambm estaro albergadas pela teoria do risco-atividade, entre outras, as condutas que possam habitualmente gerar riscos ao patrimnio (como nas atividades financeiras ou bancrias) ou aos direitos da personalidade (como em diversas operaes e atividades de internet, em que inmeros servios ou pginas expem ao risco os direitos honra, privacidade e imagem).

Art. 927, pargrafo nico Autor: Roger Silva Aguiar Enunciado: A teoria da responsabilidade civil pela prtica da atividade naturalmente arriscada leva em considerao no mais somente a realizao da justia entre as partes envolvidas ofensor e vtima mas sim o interesse da sociedade, funcionalizada pela apreenso do tecido social. Justificativa: A responsabilidade civil atua como um mecanismo de controle social que se prope a solver pontos de tenso criados pelo no atendimento de uma determinada expectativa. Tal expectativa fruto das crenas manejadas pela sociedade, componentes que so da tradio cultural. Realizando-se o caminho inverso ao do processo natural, possvel se afirmar que o surgimento da responsabilidade objetiva foi um mecanismo introduzido para atender a uma nova expectativa derivada de uma alterao no sistema de crenas at ento existente. O estudo do processo que resultou na referida mudana, tendo em conta os marcos sociais ento existentes no momento em que esta ocorreu, revela que o homem, a partir do advento da cincia, avocou para si a expectativa de uma vivncia segura que abrange e supera a expectativa do mero non laedere no vir a ser ferido pelo seu semelhante. Esta alterao no sistema de crena determinou a evoluo da responsabilidade civil, inicialmente, do patamar subjetivo para o objetivo e, posteriormente, diante da retroalimentao da expectativa de segurana e do incremento da orientao coletiva proporcionada pela agregao social, para uma nova etapa, na qual a responsabilizao est apoiada no mais no risco e sim na apreenso social. Em uma apertada sntese, trs momentos: no ser ferido por seu semelhante; o desejo de viver seguro; o medo de no viver seguro. No primeiro patamar aquele em que a responsabilidade estava baseada, inicialmente, na ideia do risco pr-industrial e depois no risco orientado pela socialidade a atribuio da responsabilidade voltou-se paulatinamente para o dano e procurou sugestionar as vtimas e a sociedade de que o sistema era capaz de resolver a tenso ocasionada pelo no atendimento da expectativa de segurana. Na virada da era ps-industrial, o crculo vicioso estabelecido pela reafirmao/

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frustrao da expectativa de segurana, atingiu o ponto de fuso e, somado perspectiva do no conhecimento, introduziu uma nova modificao no sistema de crenas, gerando apreenso social como fundamento.

Art. 927, pargrafo nico Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto Enunciado: Os clubes de futebol so objetivamente responsveis por danos causados a terceiros pelas torcidas organizadas por eles financiadas. Justificativa: O art. 927, pargrafo nico, imputa responsabilidade civil objetiva ao causador do dano, mesmo que a atividade por ele desenvolvida no tenha natureza econmica, nem seja ilcita. Por outras palavras, quem desenvolve atividade lcita sem finalidade lucrativa tambm deve responder pelo dano decorrente do risco a que expe terceiros. Nessa situao enquadram-se os clubes de futebol que sustentam torcidas organizadas, custeando suas despesas. Ao incentivar a paixo clubstica e organizar ou financiar a sua atividade organizada, os clubes se tornam objetivamente responsveis pelos danos causados por torcedores, depredando patrimnio alheio ou agredindo fisicamente terceiros. Os clubes tm um dever de controle sobre os atos praticados pelas torcidas organizadas, no seio das quais a emoo e o anonimato da massa so fatores de descontrole individual.

Art. 927, pargrafo nico Autor: Claudio Luiz Bueno de Godoy Enunciado: Atividade de risco no se confunde com o risco da atividade que pode ensejar a incidncia da regra do art. 927, pargrafo nico, do CC, assim sempre que, mesmo sem defeito, mas ainda que no essencialmente perigosa, a atividade exercitada, por sua natureza, induza risco especial, diferenciado, aos direitos de outrem, avaliado por critrio estatstico, prova tcnica ou mximas de experincia. Justificativa: preciso diferenciar, na compreenso da clusula geral do art. 927, pargrafo nico, do CC, o risco da atividade que seja especial, diferenciado, da atividade essencialmente perigosa, de um lado, mas sem se pressupor defeito, de outro. Nem se exigiu tanto, nem to pouco. Se a atividade normalmente desenvolvida, no h defeito. Se no de risco, no precisa ser perigosa. Mas se toda atividade gera algum risco, ento preciso que este risco seja diferenciado. Seno, bastaria ao legislador ter disposto que quem exerce uma atividade responde de modo objetivo. E a caracterstica de especial risco se afere em funo da verificao estatstica da ocorrncia de dano grave decorrente daquela atividade exercida, da aferio tcnico-cientfica acerca da sua essncia potencialmente danosa e, em ltima hiptese, pelas mximas de experincia.

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Art. 928, pargrafo nico Autor: Claudio Luiz Bueno de Godoy Enunciado: A indenizao equitativa do art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil, no necessariamente reduzida. Justificativa: Se o esprito de equidade que anima a regra do art. 928 o de garantir ressarcimento vtima sempre que o incapaz causador do dano no tiver quem por ele responda ou quando haja responsveis, mas sem condies de ressarcir, e se a indenizao somente ser devida se o incapaz tiver recursos suficientes para pag-la, sem prejuzo a seus alimentos ou a quem deles dependa, parece equitativa a possibilidade de acaso lhe ser imposto um ressarcimento cabal quando esta soluo a si no representar maior nus. Veja-se que, quando quis uma indenizao equitativa forosamente reduzida, o Cdigo o explicitou, tal qual est no art. 944, pargrafo nico. Se ao incapaz, ou a seu patrimnio, for pouco relevante a indenizao a pagar, que seja integral, sem que com isso ele esteja sendo equiparado ao capaz desde que o ressarcimento somente se far j de maneira subsidiria, preenchidos os requisitos do caput do preceito.

Art. 928, pargrafo nico Autor: Rodolpho Barreto Sampaio Jnior Enunciado: A exceo ao princpio do pleno ressarcimento, consubstanciada no pargrafo nico do art. 928 do Cdigo Civil, pode ser interpretada, a contrario sensu, como a autorizao ao magistrado para elevar o valor da indenizao, superando o valor efetivo do dano, a fim de coibir a prtica deliberada da conduta lesiva. O valor da indenizao deve reverter, prioritariamente, para a satisfao da vtima; o montante da condenao que ultrapassar o valor do dano ter seu destino determinado pelo magistrado. Justificativa: Muito embora a finalidade punitiva da responsabilidade civil seja uma caracterstica do common law, a jurisprudncia brasileira a tem admitido, com o intuito de evitar a reiterao de certas condutas danosas. No entanto, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da vtima, a parte dispositiva da sentena acaba por fixar valores que em nada podem ser considerados punitivos. Esvazia-se, assim, o instituto, pois os valores fixados, em regra, no so suficientes para desestimular qualquer conduta. Desse modo, considerando que o art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil, abre uma exceo ao princpio do pleno ressarcimento, admitindo a indenizao em valor inferior ao do dano, pode-se admitir o mesmo raciocnio a contrario sensu: afinal, se o magistrado pode reduzir o valor da indenizao em certos casos, tambm poderia aument-lo em outros. No mesmo sentido da proposta apresentada, a Recomendao 24, do Rapport dinformation 558, apresentado em julho de 2009 ao Senado Francs, com a seguinte redao: Autoriser les dommages et intrts punitifs en cas de fautes lucratives dans certains contentieux spcialiss, verss par priorit la victime et, pour une part dfinie par le juge, um

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fonds dindemnisation ou, dfaut, au Trsor public, et dont le montant serait fix en fonction de celui des dommages et intrts compensatoires.

Arts. 929 e 930 c/c 188 Autor: Felipe Peixoto Braga Netto Enunciado: As excludentes de ilicitude no se confundem com as excludentes de responsabilidade civil. Justificativa: As excludentes de ilicitude so distintas das excludentes de responsabilidade civil. Embora haja algum trusmo na afirmativa, a verdade que, ainda hoje, no trato da responsabilidade civil, surgem confuses e atecnias a propsito. As excludentes de ilicitude retiram a contrariedade ao direito da conduta, mas no isentam, de modo absoluto, o responsvel pela reparao dos danos (no estado de necessidade o ato, apesar de lcito, gera o dever de indenizar os terceiros atingidos, art. 188, II c/c art. 929 e art. 930). Se algum, agindo em estado de necessidade, causar danos pessoa ou coisa, deve repar-los (art. 929). Se o motorista, dirigindo com prudncia, v, aps uma curva, um veculo ultrapassando na contramo, e instintivamente gira o volante para a esquerda, subindo na calada e atropelando algum, estar obrigado a reparar os danos que a pessoa atropelada sofreu. A vtima, assim, ser indenizada, ainda que nenhuma culpa tenha quem atropelou. O ato praticado em estado de necessidade, embora lcito (art. 188, II), obriga a indenizar (art. 929). A legtima defesa, no entanto, no recebeu, do legislador, o mesmo tratamento. No estado de necessidade, a pessoa lesada pode no ter nenhuma relao com o perigo criado, e assim seria injusto deix-la desamparada. Pensemos na hiptese da vtima, atropelada porque o motorista, em estado de necessidade, desviou seu carro de outro motorista na contramo. Decerto o causador do dano no tem culpa; muito menos, porm, teria a vtima, que se viu digamos gravemente atingida pelo acidente. O motorista, quando menos, assumiu o risco, e o atropelado no pode ser esquecido prpria sorte. Na legtima defesa, contudo, diferentes so os termos do problema. Aqui h uma agresso ilcita, contra a qual algum, injustamente agredido, reage. Essa reao, desde que razovel e proporcional, no empenha responsabilidade civil de quem reagiu, ainda que tenha causado danos ao agressor. Suponhamos que algum, em cidade com altos ndices de criminalidade, parado por policiais em blitz noturna. Percebe, porm, ao diminuir a velocidade, que se trata de falsa blitz forjada por bandidos, e acelera o carro, atropelando e matando um dos criminosos. Apenas o caso concreto que poder dizer se houve legtima defesa. Porm, em princpio, no h consequncias civis oriundas desse dano. Naturalmente, para que a legtima defesa se perfaa, os danos devem ser causados ao prprio agressor e a reao deve ser proporcional e contempornea agresso. Porm, mesmo da legtima defesa pode surgir responsabilidade civil. As afirmaes acima feitas esto relacionadas a um pressuposto bsico: o dano foi sofrido pelo prprio agressor. Se, porm, os danos so sofridos por terceiros, outras sero as consequncias jurdicas. Se, durante festa de carnaval, um sujeito bbado corre com uma faca na direo de algum,

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e a vtima, para se proteger, joga uma garrafa no agressor, causando-lhe, digamos, uma cegueira parcial, esse dano, ainda que grave, no ser indenizado, pois resultado de ao em legtima defesa. J, porm, se a vtima, ao arremessar a garrafa, erra a pontaria e atinge terceiro (aberratio ictus), causando danos estticos, responder civilmente pelos danos. A jurisprudncia segura quanto ao ponto: Responsabilidade civil. Legtima defesa. Aberratio ictus. O agente que, estando em situao de legtima defesa, causa ofensa a terceiro, por erro na execuo, responde pela indenizao do dano, se provada no juzo cvel a sua culpa22. Portanto, de lege lata, atos praticados sob o abrigo das excludentes de responsabilidade civil podem ensejar responsabilidade civil, seja no estado de necessidade (art. 188, II, c/c art. 929 e 930), seja na legtima defesa (art. 188, I, c/c pargrafo nico do art. 930). Tal situao, porm, em hiptese alguma pode se dar nas excludentes de responsabilidade civil cuja configurao terica serve, justamente, para afastar o dever de indenizar, porquanto rompido o nexo causal entre o dano e a ao ou omisso correspondente. Por razes de brevidade e necessidade de conciso, no nos dado aprofundar o tema. Cabe, porm, reafirmar o que pensamos ser ponto isento de polmica que as excludentes de ilicitude retiram a contrariedade ao direito da conduta, mas no isentam, de modo absoluto, o responsvel pela reparao dos danos (no estado de necessidade, conforme apontado, o ato, apesar de lcito, indenizvel, luz do Cdigo Civil; na legtima defesa com erro na execuo, embora lcita, gera o dever de indenizar os terceiros atingidos). J as excludentes de responsabilidade civil, por romperem o nexo de causalidade, afastam o prprio dever de reparar os danos causados (atropelamento cujos danos graves so devidos conduta do prprio atropelado, que tentou se suicidar). No se deve, portanto, nesse contexto, confundir as excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa e exerccio regular de direito) com as excludentes de responsabilidade civil (caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima).

Art. 931 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto Enunciado: Embora sejam produtos com risco inerente, o tabaco e as bebidas alcolicas obrigam os seus fabricantes a indenizar os usurios pelos danos sade, nos termos do art. 931, do Cdigo Civil. Justificativa: Tem sido argumentado que a indstria tabageira no responsvel pelos danos causados pelo tabaco sade dos fumantes, porque se trata de um produto com risco inerente, no oferecendo expectativa de segurana aos consumidores. Desse modo, o tabaco no seria um produto defeituoso, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Afirmar que o produto portador de risco inerente no significa dizer que no nocivo. A medicina j demonstrou sobejamente a nocividade do tabaco sade dos fumantes ativos e passivos. O art. 931 do CC no exige a presena de defeito no
22 BRASIL, STJ, REsp 152.030, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T, DJ 22/06/98.

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produto causador do dano. A ressalva feita s leis especiais preserva o regime nelas previsto, criando regra nova e mais ampla. Basta que o produto tenha sido posto em circulao pelo empreendedor. Tambm no se pode argumentar, em favor da indstria, com a autonomia de vontade do fumante. No limite, possvel admitir a concorrncia de culpa do tabagista, para efeito de modular o valor da indenizao. A presente proposio no significa automatismo na responsabilizao da indstria tabageira, pois seria indispensvel demonstrar o nexo causal e o nexo de imputao relativamente etiologia da doena e ao produto consumido. Os mesmos argumentos aqui desenvolvidos valem para os produtores de bebidas alcolicas, acrescentando-se, relativamente a estas, os danos sociais que causam, alm dos males de sade.

Art. 932, I Autor: Eugnio Facchini Neto Enunciado: Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos seus filhos menores objetiva (art. 933, c/c art. 932, I, do CC), e no por culpa presumida, ambos os genitores so solidariamente responsveis por tais atos, ainda que estejam separados de fato, judicialmente ou divorciados, independentemente de estarem ou no com a guarda do filho, salvo demonstrao de culpa exclusiva do outro genitor, nesta ltima hiptese. Justificativa: No Cdigo Civil de 1916, pela redao do art. 1.523, a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados por seus filhos menores dependeria de prova de culpa dos genitores. Ao longo de sua vigncia, o regime de culpa provada aos poucos evoluiu, merc tambm da evoluo legislativa, para um regime jurisprudencial de culpa presumida, especialmente nas formas de culpa in vigilando e culpa in educando. O CC de 2002 adotou expressamente o regime da responsabilidade objetiva dos genitores, sendo equivocado continuar embasando a responsabilidade dos pais em suposta falha na educao ou na vigilncia.

Arts. 932 e 933 Autor: Flvio Tartuce Enunciado: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou sem culpa, estando superado o modelo de culpa presumida. Justificativa: O CC/2002 trata das hipteses de responsabilidade civil por ato de terceiro em seu art. 932. Em complemento, o art. 933 representa notvel avano, ao consagrar a responsabilidade objetiva ou independentemente de culpa das pessoas elencadas no dispositivo anterior (as pessoas indicadas nos incs. I a V do art. antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos). Como se extrai da

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melhor doutrina, no h que se falar mais em culpa presumida dos responsveis previstos, estando superados, pelo ltimo dispositivo, os modelos da culpa in vigilando e da culpa eligendo, precursores de responsabilidade subjetiva23.

Art. 937 Autora: Isabel Cristina Porto Borjes Enunciado: O dono do edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, total ou parcial, se no provar alguma causa excludente do dever de indenizar. Justificativa: O art. 937 reproduziu fielmente a redao do art. 1528 do Cdigo Civil de 1916, mantendo a parte final se esta provier da falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Com tal redao, o artigo deixa dvida no que diz respeito teoria a ser aplicada, pois parece estar exigindo a prova da culpa do dono do prdio negligncia o que seria um grande retrocesso. Antes da vigncia da nova lei civil, a jurisprudncia brasileira j havia consagrado essa espcie de responsabilidade como sendo objetiva, fundamentando no fato de que o guardio da coisa (dono) tem o dever de segurana. Bastava vtima provar o dano e o nexo causal, para o xito da ao reparatria. O proprietrio do imvel assume os riscos pelos danos causados pela runa do prdio, ressalvados os casos de excludentes de responsabilidade. Dessa forma, deve ser suprimida a redao da parte final do referido artigo, para que no paire dvida acerca da teoria que fundamenta essa responsabilidade, que objetiva. Ademais, a runa deve ser entendida como tudo aquilo que se desprega da construo, ainda que parcialmente, como: desabamento de marquises, rebocos de paredes, janelas, telhados, muros, etc., devendo constar expressamente no dispositivo legal.

Art. 942, pargrafo nico Autora: Isabel Cristina Porto Borjes Enunciado: A solidariedade entre os causadores de danos e as pessoas designadas no art. 932, no alcana os responsveis legais, designados nos incs. I e II do referido dispositivo legal. Justificativa: O pargrafo nico do art. 942 traz a responsabilidade solidria entre os agentes causadores de danos e as pessoas designadas no art. 932, dentre elas os responsveis
23 Nesse sentido, por todos: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: 2005, p. 142; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed., v. 7. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 519; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. V. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 836; AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. Responsabilidade civil, 10. ed.. So Paulo: Atlas, 2004, p. 285; SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 31; SIMO, Jos Fernando Simo. Responsabilidade civil do incapaz. So Paulo: Atlas, 2008, p. 80; Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. II, p. 149; TRIGO, Maria da Graa. Responsabilidade civil delitual por facto de terceiro. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 98.

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legais pais, tutores e curadores (incs. I e II). Entretanto, esse dispositivo legal est em dissonncia com a redao do art. 928, que prev a responsabilidade subsidiria do incapaz. Um artigo permite que a vtima possa responsabilizar tanto o responsvel legal quanto o incapaz, solidariamente; o outro, ao contrrio, s permite a responsabilizao do incapaz, se o responsvel no tiver obrigao de responder, ou seja, subsidiariamente. Deve prevalecer a redao do art. 928 sobre a redao do pargrafo nico do art. 942, para beneficiar o incapaz, causador do dano, ainda que seja mais prejudicial vtima. Assim sendo, torna-se imperioso destacar que o pargrafo nico do art. 942 no alcana as pessoas designadas nos incs. I e II do art. 932.

Art. 944 Autor: Rogrio Roberto Gonalves de Abreu Enunciado: Ao desvincular do dano a fixao da indenizao para vincul-lo ao grau de culpa do agente, o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil estabelece disposio sobre danos punitivos no direito brasileiro. Justificativa: De acordo com o Cdigo Civil, art. 944, caput, a indenizao mede-se pela extenso do dano. De acordo com essa disposio, a fixao do valor indenizatrio no encontraria qualquer relao com aspectos subjetivos da conduta do agente, adotando, portanto, critrio puramente objetivo. Em outras palavras, o legislador no estaria preocupado em punir o ofensor, mas em restabelecer o estado de coisas anterior ao evento danoso. Ocorre que, de acordo com o pargrafo nico do citado artigo, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Tem-se assim que o legislador mudou o parmetro de clculo do valor da indenizao, no mais vinculando-a ao dano, mas ao grau de culpa do agente. Note-se que a indenizao j no indeniza, no recompe o status quo ante, fazendo-o apenas parcialmente. Como a fixao do valor da indenizao passa a ser feita em considerao do grau de culpa do agente aspecto nitidamente subjetivo da conduta do agente e no mais da extenso do dano, tem como objetivo principal reprimir a conduta culposa mais do que indenizar o lesado (que, repita-se, no mais ser indenizado). Com essa configurao, tem-se hiptese de danos punitivos no direito brasileiro.

Art. 944 Autor: Wladimir Alcibiades Marinho Falco Cunha Enunciado: Muito embora sejam admitidos em numerosos casos independentemente de prova (in re ipsa), at mesmo em ateno vedao de seu tabelamento, para a adequada quantificao dos danos morais, deve o juiz investigar fortemente as circunstancias do caso concreto, inclusive por intermdio, sempre que preciso, da produo de depoimento pessoal e prova testemunhal em audincia.

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Justificativa: De h muito, a doutrina e jurisprudncia brasileira, apesar de admitir, em numerosos casos, que o reconhecimento dos danos morais ocorra segundo as regras da experincia ordinria, independemente de prova (dano in re ipsa), tem tambm referendado a presena de numerosas circunstncias do caso concreto que devem ser levadas em conta para uma correta quantificao de tais danos, ao que se soma tambm a genrica vedao de tabelamento dos danos morais. Assim que, por exemplo, tem-se identificado inmeros paradigmas jurisprudenciais, com especial destaque para o Superior Tribunal de Justia, que devem influir na quantificao dos danos morais, os quais se ligam umbilicalmente as prprias funes exercidas por tal indenizao (compensatria para todos; tambm punitiva e pedaggica, para muitos): extenso do prejuzo moral (gravidade e amplitude do dano), repercusso social; grau de culpa do ofensor, condies econmicas e pessoais das partes; impossibilidade de enriquecimento ilcito pela vtima; razoabilidade etc. Nesse sentido apresentado, partcipe da sociedade, conhecedor das regras da experincia ordinria e destinatrio das provas processuais, deve, portanto, o juiz investigar fortemente as circunstncias do caso concreto por todos os meios de prova admitidos, com especial destaque para a produo de depoimento pessoal e prova testemunhal, as quais possibilitam contato mais prximo do magistrado com os fatos do ocorrido. Em outras palavras, muito embora o reconhecimento em si do dano moral possa se dar independentemente de prova (in re ipsa), para sua correta quantificao, deve o juiz investigar fortemente as particularidades do caso concreto, o que se far de forma extremamente eficaz mediante a tomada de prova oral em audincia.

Art. 944 Autor: Silvano Jos Gomes Flumignan Enunciado: O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de indenizao a ttulo de dano social. Justificativa: O dano social, como nova categoria de dano-prejuzo, surgiu com os estudos de Antnio Junqueira de Azevedo24 e j encontra aplicao na jurisprudncia: O dano social aquele que repercute socialmente, podendo gerar prejuzos de ordem patrimonial ou imaterial aos membros da coletividade. H um rebaixamento moral, uma perda de qualidade de vida. O dano social est caracterizado, por exemplo, nas condutas socialmente reprovveis, que fazem mal ao coletivo, movidas pelo intuito egosta25. H, portanto, uma nova dicotomia na responsabilidade civil: danos individuais e danos sociais. Estes se diferenciam do individual em relao pessoa que sofre a leso, e no quanto ao contedo ser patrimonial ou no. A indenizao dessa modalidade de dano representa as funes de punio e preveno em relao aos danos no patrimoniais e em relao aos patrimoniais, guarda a funo de equivalncia. Ao limitar
24 25 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 377. BRASIL, TST, PROCESSO N. TST-RR-116700-09.2009.5.14.0041, Rel. Min. Emmanoel Pereira, rgo Julgador: 5 Turma, j. Em 04/05/2011.

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a indenizao, o art. 944 no impede a reparao por dano social, pois o quantitativo visa restaurar o nvel social ao status quo ante diminudo pelo ilcito. A indenizao no seria um plus, mas a medida da extenso do dano, no caso, o social.

Art. 944 Autor: Eugnio Facchini Neto Enunciado: A expresso dano, no art. 944, abrange no s os danos individuais, materiais ou imateriais, mas tambm os danos sociais, a serem pleiteados por quem tem legitimidade para postular a defesa de interesses coletivos, difusos ou individuais homogneos. Para tanto pode a responsabilidade civil revestir uma funo punitiva e dissuasria (Enunciado 379 das Jornadas de Direito Civil). Justificativa: Ao longo da evoluo da responsabilidade civil, passou-se de uma funo punitiva, existente nos primrdios da civilizao jurdica, para uma funo nitidamente reparatria. Ou seja, por meio da responsabilidade civil no se pretende mais a punio de um culpado, mas sim reparar um dano injusto. O enfoque passou, portanto, do agente causador para a vtima do dano. Essa a razo pela qual o art. 944 do CC refere que a indenizao medese pela extenso do dano. So duas as ideias subjacentes a esse dispositivo. Pela primeira delas, busca-se garantir a reparao integral do prejuzo, nem mais, nem menos. A vtima do dano tem o direito de ver reparado integralmente seu dano, mas no pode pretender enriquecer com os valores obtidos. Por outro lado, o dever de indenizar est vinculado extenso dos danos em si, pouco importando o elemento subjetivo do agente se agiu com dolo, culpa grave ou culpa leve (ressalvada a hiptese do pargrafo nico do art. 944). Todavia, tal dispositivo deve ser interpretado, modernamente, levando-se em conta a evoluo social e os danos coletivos que a sociedade massificada atualmente presencia. Em situaes nas quais agentes econmicos causam danos individualmente no expressivos, mas que atingem milhares ou milhes de pessoas, especialmente consumidores como no caso de reiterados atrasos de voos, ou na cobrana por servios no solicitados, debitados em faturas telefnicas, por exemplo , possvel que entidades estatutria ou institucionalmente voltadas proteo de direitos ou interesses coletivos, difusos ou individuais homogneos, ajuzem demandas buscando responsabilizar os causadores por tais danos sociais. Para tal fim possvel invocar at mesmo a excepcional funo punitivo/dissuasria da responsabilidade civil.

Art. 944 Autor: Felipe Peixoto Braga Netto Enunciado: A anlise das condies socioeconmicas do ofensor e do ofendido, luz da lgica do razovel e, sobretudo, dos valores existenciais da Constituio da Repblica, devem permear a quantificao dos danos no direito civil brasileiro.

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Justificativa: Os dias em que vivemos trazem questes que desafiam a teoria clssica da responsabilidade civil. O direito civil atual, permeado por valores existenciais, no se mostra indiferente s necessidades concretas das pessoas, s variveis situacionais que desigualam, na realidade, essas pessoas, situando-as em planos distintos de oportunidade. Tais linhas de argumentao so fundamentais na soluo dos problemas da responsabilidade civil. Poderamos falar em princpio do ajuste da indenizao ao valor suportvel pelo responsvel? Esse princpio no consta da nossa legislao (pelo menos no como princpio geral, embora haja referncias especficas, como no pargrafo nico do art. 928). Em que basicamente consistiria? Dele decorreria no ser possvel, a pretexto de aplicar a mxima de que a indenizao se mede pelo dano (art. 944), que se provoque a runa do ofensor. Figuremos a seguinte hiptese: um pedreiro, pai de quatro filhos, vai trabalhar diariamente de bicicleta. Um dia, com culpa leve (in lege Aquilia et levissima culpa venit), arranha a porta de um carro importado. A proprietria do veculo exige reparao, cujos valores correspondem a muitos meses de salrio do pedreiro. Portanto, o pedreiro deve reparar, ainda que isso signifique a fome de seus filhos. Estaria tal soluo de acordo com uma ordem jurdica que prestigia a dignidade humana? A reparao integral de um bem material pode se sobrepor vida humana, em condies minimamente dignas? Os tecnicismos clssicos prevalecem em relao s clusulas abertas da Constituio? As respostas no so difceis, se levarmos em conta que o tempo do patrimnio como senhor absoluto passou, deixando-nos sob um sol de outros dias. Os raios que nos iluminam, por assim dizer, projetados por uma Constituio humanitria, traduzem uma preocupao diferenciada com o ser humano. Ao seu bem-estar e sua dignidade no indiferente a Constituio da Repblica. Bem por isso, o ncleo valorativo essencial mudou. E mudou para resguardar, em linha de princpio, valores que realizem, da melhor forma, a pessoa humana, sem que se possa postergar sua proteo para escala subsidiria em relao aos bens materiais. A reparao do dano, sabemos, deve ser integral, porm a dignidade humana desautoriza que se produza, a pretexto de atender reparao integral, a runa do devedor, criando, com tal soluo, um novo problema. Se fixarmos, sem temperamentos, apenas um dos lados da moeda, chegaremos rpido a solues absurdas e anti-sociais. fundamental ponderar, no caso concreto, as situaes especficas do agressor e da vtima inclusive sob o prisma econmico-social para, a partir da, dimensionar a indenizao adequada espcie. Nesse contexto, uma aplicao desmedida da teoria da reparao integral conduz a resultados poucos elogiveis luz da igualdade material, e tampouco atende ao dever, constitucionalmente imposto, de reduo das desigualdades sociais e regionais. De toda sorte, ainda que no se perfilhe das convices acima expostas, o enunciado proposto mais modesto, basicamente repetindo o que a jurisprudncia dos tribunais superiores j diz. Tem-se reconhecido, sem contestao, em inmeros casos, a relevncia do critrio econmico-social do ofensor e do ofendido na fixao dos valores de indenizao. Vale mencionar deixando-se de citar por razes de brevidade e necessidade de conciso que o porte econmico das partes tem sido aceito pela jurisprudncia como um dos critrios

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valiosos para a quantificao dos danos h mais de uma dcada26. Mais recentemente, h referncias recorrentes em inmeros acrdos27. O STJ consignou a necessidade de se verificar o impacto do quantum fixado, que no pode levar penria ou pobreza do responsvel pela indenizao28 .

Art. 944, pargrafo nico Autora: Helena Elias Pinto Enunciado: No juzo de equidade feito luz do art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil, cabvel a utilizao de outros critrios relevantes para se aferir o valor a ser pago a ttulo de indenizao, a exemplo do grau de atendimento da funo social do direito que foi alcanado pela leso, desde que consentneos com a noo de equidade e de proporcionalidade. Justificativa: A expressa autorizao legal para que o juiz faa uso da equidade com vistas a reduzir a excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano prevista no art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil representa uma mudana do paradigma at ento vigente da indenizao integral, independentemente do grau de culpa, que poderia ser mnimo. A passagem de um paradigma para outro evidencia que o direito civil deslocou seu ponto de referncia central do patrimnio para a pessoa humana. A autorizao para reduzir o valor da indenizao decorrente de excessiva desproporo entre a gravidade da culpa ao dano sofrido fundamenta-se na ideia de que pessoa humana foi reservado um campo de tutela mais abrangente do que o patrimnio. A lgica que d suporte ao preceito a de se assegurar maior tutela ao bem de maior valor (a dignidade humana, os atributos inerentes personalidade) em relao ao de menor valor (o dano sofrido). Desse modo, possvel aplicar semelhante raciocnio.

Art. 944, pargrafo nico Autor: Gustavo Jos Mendes Tepedino Enunciado: A reduo equitativa da indenizao tem carter excepcional e somente ser realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputveis conduta do agente, estabelecendo, assim, o legislador, limite causalidade legtima. Justificativa: Discute-se a reintroduo no direito brasileiro da relevncia jurdica dos graus da culpa, diante do pargrafo nico do art. 944, segundo o qual se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Trata-se
BRASIL, STJ, REsp. 265.133, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4a T., j. 19/09/00, p. DJ 23/10/00; REsp. 208.795, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3a T., j. 13/05/99, p. DJ 23/08/99. Apenas a ttulo exemplificativo, cabe citar: STJ, REsp 785.835, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/03/07, DJ 02/04/07; STJ, REsp. 838.550, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a T., 14/02/07. BRASIL, STJ, REsp 798.639, Rel. Min. Herman Benjamin, 2 T., j. 05/12/06, DJ 26/04/07.

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de preceito excepcional, diante da supremacia no sistema do princpio da reparao integral. Assim sendo, por tornar irreparvel leso a interesse jurdico legtimo, s se justifica diante de hipteses em que a reparao integral, pelas circunstncias pessoais do ofensor e da vtima, se torne, ela prpria, exagerada e, por isso mesmo, no razovel e ilegtima. Em outras palavras, o dispositivo contempla determinadas hipteses em que as consequncias danosas extrapolam os efeitos razoavelmente imputveis conduta do agente. Revela-se, ento, a preocupao do legislador com a reparao justa, sobrepondo ao princpio da reparao integral uma espcie de limite de causalidade legtima, de modo a autorizar o magistrado a, excepcionalmente, mediante juzo de equidade, subtrair do valor da indenizao o quantum que transcenda os efeitos razoavelmente atribudos, na percepo social, conta de determinado comportamento.

Art. 944, caput e pargrafo nico Autor: Wladimir Alcibiades Marinho Falco Cunha Enunciado: Com apoio analgico no art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, que resgatou a gradao da culpa na responsabilidade civil brasileira, o grau de culpa do ofensor ou a sua eventual conduta intencional devem ser especialmente levados em conta pelo juiz para a quantificao do dano moral. Justificativa: De h muito, a doutrina e jurisprudncia brasileira, apesar de admitir, em numerosos casos, que o reconhecimento dos danos morais ocorra segundo as regras da experincia ordinria, independentemente de prova (dano in re ipsa), tem tambm referendado a presena de numerosas circunstncias do caso concreto que devem ser levadas em conta para uma correta quantificao de tais danos, ao que se soma tambm a genrica vedao de tabelamento dos danos morais. Assim que, por exemplo, tem-se identificado inmeros paradigmas jurisprudenciais, com especial destaque para o Superior Tribunal de Justia, que devem influir na quantificao dos danos morais, os quais se ligam umbilicalmente as prprias funes exercidas por tal indenizao (compensatria para todos; tambm punitiva e pedaggica, para muitos): extenso do prejuzo moral (gravidade e amplitude do dano), repercusso social; grau de culpa do ofensor, condies econmicas e pessoais das partes; impossibilidade de enriquecimento ilcito pela vtima; razoabilidade etc. Bem se percebe que esses critrios ligam-se umbilicalmente s prprias funes exercidas por tal indenizao: funo compensatria, punitiva e pedaggica, todas admitidas pela jurisprudncia do STJ. Ora, se que a extenso do prejuzo moral (gravidade e amplitude do dano) parece ligar-se funo compensatria do dano moral, parece tambm claro que o grau de culpa do ofensor e as suas condies econmicas trazem maior ligao com a funo punitiva da indenizao por danos morais. Assim, nesse sentido, dentro do dever de fundamentar adequadamente suas decises judiciais e bem diferenciar as circunstncias dos casos concretos em que tiveram lugar prejuzos morais, impera que os juzes investiguem fortemente no s os caracteres intrnsecos do dano moral havido, sua amplitude e repercusso social, mas tambm, com extrema ateno, o grau de culpa do agente causador do dano ou a sua eventual conduta intencional.

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Arts. 944 e 945 Autor: Flvio Tartuce Enunciado: A conduta da vtima fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva. Justificativa: Os arts. 944 e 945 do CC instituram um sistema de fixao da indenizao de acordo com o grau de culpa do agente e a contribuio causal da vtima. Em Jornadas anteriores, debateu-se a possibilidade de aplicao desse modelo responsabilidade objetiva ou sem culpa, tema intrincado, uma vez que o art. 945 menciona apenas a culpa concorrente da vtima. Inicialmente, na I Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado 46, in verbis: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Ato contnuo de reviso, na IV Jornada de Direito Civil, o Enunciado 380 suprimiu a parte destacada do Enunciado 46. Isso porque a doutrina tem admitido que a conduta da vtima por culpa, risco ou fato concorrente da vtima , atenue a responsabilidade sem culpa, por influir no nexo causal29. Assim, o presente enunciado justifica-se totalmente, por sua clara razo didtica.

Art. 945 Autor: Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva Enunciado: A indenizao ser fixada proporcionalmente contribuio da vtima e dos demais agentes para o evento danoso. Justificativa: O nexo causal, no direito brasileiro, pressuposto para o nascimento do dever de indenizar e o parmetro para a fixao do montante da indenizao. O sujeito responde somente se gerou o dano e na exata medida em que gerou o dano. Nem sempre h correspondncia entre o grau de culpa e o nexo causal. Com efeito, a pessoa que agiu com culpa leve pode ser a que causou em maior parte o dano, ao passo que aquele que teria agido com culpa grave pode ter causado parcela insignificante do dano. A culpa, portanto, elemento indispensvel para a deflagrao do ato ilcito, mostrase imprestvel para a quantificao do dever de indenizar, que deve ter como parmetro o nexo. Tanto assim que nas hipteses de responsabilidade objetiva, em que no h o exame do elemento subjetivo, deve-se examinar a proporo em que a conduta de cada envolvido deu causa para o dano.
29 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Indenizao e equidade no Cdigo Civil de 2002. In: Carvalho Neto, Incio de (Coord.). Novos direitos. Curitiba: Juru, 2009. p. 103; AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil objetiva. Do risco solidariedade. So Paulo: Atlas, 2007. p. 89-90; TARTUCE, Flvio. Responsabilidade objetiva e risco. A teoria do risco concorrente. So Paulo: GEN/Mtodo, 2011). No tem sido diferente a concluso jurisprudencial (por todos: STJ, REsp n. 287.849/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 17/04/2001.

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Art. 951 Autor: Eugnio Facchini Neto Enunciado: A responsabilidade subjetiva do profissional da rea da sade, nos termos do art. 951/CC e art. 14, 4, do CDC, no afasta a responsabilidade objetiva pelo fato da coisa, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfuncionalidade, venham a causar danos aos pacientes, sem prejuzo do direito regressivo do profissional em relao ao fabricante do aparelho, e sem prejuzo tampouco da ao direta do paciente contra tal fabricante, na condio de consumidor equiparado. Justificativa: incontroverso que a responsabilidade pessoal dos mdicos, dentistas e demais profissionais da rea da sade, subjetiva, nos expressos termos do art. 951 do CC e art. 14, 4, do CDC. Todavia, a responsabilidade de tais profissionais objetiva, quando vierem a causar danos aos seus pacientes em razo de defeitos ou uso disfuncional de aparelhos ou instrumentos empregados em sua atividade profissional. Essa responsabilidade pelo fato da coisa verifica-se no em razo de danos derivados de errneo manuseio do aparelho ou instrumento (que seria um comum erro mdico), mas sim de danos causados por eventual disfuncionalidade do prprio aparelho, que no funcionou como deveria, apesar de nenhuma falha imputvel ao operador. Seriam exemplos de tal disfuncionalidade: a excessiva emisso de radioatividade por um aparelho de raio-X que venha a causar danos ao paciente; a leso crnea do paciente, causada pelo aparelho medidor de presso do globo ocular; leses internas no aparelho digestivo do paciente, causadas pelo rompimento de uma pea do endoscpio etc. Tal hiptese de responsabilidade objetiva no conflita com a reconhecida responsabilidade subjetiva dos mdicos e dentistas, pois no se trata de responsabilidade por ato prprio, mas sim pelo fato da coisa. Protege-se, assim, a vtima inocente, que sofreu dano injusto (no sentido de que a ele no deu causa), devendo o risco ser assumido, num primeiro momento, por quem se utiliza do aparelho em suas atividades profissionais, sem prejuzo de posteriormente agir regressivamente contra o fornecedor do aparelho. Alis, se assim o desejar, a prpria vtima poder, com base no CDC, na condio de consumidor equiparado, ajuizar uma ao direta contra o fabricante.

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DIREITO DE EMPRESA

Art. 44 Autor: Andr Melo Gomes Pereira Enunciado: A Lei 12.441/2011, ao acrescer o inc. VI, ao art. 44, do Cdigo Civil, criou nova modalidade de pessoa jurdica, devendo-se entender a expresso empresas, luz da Teoria da Empresa, como empresrio, distinta do empresrio individual e da sociedade empresria. Justificativa: Observamos que o legislador pretendeu claramente criar uma nova modalidade de pessoa jurdica, inspirada e derivada do conceito de empresrio individual, exposto no art. 966 do Cdigo Civil. Contudo, menciona em vrias passagens da Lei 12.441/2011, termos e expresses que induzem ao equivocado pensamento de que estamos diante da personificao da empresa, o que equivaleria personificao de uma atividade, em razo do perfil funcional descrito no citado art. 966 do Cdigo Civil. Em outras oportunidades, ainda, usa de institutos e palavras que induzem a noo de que estamos diante de uma sociedade unipessoal, quando na realidade seus prprios atos denotam sentido diverso, ao criar nova modalidade de pessoa jurdica no art. 44 do mesmo cdigo. No se vislumbra, de certo, a alterao do dogma da pluripessoalidade, apenas excepcionado nas hipteses da companhia constituda sob a forma de subsidiria integral ou temporariamente na unipessoalidade incidental.

Arts. 887 e 897 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: A prescrio atinge o direito potestativo de ao; e no o prprio direito material ou crdito, que podem ser exercidos ou cobrados por outra via processual admitida pelo ordenamento jurdico. Justificativa: A prescrio a perda da pretenso em virtude da inrcia do seu titular no prazo fixado em lei (art. 189 do CC/2002). A obrigao prescrita transforma-se, desse modo, em obrigao natural, que aquela em que o credor no dispe de ao judicial para exigir do credor o pagamento mas, no caso deste ser feito, pode ret-lo1. Assim, a prescrio relativa ao exerccio do direito de propor a ao cambial. No h, porm, a decadncia do direito de crdito2 [...]

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Conforme: AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 577/578. Conforme: COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Tratado do Processo de Execuo. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986. 2. v. p. 244.

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Art. 889 Autora: Maria Bernadete Miranda Enunciado: 4. O ttulo a que se refere o disposto no 3 poder ser protestado por indicao e desde que comprovada a sua origem a cobrana judicial ser efetuada de conformidade com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Cdigo de Processo Civil. Justificativa: No 3 do art. 889 encontramos os ttulos eletrnicos ou escriturais, que so aqueles criados a partir dos caracteres em computador ou outro meio tcnico equivalente. Antigamente para se fazer uma cobrana bancria, devia-se faturar, emitir duplicata, preencher um border e mandar um mensageiro instituio financeira para, assim, dar incio ao processo de cobrana. Hoje, todo o servio on-line. Os ttulos so eletrnicos ou escriturais e tudo feito via sistema, com uma rapidez incrvel e segurana absoluta. A empresa fatura, porm no emite papis. O border eletrnico, onde os dados do faturamento so importados por meio de uma coneco com os computadores do Banco, usando-se um software de comunicao computador a computador. Conectada, a empresa envia os arquivos eletrnicos para o banco, que os recebe diretamente, processa-os, emite as papeletas de cobrana e expede-as para o sacado, tudo muito simples, porm este ttulo ser considerado um ttulo de crdito atpico e no contar com fora executiva para a sua cobrana. Os bancos, no possuem meios de comprovao adequados para que o boleto enviado ao sacado possa constituir-se numa apresentao legal do ttulo ao pagamento. Portanto, a inobservncia de tais atributos transforma estes documentos em simples elementos comprobatrios, totalmente destitudos de rigor cambirio. Com a incluso do 4 neste artigo, desde que comprovada a origem da emisso do ttulo, o portador poder usufruir do disposto em conformidade com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Cdigo de Processo Civil.

Art. 889, 3o Autora: Vnia Petermann Enunciado: O conceito de emisso do ttulo abrange os meios exclusivamente eletrnicos para todos os efeitos decorrentes da qualificao de ttulo de crdito, inclusive a subscrio do emitente e ou do sacado por assinatura com certificao digital, aplicando-se, na dvida, a teoria jurdica da prova documental (Enunciado 298). Justificativa: Conquanto o ttulo virtual seja reconhecido, questionvel a necessidade de sua emisso fsica; ainda, nada se disse quanto emisso com assinatura digital. In casu, os elementos do ttulo so registrados por meio eletrnico; sem pagamento, possvel que a instituio financeira cobradora o remeta virtualmente ao aponte do protesto (Lei n. 9.492, art.8). O STJ3 entendeu que a presena fsica do ttulo, dispensada ao protesto
3 Min. Nancy Andrighi, no REsp 1024691, jul 22/03/11.

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e ao executiva (sem aceite mister a comprovao da entrega da mercadoria ou servio prestado). E, como registra Jos de Oliveira Ascenso: O documento eletrnico no papel. A possibilidade de ser transposto para papel no altera a sua natureza.[...] um elemento da realidade circunstante apto para nos comunicar um sentido4. Demais, ensina o autor: Para vencer a dificuldade, surge o sistema de assinatura digital5. Ainda, importante ressaltar que a assinatura eletrnica mais segura que a real, pois certificada, autenticada, ou seja, verificada em tempo real no sistema de duas chaves, enquanto as assinaturas tradicionais no so verificadas imediatamente e muitas nem sequer so verificadas6.

Art. 890-A, caput Autor: Wilges Bruscato Enunciado: A empresa individual de responsabilidade limitada deve ter pessoa fsica como titular do capital investido, cujo modo de integralizao dever estar descrito na declarao da Junta Comercial, sem limite mnimo. Justificativa: A nova figura, embora tecnicamente questionvel, deve ser de aplicao exclusiva s pessoas fsicas, pois que se destina proteo dos bens daquele que exerce a empresa de modo singular. Entender que ela se estende pessoa jurdica no se alinha com sua prpria razo de ser, descaracterizando-a. Alm do mais, s sociedades brasileiras j dada a formao de sociedade unipessoal, nos termos da Lei n. 6.404/76. No so constitucionais as exigncias de integralizao completa e prvia do capital que no social, pois de sociedade no se trata , bem como de um mnimo legal, j que tais exigncias no so feitas aos demais exercentes da empresa (empresrios individuais e sociedades).

Art. 890-A, caput e pargrafos Autor: Wilges Bruscato Enunciado: Todas as aluses sociedade, como o adjetivo social, usados nos dispositivos em questo devem ser tidos por no escritos. Justificativa: No foi utilizada a tcnica da sociedade unipessoal para a limitao da responsabilidade do empresrio individual e, sim, a da separao patrimonial. Disso decorre que qualquer meno sociedade se representa atcnica, gerando discusses estreis e complexidades desnecessrias.

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Contratao em Rede Informtica no Brasil. SP: RT, 2007, p. 184. Contratao em Rede Informtica no Brasil. p.188. PINHEIRO, Patrcia P. Direito Digital. 4 ed. SP: Saraiva, 2010. p. 216.Veja-se: Enunc. 297 e 298 JDC, CC, art. 212, III e 225 e o Dec. 3.587/2000 (Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal), e a MP 2.200-2/2001 (Autoridade Certificadora Raiz; estende ao documento eletrnico a presuno de veracidade em relao ao subscritor prevista no art. 368 CPC).

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Art. 890-A, 6 Autor: Wilges Bruscato Enunciado: A aplicao subsidiria das regras da sociedade limitada EIRELI deve se ater, exclusivamente, s regras da limitao da responsabilidade e suas excees. Justificativa: Sendo a EIRELI destinada a limitar a responsabilidade daquele que exerce a empresa individualmente e a opo do legislador ter sido estouvadamente a personalizao da empresa, as regras subsidirias por decorrncia natural devem ser as aplicadas aos empresrios individuais, buscando-se na legislao societria apenas o que disser respeito peculiaridade que, justamente, o empresrio individual no tem no Brasil: a limitao da responsabilidade. Da que somente quando a questo posta envolver a limitao em si que se devero ser aplicadas as regras da sociedade limitada.

Art. 903 Autor: Marcos Paulo Flix da Silva Enunciado: Proposta de Atualizao do Enunciado n. 52, cujo texto aprovado por ocasio da I Jornada, em 2002, o seguinte: Art. 903: por fora da regra do art. 903 do Cdigo Civil, as disposies relativas aos ttulos de crdito no se aplicam aos j existentes. O novo enunciado para o dispositivo, que ora honrosamente se prope nesta V Jornada de Direito Civil , respeitosamente, o seguinte: Art. 903: Por fora da regra do art. 903, as disposies relativas aos ttulos de crdito do CC no se aplicam aos ttulos regulados por leis especiais seno em carter suplementar, destinando-se as normas sobre os ttulos de crdito do CC, essencialmente, regncia dos ttulos de crdito atpicos, sendo vedada a emisso destes ttulos atpicos na forma ao portador. Justificativa: Com efeito, editado o CC/2002, valiosas eram, porm reduzidas, as exteriorizaes doutrinrias do sculo XXI sobre a insero pelo legislador de normas concernentes aos ttulos de crdito no ento novo Cdigo Civil, hoje em pleno vigor. Todavia, s vsperas do transcurso de 10 anos do CC/2002 e sem que tenha sofrido tais normas qualquer alterao legislativa superveniente, pode-se afirmar j ter a doutrina especializada dominante assentado, ao longo deste perodo, o entendimento que proclama a inovao trazida pelo CC/2002, na parte relativa aos ttulos de crdito, consistente na possibilidade outorgada aos particulares de criao dos chamados ttulos de crdito atpicos ou inominados,7 alm de reconhecer no Ttulo VIII um conjunto de normas disciplinadoras dos chamados ttulos de crdito atpicos, admitindo-se a sua aplicao aos ttulos regulados

Lucca, Newton de. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito, Rio de Janeiro: Forense, p. 138, nota 29, 2003, v. XII; Penteado, Mauro Rodrigues. Ttulos de Crdito: teoria geral e ttulos atpicos em face do Novo Cdigo Civil (anlise dos arts. 887 a 903): ttulos de crdito eletrnicos (alcance e efeitos do art. 889, 3 e legislao complementar), So Paulo: Walmar, 2004, p. IX-XIII); Sztajn, Rachel. Cdigo Civil Comentado: direito de empresa, arts. 887 a 926 e 966 a 1.195, So Paulo: Atlas, 2008, v. XI, p. 3; Rosa Jr, Luiz Emygdio F. da. Ttulos de Crdito, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 35-36.

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por leis especiais de forma subsidiria.8 9A vedao emisso de ttulos de crdito atpicos na modalidade ao portador decorrncia objetiva da previso do art. 907 do CC e art. 292 do CP. Dispe o CC/2002 de uma disciplina bsica, genrica, direcionada para os ttulos atpicos, isto , queles documentos dotados de certas caractersticas prprias dos ttulos de crdito, criados de conformidade com as exigncias e dinmica dos negcios, mas no previstos em lei.10 11 A regulamentao geral no se aplica, pois, diretamente aos ttulos de crdito definidos e disciplinados em leis especiais, a no ser quando compatveis com estes e em carter suplementar.12 Propugna, assim, pela reforma do Enunciado n. 52, para que passe a refletir a evoluo da posio doutrinal envolvendo o dispositivo, conferindo-se, assim, orientao atualizada aos operadores do direito.

Arts. 966, 980-A e 44, VI Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: As empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) podem exercer atividades empresariais (art. 966, caput, do CC/2002) ou exclusivamente intelectuais (art. 966, pargrafo nico, do CC/2002). No primeiro caso, so empresrias, registram-se perante a Junta Comercial e sujeitam-se falncia.

Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade, Cdigo Civil Comentado, 7. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 778; Almeida, Amador Paes de. Teoria e Prtica dos Ttulos de Crdito, 26 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 504; Prof. Simo Filho, Adalberto. Comentrios ao Cdigo Civil: artigo por artigo, coordenadores Carlos Eduardo Nicoletti Camillo, Glauber Moreno Talavera, Jorge Shiguemitsu Fujita e Luiz Antonio Scavone Jr., 2 tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 720-721; Prof. Marlon Tomazette, Curso de Direito Empresarial: ttulos de crdito, 2. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 13; Prof. Francisco P. E. J. de Souza Brasil Ttulos de crdito: o novo cdigo civil - questes relativas aos ttulos eletrnicos e do agronegcio, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 81; Prof. Marcelo Fortes Barbosa Filho, Cdigo Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, Barueri: Manole, 2007, p. 752; Prof. Andr Luiz Santa Cruz Ramos, Direito Empresarial Esquematizado, So Paulo: Mtodo, 2010, p. 420; Prof. Maurcio Scheinman, Direito Empresarial: aspectos atuais de direito empresarial brasileiro e comparado, Coordenadores: Ecio Perin Junior, Daniel Kalansky e Luis Peyser, Mtodo: So Paulo, Mtuo e Juros no Cdigo Civil de 2002: Contrato de Mtuo e Ttulos de Crdito, p. 215-216, 2005; Prof. Maria Bernadete Miranda, Curso Terico e Prtico dos Ttulos de Crdito, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 188. Mencione-se, a propsito, significativo julgado, de relatoria do eminente Prof. e Desembargador do Estado de SP, Manoel de Queiroz Pereira Calas, no Agravo de Instrumento N. 461.621-4/1-00, decidido em 28/2/2007, pela Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado, no qual fez destacar que: [...] mesmo que o crdito perseguido fosse representado por nota promissria, mesmo assim, no incidiria o art. 926 do Cdigo Reale, dispositivo que, como sabem os novios em Direito Cambial, de exclusiva aplicabilidade aos ttulos nominativos atpicos ou inominados regidos pelo Cdigo Reale. Silva, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de Crdito no Cdigo Civil de 2002: questes controvertidas, Curitiba: Juru Editora, 2006, p. 66. Silva, Marcos Paulo Flix da. Reflexes sobre a Informatizao da Atividade Bancria e a Desmaterializao dos Ttulos de Crdito, Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, abril-junho de 2003, p. 233-234. Silva, Marcos Paulo Flix da. Os Ttulos de Crdito no Novo Cdigo Civil, Revista dos Tribunais, junho de 2004, v. 824, p. 16, em coautoria com o insigne Prof. da Universidade Estadual Paulista Paulo Roberto Colombo Arnoldi.

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Justificativa: Considerando que as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) so pessoas jurdicas de direito privado (art. 44, VI do CC/2002); considerando que a EIRELI ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social (art. 980-A); considerando que empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966, caput do CC/2002); considerando que no se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa (art. 966, pargrafo nico, do CC/2002); considerando que o Enunciado 193 aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovido pelo CJF Conselho da Justia Federal esclareceu que esto excludos do conceito de empresrio apenas aqueles que exercem atividade exclusivamente intelectual: O exerccio das atividades de natureza exclusivamente intelectual est excludo do conceito de empresa, pode-se concluir que as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) podem exercer atividades empresariais (art. 966, caput, do CC/2002) ou exclusivamente intelectuais (art. 966, pargrafo nico, do CC/2002). No primeiro caso, so empresrias, registram-se perante a Junta Comercial e sujeitam-se falncia.

Art. 968, inc. IV , parte final Autor: Francisco de Assis Basilio de Moraes Enunciado: Para fins do Direito Falimentar, Lei n. 11.101, de 09/02/2005, a sede da empresa, conforme informado na parte final do inc. IV do art. 968, o local do principal estabelecimento da empresa. Justificativa: A lei de falncia em vigor, posterior a edio do Cdigo Civil, estabelece que competente para homologar o plano de recuperao extrajudicial, deferir a recuperao judicial ou decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor [...]. O conceito jurdico indeterminado principal estabelecimento do devedor, em regra, o local de comando da empresa, isto , o estabelecimento, comumente denominado matriz ou sede, de onde partem os atos empresariais praticados pelos administradores scios e no scios. Entretanto, pode haver contrariedade entre o inc. IV , do art. 75 e o inc. IV , parte final, do art. 968, todos do CC, e para fins de interpretao do art. 3 da Lei n. 11.101, de 09/02/2005, essa contrariedade pode resultar em confuso, se o local onde funciona a diretoria e administrao for distinto da sede, a ser estabelecida no contrato ou estatuto social. Desta forma, importante frisar que tal antinomia aparente, porque se considerar a sede como principal estabelecimento do devedor, valendo o que est escrito no contrato ou no estatuto social.

Arts. 968, 3 e 1.033, pargrafo nico Autor: Ronald Amaral Sharp Junior Enunciado: No pode haver transformao de associao em sociedade nem incorporao daquela por esta, salvo autorizao legal expressa.

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Justificativa: A transformao um fenmeno exclusivamente societrio, na forma dos arts. 1.113 do CC/02 e 220 da Lei 6.404/76. No infirma a assertiva o fato de os arts. 968, 3 e 1.033, pargrafo nico do CC/02 mencionarem a transformao de empresrio individual em sociedade e vice-versa, uma por se tratar de transformao imprpria, envolvendo a criao ou a extino de sujeito de direito. A transformao propriamente dita opera-se na esfera de um nico sujeito de direito, que, independentemente de dissoluo e liquidao, passa a revestir-se de nova forma jurdica. Nas sociedades o acervo lquido em caso de liquidao devolve-se aos scios (CC/02, art. 1.108, e Lei 6.404/76, art. 109, inc. II), ao passo que a regra geral em matria de associao a destinao do remanescente lquido a outras entidades congneres (CC/02, art. 61). A transformao de associao em sociedade e incorporao de associao por sociedade permitiria que o remanescente lquido de uma ex-associao pudesse ser partilhado entre os agora scios da entidade transformada ou incorporada, quando muitas vezes as associaes experimentam aumento de patrimnio por serem desobrigadas de certos tributos.

Arts. 968, 3 e 1.033, pargrafo nico Autor: Mauricio Moreira Mendona de Menezes Enunciado: Trata-se de transformao imprpria aquela prevista no art. 968, 3 e no art. 1.033, pargrafo nico, do Cdigo Civil, no se confundindo com a figura da transformao em sentido estrito, relacionada exclusivamente ao fenmeno societrio. Justificativa: A transformao propriamente dita, positivada como regra geral apenas para as sociedades dotadas de personalidade jurdica, envolve nica entidade, que passa a se revestir de novo tipo societrio, sem se dissolver ou liquidar seu patrimnio (art. 1.113, Cdigo Civil). A sociedade transformada corresponde mesma pessoa jurdica que j existia anteriormente transformao. A transformao mencionada no art. 968, 3, no art. 980-A, 3 (implicitamente) e no art. 1.033, pargrafo nico, do Cdigo Civil, pressupe que ou uma sociedade deixar de existir (mudana de sociedade para empresrio individual ou empresa individual de responsabilidade limitada) ou que a pessoa fsica do empresrio individual continuar a existir e que adicionalmente surgir um novo sujeito de direitos (mudana de empresrio individual para a sociedade ou empresa individual de responsabilidade limitada). Portanto, h que se diferenciar as operaes e seus respectivos efeitos jurdicos, de sorte a no atrair para a transformao imprpria o regime jurdico da transformao societria.

Art. 974, 3 Autor: Marlon Tomazette Enunciado: A exigncia de integralizao de todo o capital social prevista no art. 974, 3, no se aplicam constituio de sociedades annimas por incapazes.

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Justificativa: Desde o advento da Lei n. 12.399/2011, foi inserido um 3 no art. 974, prevendo genericamente a possibilidade de scio incapaz desde que ele seja representado ou assistido, no tenha poder de administrao e todo o capital social esteja integralizado. Tal dispositivo deve ser interpretado com cuidado, apesar da sua colocao nas disposies mais gerais do livro do Direito de Empresa. No vemos a possibilidade de sua aplicao para as sociedades annimas no que tange a exigncia de integralizao de todo o capital social. Em primeiro lugar, porque no h solidariedade entre os acionistas, logo, no h sentido em exigir que o capital de outros acionistas esteja integralizado, na medida em que no h risco de comunicao de responsabilidade entre eles. Alm disso, certo que o dispositivo se refere a contrato de sociedade, e as sociedades annimas no tm natureza contratual. Boa parte da doutrina,13 a nosso ver com razo, afasta a noo de contrato no ato constitutivo da sociedade annima. Ela seria uma instituio destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses dos acionistas, empregados e da comunidade. Sendo uma instituio, seu ato constitutivo seria um ato institucional. Nas sociedades por aes, geralmente a empresa envolve um nmero to grande de interesses (empregados, comunidade, fisco, consumidores), alm dos interesses dos seus membros, que h uma responsabilidade social a ser cobrada.14 A prevalncia do interesse social sobre o interesse individual dos scios refora a natureza institucional da relao,15 em oposio natureza contratual, na qual prevaleceria a vontade comum dos scios.16

Art. 977 Autores: Newton de Lucca e Leonardo Netto Parentoni Enunciado: admissvel a contratao de sociedade entre os companheiros na unio estvel, bem como nas unies homoafetivas, qualquer que seja o regime de bens, ainda que haja pacto expresso registrado em cartrio, optando pelos regimes da comunho total ou da separao obrigatria. Justificativa: Como se percebe, o dispositivo traz vedao ao contrato de sociedade celebrado entre cnjuges, nas situaes que especifica. Nada dispe, contudo, quanto contratao de sociedades entre companheiros, no regime da unio estvel. Muito menos acerca de sociedade celebrada entre pessoas do mesmo sexo (unio homoafetiva). O entendimento aqui sustentado , basicamente, o de que o art. 977 do Cdigo Civil constitui norma restritiva de

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 26; MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 189. LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A lei das S.A. (pressupostos, elaborao, aplicao). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 147. PAPINI, Roberto. Sociedade annima e mercado de valores mobilirios. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 35. HALPERIN, Isaac. Sociedades annimas. Actualizada e ampliada por Julio C. Otaegui. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 5, entende que o interesse social se coadunaria com a natureza contratual do ato constitutivo.

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direitos, a ser interpretada restritivamente17. Destarte, admissvel a contratao de sociedade tanto entre companheiros, na unio estvel, quanto pelas pessoas que convivem em unio homoafetiva, qualquer que seja o regime de bens eventualmente adotado, por pacto expresso registrado em cartrio. Notadamente porque o STF, ao reconhecer a constitucionalidade da unio homoafetiva por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, deixou claro que o fez para conferir direitos aos conviventes do mesmo sexo. Vale transcrever o trecho inicial do voto do Ministro Celso de Mello: Os exemplos de nosso passado colonial e o registro de prticas sociais menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatrio que tem sido dispensado vivncia homoertica em nosso Pas. [...] Por isso, Senhor Presidente, que se impe proclamar, agora mais do que nunca, que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual. [...] Tambm no vislumbro, no texto normativo da Constituio, no que concerne ao reconhecimento da proteo do Estado s unies entre pessoas do mesmo sexo, a existncia de lacuna voluntria ou consciente [...] de carter axiolgico, cuja constatao, evidenciadora de um silncio eloquente, poderia comprometer a interpretao exposta neste voto, no sentido de que a unio estvel homoafetiva qualificase, constitucionalmente, como entidade familiar (CF, art. 226, 3). Logo se percebe que a ratio decidendi desses julgados foi a de conferir direitos aos que convivem em unio homoafetiva, minorando a excluso a que antes estavam submetidos. Consequentemente, interpretar o silncio do art. 977 do Cdigo Civil acerca das unies estveis e homoafetivas, como forma de lhes estender, analogicamente, as restries positivadas em relao ao casamento, seria caminhar na contramo do que decidido pelo STF. De fato, assim como o silncio do art. 226, 3, da Constituio Federal - conforme interpretao que lhe foi dada pelo Pretrio Excelso no evidencia opo por excluir outras formas de famlia, notadamente a formada por pessoas do mesmo sexo, assim tambm o silncio do art. 977 do Cdigo Civil no deve ser interpretado como impondo restries contratao de sociedades a quem no consta expressamente do texto legal. Assim, ausente proibio expressa, podem os que se encontram nessas situaes contratar sociedade entre si, qualquer que seja o regime de bens adotado. Por cautela, porm, quando houver pacto expresso registrado em cartrio, optando pelos regimes da
17 Note-se que o art. 977 no sofreu alteraes durante a tramitao legislativa, tendo sido aprovada a redao original, constante do Anteprojeto, conforme destaca: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (Coord.). Cdigo Civil Comentado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 874. Trata-se, portanto, de dispositivo editado com base na mentalidade predominante nas dcadas de 70 e 80 do sculo passado e no na atual interpretao constitucional do tema.

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comunho total de bens ou da separao obrigatria, recomendvel que esse documento seja tambm arquivado na Junta Comercial, com base no art. 32, II, e, da Lei n. 8.934/1994, a fim de que seja dado conhecimento aos credores. Refora esse entendimento o fato de que a proposta de novo Cdigo Comercial18 no apenas faculta a contratao de sociedade entre cnjuges, qualquer que seja o regime de bens do casamento, como tambm alude expressamente possibilidade de haver vnculo societrio na unio homoafetiva19, sinalizando, por conseguinte, que a tendncia a abolio das restries hoje previstas no art. 977 do Cdigo Civil, tal como aqui proposto. Por tudo isso, o que se prope uma interpretao conforme a Constituio20 do art. 977, a fim de deixar claro que admissvel a contratao de sociedade entre os companheiros na unio estvel, bem como nas unies homoafetivas, qualquer que seja o regime de bens adotado.

Art. 980-A Autor: Mrcio Souza Guimares Enunciado: A empresa individual de responsabilidade limitada poder ser constituda por pessoa natural ou jurdica, sendo que esta ltima pode figurar em mais de uma empresa dessa modalidade. Justificativa: O caput do art. 980-A fez aluso possibilidade da constituio da EIRELI por uma nica pessoa. Quando pretendeu restringir pessoa natural, o fez no 2, aduzindo que a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.

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Do ponto de vista doutrinrio, veja-se a proposio de Fbio Ulhoa Coelho: COELHO, Fbio Ulhoa. O Futuro do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 44. Art. 163. Os casados podem ser scios, independentemente do regime de bens do casamento. No mbito legislativo: BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 1.572. Autor: Deputado Vicente Cndido. Braslia: 14/06/2011. Art. 121. Os casados podem ser scios, independentemente do regime de bens do casamento. Ao disciplinar o empresrio casado, o Projeto de Novo Cdigo Comercial deixa claro que os direitos a ele conferidos aplicam-se igualmente a quem convive de forma duradoura com pessoa do mesmo sexo: BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 1.572. Autor: Deputado Vicente Cndido. Braslia: 14/06/2011. Art. 26. Este Captulo aplica-se ao empresrio que mantm unio estvel ou relacionamento duradouro e pblico com pessoa do mesmo sexo destinado constituio de famlia. Sobre a diferena entre as duas espcies de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, quais sejam, a interpretao conforme Constituio e a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, confira-se a didtica explanao de: MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Constitucional. Disponvel em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2174>. Consultado em 21/08/2007. Na declarao parcial de nulidade [declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto], os rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica ficam proibidos de se valer das interpretaes declaradas inconstitucionais, enquanto que, na interpretao conforme [ Constituio], o judicirio e a administrao ficam impedidos de realizar outra interpretao que no aquela que foi declarada como a nica constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

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Art. 980-A Autor: Mrcio Souza Guimares Enunciado: O patrimnio social da empresa individual de responsabilidade limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Justificativa: O veto presidencial ao 4 do art. 980-A do Cdigo Civil pode engendrar duas interpretaes, que merecem ser afastadas: 1) a diferenciao patrimonial entre o patrimnio da pessoa constituinte da EIRELI estaria mitigada; e 2) por essa razo, seria descabida a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.

Art. 980-A Autor: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves Enunciado: A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) um tipo de sociedade e pode ser constituda para o exerccio de atividade empresarial ou no, tendo em vista a disposio do 5 do art. 980-A do Cdigo Civil. Justificativa: A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), embora disciplinada em Ttulo prprio (I-A), uma sociedade unipessoal. No se trata de um ente personificado distinto como faz crer o acrscimo do inc. VI ao art. 44. A redao do art. 980-A denota claramente a opo do legislador por criar uma sociedade de tipo prprio (unipessoalidade permanente, capital mnimo e totalmente integralizado na constituio, aditivo EIRELI ao nome empresarial), especialmente nas seguintes passagens: capital social (caput), denominao social ( 1) e outra modalidade societria num nico scio ( 3). Note-se que j era possvel a constituio de subsidiria integral antes do advento da EIRELI, embora com a exigncia de sociedade brasileira como nico acionista. A adoo do tipo EIRELI no se restringe s sociedades empresrias pelas seguintes razes: a) no h obrigatoriedade do arquivamento do ato constitutivo no RPEM; b) ter disciplina subsidiria pelas normas da sociedade limitada, tipo que pode ser adotado tanto por sociedade simples quanto empresria; c) poder ser constituda para receber remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular, vinculados atividade profissional (atividades intelectuais de natureza literria ou artstica, que no so prprias de empresrio art. 966, pargrafo nico). Tal entendimento permite o enquadramento da EIRELI como microempresa ou empresa de pequeno porte, observados os requisitos da Lei Complementar n. 123/2006.

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Art. 980-A Autora: Mnica de Cavalcanti Gusmo Enunciado: O art. 1.150 e pargrafos devem ser aplicados Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. A EIRELI tem o prazo de 30 dias para inscrio de seus atos constitutivos e averbao de alteraes desses atos, sob pena de aplicao das regras das sociedades em comum, em que o titular da empresa ter responsabilidade ilimitada e solidria pelas obrigaes contradas, at a efetiva regularidade. Justificativa: As regras do art. 1.150 do Cdigo Civil devem ser aplicadas atual figura da Empresa de Responsabilidade Limitada. O diploma legal tem por objetivo fomentar a regularidade do empresrio individual, da sociedade empresria e simples. A excluso das empresas individuais de responsabilidade limitada implicaria em retrocesso e incentivo irregularidade. Se descumpridos os prazos previstos os listados no artigo em questo somente sero considerados regulares a partir da efetiva inscrio, que ter efeito ex nunc, hiptese em que a responsabilidade dos scios e do titular da EIRELI obedecer ao disposto no art. 990 do Cdigo Civil.

Art. 980-A Autor: Marlon Tomazette Enunciado: As pessoas jurdicas podem constituir Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI. Justificativa: Embora alguns considerem recomendvel que a EIRELI fosse criada apenas por pessoas fsicas21, a princpio no h impedimento para a pessoa jurdica constitu-la. Contra essa possibilidade poderiam ser opostas duas objees22, uma atinente ao nome utilizado e outra relacionada aos fins da criao da EIRELI. O nome empresa individual seria imprprio para pessoas jurdicas, sendo mais associado a pessoas fsicas. Alm disso, a criao da empresa individual de responsabilidade serve para proteger aqueles que no tm a possibilidade da limitao da responsabilidade, o que j existiria para as pessoas jurdicas. Todavia, diante da positivao da EIRELI no Brasil no vemos qualquer impedimento. Embora normalmente ligada a pessoas fsicas, nada impede no nosso ordenamento jurdico que a EIRELI seja constituda tambm por pessoas jurdicas, inclusive as de fins no empresariais para exerccio de atividade lucrativas subsidirias23. Isso o que se depreende do prprio caput do art. 980A que diz que a EIRELI ser constituda por uma nica pessoa sem especificar ou delimitar. Outrossim, a restrio constante do 2 do mesmo art. 980-A dirigia especificamente a

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BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresrio Individual de Responsabilidade limitada: de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 289. MARCONDES, Sylvio. Limitao de responsabilidade do comerciante individual. Tribunais, 1956, p. 288. So Paulo: Revista dos

CRISTIANO, Romano. Personificao da empresa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 180.

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pessoas fsicas, mostra que essa no a nica possibilidade de constituio da EIRELI. Ademais, reitere-se que a aplicao das regras atinentes s sociedades limitadas, corrobora a possibilidade de titularidade por uma pessoa jurdica. Apesar disso, reconhecemos que tal expediente ser muito mais til s pessoas fsicas.

Art. 980-A Autor: Marlon Tomazette Enunciado: As exigncias de capacidade e o no impedimento do empresrio individual no se aplicam pessoa fsica instituidora da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI. Justificativa: Pela prpria destinao da EIRELI a pequenos e mdios empreendimentos natural que esse sujeito seja uma pessoa fsica que quer exercer a atividade empresarial sem comprometer todo o seu patrimnio pessoal. Trata-se de uma ferramenta muito til para a pessoa fsica exercer a empresa, limitando os riscos de perda do patrimnio. Por se tratar de uma nova pessoa jurdica com vida prpria, muito similar a uma sociedade limitada, consoante determina o prprio art. 980-A, 6, no vemos a necessidade da capacidade plena para tal pessoa fsica constituir a EIRELI. Ora, se incapazes podem ser scios da limitada, eles podem constituir a EIRELI como um investimento que seria feito em uma sociedade, exigindo-se as mesmas condies de tal participao societria24. Pelos mesmos motivos, os impedimentos atinentes ao exerccio da atividade empresarial das pessoas fsicas como empresrio individual tambm no se aplicam aqui, uma vez que haver a criao de uma nova pessoa jurdica. Ora, se tais impedimentos no vedam a condio de scio de uma sociedade limitada, tambm no devem vedar a condio de titular da EIRELI, pela prpria determinao de aplicao das regras da sociedade limitada (CC art. 980-A, 6). Dessa forma, servidores pblicos, magistrados, membros do Ministrio Pblico e militares da ativa podem constituir EIRELI, desde que no exeram as funes administrativas inerentes ao exerccio da empresa.

Art. 980-A, 5 Autora: Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro Enunciado: A remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional no pode ser considerada para a integralizao do capital social, que restrita aos bens susceptveis de avaliao pecuniria, existentes no ato de constituio de empresa individual de responsabilidade limitada para a prestao de servios de qualquer natureza (art. 980-A, 5, do Cdigo Civil, redao dada pela Lei 14.421/2011).
24 CRISTIANO, Romano. Personificao da empresa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 178-179.

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Justificativa: O empresrio, conforme o art. 966, caput, do Cdigo Civil, a pessoa fsica que exerce profissionalmente atividade econmica organizada de produo e, ou, circulao de bens e servios. Sem maiores formalidades legais, mas apenas o requerimento e os dados de identificao civil, indicao da firma, capital e objeto e sede da empresa, diferia da empresa como organizao de meios humanos e materiais para o exerccio de atividade econmica. Ademais, havia a expressa excluso, desse mbito, do exercente de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo organizada e com a ajuda de colaboradores e intuito lucrativo, salvo se o exerccio estivesse inserido em uma realidade maior e mais complexa de carter nitidamente empresarial (elemento de empresa). Essa distino entre empresrios e sociedade empresria quanto responsabilidade patrimonial foi alterada com a nova previso da empresa individual, como pessoa jurdica especfica, que pode ser constituda para a prestao de servios de qualquer natureza e ter atribuda a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, os quais sejam vinculados atividade profissional. O quadro tradicional da responsabilidade inclusiva do patrimnio pessoal do empresrio substitudo pela responsabilidade limitada e a separao patrimonial. A integralizao do capital mnimo no ato de declarao de empresrio e inscrio de empresa restrita aos bens ento existentes e no alcana a remunerao relativa cesso de direitos patrimoniais de autor, ao se tratar da remunerao ainda no concretizada e separada do seu titular, dada a origem na expresso econmica de direitos da personalidade.

Arts. 980-A e 44 Autor: Maurcio Andere von Bruck Lacerda Enunciado: A nova modalidade de pessoa jurdica de direito privado, inserida no inc. VI do art. 44 e no art. 980-A do Cdigo Civil Brasileiro denominada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) no afeta o disposto no art. 981 do mesmo diploma legal, acerca da definio e principais caractersticas do contrato de sociedade, embora a nova figura esteja sujeita desconsiderao da personalidade jurdica (art.50, CC), se submeta, subsidiariamente, s regras aplicveis s sociedades limitadas e apresente caractersticas similares s das denominadas sociedade unipessoais, previstas na maioria dos ordenamentos jurdicos estrangeiros. Justificativa: Seguindo uma tendncia mundial, j verificada em outros ordenamentos jurdicos de tradio romano-germnica, como, por exemplo, nas leis portuguesa e alem25, o ordenamento jurdico brasileiro recepciona por meio do advento da Lei 12.441, que altera dispositivos do Cdigo Civil Brasileiro com a criao de uma nova modalidade de pessoa jurdica, a possibilidade do exerccio da empresa, de forma individual e com responsabilidade limitada. A nova figura possibilita que os riscos inerentes ao exerccio da

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Ver artigos 270-A a G do Cdigo das Sociedades Comerciais Portugus e art. 1 da Lei Alem (GmbHG).

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empresa sejam, em regra26, dissociados do patrimnio pessoal do sujeito responsvel pela gesto da atividade na medida em que prev a necessidade de constituio de um capital social mnimo e afasta a necessidade de constituio de sociedades pro forma para atender ao requisito da pluralidade de membros cujo objetivo precpuo o de garantir a limitao de responsabilidade dos scios, sendo que, frequentemente, se verifica que um destes scios mantm-se completamente alheio ao cotidiano da sociedade. No obstante as crticas que possam ser levantadas a respeito do tratamento, talvez insuficiente, conferido referida figura, em especial se observada a evoluo das denominadas sociedades unipessoais em realidades jurdicas estrangeiras27, o fato que o formato jurdico atribudo EIRELI no interfere no tratamento conferido sociedade pela lei brasileira, em especial no que se refere ao carter transitrio da sociedade unipessoal, salvo no caso das conhecidas sociedades subsidirias integrais, previstas pelo art. 251 da Lei 6.406.

Arts. 980-A e 1.033 Autor: Graciano Pinheiro de Siqueira Enunciado: A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), fazendo as vezes da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, uma pessoa jurdica de direito privado da qual podero se valer o empresrio e o no empresrio, que, para tanto, faro seu registro, respectivamente, perante o Registro Pblico de Empresas Mercantis e o Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Justificativa: A Lei n. 12.441/2011, alterou o CC/02, para nele acrescentar o art. 980A, o inc. VI ao art. 44 e alterar o pargrafo nico do art. 1033. Cria-se, aparentemente, no direito ptrio, a to sonhada sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, que, alm de limitar o risco daquele que, individualmente, exerce atividade econmica, garantindo-lhe maior segurana jurdica, far com que deixem de existir scios fictcios, verdadeiros laranjas, apenas para cumprir exigncias legais, em que pesem posies divergentes no sentido de que a EIRELI uma pessoa jurdica de direito privado sui generis ou um patrimnio de afetao dotado de personalidade jurdica. O certo que essa nova modalidade de pessoa moral poder fazer, no mnimo, muito bem, as vezes da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. A propsito, do prprio texto legal se conclui que a EIRELI seja uma nova espcie societria, pois manter ela capital social, firma ou denominao social, patrimnio social, podendo resultar de outra modalidade societria. A EIRELI , por assim dizer, uma derivao da sociedade limitada, tanto que as regras desta, no que couber, quela se aplicam ( 6 do art. 980-A), lembrando que o

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Pois a nova figura sujeitar-se-, assim como ocorre com relao s demais pessoas jurdicas, teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, nos moldes do disposto no art. 50 do Cdigo Civil Brasileiro, consoante se verifica da prpria mensagem de veto n. 259, ao 4 do art. 980-A da referida lei 12.441. Cumpre notar, por exemplo, que na realidade portuguesa, ainda na dcada de 1980, foi criada figura anloga presente, o denominado estabelecimento mercantil individual de responsabilidade limitada, que, posteriormente, em atendimento s diretivas europeias deu lugar s atuais sociedades unipessoais.

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tipo LIMITADA pode ser usado tanto pela sociedade de natureza empresria como pela de natureza simples. Assim sendo, a EIRELI pessoa jurdica unipessoal que pode ser adotada tanto pelo empresrio como pelo no empresrio. Ademais, a regra do art. 1033 prpria da sociedade simples, da no poder se falar, no pargrafo nico do mesmo, apenas, em RPEM (o correto seria registro competente). Verifique-se que o 5 do art. 980-A do CC faz aluso aos prestadores de servios de qualquer natureza que, no mais das vezes, exercem atividade econmica no empresria.

Arts. 981 e 983 Autor: Marcio Lobianco Cruz Couto Enunciado: A responsabilidade ilimitada dos profissionais liberais, por fora de atos ou omisses no exerccio de sua profisso, no impede que os mesmos organizem-se sob a forma de sociedade simples, inclusive prevendo a responsabilidade limitada dos scios por dvidas contradas pela pessoa jurdica na qualidade de unidade econmica. Justificativa: Temos visto em alguns arestos alguma confuso no trato da matria. Com efeito, o fato de a sociedade da espcie simples ostentar membros cuja lei corporativa estabelea responsabilidade civil por atos dolosos ou culposos no exerccio profissional no impede que a mesma estabelea responsabilidade limitada pelos scios por dvidas que a pessoa jurdica vier a contrair na qualidade de unidade econmica (aluguis, fornecedores, etc.).

Arts. 981 e 983 Autor: Marcio Lobianco Cruz Couto Enunciado: Considerando ser da essncia do contrato de sociedade a partilha do risco entre os scios, no desfigura a sociedade simples o fato de o respectivo contrato social prever distribuio de lucros, rateio de despesas, concurso de auxiliares e responsabilidade limitada e solidria pelas dvidas da pessoa jurdica. Justificativa: Para o Cdigo Civil, existem duas espcies de sociedade: simples e empresria. A sociedade da espcie simples pode ser organizada sob o tipo societrio simples ou sob qualquer outra forma tpica das sociedades empresrias, exceo das sociedades por aes. Temos visto em alguns arestos alguma confuso no trato da matria. Com efeito, o fato de a sociedade da espcie simples adotar a forma limitada no atrai para si a classificao como empresria e, portanto, no sofre os efeitos de como se empresria fosse (atos constitutivos registrados na Junta Comercial, adoo de escrita contbil especial e submisso Lei n. 11.101/2005).

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Art. 982 Autor: Marcio Lobianco Cruz Couto Enunciado: Eventuais classificaes conferidas pela lei tributria s sociedades so desinfluentes para sua caracterizao como empresrias ou simples, especialmente no que se refere ao registro dos atos constitutivos e submisso ou no aos dispositivos da Lei 11.101/2005. Justificativa: O Direito Tributrio apresenta classificaes prprias para as sociedades, baseadas em critrios econmicos, como o tamanho da receita bruta anual, por exemplo. Logo, possvel que uma sociedade da espcie simples seja classificada, do ponto de vista tributrio, como microempresa ou empresa de pequeno porte. Isso no significa, porm, que, para o Direito de Empresa, a sociedade mude sua espcie de simples para empresria, porquanto o objeto ou a forma adotada que importam para esta diferenciao. No mesmo diapaso, desimportante para se chegar concluso acerca do registro a ser observado e submisso ou no Lei de Recuperao e Falncias pela sociedade que ostentar classificao tributria como microempresa, empresa de pequeno porte ou qualquer outra que venha a ser criada.

Autor: Rodrigo Magalhes Art. 983 Enunciado: A sociedade simples pode adotar qualquer um dos tipos empresariais do art. 1.039 ao art. 1.092 do Cdigo Civil, exceto os da sociedade annima ou da sociedade em comandita por aes constantes nos seus arts. 1.088 e 1.089 e 1.090 a 1.092, respectivamente. Justificativa: O art. 983 do CC faculta sociedade simples usar um dos tipos empresariais do art. 1.039 a 1.092 do CC, mas, a despeito disso, ela continua sendo uma sociedade simples, ou seja, no empresarial. Com efeito, a leitura da norma do art. 983 do CC d a falsa impresso de que as sociedades simples podem adotar quaisquer espcies empresariais, e que todas elas so compatveis com a sua natureza, todavia, o art. 982, pargrafo nico, do CC e tambm o art. 2, 1, da LSA, esclarecem que as sociedades por aes (ou seja, a sociedade annima constante dos arts. 1.088 e 1.089, CC, e a sociedade em comandita por aes dos arts. 1.090 a 1.092, do mesmo, situadas dentro dos quadrantes facultados sociedade simples pelo art. 983, CC) so empresrias, independentemente de seu objeto. Logo, o uso dessas espcies conduziria as sociedades simples a se tornarem necessariamente empresariais, afrontando o esprito do art. 983 do CC, ou ento, a sociedade simples que adotasse a diviso do capital social em aes no se tornaria empresria, afrontando, a seu turno, os arts. 982, pargrafo nico, do CC e o art. 2, 1, LSA. Em sntese, sociedade simples e sociedades por aes lato sensu so espcies incompatveis e refratrias entre si, de modo que as sociedades simples no podem se constituir na tipologia da sociedade annima e nem da sociedade em comandita por aes.

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Arts. 985 e 990 Autor: Fernando Cerqueira Chagas Enunciado: O fato de uma sociedade empresria ter seus atos constitutivos arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, ou de a sociedade simples t-los registrados junto ao Registro Pblico de Empresas Mercantis, no as equipara sociedade em comum, nem autoriza a aplicao do comando do art. 990 do Cdigo Civil. Justificativa: A perda da limitao da responsabilidade do scio uma sano cominada pela lei. Os scios que arquivam os atos constitutivos de sua sociedade, seja no Registro Pblico de Empresas Mercantis, seja no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no agem clandestinamente, porquanto o fazem de maneira transparente de boa-f. Por outro lado, ambos os registros so delegatrios de Servio Pblico e, portanto, o Estado brasileiro chancela o arquivamento dos referidos atos constitutivos. No pode o mesmo Estado, por meio do Poder Judicirio, negar esta condio de regularidade.

Art. 986 Autor: Andr Luiz Santa Cruz Ramos Enunciado: A sociedade em comum no uma sociedade irregular, mas uma sociedade contratual em formao, que est praticando atos preparatrios tendentes ao registro; ser irregular, porm, se iniciar sua atividade fim antes de formalizado o registro. Justificativa: Em meu livro Direito Empresarial Esquematizado, assim explico o meu ponto de vista: muitos autores [...] entendem que a sociedade em comum [...] , na verdade, apenas uma nova expresso trazida pelo legislador para se referir s sociedades de fato e s sociedades irregulares [...]. Outros autores, todavia, [...] apontam [...] que ao usar a expresso enquanto no inscritos os atos constitutivos o legislador quis disciplinar, na verdade, as sociedades contratuais em formao [...]. Dizemos especificamente que a norma se refere apenas s sociedades contratuais porque o prprio art. 986 deixa claro que esto excludas do seu mbito de incidncia normativa as sociedades por aes em organizao [...]. As regras da sociedade em comum, na verdade, aplicam-se s sociedades contratuais que esto se constituindo, ou seja, aplicam-se s suas relaes entre o momento real da constituio at o respectivo registro do contrato social. Isso ocorre porque nenhuma sociedade constituda da noite para o dia. Ao contrrio, no Brasil, o trmite para constituio de uma sociedade bastante lento [...]. Desde o momento em que os scios decidem constituir a sociedade at o momento em que o registro deferido pelo rgo competente [...], a sociedade j existe, embora ainda no tenha personalidade jurdica, e j pratica alguns atos (por exemplo: aluga um imvel para lhe servir de sede, [...]. Grosso modo, pode-se fazer um paralelo com as pessoas fsicas [...]: embora elas s adquiram personalidade aps o nascimento com vida, o ordenamento jurdico lhes reconhece existncia e confere proteo desde a concepo (art. 2. do Cdigo Civil). Da mesma forma, embora a sociedade s adquira personalidade aps o registro, o ordenamento jurdico reconhece sua existncia e lhe confere proteo desde a exteriorizao dos primeiros atos tendentes constituio do vnculo societrio (por exemplo: assinatura de contrato social).

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Art. 986 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: Os fundos de investimento, os grupos de consrcio financeiro e planos de previdncia complementar, sob o prisma subjetivo, so sociedades de fato ou em comum (art. 986 do CC/2002); e, no mbito objetivo, exercem a copropriedade (que o Direito designa por condomnio) sobre o dinheiro e os demais ativos. Justificativa: A operao dos fundos de investimento, dos grupos de consrcio e dos planos de previdncia complementar consiste na entrega do dinheiro, pelos cotistas, consorciados e participantes, respectivamente, a uma instituio gestora, que administra a soma dos recursos financeiros, investindo-os conforme os parmetros impostos pela autoridade reguladora e fiscalizadora. No caso dos fundos de investimento, dos grupos de consrcio e dos planos de previdncia complementar, h um aglomerado de pessoas (os cotistas, consorciados e participantes), reunidos em sociedade, na medida em que pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981 do CC/2002). Todavia, a lei no lhes atribui personalidade jurdica prpria. Esta coletividade de indivduos exerce propriedade comum (condomnio) sobre o dinheiro e demais ativos adquiridos a partir dos recursos aportados pelos Participantes. Note-se que h condomnio, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes [...]. A cada condmino assegurada uma quota ou frao ideal da coisa e no uma parcela material desta. Cada cota ou frao no significa que a cada um dos comproprietrios se reconhece a plenitude dominial sobre um fragmento fsico do bem, mas que todos os comunheiros tm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade dele, limitados, contudo, na proporo quantitativa em que concorre com os outros comproprietrios na titularidade sobre o conjunto28. Anote-se, por fim, que o tratamento legal atribudo pelo direito processual ao condomnio edilcio e massa falida no significa que todo conjunto de pessoas que exera a copropriedade sobre determinado patrimnio; ou que todo conjunto de credores se torne, sob o prisma subjetivo, condomnios edilcios e massas falidas (entes despersonificados), respectivamente.

Art. 991 Autor: Douglas Camarinha Gonzales Enunciado: A administrao da atividade de consrcio somente possvel mediante autorizao expressa do Banco Central antes ou depois da Lei n. 11.795/2008. J a partir da vigncia da Lei n. 11.795/08, a administrao da atividade de consrcio s poder ser realizada por sociedade com responsabilidade limitada ou sociedade annima, jamais por sociedade em conta de participao.
28 Conforme: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. IV , 13a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 130.

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Justificativa: Muito comum foi a formao de sociedades em conta de participao para a captao de clientes e formao de grupos de crdito, bem como a utilizao de supostos contratos atpicos sem a autorizao do Banco Central, mas que, na realidade, constituem simulao de efetiva atividade de administrao de grupos de consrcio, em que os aderentes se obrigam a realizar depsitos mensais para um fundo social, alm da existncia de cobrana de diversas taxas de administrao. A rigor, para a legtima caracterizao da sociedade em conta de participao mister a presena da affectio societatis, estabilidade do pacto entre os scios e caracterizao de sociedade de pessoas. Contudo, tais caractersticas passam ao largo de contratos em que h publicidade voltada ao pblico em geral para captar interessados na celebrao de consrcios, pois se ter a relao de consumo estabelecida pela empresa e os clientes interessados num polo o fornecedor e do outro o consumidor, sem qualquer estabilidade ou affectio societatis, pacto firmado via contrato de adeso. Nesses casos no h contrato comercial, mas sim de consumo. Por essas e outras razes, o legislador houve por bem definir os tipos de sociedade que podero ter como objeto social a administrao de consrcio, definiu-as no art. 5 da Lei 11.795/2008, deferindo-as to somente sociedade annima e sociedade limitada. A partir de 1 de maio de 1991, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.177/91, as administradoras de consrcios dependem de autorizao do Banco Central para funcionar regularmente no Brasil, que regulamentou o assunto pela Circular Bacen n. 3.432, de 3 de fevereiro de 2009. Ora, como a natureza jurdica de um contrato advm do plexo de direitos e obrigaes perante terceiros e no do seu nomen juris, deve-se ter em mente que o objeto social da sociedade deve guardar fins legtimos e a forma estabelecida em lei, justamente para preservar a funo social do contrato e da prpria lei.

Art. 997, caput e inc. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes Enunciado: A integralizao do capital social em bens imveis pode ser feita por instrumento particular de contrato social ou de alterao contratual, ainda que se trate de sociedade sujeita a registro exclusivamente no RCPJ. Justificativa: A sociedade limitada e outros tipos societrios empresariais podem ser adotados pelas sociedades de natureza simples, sujeitas a registro no RCPJ (arts. 983 e 1.150 do CC/02), aplicando-se lhes o direito federal estabelecido nas leis em sentido material e formal e decretos regulamentares relativas ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. E neste caso incide o art. 64 da Lei Federal 8.934/94, que dispe que a certido das Juntas Comerciais ser o documento hbil para o assentamento, no registro prprio, da transferncia de propriedade dos bens utilizados na integralizao do capital, dispensando-se a regra geral de instrumento pblico do art. 108 do CC/02. J na sociedade de natureza simples que adotar o tipo simples, a chamada simples pura ou simples stricto sensu (CC/02, art. 983, caput, parte final), no poderiam incidir tais regras. Entretanto, a regra especial do art. 997, caput e inc. III, derrogatria do comando contido no sobredito art. 108, prev que o contrato social seja celebrado indiferentemente por instrumento

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pblico ou particular e que a integralizao compreenda indistintamente quaisquer espcies de bens, mveis ou imveis, acrescente-se, desde que susceptveis de avaliao pecuniria. A derrogao da regra geral tem como finalidade, assim como no art. 89 da Lei 6.404/76, facilitar a constituio de sociedades e a formao de seu capital. Art. 997, inc. VII Autora: Mnica de Cavalcanti Gusmo Enunciado: Na sociedade simples pura (art. 983, parte final do CC/02) a responsabilidade dos scios depende de previso contratual. Na omisso ser ilimitada e subsidiria, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/02. Justificativa: Nas sociedades simples puras, ou seja, aquelas que no adotam os tipos societrios elencados nos arts. 1.039/1.092 do Cdigo Civil, a responsabilidade dos scios, ao invs de ilimitada e subsidiria, tese adotada por alguns doutrinadores, pode ser pactuada no contrato social (princpio da autonomia da vontade das partes), isto , as partes podem convencionar sobre a responsabilidade: limitada, ilimitada, subsidiria ou solidria. Dificilmente encontraremos uma sociedade simples em que os scios assumam espontaneamente responsabilidade ilimitada, arriscando o seu patrimnio pessoal no caso de inadimplemento das obrigaes sociais. O Cdigo Civil admite que os scios optem expressamente pela responsabilidade ilimitada e subsidiria. Admitir a responsabilidade ilimitada nas sociedades simples, independentemente de clusula contratual em sentido contrrio, implica em verdadeiro retrocesso com evidente retrao do mercado. A recentssima Lei n. 12.441/2011, que instituiu a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, tem como um dos propsitos o estmulo ao exerccio de atividade empresarial por pessoas fsicas, sem que precisem usar de artifcio conhecido para escapar da responsabilidade ilimitada: a constituio de sociedade aparente ou fictcia, em que um dos scios detm quase que a totalidade do capital social, deixando para o outro um percentual nfimo. Dito isso, j est mais do que na hora de os scios de sociedade simples pura terem segurana jurdica em relao responsabilidade perante credores sociais29. Este entendimento no contraria o disposto no Enunciado 61, aprovado na I Jornada do Conselho da Justia Federal, pois nada impede que os scios pactuem no contrato social a responsabilidade ilimitada, solidria ou subsidiria, ou a responsabilidade limitada. Entendo que30, na omisso contratual, h responsabilidade ilimitada e subsidiria dos scios, com base nos arts. 1.023 e 1.024 do Cdigo. Segundo Arnoldo Wald,31 em razo deste dispositivo, pode-se concluir que o regime de responsabilidade dos scios uma prerrogativa dos scios, a ser definida no contrato social, no sendo obrigatria a adoo da responsabilidade subsidiria.32

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Para Carlos Maximiliano a segurana jurdica o objeto superior da legislao. Apresenta-se como um pressuposto para o desenvolvimento das atividades econmicas, com o estimula do investimento produtivo, o empreendedorismo, os atos e operaes negociais. GUSMO. Monica. Lies de Direito Empresarial, 10. ed. Editora Lumen jris. Rio de Janeiro.
WALD, Arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. Parecer publicado no site www.irtdpjbrasil.com.br/ParecerWald.pdf.

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Arts. 1.009, 1.016, 1.036, 1.080 e 50 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: Na apurao de haveres de scio ou acionista retirante (art. 1.031 do CC), devem ser afastados os efeitos da diluio injustificada e ilcita da participao destes na sociedade. Justificativa: O scio ou acionista que se retira da sociedade tem o direito de ter o valor dos seus haveres aferido: De acordo com o valor do patrimnio real da sociedade, que abarca os bens intangveis e incorpreos33 ; e A partir da participao que os scios ou acionistas retirantes teriam, afastados os efeitos nefastos de eventuais diluies ilcitas de sua participao, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC/2002 e art. 170 da Lei das S.A.) da sociedade (diretamente) e dos scios remanescentes (indiretamente).

Arts. 1.009, 1.016, 1.036, 1.080 e 50 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: A extenso de responsabilidade, genericamente tratada como desconsiderao da personalidade jurdica, nos casos de fraude, ilicitude, confuso patrimonial e unicidade administrativa, engloba: 1) a responsabilizao dos administradores da sociedade (arts. 50, 1.009, 1.016, 1.036 do CC/2002; e art. 158 da Lei das S.A.), que permite que se atinja o patrimnio destes; 2) a desconsiderao da personalidade jurdica (arts. 50 e 1.080 do CC/2002; e art. 117 da Lei das S.A), que permite que se atinja o patrimnio dos scios; e 3) a extenso da responsabilidade a outras pessoas do mesmo grupo econmico (art. 50 do CC/2002; e art. 265 e seguintes da Lei das S.A.), que permite que se atinja o patrimnio destas. Justificativa: Aplicando o instituto da extenso de responsabilidade, genericamente tratada como desconsiderao da personalidade jurdica, nos casos de fraude, ilicitude, confuso patrimonial e unicidade administrativa:

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BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 453476 / GO, Relator: Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, rgo Julgador: Terceira Turma, Data do julgamento: 01/09/2005; e Recurso Especial n. 271930 /SP, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, rgo Julgador Quarta Turma, Data do julgamento 19/04/2001.

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1) O Tribunal de Justia de Minas Gerais j decidiu que no s os scios das sociedades empresrias so responsveis pela prtica de atos irregulares, mas, igualmente, os seus administradores, ex vi do art. 50 do diploma material, sendo esse, ainda, o entendimento dos tribunais superiores. Assim, [...] nada impede que os atos de constrio, alm dos scios, recaiam sobre os bens do administrador34; 2) O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a execuo segue em direo aos bens dos scios, tal qual previsto expressamente pela parte final do prprio art. 50, do Cdigo Civil35 ; e 3) O Superior Tribunal de Justia j estendeu os efeitos de sociedade falida a diversas pessoas integrantes do mesmo grupo econmico36.

Art. 1.011, caput Autor: Alexandre Pinheiro dos Santos Enunciado: O homem ativo e probo ao qual se refere o caput do art. 1.011 do Cdigo Civil o homem de negcios apto para a atividade empresarial. Justificativa: A presente proposta de enunciado est em consonncia com procedentes crticas doutrinrias ao fato de o caput do art. 1.011 do Cdigo Civil contemplar, na sua literalidade (o administrador da sociedade dever ter, no exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios), uma reproduo do ncleo do disposto no art. 153 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S/A), o qual j se encontra superado entre estudiosos e aplicadores de tal diploma legal. Conforme ensina a doutrina especializada37, a tradicional figura do bom pai de famlia (homem ativo e probo) , nos dias atuais, insuficiente para caracterizar o administrador diligente de uma sociedade, que deve ter elevada aptido para a atividade empresarial e no pode ter averso assuno dos riscos inerentes. As diversas e notrias falhas de governana corporativa detectadas no mbito da crise financeira internacional de 2008 corroboram tal constatao. Considerando o acima exposto, submetemos a presente proposta de enunciado, que consubstancia, essencialmente, uma interpretao sistemtica e dinmica do caput do art. 1.011 do Cdigo Civil, inspirada, basicamente, no atual entendimento da doutrina de que o critrio ali adotado [...] est intimamente ligado ao do homem de negcios, o businessman do direito anglo-saxo, e no o bom pai de famlia do direito romano38 [...].
34 35 36 37 38 BRASIL, Tribunal de Justia de Minas Gerais, Processo n. 1.0024.05.642.399-9/003, Relator Desembargador Tarcsio Martins Costa, Data da Publicao 01/03/2010. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 1169175/DF, Relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 04/04/2011. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 1.266.666/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 25/08/2011. Cf. PARENTE, Flvia. O dever de diligncia dos administradores de sociedades annimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 45-53. CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Direito das Companhias. v. I / Coordenadores: Alfredo Lamy Filho; Jos Luiz Bulhes Pedreira. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1100.

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Art. 1.011, 1 Autor: Alexandre Pinheiro dos Santos Enunciado: Para os fins do disposto no art. 1.011, 1, do Cdigo Civil, crime contra o sistema financeiro nacional o previsto na Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, ou na Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (arts. 27-C a 27-E). Justificativa: A presente proposta de enunciado decorre do fato de o art. 1.011, 1, do Cdigo Civil, incluir entre os que no podem ser administradores de sociedade os condenados por crime contra o sistema financeiro nacional, sem, contudo, fazer expressa meno aos crimes contra o mercado de capitais, o qual, como sabido, um dos relevantes segmentos daquele sistema. Considerando que a Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, conhecida como Lei do Colarinho Branco, define os crimes contra o sistema financeiro nacional, mas complementada pelo disposto na Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (com a redao conferida pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001), que tipifica, especificamente, os crimes contra o mercado de capitais (arts. 27-C a 27-E da Lei n. 6.385), entendemos que cabvel e importante esclarecer, no particular, a abrangncia do art. 1.011, 1, do Cdigo Civil. Para corroborar o nosso posicionamento, permitimo-nos transcrever o seguinte e elucidativo ensinamento da doutrina especializada: [...] o fato de os crimes contra o mercado de capitais no encontrarem previso tpica especfica na Lei do Colarinho Branco no elide a natureza financeira desses crimes, pois, como j foi recordado ao longo desta obra, o mercado de capitais representa um segmento ou parcela do sistema financeiro nacional, o qual, como se sabe, figura como o bem jurdico genericamente tutelado tanto pela Lei n. 7.492/86 quanto pela Lei n. 10.303/01, esta na parte em que dispe sobre os crimes contra o mercado de valores mobilirios39.

Art. 1.015, pargrafo nico Autora: Ana Frazo Enunciado: O pargrafo nico, do art. 1.015, do Cdigo Civil, deve ser interpretado em conformidade com o princpio da boa-f objetiva, de forma que o excesso dos administradores no pode ser oposto ao terceiro que no sabia nem deveria saber da limitao de poderes daqueles. (A aprovao do presente enunciado implica o cancelamento, ainda que parcial, do Enunciado 219). Justificativa: O artigo precisa ser interpretado de acordo com a boa-f objetiva, princpio estruturante das relaes privadas, e em conformidade com a teoria da aparncia, que j vinha sendo reconhecida pela doutrina e jurisprudncia antes do novo Cdigo Civil. Vale ressaltar, inclusive, que o Enunciado 145, das II Jornadas, acolhe entendimento semelhante, ao prever que o art. 47 no afasta a aplicao da teoria da aparncia. Consequentemente, o excesso de poderes de administradores no pode ser oposto a terceiro de boa-f. Por essa
39 WELLISCH, Julya Sotto Mayor. Competncia da Justia Federal para processo e julgamento dos crimes contra o mercado de capitais. Interesse Pblico, n. 63. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 108.

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razo, e tambm em nome da segurana das transaes empresariais, a teoria do ultra vires foi praticamente abandonada mesmo no direito anglo-saxo desde o final do sculo XX, de forma que seria um grande retrocesso interpretar o pargrafo nico do art. 1015, sob o seu vis. Acresce que mesmo a interpretao gramatical dos incisos do pargrafo nico do art. 1.015, confirma a concluso ora proposta. Com efeito, apenas se poderia entender que a teoria do ultra vires foi acolhida em maior extenso se o inc. I fosse independente. Ocorre que a leitura do inc. II mostra que este se refere necessariamente ao inc. I. Com efeito, ao mencionar a expresso conhecida, o inc. II, por uma questo de concordncia gramatical, apenas pode referir-se limitao prevista no inc. I, uma vez que, se estivesse se referindo ao excesso, tal como previsto no caput, teria que utilizar da expresso conhecido. Assim, os incs. I e II referem-se a uma s hiptese, qual seja, de limitao de poderes que, inscrita ou averbada no registro, era conhecida do terceiro, concluso que se afina com o enunciado proposto, pois afasta a boa-f objetiva e mesmo a subjetiva do terceiro. A hiptese do inc. III, que seria distinta da primeira (incs. I e II combinados), tambm compatvel com o enunciado, na medida em que, diante dos padres de cuidado impostos pela boa-f, seria exigvel do terceiro que soubesse da limitao de poderes dos administradores em hiptese de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade. Ainda que assim no fosse, o inc. I deveria ser interpretado em conformidade com a proteo ao terceiro de boa-f.

Art. 1.016 Autora: Juliana Brites Gomes Enunciado: O redirecionamento de dvida no tributria ao administrador, scio ou no, independe da desconsiderao da personalidade jurdica, como disposto no art. 50, CC, sendo cabvel desde que descumprido o estabelecido no art. 1016, CC, pelo gestor da pessoa jurdica, o que pode ser evidenciado com a dissoluo irregular desta. Justificativa: A pessoa jurdica tem, por lei, personalidade jurdica diversa de seus membros, angariada, no caso da sociedade empresria, com o arquivamento de seu contrato social na Junta Comercial respectiva. Tal personalidade subsiste at sua extino regular, conforme art. 1033 do CC, necessitando de posterior liquidao, nos termos do art. 1102 do CC. Mas nem sempre se opta pelos ditames legais, preferindo o simples cerramento das portas. Nesta hiptese, quanto s dvidas tributrias, o art. 135, III, do CTN prev, em suma, que h responsabilidade dos representantes pelas dvidas que a sociedade contrair, como ocorre na clebre certido do meirinho que no encontra a pessoa jurdica onde ela deveria funcionar (art. 997, II, do CC e art. 999, pargrafo nico, do CC), como se v do REsp n. 1.117.705. No que tange s obrigaes no tributrias, em que o CTN no se aplica, defendiase, de incio, a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade, o que era dificultado, pois a prova do abuso de personalidade quase invivel, como se observa do REsp n. 973.0635, alm do que, era olvidado que o art. 50, do CC medida extrema e, portanto, inadequada hiptese.

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Diante desta disparidade, os tribunais passaram a entender pela responsabilizao do gestor de pessoa jurdica quando ocorresse a dissoluo irregular desta, conforme art. 1016 do CC, como j determinou o art. 10 do extinto Decreto n. 3.078/19, diante da no aplicao do procedimento de liquidao, como visto no AI n. 169.691 (TRF/ 2 Regio). Por isso, prope-se este enunciado que, consubstanciado em boa parte da jurisprudncia, reafirma a responsabilizao dos gestores de pessoas jurdicas por dvidas no tributrias (art. 1016, do CC), sem que, para isso, proceda-se prvia desconsiderao da personalidade jurdica destas.

Art. 1.029 Autora: Ana Frazo Enunciado: Cancelamento do Enunciado 390. Justificativa: A regra do art. 1.029 no pode se aplicar s sociedades annimas fechadas, que esto regidas pela disciplina especfica da Lei das S/A, clara ao mencionar que o direito de retirada no livre, mas apenas pode ocorrer nas hipteses previstas em seu art. 137. A razo para as limitaes ao direito de retirada decorre da prpria natureza das sociedades annimas em princpio, sociedades de capital , em relao s quais as participaes societrias podem ser livremente negociadas, de forma que o meio usual de sada do scio alienao de aes, por sua conta e risco. Sob esse prisma, o direito de retirada, no qual a sada do acionista ocorre com nus para a companhia, precisa ser limitado a hipteses especficas, nas quais se quer proteger o acionista dos nus decorrentes da livre negociao de suas aes quando for dissidente em relao a assuntos de fundamental importncia. Mesmo havendo jurisprudncia, inclusive do STJ, admitindo a dissoluo parcial de sociedades annimas fechadas, tem-se que tal entendimento, alm de discutvel, restrito a hipteses especficas de sociedades annimas familiares ou nas quais se vislumbraria a affectio societatis, no podendo ser considerado como regra. A regra, pelo contrrio, a de que o direito de retirada, em qualquer sociedade annima aberta ou fechada est limitado s hipteses do art. 137, da Lei das S/A. Acresce que, independentemente das questes de princpio ora levantadas, o critrio da especialidade da Lei das S/A j afastaria a aplicao do art. 1.029, do Cdigo Civil, s sociedades annimas. Mesmo em relao s sociedades limitadas, no se pode aplicar irrestritamente o art. 1.029 para todos os casos, tendo em vista que o art. 1.077, do Cdigo Civil, estabelece as hipteses do direito de retirada. Ainda que se entenda que tais hipteses no sejam exaustivas, at em razo da possibilidade de dissoluo parcial da sociedade, a aplicao subsidiria do art. 1.029 do CC, s sociedades limitadas de capital deve ser cuidadosa e compatvel com o perfil da sociedade, evitando que se transfira para esta o nus da sada que caberia aos scios.

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Art. 1.030, pargrafo nico Autores: Newton de Lucca e Leonardo Netto Parentoni Enunciado: O insolvente civil fica de pleno direito excludo das sociedades nas quais seja scio. Justificativa: Assim dispe o art. 1.030, pargrafo nico, do Cdigo Civil: Art. 1.030. [...] Pargrafo nico. Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do pargrafo nico do art. 1.026. O pargrafo nico do art. 1.030 impede o scio falido de participar de sociedades. Porm, no trata, ao menos expressamente40, do scio insolvente. A partir dessa omisso, surgiu posicionamento no sentido de que a insolvncia civil no constituiria impedimento participao do insolvente em sociedade, por inexistir proibio legal expressa41. Todavia, deve-se recordar que o insolvente civil perde o poder de administrar e dispor de seus bens, conforme clara dico do art. 752 do Cdigo de Processo Civil42. Tem-se, portanto, a mesma consequncia atribuda ao falido pelo art. 75 da Lei n. 11.101/2005. Assim, diante de uma mesma circunstncia de fato, no faria sentido aplicar consequncias jurdicas diversas, em ateno ao clssico brocardo: ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Destarte, se prope a interpretao de que tambm o insolvente civil fica proibido de participar do quadro societrio, devendo ser excludo de pleno direito.

Art. 1.031 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: Na apurao de haveres de scio retirante de sociedade holding, deve ser apurado o valor global de seu patrimnio. Para tanto, deve-se considerar o valor real da participao da holding nas sociedades das quais participa, incluindo seus bens incorpreos ou intangveis. Justificativa: pacfico o entendimento de que a apurao de haveres deve considerar o montante real e global do patrimnio da sociedade43. A sociedade holding no desenvolve
40 Indiretamente, parece indicar a possibilidade do insolvente ser excludo, a requerimento do credor, nos termos do art. 1.026, pargrafo nico, do Cdigo Civil: art. 1.026. [...] Pargrafo nico. Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao. LOBO, Jorge. Sociedades Limitadas. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I. p. 243. A insolvncia civil (CPC, arts. 748 e segs.) justa causa para excluso judicial do scio da sociedade limitada, embora no constitua um impedimento[...]. BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 5.869. Braslia: 11/01/1973. Art. 752. Declarada a insolvncia, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, at a liquidao total da massa. Conforme: STF, Recurso Extraordinrio n. 89464, Relator: Ministro Cordeiro Guerra, rgo Julgador: Segunda Turma; e STJ, Recurso Especial n. 35.702/SP, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, rgo Julgador: Terceira Turma.

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qualquer atividade, na medida em que seu objetivo consiste no controle ou participao em outras sociedades. Desse modo, a apurao de haveres em sociedade holding no pode deixar de considerar o valor real e global da participao desta nas sociedades quais participa, sob pena de proporcionar o enriquecimento sem causa da sociedade (diretamente) e dos scios remanescentes (indiretamente), em detrimento do scio retirante.

Art. 1.033, pargrafo nico Autor: Fernando Cerqueira Chagas Enunciado: O scio remanescente de sociedade simples que desejar continuar suas atividades econmicas sob a forma de empresa de responsabilidade limitada, ao dar curso transformao imprpria a que alude o pargrafo nico do art. 1.033 do Cdigo Civil, poder manter seu registro como pessoa jurdica junto ao Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Justificativa: Trata-se de hiptese em que a lei falou menos do que gostaria. A limitao de responsabilidade no deve estar afeta apenas ao empresrio, mas tambm ao profissional autnomo estabelecido, como medida de isonomia.

Art. 1.033, pargrafo nico Autora: Mnica de Cavalcanti Gusmo Enunciado: Admite-se o pedido de transformao do registro da sociedade annima, na hiptese do art. 206, I, d, da Lei 6404/1976, para empresrio individual ou empresa individual de responsabilidade limitada. Justificativa: O pargrafo nico do art. 1.033, acrescentado pela Lei Complementar n. 128/08, permite a continuao da atividade pelo scio remanescente, ainda que seja titular de todas as cotas da sociedade, se requerer no Registro Pblico de Empresas Mercantis a transformao do registro da sociedade para empresrio individual, ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 do Cdigo Civil. Sustento que a hiptese acima pode ser aplicada s sociedades annimas reduzidas a um nico acionista, ao invs de ser-lhes imposta a dissoluo de pleno direito.44 Pensar de forma diversa conferir tratamento diferenciado s sociedades regidas pelo Cdigo Civil, em flagrante violao aos princpios da isonomia, preservao da empresa e sua funo social. Acrescente-se o fundamento de que o art. 1.090 do Cdigo Civil permite sua aplicao supletiva nas hipteses de omisses da lei das sociedades por aes. Entendo que o apego literalidade, nesse caso, prejudicaria o acionista remanescente que optasse pela continuao da atividade como empresrio individual45.

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Art. 206, I, d, da L. n. 6.404/76.

GUSMO, Mnica. Lies de Direito Empresarial. 10. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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Arts. 1.043, II; 1.063, 3; 1.084, 1; 1.109, pargrafo nico; 1.122; 1.144; 1.146; 1.148 e 1.149; Lei Complementar n. 123/2006, art. 71 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves Enunciado: Os prazos estabelecidos no Cdigo Civil cujo termo inicial se d a partir da publicao de ato societrio ou de empresrio individual so contados da data do arquivamento ou averbao do documento no registro prprio (art. 1.150) para os fins do art. 71 da Lei Complementar 123/2006 (microempresa, empresa e pequeno porte e microempreendedor individual). Justificativa: A dispensa de publicao de atos societrios para as sociedades enquadradas como ME, EPP ou para atos de empresrio individual ou MEI, prevista na Lei Complementar 123/2006, no dispensa a publicidade do ato societrio ou do empresrio. No se deve confundir a dispensa de publicao com a de publicidade, pois essa fundamental em determinadas situaes previstas no Cdigo Civil para o exerccio por parte de terceiros de direitos de ordem material (arts. 1.084, 1 e 1.148), formal (arts. 1.043, II; 1.109, pargrafo nico e 1.122) ou eficcia do ato em relao a terceiros (1.063, 3; 1.144 e 1.149). Os prazos referidos nos dispositivos citados na proposio devem ser contados a partir do arquivamento ou averbao do documento apropriado no registro da sociedade ou do empresrio, observadas as prescries do Cdigo Civil quanto ao rgo competente e o efeito do arquivamento intempestivo (arts. 1.150 e 1.151, 1 e 2).

Art. 1.053 Autor: Andr Luiz Santa Cruz Ramos Enunciado: A aplicao subsidiria das normas da sociedade simples sociedade limitada no se confunde com a aplicao supletiva das normas da sociedade annima sociedade limitada, no se tratando de situaes excludentes. A primeira se d ex lege, quando no houver regra especfica expressa (ex.: regras de dissoluo); a segunda se d por previso contratual, quando houver compatibilidade de regimes jurdicos (ex.: regras sobre acordo de acionistas). Justificativa: Em meu livro Direito Empresarial Esquematizado, assim explico o meu ponto de vista: [...] Em princpio, aplicam-se subsidiariamente sociedade limitada as regras da sociedade simples (art. 1.053 ...). No mais, cabe ao contrato social suprir eventuais omisses da legislao. [...] Assim, o que a norma do art. 1.053, pargrafo nico, do Cdigo Civil permite, ao facultar aos scios a estipulao contratual de regncia supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedade annima, a possibilidade de incidirem as regras da S/A nas matrias sobre as quais os scios poderiam contratar. [...] Veja-se o seguinte exemplo: as regras da sociedade limitada no disciplinam expressamente a possibilidade de os scios firmarem acordo sobre compra e venda de quotas. Tambm no h nada sobre esse assunto nas regras da sociedade simples. No entanto, tambm no h nenhuma regra [...] que impea o tratamento dessa matria no contrato social. Portanto, os scios podem estabelecer no

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contrato a possibilidade de celebrao de acordo de quotistas nas sociedades limitadas, com aplicao supletiva do disposto no art. 118 da Lei das S/A [...]. H certas regras da Lei das S/A, todavia, que no podem ser aplicadas supletivamente s sociedades limitadas, porque se referem a matrias que so tpicas das sociedades annimas, sendo, pois, incompatveis com o regime contratual das limitadas, como, por exemplo, a emisso de debntures, a abertura do capital etc. Tambm no possvel aplicar supletivamente as regras da S/A s sociedades limitadas quando se tratar de temas relacionados constituio e dissoluo da sociedade. Sendo a sociedade limitada tipo societrio contratual, a sua constituio e dissoluo deve seguir, necessariamente, as regras previstas no Cdigo Civil.

Arts. 1.057 e 1.003 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: A atribuio de pequena participao societria a empregado configura gratificao que, formalizada por meio de alterao contratual, gera efeito entre o scio cedente e o empregado cessionrio. Justificativa: O Direito do Trabalho define gratificao como parcelas contraprestativas pagas pelo empregador em decorrncia de um evento ou circunstncia tida como relevante pelo empregador (gratificaes convencionais) ou por norma jurdica (gratificaes normativas)46. pratica recorrente que a sociedade ou seus controladores atribuam, a ttulo de gratificao, o direito de participao nos lucros ou pequenas participaes societrias. Estas duas formas de gratificaes geram efeitos tanto trabalhistas, quanto societrios. O registro da alterao contratual confere eficcia do ato perante terceiros (art. 1.057, pargrafo nico, do CC/2002). Todavia, os efeitos entre cedente, cessionrio e a prpria sociedade no dependem de registro47.

Art. 1.074, 1 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves Enunciado: Quando as deliberaes sociais obedecerem forma de reunio, na sociedade limitada com at 10 (dez) scios, possvel que a representao do scio seja feita por outras pessoas alm das mencionadas no 1 do art. 1.074 do Cdigo Civil (outro scio ou advogado). Justificativa: Apesar de admitir expressamente que as deliberaes sociais possam ser realizadas em assembleia ou reunio de scios nas sociedades limitadas com at 10 (dez) scios, conforme interpretao a contrario sensu do 1 do art. 1.072, o Cdigo Civil no precisa quais exigncias previstas para a assembleia podem ser afastadas no contrato social
46 47 Conforme: DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed., So Paulo: LTr, 2005, p. 738. Conforme STJ, Recurso Especial n. 195236 / SP, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, rgo Julgador: Quarta Turma.

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se a forma de deliberao prevista for reunio. Embora o art. 1.074 no faa meno em sua redao reunio, possvel ampliar o rol dos legitimados a representar o scio ausente no conclave, inclusive admitindo-se que qualquer pessoa possa faz-lo mesmo sem vnculo com a sociedade. Com tal proposta pretende-se tornar mais fcil e rpida a tomada de decises, possibilitando ao scio maiores opes de escolha de seu mandatrio. Sem embargo, fundamental a previso expressa da regra no contrato social, sob pena de aplicao das disposies sobre assembleia (art. 1.072, 6).

Art. 1.076 Autor: Wilges Bruscato Enunciado: Alm das ressalvas contidas no caput do art. 1.076, que remetem ao art. 1.061 e 1 do art. 1.063, necessrio que se observe o comando do 2 do art. 1.074. Justificativa: As deliberaes sociais se do pelo princpio da maioria, que leva em conta a participao societria e no o nmero de scios partidrios de um posicionamento em deliberao. Ocorre que, na prtica, tal princpio no tem se harmonizado.

Arts. 1082, inc. I e 1084 Autora: Nelly Maria Potter Welton Enunciado: A diminuio do capital social quando houver perdas irreparveis (art. 1082, I, CC) deve obedecer s mesmas formalidades legais dos pargrafos do art. 1084, CC. Justificativa: O art. 1084 visa regular a diminuio do capital social quando excessivo em relao ao objeto da sociedade (art. 1082, II, CC), estabelecendo determinadas formalidades legais que devem ser observadas para que a reduo se efetive. Quais sejam: A ata de assembleia que aprova a reduo do capital social deve ser publicada, seguindo os trmites do pargrafo nico do art. 1152 do CC (rgo oficial e jornal de grande circulao); Desta publicao o credor quirografrio pode opor-se deliberao (oposio de credores, art. 174 LSA); A reduo pretendida somente se efetivar se a ata de assembleia no for impugnada ou se no prazo legal provar-se o pagamento ou o depsito do respectivo valor. Apenas depois de satisfeitas tais condies que se proceder averbao da ata que tenha aprovado a reduo no Registro Pblico de Empresas Mercantis. luz do princpio constitucional da igualdade que propugna pelo tratamento isonmico e em prol da garantia dos credores, estas mesmas formalidades devem ser observadas na hiptese de reduo do capital social, depois de integralizado, quando houver perdas irreparveis.

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Art. 1.085 Autor: Leonardo Gomes de Aquino Enunciado: A previso de excluso extrajudicial do scio poder ocorrer sempre que o scio praticar atos de atos de inegvel gravidade, gerando risco continuidade da empresa. O quorum para a excluso dever observar a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, excluindo da contagem deste quorum o(s) scio(s) que cometeram os atos de inegvel gravidade, bem como as suas quotas. Justificativa: Se o scio com a maioria do capital social praticar atos desleais para com a sociedade e demais scios, gerando risco para existncia vivel da empresa poder ser excludo de forma extrajudicial. A doutrina dominante afirma que a excluso prevista no art. 1.085 apenas se aplica aos scios minoritrios e est condicionada: a) previso legal ou contratual permitindo a excluso por justa causa; b) a excluso dever fundar-se em ato de inegvel gravidade que coloque em risco a continuidade da empresa e em deciso de maioria em assembleia ou reunio, que represente metade do capital social e; c) cincia prvia do acusado para que possa exercer o direito de defesa. Assim, a minoria no rene o pressuposto da representao de mais da metade do capital social48. Neste caso, o scio no poderia ser excludo da sociedade por meio de acordo em assembleia, pois o demais scios no iriam conseguir a maioria do capital social, devendo neste caso solicitar judicialmente. certo que todos os scios possuem o direito de votar e ser votado nas reunies e assembleias, mas nenhum scio, por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito diretamente (art. 1.074, 2, do Cdigo Civil). Logo, no me parece correto a interpretao dada pela doutrina ao art. 1.085, CC, visto que o voto do scio majoritrio ser um voto conflitante com o interesse da sociedade. Assim este deve abster-se, uma vez que o direito de voto deve ser exercido no interesse da sociedade, bem como no deve ser considerada a sua quota para a mensurao do quorum de aprovao da excluso.

Arts. 1.085, 1.030 e 1.033, III Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: A quebra da affectio societatis configura justa causa para a excluso extrajudicial e judicial do scio minoritrio, desde que aprovada pela maioria dos scios remanescentes, em virtude do disposto no art. 5, XX, da Constituio da Repblica de 1988. Justificativa: A affectio societatis elemento essencial e de extrema importncia para o convvio dos scios e o ambiente adequado ao desenvolvimento das atividades sociais no
48 GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 418.

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mbito das sociedades de pessoas, constitudas intuitus personae49. Assim, a imposio de que pessoas, que no mais tm afeio, permaneam vinculadas em sociedade, extremamente prejudicial ao funcionamento da empresa e afronta o disposto no art. 5, XX, da Constituio da Repblica de 1988, que dispe que ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Parte da jurisprudncia tambm j reconheceu que a quebra da affectio societatis configura justa causa excluso do scio minoritrio50. Necessria, pois, a revogao do Enunciado 6751 aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal.

Arts. 1.134 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior Enunciado: A sociedade estrangeira pode ser scia em sociedades de outros tipos, no se limitando s annimas. Justificativa: A norma do art. 1.134 do Cdigo Civil tem natureza permissiva, e no proibitiva, apenas prevendo a possibilidade de pessoas jurdicas estrangeiras participarem de sociedades annimas, mas sem vedar a participao em sociedades de outros tipos. O artigo representa a quase que literal transcrio do art. 64 do Decreto-Lei 2.627/40 (antiga Lei das S.A.) que, alis, continua em vigor, por fora do art. 300 da Lei 6.404/76. Fazia todo sentido que o referido art. 64 somente se referisse participao em sociedades annimas, porquanto o diploma normativo em que estava inserido tratava justamente de S.A e quando foi transposto para o Cdigo Civil de 2002 restou mal localizado. Houve uma falha de reviso final do Cdigo. Contudo, o art. 997, inc. I, prev que contrato social das sociedades regidas pelo Cdigo Civil mencione a nacionalidade dos scios pessoas jurdicas, logo admitindo que possam ser estrangeiras. Alm disso, a liberdade de associao para a constituio de sociedades e a livre iniciativa so franquias constitucionais que no comportam interpretaes restritivas.

Arts. 1.134 Autores: Newton de Lucca e Leonardo Netto Parentoni Enunciado: Atendidos os requisitos do art. 1.134 do Cdigo Civil, a sociedade estrangeira pode ser cotista de sociedade limitada brasileira.
49 Conforme: LEITE JNIOR, Carlos Antnio Goulart. Affectio Societatis. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 112 e 113; e TJMG, Apelao n. 1.0024.01.025864-8/001, Relator: Des. Nicolau Masselli, rgo Julgador: 13 Cmara Cvel. Conforme: STJ, Recurso Especial n. 61.321/SP, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, rgo Julgador: Terceira Turma; e TJMG, Apelao n. 2.0000.00.487033-9/000, Relatora: Des. Albergaria Costa, rgo Julgador: 11 Cmara Cvel. Enunciado 67 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal (67 Arts. 1.085, 1.030 e 1.033, III: A quebra do affectio societatis no causa para a excluso do scio minoritrio, mas apenas para dissoluo (parcial) da sociedade).

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Justificativa: Numa economia globalizada e altamente competitiva, com a tendncia de concentrao de empresas em muitos setores setor de transporte areo de passageiros, venda de alimentos no varejo, distribuio de combustveis, indstria automotiva etc. usual que sociedades estrangeiras busquem adquirir participao em empresas brasileiras. No entanto, o art. 1.134 somente permite que sejam acionistas de sociedade annima nacional, excluindo a possibilidade de que grupos estrangeiros adquiram cotas de sociedades limitadas nacionais. A razo histrica disto o fato de que o dispositivo em comento baseou-se nos arts. 59 a 73 do Decreto-Lei n. 2.627/1940 (Antiga Lei de S/A), a qual trazia proposio semelhante52. No havendo nada a esse respeito na norma sobre sociedades limitadas ento vigente (Decreto n. 3.708/1919), este tipo societrio restou esquecido pelo art. 1.134 do Cdigo Civil de 2002. Ocorre que a mencionada vedao apresenta vcio de inconstitucionalidade e destoa de todo o sistema do Cdigo Civil. Primeiro, porque ao disciplinar os investimentos estrangeiros no Pas, a Constituio Federal no sinalizou, em momento algum, que deveriam eles se restringir s companhias. Pelo contrrio, simplesmente se limitou a atribuir a regulamentao do tema lei ordinria53. Portanto, no h fundamento constitucional que embase essa restrio54. Em segundo lugar, porque no plano infraconstitucional a prpria jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia55 aproxima as companhias fechadas das sociedades limitadas, de maneira que no faria sentido a diferenciao entre elas, quanto possibilidade de acolher scios estrangeiros. Por fim, o tratamento dispensado pelo Cdigo Civil s sociedades limitadas diverge muito do modelo sucinto anteriormente adotado pelo Decreto n. 3.708/191956, na medida em que lhes impe rigorosos quruns deliberativos e regula com maior detalhamento a
52 53 54 55 Notcia histrica dada por: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (Coord.). Cdigo Civil Comentado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 1046. BRASIL. Congresso Nacional. Constituio Federal. Braslia: 05/10/1988. Art. 172. A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 722. Por exemplo: STJ, 2 Seo, EREsp. n. 419.174/SP, j. 28/05/2008, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior. Trecho do voto do Relator: inquestionvel que as sociedades annimas so sociedades de capital (intuito pecuniae), prprio s grandes empresas, em que a pessoa dos scios no tm papel preponderante. Contudo, a realidade da economia brasileira revela a existncia, em sua grande maioria, de sociedades annimas de mdio e pequeno porte, em regra, de capital fechado, que concentram na pessoa de seus scios um de seus elementos preponderantes, como si acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas aes circulam entre os seus membros, e que so, por isso, constitudas intuito personae. [...] Em tais circunstncias, muitas vezes, o que se tem, na prtica, uma sociedade limitada travestida de sociedade annima, sendo, por conseguinte, equivocado querer generalizar as sociedades annimas em um nico grupo, com caractersticas rgidas e bem definidas. No mesmo sentido: STJ, 3 T., REsp. n. 507.490/RJ, j. 19/09/2006, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros. Fato que, inclusive, rendeu diversas crticas ao Cdigo Civil: TAVARES BORBA, Jos Edwaldo. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 100. Hoje, quando muitos pases adotam uma sociedade annima simplificada, a fim de flexibilizar os pequenos e mdios negcios, o novo Cdigo Civil complica e burocratiza um modelo societrio consagrado pela prtica.

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administrao e o funcionamento dos demais rgos sociais. Portanto, foi inteno do prprio Cdigo Civil aproximar o tratamento das sociedades limitadas ao das companhias fechadas57, de sorte que o art. 1.134 destoa do restante do sistema58. Em razo disso, o que se prope uma interpretao conforme a Constituio59 do art. 1.134, caput, a fim de que a possibilidade de sociedades estrangeiras serem scias de pessoas jurdicas nacionais seja estendida s sociedades limitadas, ressalvados os casos em que a prpria Constituio Federal probe ou limita essa participao.

Art. 1.142 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Osmar Brina Corra Lima, Joo Eduardo Mximo de Castro e Dlio Mota de Oliveira Jnior Enunciado: O contrato de cesso de direito de integrar Shopping Center (res sperata) bilateral, signalagmtico e no tem trato sucessivo, diferentemente do contrato de locao. Portanto, a partir de sua aquisio, a titularidade do direito de integrar o Shopping Center passa a ser do lojista, integrando seu estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC/2002), sob pena de enriquecimento ilcito do cedente. Justificativa: O contrato de cesso do direito de integrar Shopping Center (res sperata) bilateral, sinalagmtico e de trato unitrio, porque: prev obrigao para ambas as partes; obrigao de uma parte, corresponde a obrigao da outra; e a contraprestao paga em uma nica vez. Assim, a cesso do direito de integrar o empreendimento tem carter definitivo. Desde que paga integralmente a contraprestao prevista no contrato, o lojista adquire a titularidade do direito de integrar o Shopping Center. No pode, portanto, o Shopping Center retomar o direito de integrar estrutura tcnica do empreendimento, sem devolver o preo pago pelo lojista, sob pena de enriquecimento ilcito do cedente. O tratamento jurdico
57 H quem entenda diversamente, considerando que por haver ao menos na omisso do contrato a regncia supletiva das sociedades limitadas pelas normas da sociedade simples, ao invs das companhias, as limitadas teriam sido aproximadas do modelo das sociedades simples. Nesse sentido: Op. cit. p. 100. Porm, basta uma leitura do Cdigo Civil na parte de quoruns e rgos societrios para se verificar que, na realidade, foi imposta uma regulamentao mais complexa s sociedades limitadas, semelhante das companhias, fato que tambm vem sendo apontado pela jurisprudncia, como j se mencionou anteriormente. Prope-se, portanto, uma interpretao que permita integrar os vrios dispositivos do sistema, na esteira das lies clssicas: TARELLO, Giovanni. Trattato di Diritto Civile e Commerciale: Linterpretazione della legge. Milano: Giuffr, 1980. v. I. t. 2. p. 376. [...] a un enunciato normativo o a un insieme di enunciati normativi (tra loro assunti come collegati proprio ai fini della interpretazione sistematica) si deve attribuire il significato prescritto, ovvero non si deve attribuire il significato impedito, dal sistema giuridico. Sobre a diferena entre as duas espcies de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, quais sejam, a interpretao conforme Constituio e a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, confira-se a didtica explanao de: MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Constitucional. Disponvel em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2174>. Consultado em 21/08/2007. Na declarao parcial de nulidade [declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto], os rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica ficam proibidos de se valer das interpretaes declaradas inconstitucionais, enquanto que, na interpretao conforme [ Constituio], o judicirio e a administrao ficam impedidos de realizar outra interpretao que no aquela que foi declarada como a nica constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

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dos direitos de integrar Shopping Center no se distingue daquele conferido ao ponto, que pertence ao locatrio e no ao locador60 .

Art. 1.142 do Cdigo Civil e Smula 451 do Superior Tribunal de Justia Autor: Gabriel Martins Teixeira Borges Enunciado: A penhora do estabelecimento comercial virtual, com fulcro na Smula 451 do Superior Tribunal de Justia, com a sua devida avaliao mediante a significativa importncia do website no ramo de sua atividade. Justificativa: O estabelecimento comercial o conjunto de bens corpreos e incorpreos organizados para o exerccio da empresa, pela sociedade empresria ou empresrio. Diante dessa clssica definio de estabelecimento, temos a presena do estabelecimento comercial virtual que tem a mesma natureza jurdica do estabelecimento fsico, enquadrando-se no art. 1.142 do Cdigo Civil, mesmo aquele possuindo em sua maioria bens imateriais. Diante da Smula 451 do STJ, o estabelecimento comercial pode ser objeto de penhora, salvo excees, assim temos a possibilidade de um website pertencente a uma empresa ser objeto de penhora e avaliao para garantia de um crdito, visto que, esse equiparado ao estabelecimento comercial fsico. Perante tal quadro, como deve ser a regra para a penhora do website se h necessidade de nomeao de um administrador, ou depositrio, e o modo de avaliao, deve se verificar a conjuntura/reconhecimento desse no ramo de sua atividade, se, situao bem peculiar, pois se trata de um bem incorpreo.

Art. 1.147 Autor: Mauricio Moreira Mendona de Menezes Enunciado: O prazo mximo de 5 anos de proibio de concorrncia pelo alienante ao adquirente do estabelecimento no pode ser contratualmente ampliado. Justificativa: A clusula de no restabelecimento, em caso de alienao de estabelecimento empresarial, foi introduzida no ordenamento jurdico pelo Cdigo Civil de 2002, embora a doutrina j a admitisse implicitamente com base da teoria da boa-f objetiva ps-contratual. A previso legal do art. 1.147 permite reduzir o prazo de 5 anos relativo vedao de concorrncia, nada dispondo, entretanto, sobre a possibilidade de sua ampliao. Ricardo Negro, citando o art. 2557 do Cdigo Civil italiano que tambm j previa o mesmo prazo de 5 anos e a doutrina de Georges Ripert, afirmam que clusulas dessa natureza devem ser definidas no tempo, espao e objeto [...], sob pena de afrontar o direito do vendedor de exercer profisso lcita de forma ilimitada, conforme garantia constitucional prevista no art. 5, XIII61. Assim,
60 61 Conforme STJ, Recurso Especial n. 189380 / SP, Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, rgo Julgador: Sexta Turma. RIPERT, Georges. Manual de Direito Comercial e de Empresa, vol. 1, 4. ed. Saraiva, 2005, p. 97.

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o art. 1.147 deve ser interpretado no sentido de no se admitir ampliao do prazo limite de 5 anos, restringindo-se nesse aspecto a autonomia privada, em proveito da livre iniciativa econmica, que consubstancia valor de ordem constitucional.

Arts. 1.166 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior Enunciado: A proteo ao nome empresarial limitada ao estado tem efeito meramente administrativo, de natureza cautelar, para impedir o surgimento de nome igual ou semelhante, mas sem obstar a proteo em mbito nacional e internacional por meio da tutela jurisdicional. Justificativa: O Cdigo Civil, em seu art. 1.166, e seu pargrafo nico, estabelece que a proteo ao nome empresarial circunscreve-se aos limites do respectivo Estado. Todavia, preveem a possibilidade de extenso da proteo para esfera nacional, desde que se promova o arquivamento da certido originria do registro dos atos constitutivos nas demais Juntas Comercias do Pas, o que torna onerosa e praticamente invivel a obteno da proteo do nome empresarial em mbito nacional. Tais dispositivos no se compatibilizam com a Conveno da Unio de Paris, da qual o Brasil signatrio e que estabelece, em seu art. 8, a proteo ao nome empresarial de estrangeiros em esfera nacional independentemente do registro. Isso gera uma violao ao princpio constitucional da isonomia, pois confere tratamento distinto a nacionais e estrangeiros. Deve-se lembrar que o nome empresarial apresenta status constitucional, art. 5, XXIX, da CR/88, o que por si s descaracterizaria a reduzidssima proteo trazida ao instituto pelo Cdigo Civil, tendo em vista que seria no mnimo irrazovel amparar apenas em esfera estadual direito constitucional. Frise, ademais, que o nome empresarial integra os direitos da personalidade e objetiva a tutela da clientela e do crdito, para impedir que a m atuao de um empresrio contamine outro. Por fim, continua em vigor o art. 3 da Lei 6.404/76, que no restringe a proteo da denominao de sociedades por aes ao estado de seu registro e a interpretao literal do art. 1.166 do Cdigo Civil criaria dois regimes distintos e discriminatrios: proteo nacional para S.A. e estadual para as demais sociedades do Cdigo Civil.

Art. 1.166 Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes Enunciado: A despeito da redao do art. 1.166 do Cdigo Civil sobre o limite da proteo do nome empresarial, no respectivo Estado, so-lhe aplicados igualmente o art. 8 da Conveno Unionista de Paris, o direito de preferncia no registro da marca da Lei 9.279/96 e a concorrncia desleal.

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Justificativa: O art. 1166 confere proteo ao nome empresarial, nos limites do respectivo Estado, e no ressalva a proteo da Conveno Unionista de Paris, o direito de preferncia no caso de registro e a concorrncia desleal, que tambm podem ser invocados em sua defesa.

Arts. 1.642, V e 1.647, III Autor: Wilges Bruscato Enunciado: A modalidade de garantia do aval deve ser excluda da possibilidade do inc. V do art. 1.642, bem como das hipteses do inc. III do art. 1.647. Justificativa: A questo posta no direito de famlia desconsidera, completamente, a teoria geral do direito cambirio, de construo secular e internacional. A exigncia da participao do cnjuge no aval, alm de introduzir uma complexidade que no se harmoniza com a agilidade dos ttulos de crdito, est longe de atingir a almejada proteo patrimonial da famlia. Num contexto de mais de 99% de micro e pequenas empresas, sendo que quase a metade delas opera como sociedade limitada, via de regra, para obteno do crdito indispensvel empresa, o scio o avalista natural. Vincular a validade do aval ao comparecimento do cnjuge tem o efeito de colocar em risco no a meao do cnjuge avalista, mas a integralidade do patrimnio familiar, j que ambos passaro a ser avalistas. A hiptese de negativa prtica ao aval pelo outro cnjuge quase nula, pois interfere no prprio sustento e subsistncia da famlia. Os bancos j tm por praxe a exigncia de uma declarao/autorizao antecipada de avais, que fica arquivada em seus registros, permitindo que as operaes continuem com a mesma agilidade de sempre. No entanto, o risco ao patrimnio familiar muito maior. Com tais proibies, na prtica, ao invs de proteo se obtm a exposio do patrimnio familiar, j que o cnjuge no mais poder embargar de terceiro, p.e., para exigir o respeito sua meao.

Art. 71 Autor: Leandro da Motta Oliveira Enunciado: O interesse pblico para o licenciamento compulsrio poder ser feito sempre que o Estado brasileiro implemente poltica pblica de combate s doenas epidmicas que representam emergncia nacional ou outras circunstncias de urgncia. Justificativa: A Constituio Federal de 1988 estabelece a sade como um direito de todos e dever do Estado, garantido por intermdio de polticas sociais e econmicas que permitam o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, bem como que a proteo propriedade intelectual deve ter em vista o interesse social, arts. 196 e 5, incs. XXIII e XXIX, respectivamente. Da mesma forma, a sade um direito fundamental do ser humano, nos termos do art. 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, e do art. 12 do Pacto Internacional de Direitos

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Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966, incorporado ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992, que prev o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental. No mesmo sentido est a Declarao de Doha que aps reconhecer a gravidade dos problemas de sade pblica que afligem muito pases em desenvolvimento, tambm reconhece que a proteo da propriedade intelectual estabelecida no Acordo TRIPS deve ser interpretada de modo a apoiar os pases membros da OMC a proteger a sade pblica e, em particular, mediante a promoo do acesso aos medicamentos para todos. Destarte, observa-se plena possibilidade de flexibilizar o instituto de proteo das patentes, permitindo-se o licenciamento compulsrio de medicamentos por interesse pblico, previsto no art. 71 da Lei 9.279/1996, sempre que houver reconhecimento do Poder Pblico da necessidade de combater doenas, e em particular de promover o acesso aos medicamentos a todos os brasileiros.

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DIREITO DAS COISAS

Art. 1.196 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque Enunciado: A posse de que trata o art. 1.196 do CC no compreende apenas a apreenso fsica de bens materiais, mveis e imveis, bens de consumo e de produo, mas tambm a posse de bens imateriais. No tem um sentido unvoco e pode designar vrias coisas. Dessa forma, possvel falar-se em posses e no apenas em posse. Justificativa: Compreende-se que atualmente o instituto da posse atravessa um momento no qual se reala as diversas vertentes de atuao de sua funo social, demandando uma interpretao mais clara em relao aos bens que se refere. A posse, quando desvinculada de uma obrigao real ou pessoal, muitas vezes deixa o possuidor sem saber se tem ou no direitos e obrigaes sobre a coisa. Dessa forma, importante, numa fase em que os bens mveis, materiais e imateriais, superam muitas vezes o valor dos bens imveis, que se tenha uma noo mais clara e concisa acerca das coisas que possam ou no ser objeto de posse, e, portanto, de proteo possessria. Dispomos de amplo regime sobre posse e propriedade, inclusive no que concerne classificao dos bens. A considerao de uma ampla categorizao de bens sobre os quais recai o instituto da posse pode proporcionar um avano na tutela de diversos direitos, tais como os direitos culturais e territoriais, principalmente no que tange ao direito dos povos e das populaes tradicionais. A convenincia da criao de registros, bancos de dados, incentivo s publicaes cientficas e at mesmo a construo de um regime jurdico paralelo sui generis, tem sido matria de estudos visando proteo de material gentico e conhecimentos tradicionais associados1. Nessa linha, a posse no significa apenas a apreenso fsica de um bem, mas vem a ser importante instrumento para a garantia de titulao de bens imateriais, por exemplo, no que se refere ao desenvolvimento e preservao dos conhecimentos, inovaes e prticas das populaes tradicionais, associados biodiversidade. A posse pode assim compreender bens tangveis ou materiais e intangveis ou imateriais (ex: conhecimentos, inovaes e prticas da biodiversidade); pode tambm referir-se posse de um bem de produo ou de consumo, ou mesmo posse urbana e rural. No tem um sentido unvoco e pode designar vrias coisas. Dessa forma, possvel falar-se em posses e no apenas em posse.

Art. 1.196 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque Enunciado: A posse, tal qual a propriedade, dotada de funo social e ambiental.
1 SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural, p. 210.

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Justificativa: A questo da funo social da posse traz em si o problema de se perquirir acerca dos valores sociais que lhe so subjacentes, como o valor sade, moradia, ao trabalho, alimentao, ao meio ambiente, todos informados pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Com o advento da Constituio de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, a semntica da posse passa a ser mais bem compreendida por meio dos sentidos de permanncia, habitao, produo econmica sustentvel. Essa interpretao do instituto da posse permite visualiz-la alem da materializao de um bem de uso atual, sem qualquer garantia. Passa-se a compreender que nesse bem foi plantada uma vida, construda uma casa. Enfim, a posse desperta para seus fins sociais, como exigncia humana integradora, e no de dominao e estratificao, apenas a servio do direito de propriedade. Isso significa harmonizar o instituto da posse com nossa sociedade complexa e pluralista do sc. XXI, marcada por grandes diferenas sociais. Na fase contempornea, pode-se notar uma intensa atuao do legislador: na reduo de prazos prescricionais para efeitos da usucapio com fins de moradia2 ou decorrente do trabalho rural3; na consagrao da usucapio coletiva4; na regularizao fundiria de ocupaes em imveis pblicos da Unio, urbanos ou rurais, no mbito da Amaznia Legal5; na concesso do direito real de uso e de moradia de imveis pblicos6; na regularizao fundiria de assentamentos urbanos7; na legitimao de posse de imveis urbanos8. Assim como a propriedade privada, tambm a posse urbana ou rural pressupe uma dimenso social e ambiental. Em se tratando de rea urbana, a posse enfatiza o direito moradia e a necessidade de proteo ao patrimnio natural, paisagstico e cultural. Na rea rural, o possuidor, seja de reas especialmente protegidas, seja daquelas que constituem Patrimnio indivisvel, como a Mata Atlntica, o Pantanal-Matogrossense, a Floresta Amaznica, a Serra do Mar e a Zona Costeira est sujeito s restries gerais de uso impostas por lei, bem como ao nus de conservar ou recuperar as reas degradadas. O direito ao meio ambiente como direito e dever de todos gera responsabilidades tanto para o proprietrio, como para o possuidor ou mesmo para o mero ocupante. Nessa linha, deve o possuidor estar capacitado, tal como o proprietrio, para o uso racional e adequado do solo, preservando o equilbrio ecolgico, as belezas naturais, a fauna e a flora, o patrimnio histrico e artstico e evitando a poluio do ar e das guas, conforme dispe o art. 1.228, 1, do Cdigo Civil de 2002.

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BRASIL. Constituio (1988). art. 183. Braslia, DF: Senado Federal, Grfica Institucional, 2010. BRASIL. Constituio (1988). art. 191. Braslia, DF: Senado Federal, Grfica Institucional, 2010. BRASIL. Lei n. 10.257 de 10/07/2001 (Estatuto da Cidade), art. 10. Presidncia da Repblica. Disponvel em: //www.planalto.gov.br. Acesso em 21/08/2010. BRASIL. Lei n. 11.952 de 25/06/2009. Presidncia da Repblica. Disponvel em: //www.planalto.gov.br. Acesso em 27/07/2010. BRASIL. Lei n. 11.952 de 25/06/2009. Presidncia da Repblica. Disponvel em: //www.planalto.gov.br. Acesso em 27/07/2010. V . Medida Provisria n. 2.220/2001. BRASIL. Lei n. 11.977 de 07/07/2009, art. 46. Presidncia da Repblica. Disponvel em: //www.planalto. gov.br. Acesso em 27/07/2010. BRASIL. Lei n. 11.977 de 07/07/2009, art. 59. Presidncia da Repblica. Disponvel em: //www.planalto. gov.br. Acesso em 27/07/2010.

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Art. 1.196 Autores: Gustavo Tepedino e Pablo Rentera Enunciado: A posse no se identifica com o exerccio do direito de propriedade, aproximandose deste para, de modo autnomo, independentemente do domnio ou at mesmo em detrimento deste, expressar o efetivo aproveitamento econmico dos bens para o alcance de interesses existenciais e sociais merecedores de tutela. Justificativa: A posse traduz o poder de fato que algum exerce sobre uma coisa, de modo a tirar dela proveito econmico. Cuida-se, precisamente, de um estado de fato que se assemelha ao exerccio da propriedade visto se materializar na prtica de qualquer ato por meio do qual a propriedade se exterioriza mas que no se identifica com o exerccio da propriedade9. Com efeito, a posse se configura no somente quando o proprietrio exerce o domnio, mas igualmente quando qualquer das faculdades inerentes senhoria exercida por algum autorizado pelo proprietrio seja em virtude de direito real limitado (e.g. usufruturio) seja em razo de direito pessoal (e.g. o locatrio) ou por uma pessoa que, mesmo contra a vontade do proprietrio, se arrogou o aproveitamento econmico da coisa. Sendo a posse um direito que pode ser exercido por quem no dono da coisa e at mesmo contra este, evidencia-se o equvoco em que incorre a assertiva de que a posse consiste no exerccio da propriedade. Ao reverso, a posse constitui direito autnomo em relao propriedade, que expressa o efetivo aproveitamento econmico dos bens para o alcance de interesses existenciais e sociais merecedores de tutela.

Art. 1.198 Autor: Alcir Luiz Lopes Coelho Enunciado: Ao conservar a posse da coisa em nome do possuidor, o detentor no dispe de aes possessrias, nem pode, em nome prprio, exercer a autodefesa do bem sob seu poder. Justificativa: O art. 487 do Cdigo revogado possui o seguinte teor: No possuidor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outros, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. A redao do art. 1198 do novo cdigo (considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas), apenas define, em sentido positivo, o que detentor, e no conferiu ao detentor a disposio de aes possessrias nem o exerccio da autodefesa. Mas mero detentor no fica impossibilitado de defender a posse em nome de outrem, no caso de perigo iminente, observadas as condies previstas no pargrafo nico do art. 188 do Cdigo Civil. (o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo).

Cf. Ebert Chamoun, Exposio de Motivos do Esbo do Anteprojeto do Cdigo Civil Direito das Coisas. In Revista Trimestral de Direito Civil.

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Art. 1.203 Autores: Gustavo Tepedino, Pablo Rentera e Marcus Dantas Enunciado: Nas hipteses de aquisio derivada, a posse adquirida com o mesmo carter com que era mantida pelo transmitente, salvo se a alterao do carter da posse resultar objetivamente das circunstncias fticas. Justificativa: O dispositivo legal estabelece o princpio da continuidade do carter da posse, segundo o qual se presume que a posse continue o mesmo carter com que foi adquirida. Consequentemente, presume-se a manuteno do carter da posse nos atos de aquisio derivada, inter vivos ou mortis causa, sendo injusta ou de m-f a posse do adquirente quando assim fosse a do transmitente. Tal soluo normativa se justifica na regra fundamental de que, diversamente do que ocorre na aquisio originria, a aquisio derivada opera a transmisso do direito (no caso, o ius possessionis) com as mesmas caractersticas com que se encontrava no patrimnio do transmitente, em observncia ao princpio de que no se pode transmitir a outrem mais direito do que se tem. Tal orientao tambm se encontra em sintonia com a regra, tradicional em matria possessria, de que ningum pode alterar, somente por sua vontade, a prpria posse. Com efeito, a presuno estabelecida no dispositivo elidida mediante a comprovao objetiva da alterao do carter da posse por fora de circunstncias fticas, e nunca em razo da mera vontade do possuidor. Assim, por exemplo, afasta-se a presuno quando o adquirente exibe justo ttulo em favor da sua posse de boa-f. Do mesmo modo, a posse adquirida com o carter de injusta torna-se justa quando o possuidor celebra acordo com o terceiro prejudicado pelo esbulho, adquirindo definitivamente a propriedade da coisa.

Art. 1.203 Autora: Ana Carolina Lobo Gluck Paul Peracchi Enunciado: A interverso da posse precria ocorre quando prescrever a obrigao de restituir o bem. Justificativa: Com o advento do Cdigo de 2002, parte da doutrina, que h muito j vinha apresentando certa inquietao com a pretensa insanabilidade da precariedade, firmou posicionamento no sentido de que qualquer vcio da posse relativo, de modo que a posse precria pode convalescer, ao contrrio do que entendia a doutrina clssica. Considerar que a posse precria vcio absoluto significa marginalizar do Direito uma srie de acontecimentos que precisam ganhar estabilidade, o que atentaria contra o princpio da segurana jurdica, elementar ao Estado democrtico de Direito. No entanto, ainda que o vcio da precariedade seja relativo, continua difcil a fixao de um termo a quo, seguro e objetivo, por meio do qual seja possvel verificar a converso da posse precria em posse justa. Em que momento possvel identificar a mudana na inteno do possuidor? A resposta a esse questionamento se torna ainda mais difcil se considerarmos que muitos dos casos de posse precria esto associados

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m-f daquele que no pretende restituir. Se, contudo, for analisada a precariedade em sua origem, ser mais fcil visualizar um critrio objetivo que evidencia a modificao da inteno do possuidor. Ora, se a causa da precariedade a violao de uma obrigao de restituir e se consabido que relaes obrigacionais so transitrias por natureza, bvio que a obrigao de restituir no recair eternamente sobre o patrimnio do devedor. Com efeito, o direito subjetivo de pedir de volta o bem prescritvel e a prescrio, ao eliminar a pretenso, faz cessar a exigibilidade da obrigao de restituir. No sendo mais exigvel a obrigao e continuando o possuidor at ento precrio com a coisa sob seu poder, sem a objeo do proprietrio, a mudana da inteno restar objetivamente evidenciada e a partir deste momento o vcio da precariedade convalesce.

Art. 1.207 Autores: Gustavo Tepedino, Pablo Rentera e Marcus Dantas Enunciado: A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou no o tempo da posse de seu antecessor no significa que, ao optar por nova contagem, estar livre do vcio objetivo que maculava a posse anterior. Justificativa: A unio de posses consiste na faculdade que a lei confere ao sucessor singular de aproveitar ou desprezar o perodo de posse exercido pelo antecessor. Diversamente do que se verifica na sucesso universal, o sucessor a ttulo singular tem a opo de desprezar o perodo da posse antecedente, quando for mais interessante se valer do justo ttulo da sua posse nova para a contagem da usucapio ordinria. No entanto, o dispositivo legal deve ser interpretado, sistematicamente, em conjunto com o disposto no art. 1.203, segundo o qual a posse permanece com o mesmo carter com que foi adquirida, salvo prova objetiva em contrrio. Consequentemente, o sucessor a ttulo singular adquire a posse com o mesmo carter com que era mantida pelo antecessor, sendo injusta a sua posse quando assim fosse a do antecessor. Tal soluo normativa se justifica na regra fundamental de que, diversamente do que ocorre na aquisio originria, a aquisio derivada opera a transmisso do direito (no caso, o ius possessionis) com as mesmas caractersticas com que se encontrava no patrimnio do transmitente. Tal orientao tambm se encontra em sintonia com a regra, tradicional em matria possessria, de que ningum pode alterar, somente por sua vontade, a prpria posse, como ocorreria se, pelo exerccio da faculdade de unio de posses, o possuidor fosse capaz de convalescer a posse injusta em justa.

Art. 1.210, 1 Autor: Leonardo de Andrade Mattietto Enunciado: O desforo possessrio interpreta-se restritivamente. A expresso contanto que o faa logo deve ser entendida apenas como a reao imediata ao esbulho ou turbao, cabendo ao possuidor recorrer via jurisdicional nas demais hipteses.

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Justificativa: O desforo imediato constitui defesa da posse pelo prprio titular, como reao ao esbulho ou turbao. Por caracterizar mecanismo de autotutela, deve ser interpretado restritivamente. A autotutela admitida excepcionalmente pelo ordenamento jurdico, sendo certo que compete ao Estado-juiz a soluo dos litgios, inclusive a respeito da posse, que recebe adequada tutela processual de evidncia e de urgncia. O que excepcional, interpreta-se restritivamente. Admitir o contrrio, alargando a interpretao do dispositivo para permitir a reao tardia do possuidor esbulhado ou turbado, seria incentivar a violncia, mal que j assola o cotidiano dos brasileiros tanto nas cidades como no campo, ferindo a sublime misso da ordem jurdica de promover a paz social. crucial considerar que a perspectiva da reao legtima do possuidor se prende incontinenti ao prprio fato que representa esbulho ou turbao. Havendo dilao temporal entre a data da violao da posse e a da respectiva cincia pelo possuidor, deve este buscar a via jurisdicional, no lhe sendo dado fazer justia pelas prprias mos.

Art. 1.228, 1 Autor: Francisco Cardozo Oliveira Enunciado: Na aplicao do princpio da funo social da propriedade imobiliria consideradas a premissa de fundamentalidade e a centralidade do trabalho na evoluo social, deve preponderar a clusula aberta do 1 do art. 1228 do Cdigo Civil, que, em termos de efetividade do princpio de repersonalizao do direito civil, permite objetivar finalidades de funcionalizao mediante processos de valorao, com maior eficcia, em detrimento do disposto nos arts. 185 e 186 da Constituio de 1988 e na Lei 8629/1993. Justificativa: O problema que se apresenta para o intrprete o de objetivar as finalidades de funcionalizao no exerccio do direito de propriedade imobiliria que possam merecer tutela jurdica. Esse problema pode encontrar soluo no pensamento de Marx, desde que operada a passagem de uma teoria do valor para processos de valorao que possam confrontar o princpio proprietrio e o trabalho. A ideia de propriedade produtiva, nos termos dos arts. 185 e 186 da Constituio de 1988 e da Lei n. 8629/1993, pode no ser suficiente para aferir o cumprimento da funo social, uma vez considerado que a ideia de produtividade, tributria da teoria do valor, est atrelada a uma sobre-explorao do trabalho. Tomada a perspectiva do pensamento de Giorg Lucks, os pores teleolgicos capazes de objetivar as finalidades de funo social no exerccio do direito de propriedade imobiliria, compatveis com a premissa de fundamentalidade tanto da garantia de funo social como do direito de propriedade, nos termos dos inc. XXII e XXIII do art. 5. da Constituio, como do trabalho, somente podem ser operadas mediante critrios de valorao a partir da clusula aberta do 1 do art. 1228, do Cdigo Civil. Da a premissa de que a aplicao da funo social da propriedade imobiliria, considerada a fundamentalidade e a centralidade do trabalho na evoluo da vida social, deve ser operada a partir do disposto no 1 do art. 1228, do Cdigo Civil. Recupera-se a prevalncia do Cdigo Civil em relao s regras dos arts. 185 e 186 da Constituio da Repblica, no sentido de assegurar efetividade ao princpio de repersonalizao do direito civil.

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Art. 1.228, 4o Autora: Ana Carolina Lobo Gluck Paul Peracchi Enunciado: Uma vez efetuada a desapropriao judicial a que se refere este dispositivo, ser formado entre os beneficirios condomnio especial, pro indiviso e permanente, que dever ser administrado a fim de manter as obras e servios considerados de relevante interesse social e econmico que justificaram a medida. Justificativa: O Cdigo Civil no disciplinou a relao que surgir entre os beneficirios da desapropriao judicial pela posse-trabalho contida no art. 1.228, 4o e 5o. Contudo, possvel estabelecer uma analogia entre este instituto e a usucapio coletiva do Estatuto da Cidade quanto disciplina dos efeitos decorrentes da concesso do ttulo de propriedade aos possuidores. A finalidade do art. 1.228, 4o, prestigiar a posse-trabalho exercida pelas pessoas que, l presentes, realizaram obras e servios considerados de relevante interesse econmico e social, em evidente instrumentalizao do princpio da funo social da propriedade. Logo, no faria sentido que uma vez efetuada a desapropriao os beneficirios pudessem desmembrar o imvel em tantas partes quanto fosse o nmero de pessoas, pois a relevncia socioeconmica foi reconhecida em um todo indivisvel. necessria, portanto, a formao de um condomnio indivisvel e especial. Ademais, o cumprimento do papel constitucional da propriedade est atrelado, neste caso, relevante funo socioeconmica j mencionada. Por isso, a administrao do condomnio deve estar voltada finalidade para a qual a propriedade foi conferida aos beneficirios, que devem continuar a exercer, dessa vez como condminos, posse-trabalho e manter as obras j existentes ou construir novas, bem como continuar realizando servios, sempre de relevante interesse social e econmico.

Art. 1.228, 4 e 5 Autor: Marcelo de Oliveira Milagres Enunciado: O contedo do art. 1.228, 4 e 5, pode ser objeto de ao autnoma, no se restringindo defesa em pretenses reivindicatrias, ampliando-se, pois, a extenso do Enunciado 84, aprovado na I Jornada de Direito Civil. Justificativa: Defende-se a possibilidade de pretenso inicial fundada no art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil. Teria sentido admitir que titulares de moradia, em razo da posse j consolidada pelo tempo, somente poderiam formalizar ou declarar essa situao de segurana da posse mediante a obteno do ttulo de propriedade, quando provocados por ao judicial de iniciativa exclusiva do proprietrio da coisa? A indagao parece conduzir a resposta negativa. No se pode sobrevalorizar a inrcia desse proprietrio. A denominada desapropriao privada ou judicial indireta tem por causa exatamente o no exerccio do direito. Nesses termos, soa contraditria a exegese que condiciona a iniciativa de todo procedimento ao daquele que se demonstrou, a todo tempo e a

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todo custo, inoperante e desidioso. Veja-se que a analogia da situao parece adequar-se bem regra procedimental do usucapio especial urbano coletivo. H fundamento legal permitindo ampliar a legitimidade para a propositura daquela pretenso, cabendo tanto aos possuidores - isoladamente, em litisconsrcio originrio ou superveniente, em estado de composse - quanto aos substitutos processuais. A essencialidade e a indisponibilidade da moradia, por si s, justificam essa atuao. Uma maior extenso da garantia da propriedade funcionalizada pressupe alargamento do mbito de ao da desapropriao privada. preciso haver igualdade na repartio de encargos entre as pessoas: se um sujeito de direito no exerce efetivamente o domnio, deve perd-lo em favor de outro que confere coisa finalidade primordial e fundamental, que a moradia, tudo sem afastar a garantia do valor econmico do imvel.

Arts. 1.228 a 1.244 Autora: Carolina Silvino de S Palmeira Enunciado: O presente trabalho pretende, por meio de estudos doutrinrios e jurisprudenciais, responder aos questionamentos mais correntes, inseridos nos estudos de institutos do direito propriedade, como usucapio nas suas espcies e concesso de uso, bem como debater o contedo do futuro Plano Diretor da Cidade Maravilhosa, a fim de se averiguar a capacidade deste de atender ao problema do dficit de moradia, bem como de atender ao princpio da funo social da propriedade. Objetiva-se, por meio deste debate, buscar solues concretas, capazes de assegurar a todos uma moradia digna, dando ao indivduo marginalizado aquilo que seu por direito: um local de residncia para o exerccio pleno de sua cidadania. Justificativa: Com base nos dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), em estudo elaborado pela Fundao Joo Pinheiro (FJP) para o Ministrio das Cidades, realizado no ano de 2008 e divulgado no segundo semestre de 2009, o dficit habitacional estimado no Brasil era de 5,546 (cinco milhes e quinhentos e quarenta e seis mil domiclios) dos quais 4,629 milhes, ou 83,5%, esto localizados nas reas urbanas, ao passo que, em todo o pas, 340.000 (trezentos e quarenta mil) imveis vagos particulares esto em runas. sabido, ainda, que as aes de usucapio podem tramitar por anos na justia, sem que se chegue a uma deciso final e, sobretudo, satisfatria aos interesses dos mais carentes, enquanto vrias propriedades privadas permanecem abandonadas e/ou se encontram ocupadas de modo clandestino. Inserido nesta lgica, o presente trabalho busca propor ideias para a viabilizao do direito social moradia a todos os cidados por meio dos mecanismos j existentes em nossa legislao ou mesmo outros capazes de preservar o direito de propriedade no absoluto e conferir aos imveis existentes a funo social que deles se espera, dando ao indivduo marginalizado aquilo que seu por direito: um local de residncia para o exerccio pleno de sua cidadania.

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Art. 1.238, pargrafo nico Autor: Eduardo Kraemer Enunciado: Quando ocorrer sucessivamente posses para fins de usucapio extraordinria que se amolde no caput do art. 1238 e em seu pargrafo necessrio estabelecer um prazo proporcional entre as mesmas. Justificativa: A questo colocada diz com duas situaes que no apresentam clareza no Cdigo Civil. Estabeleceu a lei civil em seu art. 1.238, duas formas de usucapio. A primeira prevista no caput do art. 1.238 em que o prazo de 15 anos e apenas se exige posse que preencha os requisitos tradicionais do usucapio. Criou o novo Cdigo Civil no pargrafo nico, do art. 1.238, nova modalidade de usucapio, com reduo de prazo para dez anos, caso tenha estabelecido no imvel moradia habitual ou alternativamente realizada obras de carter produtivo. A questo que pode ser polemizada diz com um incio de posse que se amolde no caput do art. 1238 e no curso venha o possuidor estabelecer sua moradia ou realizao de obras de carter produtivo. Qual seria o prazo da residncia habitual ou das obras de carter produtivo? Haveria necessidade de dez anos? Suficiente que estes dois requisitos estivessem presentes quando da consumao do usucapio? Nenhuma das respostas apresenta clareza no texto legal. Exigir dez anos de posse qualificada seria exagero. Igualmente apenas exigir os requisitos da qualificao para minorar o prazo quando dos dez anos poderia ocasionar surpresa indevida para o proprietrio. Nestas circunstncias tenho que criar um critrio intermedirio. Quando os dois prazos estivessem presentes haveria necessidade de qualificar o prazo com residncia ou obras de carter produtivo. Assim cada ano em que houvesse residncia ou obras de carter produtivo seriam equivalente a 1 ano e 6 meses haveria a criao de um tempo ficto para os anos com posse qualificada. O prazo de um ano e meio para as posses qualificadas se justifica na medida em que seria equivalente a 15 anos sem qualquer qualificao na posse. A interpretao permitiria que os interesses do possuidor e proprietrio fossem preservados.

Arts. 1.238, 1.239, 1.240 e 1.242 Autor: Alexandre Corra Leite Enunciado: O prazo para o implemento da prescrio aquisitiva no usucapio, pode ser complementado no curso do processo, haja vista a regra do art. 462 do CPC. Justificativa: A prtica forense tem revelado ser comum que, depois da tramitao por vrios anos da ao de usucapio, por natureza morosa (necessidade da juntada de documentos, notificao das Fazendas Pblicas e citao de diversas pessoas, muitas vezes por edital), descobre-se, j na audincia de instruo, ao inquirir as testemunhas, que a posse da parte autora no to longeva como declinado na inicial, faltando-lhe tempo (por vezes pouco), quando do ajuizamento da ao, para requerer o usucapio. Nessas situaes e no obstante precedentes em contrrio do STJ, seria desmesurado

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tecnicismo, incompatvel com os princpios da instrumentalidade do processo e da economia processual, denegar-se o direito da parte autora ou extinguir-se o feito por falta de interesse processual depois de ter tramitado por anos, obrigando-a propositura de nova ao, quando resta patente que o prazo da prescrio aquisitiva j foi alcanado e ultrapassado e o art. 462 do CPC (se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena) permite uma interpretao mais benigna aos seus interesses10. Ainda mais considerando que o prprio STJ tem afirmado que a mera contestao ao de usucapio, no configura efetiva oposio posse capaz de interromper a prescrio aquisitiva.

Art. 1.240-A Autor: Adriano Marteleto Godinho Enunciado: A fluncia do prazo de 2 anos, previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapio nele contemplada, s tem incio a partir de 16 de junho de 2011, data da entrada em vigor da Lei n. 12.424. Justificativa: Com a edio da Lei n. 12.424, que passou a vigorar em 16 de junho de 2011, surgiu no ordenamento brasileiro uma nova modalidade de usucapio, a permitir que um dos ex-cnjuges ou ex-companheiros venha a usucapir a parte do imvel pertencente ao outro. Com isso, o ex-cnjuge ou ex-companheiro que continue a habitar o imvel abandonado pelo outro consorte ou convivente passar a titularizar a integralidade da propriedade, outrora mantida em regime de condomnio entre o casal. Entre os diversos aspectos polmicos que o tema suscita, cabe discutir sobre a fluncia do prazo de 2 anos. partida, no se pode admitir que os casais que j tiveram seus laos afetivos extintos antes da edio da Lei n. 12.424/2011 venham a invocar de imediato a figura. Assim, somente a partir da entrada em vigor da norma, que ocorreu em 16 de junho deste ano, ser possvel iniciar a contagem do lapso temporal exigido pelo legislador, sob pena de se comprometer a segurana jurdica e surpreender o ex-cnjuge ou ex-companheiro a quem se impute o abandono do lar.

Art. 1.240-A Autor: Jos Carlos Zebulum Enunciado: A aquisio do domnio integral pelo ex-cnjuge ou ex-companheiro ocorrer ainda que o imvel estivesse na propriedade exclusiva do outro em virtude do regime de bens adotado, sendo suficiente a caracterizao da composse pr-existente ao abandono.

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Nesse sentido, ilustrativamente: TJRS Apelao Cvel n. 70017911140, Dcima Nona Cmara Cvel, Relator Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior, j. 17.04.2007, DJ 27.04.2007; TJSP Apelao n. 918906551.2006.8.26.0000, 3 Cmara de Direito Privado, Relator Des. Carlos Alberto Garbi, j. 13.09.2011

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Justificativa: A interpretao literal do art. 1.240-A, includo pela Lei n. 12.424, de 2011, restringe a aquisio do domnio integral pelo cnjuge ou companheiro que se manteve na posse do imvel, hiptese de o mesmo j ser titular da propriedade de fraes ideais do imvel, como se verifica da expresso cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar. A restrio no se justifica, uma vez que a aquisio do direito de propriedade prevista no dispositivo inspira-se na necessidade de proteo ao ex- cnjuge e entidade familiar remanescente, prestigiando-se o direito de moradia. A tutela conferida pelo legislador impe-se, pelas mesmas razes, ainda que o imvel que servia de moradia ao casal fosse, apesar da composse exercida por ambos, da propriedade exclusiva do cnjuge ou companheiro que se retirou do lar, em virtude do regime de bens adotado. A limitao imposta pela literalidade do dispositivo excluiria da proteo legal os casos em que o regime de bens impedisse a caracterizao do imvel como bem comum, prejudicando ainda mais o ex-cnjuge ou ex-companheiro que no teria direito meao. Alm disso, a aquisio do direito de propriedade pela usucapio exige to somente o exerccio da posse qualificada em funo da presena de alguns requisitos estabelecidos na lei, no se incluindo, em qualquer das hipteses de usucapio amparadas no Direito ptrio, a exigncia da titularidade do domnio sobre parte do imvel usucapiendo.

Art. 1.240-A Autor: Cesar Calo Peghini Enunciado: O imvel objeto do usucapio prevista no art. 1.240-A deve ser de propriedade do casal que decorre do casamento ou com a unio estvel, seja esta unio hetero ou homossexual. Justificativa: O presente enunciado verifica a possibilidade do usucapio na modalidade familiar ou por abandono de lar entre pessoas do mesmo sexo tendo em vista o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar pela doutrina e mais recentemente, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277, bem como da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132. O referido julgamento, bem como a possibilidade desta modalidade de usucapio entre pessoas do mesmo sexo tem como base inicialmente o art. 3, inc. IV , da CF, que veda qualquer discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, nesse sentido, ningum pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia sexual. Em continuidade, como fundamentao temos o art. 5, inc. I que determina que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza e que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, e o art. 226, caput, ambos da CF no Ttulo Da Ordem Social, a Lei Maior afirma que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, que se amoldam perfeitamente no caso em tela. Por fim, cumpre ressaltar que procedncia das citadas aes obtiveram o efeito vinculante, no sentido de se verificar a interpretao da Constituio Federal para excluir qualquer significado do art. 1.723, do Cdigo Civil, que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

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Art. 1.240-A Autores: Tereza Cristina Monteira Mafra e Marcelo de Oliveira Milagres Enunciado: A Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, instituiu, indevidamente, no Cdigo Civil, o art. 1240-A. Trata-se de modalidade de usucapio, pelo prazo de 2 anos, entre cnjuges ou companheiros, como sano pelo abandono do lar. A novidade viola a natureza e a finalidade do instituto da usucapio e ressuscita a inculpao na ruptura da comunho de vida do casamento, introduzindo-a na unio estvel, em clara incompatibilidade com a objetivao do trmino das entidades familiares, que encontra fundamento na promoo das liberdades individuais e no respeito vida privada e intimidade. O dispositivo deve ser revogado. Justificativa: O usucapio, como modalidade de aquisio originria de direitos reais, atende exigncia de funcionalidade social que se atribui ao exerccio de direitos patrimoniais, no se ajustando ideia pretendida e discutida de sano pelo rompimento de vnculos de natureza afetiva. A posse prolongada no tempo requisito inafastvel. Nesse sentido, o art. 1240-A, tambm, proporciona incoerncias em nosso sistema. O menor tempo, at ento, institudo para fins de usucapio, 3 (trs) anos, cinge-se a coisas mveis objeto de posse de boa-f e com justo ttulo (art. 1260). De outro lado, as modalidades especiais de usucapio imobilirio (urbano e rural), fixado o prazo em 5 (cinco) anos, tm expressa previso constitucional (arts. 183 e 191). A inovao legislativa vai alm do texto constitucional. Alm disso, contraria a conhecida regra do art. 1244 do Cdigo Civil, acerca das causas que obstam o curso do tempo. Em homenagem estabilidade das relaes familiares, no h que se falar em curso do tempo ou prescrio entre os cnjuges (e companheiros) na constncia da sociedade conjugal (art. 197, I, do Cdigo Civil). O art. 1240-A, alm de fixar prazo aqum da previso constitucional, parece incrementar conflitos no mbito familiar. A sada do cnjuge ou companheiro de casa no se ajusta posio de inrcia em relao coisa. No se confundem contedos patrimoniais e extrapatrimoniais. exceo da posse cum animo domini, a configurao do usucapio no requer aferio da inteno daquele a quem a coisa formalmente pertence. Perde-se a coisa contra a prpria vontade do titular. Em verdade, o legislador brasileiro previu esse elemento subjetivo, somente, na figura do art. 1276 do Cdigo Civil. No prprio mbito do Direito de Famlia, a ideia de abandono, hoje, extremamente controvertida. Violao ao dever de vida em comum no domiclio conjugal (art. 1.566, II, do Cdigo Civil), o abandono do lar se caracterizava pela deciso unilateral e imotivada de fazer cessar a convivncia conjugal, com a inteno (animus) de terminar o casamento. O emprego do passado se deve ao fato de que, com o advento da Emenda Constitucional n. 66, vislumbra-se uma predominncia da exegese que sustenta ter sido abolida a discusso de culpa nas demandas sobre o desfazimento da sociedade conjugal.11 No mnimo, o desaparecimento dos requisitos para concesso do divrcio (separao de fato ou
11 DIAS, Maria Berenice. Divrcio J! So Paulo: RT, 2010, p. 47-52; LBO, Paulo. A PEC do Divrcio: consequncias jurdicas imediatas. Revista Brasileira de Direito das Famlias. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, ago/set. 2009, v. 11, p. 05-17; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio: teoria e prtica. Rio de Janeiro: GZ, 2010, p. 49-52.

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judicial e lapso temporal) levar a uma incompatibilidade prtica com separao-sano, cuja causa de pedir envolvia um dos cnjuges imputar ao outro grave violao dos deveres do casamento e a decorrente insuportabilidade da vida conjugal. Ainda que no se admita a impossibilidade jurdica do pedido de separao litigiosa, caso tal modalidade de dissoluo da sociedade conjugal seja ajuizada, bastar ao ru propor o divrcio tornando prejudicado o pedido de separao e, com tal medida, inviabilizando-se, na prtica, a inculpao. Seria possvel, pois, falar-se em uma incompatibilidade derivada de consideraes de racionalidade prtica, reveladoras de uma inconsistncia no contexto do novo sistema do divrcio.12 Lado outro, quanto unio estvel, inexiste previso regulamentando a imputao de culpa pelo fim do relacionamento, como causa de pedir, semelhana do tratamento conferido separao litigiosa, no se admitindo analogia de normas restritivas de direito. A objetivao das demandas que tm por objeto o fim das entidades familiares representa o declnio de um modelo familiar unicamente matrimonial, hierarquizado e forte influncia religiosa, dando lugar a uma famlia democrtica, orientada pela liberdade de planejamento familiar (mnima interferncia estatal) e cuja interpretao deve ser voltada para atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de modo que o abandono da discusso de culpa se traduz pelo reconhecimento do direito ao respeito vida privada e intimidade das pessoas. Afastada a inculpao pelo fim do casamento no Direito de Famlia, luz da nova ordem constitucional, totalmente incompatvel interpretao que a ressuscite para fins de usucapio. Diante de todo o exposto, prope-se a revogao do art. 1240-A do Cdigo Civil.

Art. 1.240-A Autor: Jones Figueirdo Alves Enunciado: Usucapio familiar e direito intertemporal - Aquele que abandonar o lar, deixando o cnjuge ou companheiro(a) na posse direta e exclusiva da moradia do casal, perder a cotitularidade dominial do imvel urbano em favor do outro, que ao cabo de dois anos da separao adquirir o domnio integral do bem. Assim, a norma do art. 1.240-A do Cdigo Civil, tem sua incidncia imediata, aos casos de abandono de bem imvel comum, uma vez j decorridos mais de dois anos. A tanto, por leitura sistmica com a previso do art. 1.275, III, CC; no se cogitando, portanto, qualquer leso segurana jurdica a aplicao incontinenti do novo instituto. Justificativa: O abandono de imvel, na permanente lio de Maria Helena Diniz13 constitui ato unilateral pelo qual o titular da propriedade de um imvel dele se desfaz voluntariamente. Para tanto necessrio que haja derrelio, a inteno abdicativa. O mesmo sucede, quando encontrado na posse de outrem (cnjuge ou companheiro), o cotitular do domnio, abdica a sua meao, em abandono voluntrio do lar, desertando espontaneamente da moradia do casal, fazendo cessar os seus atos de posse. Logo, tem ensejo a prescrio aquisitiva do domnio integral,

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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2010, p. 259. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. Art. 1.275, Ed. Saraiva.

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por parte do cnjuge meeiro que permaneceu no imvel, ali mantendo sua moradia, com a famlia, tendo-se como termo inicial do binio o referido abandono. No h cogitar, portanto, que o lapso de aquisio prescritiva possa ter incio apenas a partir da edio da Lei n. 12.424, de 16/06/2011, em trato de discusses acerca da segurana jurdica. Em bom rigor, a ordem jurdica civilista, de h muito cuida acerca da perda da propriedade pelo abandono, quando o proprietrio faz cessar os seus atos de posse, em face do bem (art. 1.275, III, CC). De boa nota, entender-se, ento, que a permanncia de outrem, no caso o cnjuge ou companheiro, ali exercendo a posse direta e exclusiva do bem, autoriza o usucapio familiar, tendo-se, nesse fim, de imediato, para os referidos fins, a moldura jurdica do reportado art. 1.275, III, do Cdigo Civil.

Art. 1.240-A Autor: Jones Figueirdo Alves Enunciado: As acepes ex-cnjuge e ex-companheiro e a expresso abandono do lar, contidas no art. 1.240-A do Cdigo Civil, implicam (I) a situao ftica da separao, independente de divrcio, e (II) o abandono da moradia comum a ensejar a perda da propriedade, no equivalente do art. 1.275, III, CC quando somente esse se apresente voluntrio e deliberado, espontneo na assertiva de desero do lar. Justificativa: A nova espcie do usucapio, especial e urbano, incidente sobre bem imvel de casal, configura, em bom rigor, poltica legislativa assecuratria e equipotente de um direito real de habitao (em favor daquele que permanea na moradia), ento somente deferido ao cnjuge sobrevivente, na forma do art. 1.831 do Cdigo Civil. No ponto, a ideia-fora do novo instituto objetiva, em sua ratio essendi: (I) garantir ao cnjuge o direito de continuar residindo no imvel, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, tal como sucede no art. 1.831, CC, que refere a nico imvel de natureza familiar a inventariar; (II) mais que isso, dele tornar-se nico proprietrio, em adquirindo o domnio integral, a saber que o cnjuge desertor do lar, em exata medida, pode perder a propriedade pelo abandono, no equivalente do art. 1.275, III, CC. Cuida-se de instituto jurdico de elevado alcance social. Entretanto, para sua devida e adequada efetividade, cumpre observar que: (I) o dispositivo refere ao casal titular do domnio comum, independente esteja ele apenas separado de fato ou divorciado com o bem comum a partilhar; (II) o abandono do lar deve ser, conceitualmente, aquele referido pelo art. 1.573, IV, do Cdigo Civil e ali previsto em prazo de 1 (um) ano contnuo. Em ser assim, para efeito da prescrio aquisitiva do domnio integral do imvel, mediante a perda da meao do cnjuge ou companheiro sobre o referido bem, ser decisivo, como elemento ftico, que o abandono tenha ocorrido sob a premissa base de um afastamento voluntrio do lar, e no forado ou necessrio, por parte do ausente que deixa o imvel em face de circunstncias substanciais, a exemplo de maus-tratos fsicos.

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Art. 1.240-A Autor: Madson Ottoni de Almeida Rodrigues Enunciado: A hiptese da perda da propriedade, por fora do art. 1.240-A, introduzido pela Lei 12.424/2011, padece de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 5, inc. X, da Constituio da Repblica, em razo de vincular o direito de propriedade a aspectos personalssimos como a intimidade, a vida privada, a afetividade e o desejo de coabitao das pessoas, que so deveres incoercveis. Justificativa: O direito de propriedade, que tambm tem assento constitucional, no pode ser vulnerado por razes ligadas ao relacionamento ntimo das pessoas, que podem ser determinantes do afastamento do lar por qualquer dos cnjuges ou companheiro. Ademais, a previso legal em discusso poder precipitar o desfazimento de matrimnios e unies estveis, afetando a paz familiar e potencializando a litigiosidade, na medida em que o prazo de 2 (dois) anos deveras curto considerando a complexidade das relaes familiares. Por outro lado, o abandono a que se refere o dispositivo legal em comento, contraria o sentido tradicional de abandono civil, consistente na inteno do proprietrio em no mais ter o bem em definitivo, a exemplo do art. 1.276 do Cdigo Civil.

Art. 1.240-A Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo Enunciado: A Lei n. 12.424/2011 adotou o sentido vulgar de posse direta, pois em se tratando de modalidade especial de usucapio, a posse dever ser exercida com inteno de dono (art. 1238), ressalvada a hiptese de interverso do carter da posse (Enunciado n. 237, CJF). Justificativa: A modalidade de usucapio criada pela Lei n. 12.424/2011, que se fundamenta no abandono do lar por parte de um dos cnjuges atribuiu significado de posse direta quela em que a pessoa permanece com a coisa em seu poder. No caso, o cnjuge que ficou no imvel do ex-casal. Entretanto, verifica-se com clareza que o legislador no primou pela tcnica jurdica, pois toda modalidade de usucapio est a exigir o requisito subjetivo do animus domini, o que fica expressamente afastado na hiptese de desdobramento da posse em que o possuidor direto tem a obrigao de restituir o bem. O presente enunciado tem por objetivo apenas corrigir a norma jurdica atcnica.

Art. 1.245 Autor: Leonardo de Andrade Mattietto Enunciado: relativa a presuno de propriedade decorrente do registro imobilirio. Justificativa: clssica a controvrsia doutrinria sobre o carter absoluto (juris et de jure) ou relativo (juris tantum) da presuno de propriedade de imvel decorrente do registro. O

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Cdigo Civil de 2002, no art. 1245, 1, manteve-se fiel previso que constava no art. 533 do Cdigo revogado, no sentido de que enquanto no se registrar o ttulo, o alienante continua a ser havido como dono. A presuno de propriedade em favor do sujeito cujo nome consta como proprietrio no registro no pode, contudo, ser absoluta, ainda que se argumente invocando a f pblica de que goza o sistema registral e, ademais, a fora meramente obrigacional e a oponibilidade somente inter partes do contrato no registrado. O registro no , no texto da lei, o nico modo de aquisio da propriedade imobiliria. Basta pensar nas formas originrias, tais como a desapropriao e o usucapio, e mesmo em formas derivadas, como a sucesso, para constatar que a informao registrada no expressa verdade absoluta, devendo ceder diante da prova em contrrio. Contemporaneamente, h ntido predomnio, tanto na doutrina como na jurisprudncia14, na direo de considerar a presuno como relativa.

Art. 1.253 Autor: Pablo Stolze Gagliano Enunciado: Nos termos do regime de bens aplicvel, admite-se, em nvel obrigacional, a comunicabilidade do direito sobre a construo realizada no curso do casamento ou da unio estvel acesso artificial socialmente conhecida como direito sobre a laje , subordinandose, todavia, a eficcia real da partilha ao regular registro no Cartrio de Imveis, a cargo das prprias partes, mediante recolhimento dos emolumentos e tributos devidos (Enunciado que elaboramos e apresentamos aos juzes das Varas de Famlia da Comarca de Salvador, aprovado unanimidade, consoante ata de 6 de maio de 2011, disponvel na Corregedoria Geral de Justia do TJBA). Justificativa: Grande parte dos imveis, nas zonas urbanas e rurais de nosso pas, carece de registro imobilirio, razo por que, frequentemente, em demandas que discutem a dissoluo do vnculo casamentrio ou de companheirismo, o magistrado se depara com a incmoda situao de ter de remeter as partes s vias ordinrias, a fim de que, aps concluso de procedimento de usucapio ou outro congnere, em sede de juzo petitrio, os envolvidos regularizem a titularidade dominial do bem para autorizar a consequente partilha e diviso da propriedade sobre o bem discutido. O que a proposta de enunciado visa, pois, ao reconhecimento do direito obrigacional ou pessoal sobre o imvel que se pretenda partilhar, de maneira a permitir ao magistrado homologar a partilha, conferindo, desde j, a cada uma das partes, um ttulo judicial abrangente de uma obrigao de fazer oponvel parte adversa. Assim, discutida a diviso do direito sobre a laje (ou sobre o puxadinho, em linguagem tipicamente brasileira), poder o juiz reconhecer a cada cnjuge direito de cunho simplesmente obrigacional ou pessoal sobre a coisa, de maneira que a transmissibilidade estritamente dominial, a ser feita posteriormente, com o recolhimento tributrio devido, dever observar o direito judicialmente reconhecido a cada parte, legitimando o eventual
14 BRASIL, STJ, 4 Turma, REsp 472.375/RS, Rel. Min. Ruy Rosado; 1 Turma, REsp 848.070/GO, Rel. Min. Luiz Fux; 2 Seo, REsp 990.507/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi.

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prejudicado a propor demanda executiva, contra o seu antigo consorte ou companheiro, para ver cumprida a obrigao de fazer. Com isso, respeita-se, no apenas o princpio da economia processual, mas, inclusive, da efetividade e da funo social, podendo, inclusive, o enunciado proposto, aplicar-se a outras situaes anlogas, segundo as circunstncias do caso.

Art. 1.279 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque Enunciado: As decises judiciais que imponham restries propriedade e posse ou ao meio ambiente, por interesse pblico ou particular, podem ser objeto de reviso judicial, cessada a causa determinante das restries, na esteira do art. 1279 do CC. Justificativa: Atualmente nota-se um crescimento do nmero de conflitos judiciais entre bens jurdicos fundamentais como a propriedade e o meio ambiente. Muitas vezes esses conflitos envolvem situaes proprietrias ou possessrias vizinhas. No obstante a possibilidade de recarem vnculos ambientais sobre a propriedade privada e tambm sobre a posse, atualmente, as opes da tecnologia e da viabilidade de reduo dos custos econmicos de transaes podem significar que muitas restries hoje impostas aos direitos fundamentais de propriedade, posse ou mesmo ao meio ambiente no tenham razo de ser num futuro prximo, podendo revestir-se de um carter temporrio. O art. 1.279 do Cdigo Civil brasileiro prev a possibilidade de reviso da deciso judicial quando houver interferncias que devam ser toleradas, diante do interesse pblico. No entanto, quando no houver interesse pblico, estas interferncias, em princpio, no devem ser toleradas e pode ser restringido o uso prejudicial da propriedade. Nessa hiptese, viola-se o princpio da igualdade em relao quele que sofreu a restrio em sua propriedade ou posse, uma vez que, em princpio, a deciso que restringiu algum uso da propriedade no poderia ser revista quando houvesse possibilidade de diminuio ou eliminao da restrio. Imagine-se, por exemplo, que se proibiu o proprietrio, a pedido da comunidade vizinha, de fazer uso de agrotxicos em sua propriedade tendo em vista a poluio da qualidade do ar e das guas que vinha prejudicando a sade da comunidade vizinha. Caso haja sido desenvolvido um agrotxico no poluente e biodegradvel, aquele uso, antes prejudicial, estar definitivamente proibido. Nesse caso, cabvel a interpretao, a contrario sensu, de que: quando, por deciso judicial, se estabeleam restries ao uso da propriedade e da posse, decorrentes do direito de vizinhana, o proprietrio, o possuidor, ou mesmo a coletividade interessada, podem pedir a sua reduo ou eliminao, quando estas se tornarem possveis com o auxlio de tecnologia apropriada. Nessa linha possvel, com base na teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus), aplicada ao processo civil, estender a aplicao do citado dispositivo tambm quando houver ponderao entre interesses privados e coletivos, como por exemplo, a ponderao entre a propriedade ou a posse e o meio ambiente, determinado pelo uso indevido de imveis vizinhos ou prximos e que prejudique a sade dos demais. Ressalte-se que o uso dado por um proprietrio ou possuidor sua posse ou propriedade, pode significar uma interferncia na propriedade ou em propriedades e posses vizinhas, em situaes que

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se relacionem imediatamente sade e mediatamente ao meio ambiente. Podem ser dados vrios exemplos, como em relao fumaa proveniente de queimadas; ao assoreamento de um rio por fora de desmatamentos ou mesmo pela perda da qualidade do ar e das guas pela pratica de alguma atividade urbana ou rural. Essas interferncias podem ter que ser toleradas em razo do interesse pblico. No entanto a sentena que determina sejam as interferncias toleradas pode ser revista a qualquer tempo conforme determina o art. 1.279 do CC. De acordo com a proposta de enunciado, tambm as decises que envolvam interesses privados dos proprietrios e possuidores de um lado, e de outro, interesses da comunidade relativos ao meio ambiente, estabelecendo restries propriedade ou ao meio ambiente, no que tange a interesses difusos ou coletivos relativos segurana, sossego e sade, podem ser revistas por fora do art. 1.279 do CC.

Arts. 1.331 e seguintes Autor: Melhim Namem Chalhub Enunciado: A escritura declaratria firmada pelo titular nico da totalidade das unidades autnomas de edificao ttulo hbil para instituio do regime da propriedade horizontal, devendo conter os elementos indicados nos arts. 1.332 a 1.334 do Cdigo Civil e ser registrada no Registro de Imveis competente. Justificativa: O regime da propriedade horizontal se fundamenta na pluralidade das unidades integrantes de um conjunto imobilirio, e no na pluralidade de titulares de direitos reais sobre elas, sendo obrigatrio o registro dessa espcie de propriedade por fora do art. 172 da Lei n. 6.015/1973. Disso decorre que, no se sujeitando essa situao proprietria, necessariamente, ao regime do condomnio, no h fundamento algum para se negar ao proprietrio nico a faculdade de institu-la e organizar sua utilizao, pois, como observam J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, a pluridade de unidades privativas (e no de proprietrios) que d origem propriedade horizontal.15 A situao no incomum. O Cdigo Civil portugus, por exemplo, prev que, nessa situao, as unidades imobilirias podem pertencer a proprietrios diversos, da se inferindo, obviamente, que podem pertencer a um nico proprietrio.16 O direito brasileiro trata da matria nos arts. 1.331 e seguintes do Cdigo Civil, mas atribui a tal situao a denominao condomnio edilcio, dispondo que ele ser dotado de uma conveno de condomnio e um regimento interno, que determinado pela conveno (arts. 1.332 e 1.333). Acontece que o emprego da expresso condomnio edilcio para designar o fenmeno da propriedade horizontal tem dado causa a discusses estreis,
15 16 FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Condomnio de Edifcios. So Paulo: RT, 2. ed., 1988, p. 14. Cdigo Civil portugus Propriedade horizontal - Seco I Disposies Gerais - Art. 1414. (Princpio geral) As fraces de que um edifcio se compe, em condies de constiturem unidades independentes, podem pertencer a proprietrios diversos em regime de propriedade horizontal. Art. 1415. (Objecto) S podem ser objecto de propriedade horizontal as fraces autnomas que, alm de constiturem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com sada prpria para uma parte comum do prdio ou para a via pblica.

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at mesmo com recusa de registro de instituio e de conveno de condomnio, fato que eventualmente leva o proprietrio a formular uma promessa de venda de uma unidade a um terceiro, somente para dar forma a um condomnio e viabilizar o registro da instituio e da conveno e, depois, distratar a promessa. A propsito, observa Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza: Admitida a proibio inaugural, aplicar-se-ia tambm hiptese de aquisio posterior por uma nica pessoa de todas as unidades de um condomnio? Seria causa da extino do condomnio. Parece-me que no. No se justifica que o condomnio fosse extinto para novamente ser institudo quando ao proprietrio interessasse vender uma unidade.17Do ponto de vista funcional, a estabilidade das relaes entre os ocupantes e o adequado funcionamento dos servios prprios dessa espcie de conjunto imobilirio exigem a observncia das regras de um estatuto e a existncia de uma estrutura administrativa, que cada vez se torna mais complexa ante as demandas da vida contempornea, pouco importando que o Cdigo o tenha denominado conveno de condomnio. Ademais, a outorga unilateral da instituio e da conveno no causa qualquer prejuzo a quem quer que seja; antes, constitui fator de segurana jurdica para os ocupantes e terceiros, notadamente trabalhadores, prestadores de servios, fornecedores e o fisco. Em relao aos aspectos trabalhistas, previdencirios e tributrios, sabe-se que exigncia legal a inscrio do condomnio no CNPJ e no INSS, e para tal exigido o registro da conveno de condomnio no Registro de Imveis, da se percebendo a situao catica e os graves problemas sociais e econmicos a que daria causa a ausncia de regulamento nos moldes definidos nos arts. 1.332 e seguintes do Cdigo Civil. Dados esses fundamentos, considerando que as denominaes condomnio edilcio (propriedade horizontal) e conveno de condomnio (regulamento ou estatuto) devem ser interpretadas em conformidade com o contexto ftico, social e econmico a que se aplicam,18 e, ainda, ante a impropriedade da expresso conveno de condomnio para identificar o regulamento tipificado nos arts. 1.333 e seguintes do Cdigo Civil, deve aplicar-se o princpio da primazia da realidade sobre a forma19, de se admitir a outorga da instituio e da conveno de condomnio por ato unilateral do proprietrio nico do edifcio.

Art. 1.334 Autor: Cesar Calo Peghini Enunciado: nula a clusula que estipula o desconto de pontualidade previsto na conveno e no regimento interno que tem como objetivo verificar um abatimento da taxa condominial, pois h dupla sano e no reduo por merecimento.

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SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Et alii. Novo Direito Imobilirio e Registral. Organizadores: Cludia Fonseca Tutikian, Luciano Benetti Timm e Joo Pedro Lamana Paiva. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 154. A outorga da conveno de condomnio por ato unilateral do proprietrio nico do edifcio atende aos fins sociais a que ela [a lei] se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, denominao alterada para Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010). Repudia-se a aplicao meramente formal de normas quando elas no guardam sintonia com a pujante realidade da sociedade contempornea (STJ, REsp 64.124-RJ, DJ 5.5.1997).

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Justificativa: O desconto de pontualidade previsto na conveno e no regimento interno tem como objetivo verificar um abatimento da taxa condominial quanto da data prevista, tal situao tem gerado uma grande divergncia doutrinaria e jurisprudencial. Referido abono um desconto que pode ter seu percentual mais variado possvel, porm, geralmente este fixado um abatimento de 10% para o condmino que adimplir a taxa condominial at o dia do vencimento. A criao do referido instituto foi com objetivo de fomentar os condminos a pagar em dia as despesas mensais do condomnio. Conforme o 1o do art. 1.335 do CC, este estabelece at 2% mais juros de 1% ao ms quando no ocorre o adimplemento da obrigao, todavia, o abono de pontualidade pode agravar ainda mais sano aplicada ao condmino. Tal ponderao tem como fundamento que se o condmino no adimplir sua obrigao no dia aprazado, alm de perder o desconto de 10%, estar sujeito ao pagamento da multa de 2% cominado de juros moratrios. Os julgados mais antigos, em especial o STJ no REsp 236.828/SP, entendem que possvel, porm os novos julgados em decorrncia da reduo da multa de 20% para 2% tm entendido que h dupla sano e no reduo por merecimento. Nesse sentido a Smula n. 36 do TJRJ: O desconto por pagamento antecipado da cota condominial embute multa, que no admite aplicao de outra, e, muito menos, de percentual acima de 20% como previsto na lei 4.591/64, bem como neste mesmo sentido, muitos outros julgados dos tribunais estaduais.

Art. 1.337 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo Enunciado: Verificando-se que a sano pecuniria mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da funo social da propriedade (art. 5, XXIII, CRFB e 1228, 1, CC) e a vedao ao abuso do direito (art. 187 e 1228, 2, CC) justificam a excluso do condmino anti-social, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do pargrafo nico, art. 1337, do Cdigo Civil delibere a propositura de ao judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal. Justificativa: A sano de excluso do condmino anti-social, conquanto seja extremamente severa, por vezes, o nico mecanismo para o restabelecimento da paz social e a convivncia harmnica entre os condminos. A tentativa de sancionar apenas patrimonialmente o condmino anti-social pode no ser o suficiente, pois se aps as rduas providncias tomadas pelo condomnio, o condmino associal resolver pagar o equivalente a dez vezes o valor da cota condominial e continuar criando insuportabilidade de convivncia, dever sofrer uma sano mais enrgica que vem a ser a prpria interdio do imvel para o condmino recalcitrante. Situaes envolvendo prostituio, drogas, festas rave, dentre outras, no devem ser toleradas pela comunidade cumpridora de seus deveres. A parte final do pargrafo nico do art. 1337 do Cdigo Civil diz que a sano patrimonial ser aplicada at ulterior deliberao da assembleia que poder deliberar pelo ajuizamento de ao judicial para excluir o condmino anti-social. Importa assinalar que tal medida admitida no direito suo, alemo, italiano, espanhol e argentino. No se vulnera o direito

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de propriedade, na medida em que o condmino anti-social aps a determinao judicial liminar ou definitiva, poder exercer outros poderes dominiais como a prpria alienao. O referido enunciado amolda-se ao atual estgio do direito civil em que se prestigia a funcionalidade dos institutos (art. 5, XXIII, CC e 1228, 1, CC) e o repdio ao abuso do direito (art. 187 e 1228, 2, CC).

Arts. 1.359 e 1.360 Autor: Leonardo de Andrade Mattietto Enunciado: A resoluo da propriedade, quando determinada por causa originria, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes. Justificativa: Normalmente se define a propriedade resolvel como a que encontra, no ttulo constitutivo, a previso de sua extino. Entretanto, tal conceito se amolda apenas resoluo da propriedade por causa originria (condio resolutiva ou termo extintivo previstos no ttulo), a exemplo do pacto de retrovenda (art. 505), da clusula de reverso em contrato de doao (art. 547) e do fideicomisso (art. 1951). preciso perceber que, ao lado da resoluo por causa originria (art. 1359), o Cdigo regula a resoluo por causa superveniente (art. 1360), da qual a revogao da doao por ingratido do donatrio (art. 563) o melhor exemplo. As diferenas so radicais: enquanto a resoluo por causa originria no respeita eventuais direitos adquiridos por terceiros na pendncia da condio ou do termo, a resoluo por causa superveniente alcana somente as partes, no prejudicando direitos de terceiros. Na medida em que a causa originria previamente conhecida, o implemento do fato previsto no ttulo no permite manter efeitos pretritos, se incompatveis com a resoluo da propriedade. Por outro lado, diante da causa superveniente, tais efeitos so preservados, indenizando-se em perdas e danos o sujeito a quem a resoluo beneficiaria, o qual no poder, no entanto, reivindicar o bem contra terceiro que tenha adquirido a respectiva titularidade.

Art. 1.361, 3 Autor: Melhim Namem Chalhub Enunciado: Estando em curso contrato de alienao fiduciria de determinado bem, possvel a constituio concomitante de nova garantia fiduciria sobre o mesmo bem, que, entretanto, incidir sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condio a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciria; a nova garantia poder ser registrada desde a data em que convencionada e ser eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc. Justificativa: Vez por outra se cogita de se constiturem propriedades fiducirias sucessivas sobre o mesmo bem. No admissvel a constituio de alienaes fiducirias em graus

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diferentes, tal como se admite a pluralidade de hipotecas, isto porque a partir do momento em que se registra um contrato de alienao fiduciria o devedor fiduciante no mais titular da propriedade do bem fiduciado e, portanto, no tem mais poder de disposio para alien-lo novamente, inclusive em carter fiducirio. O fiduciante titular de direito aquisitivo sob condio suspensiva, e readquirir a propriedade plena quando do implemento da condio. A regra relativa s disposies gerais sobre os direitos reais de garantia, segundo a qual a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem no era dono (Cdigo Civil, 1 do art. 1.420) aplica-se propriedade fiduciria nos precisos termos do 3 do art. 1.361 do Cdigo Civil. Assim, para atender s demandas do mercado de constituio de mais de uma garantia sobre o mesmo bem objeto de propriedade fiduciria, a soluo sua incidncia sobre a propriedade superveniente.

Art. 1373 Autor: Eduardo Kraemer Enunciado: O superficirio que no foi previamente notificado pelo proprietrio para exercer o direito de preferncia previsto no art. 1373, do CCB possui o direito no prazo de seis meses, contados do registro da alienao, para depositando o preo da alienao adjudicar para si o bem. Justificativa: O exame do art. 1373 revela uma deficincia que merece ser corrigida pela doutrina e jurisprudncia. Conforme se infere o dispositivo legal estabelece ao superficirio e ao proprietrio direito de preferncia caso os respectivos direitos sejam alienados. A norma no merece qualquer reparo no pertinente a questo principal: estabelecer direito de preferncia. No obstante estabelecer a preferncia o legislador no apresenta qualquer instrumento para a concretizao do direito de preferncia. Necessrio primeiro estabelecer que a ausncia de prvia preferncia ocasione a ineficcia da alienao em relao ao prejudicado (seja o superficirio ou proprietrio). Estabelecida a ineficcia do ato se mostra necessrio permitir a instrumentalizao do direito postestativo outorgado ao prejudicado. Imagino que o proprietrio ou superficirio possam se utilizar de demanda semelhante a aquela prevista no art. 504. O prejudicado pode depositar o valor da alienao em juzo, no prazo mximo de seis meses contados do registro do negcio, adjudicar para si o direito que lhe foi sonegado.

Art. 2.038 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis Enunciado: Em face da determinao contida no art. 2.038 do Cdigo Civil, o laudmio devido nas transmisses onerosas do bem enfitutico s pode incidir sobre o valor do terreno no qual h plantaes e construes, excluindo-se do seu mbito, neste ltimo caso, o valor ou a rea das fraes ideais correspondentes s unidades autnomas resultantes de edificaes em sentido vertical, que do lugar propriedade condominial horizontal.

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Justificativa: A enfiteuse instituto superado, j foi eliminado em muitos sistemas jurdicos e caminha margem da funo social da propriedade. Malgrado a existncia desses aspectos, os titulares do domnio eminente ainda insistem na sua manuteno, dele retirando um significativo proveito econmico todas as vezes em que h transmisso onerosa do bem sobre o qual recai a enfiteuse. Ao faz-lo, desrespeitam, inclusive, a imposio da excluso das plantaes e das construes, ambas objeto do domnio til atribudo ao enfiteuta, e, em consequncia, as absorvem no valor do bem para fins de incidncia do laudmio. Nesse cenrio, considerando que o atual Cdigo Civil excluiu o valor das construes da base de clculo do laudmio (art. 2.038), esta tambm no pode absorver a expresso econmica das fraes ideais oriundas das edificaes verticais, usualmente denominadas de propriedades horizontais, que envolvem o terreno e as partes comuns do prdio nele construdo, sob pena de enriquecimento sem causa lcita dos titulares do domnio eminente. Diante disso, a incidncia de laudmio sobre qualquer valor decorrente da construo, semelhana do que ocorre com a frao ideal de cada uma das unidades condominiais, viola o preceito contido no art. 2.038, 1, do Cdigo Civil, e, portanto, no pode prevalecer. Da porque, visando eliminar procedimentos dspares capazes de conduzir a incluso do seu valor na base de clculo do laudmio, acarretando uma onerosidade excessiva e descabida para o foreiro, cremos ser til o enunciado ora apresentado.

Artigo no identificado Autor: Flvio Capez Enunciado: A posse jurdica, exercida sobre a coisa por meio de procurador habilitado, constitudo mediante instrumento prprio, merece a mesma proteo legal que a posse direta. Justificativa: Tem-se observado, em vrios tribunais do pas, a no concesso de medida liminar ou definitiva em casos em que o possuidor no exera a posse direta sobre a coisa, embora ora a tenha explorado economicamente por longo perodo de tempo ou tenha exercitado a vigilncia, como se dono fosse, sobre a coisa por meio de procurador ad negotia constitudo para esse fim precpuo. Seja ftica, seja juridicamente falando, no h efetivamente nenhuma razo suficiente para que no se ampare esse tipo de posse, o que contribui para o surgimento de injustias e esbulhos arbitrrios ou perturbaes dessa posse, to legtima quanto a direta, por parte de outrem20.

Lei n. 9.514/1997, art. 27, 1 e 2 Autor: Melhim Namem Chalhub Enunciado: Do leilo, mesmo que negativo, dever ser lavrada ata que, subscrita pelo leiloeiro, ser averbada no Registro de Imveis.
20 Precedente ora em curso: Ag 1.249.105/SP, Superior Tribunal de Justia.

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Justificativa: Uma vez consolidada a propriedade do bem imvel, o ex-proprietrio fiducirio obrigado por lei a promover dois leiles visando venda do bem. A Lei n. 9.514/1997 omissa em relao a determinadas formalidades. Uma delas o assentamento do evento leilo. Esse assentamento necessrio para observncia do princpio da continuidade do Registro de Imveis e deve ser feito na matrcula do imvel. Na hiptese de no se lograr a venda do imvel no segundo leilo, o oficial do Registro de Imveis dever averbar esse fato, com base na ata lavrada pelo leiloeiro encarregado do certame.

Lei n. 9.514/1997, art. 27, 1 e 2 Autor: Melhim Namem Chalhub Enunciado: A transmisso da propriedade licitada em leilo a que se referem os 1 e 2 do art. 27 se formaliza mediante contrato de compra e venda. Justificativa: Vez por outra oficiais de Cartrios de Registro de Imveis cogitam de exigir carta de arrematao para a transmisso da propriedade resultante do leilo do imvel objeto de alienao fiduciria, a que se referem os 1 e 2 do art. 27 da Lei n. 9.514/1997. A exigncia injustificvel. O fato de se efetivar a venda em leilo no implica necessariamente a emisso de carta de arrematao, pois leilo nada mais significa do que a venda pblica [...], que se efetiva a quem mais der 21 ; a venda pblica pode ser judicial ou extrajudicial; se judicial, o ttulo de transmisso da propriedade , sim, carta de arrematao, que contm o auto de arrematao assinado pelo juiz (CPC, art. 703); se extrajudicial, o ttulo a escritura de compra e venda, assinada to somente pelo vendedor e pelo comprador, nenhuma assinatura mais se exigindo, salvo a de testemunhas, quando o caso. Sendo apenas um procedimento de negociao, o leilo no implica alterao do ttulo de transmisso da propriedade, que continuar a ser compra e venda, tal como dispe o art. 27 do Decreto n. 21.981/1932, ainda em vigor, que regula a atividade dos leiloeiros, do seguinte teor: Art. 27. A conta de venda dos leiles ser fornecida at cinco dias teis depois da realizao dos respectivos preges, da entrega dos objetos vendidos ou assinatura da escritura de venda, e o seu pagamento efetuado no decurso dos cinco dias seguintes.

21

Cf. De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 23. ed., 2003, p. 834.

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DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

Art. 1.240-A Autoras: Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues Enunciado: A aquisio da propriedade nesta modalidade de usucapio s pode ocorrer em virtude do implemento de seus pressupostos anteriormente ao divrcio. O requisito abandono de lar deve ser interpretado de maneira cautelosa, verificando se o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultneo de outros deveres conjugais, tais como assistncia material e dever de sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residncia familiar e que se responsabiliza unilateralmente com as despesas oriundas da manuteno da famlia e do prprio imvel, justificando a perda da propriedade e a alterao do regime de bens quanto ao imvel objeto de usucapio. Justificativa: O art. 1.240-A inaugura uma nova modalidade de usucapio conjugal e reedita postura arbitrariamente interventora do Estado nas relaes privadas, ou, mais precisamente, do Estado na intimidade das relaes familiares, subvertendo a hermenutica constitucional que permeia o direito de famlia contemporneo, o qual liberta a famlia de antigas atribuies institucionais e a converte em ncleo ntimo, privado, funcionalizado ao desenvolvimento de seus membros e de seus interesses individuais. Deste modo, a eleio do abandono de lar como requisito para a usucapio conjugal revisita o instituto da culpa na dissoluo da sociedade conjugal e a sano que dela deriva, o que no se coaduna com a atual concepo de famlia como espao de comunho de vida, na qual a simples insuportabilidade da vida conjugal deve ser motivo ensejador para o afastamento do lar, como uso da liberdade individual, sem que disso derive consequncias como perda da propriedade sobre o imvel utilizado para residncia da famlia. Alm disso, esta nova modalidade de aquisio de propriedade entre ex-cnjuges e ex-companheiros viola diretamente regras e institutos jurdicos basilares e tradicionalmente vigentes no Direito Privado, sobretudo, a aplicao do princpio da autonomia privada na livre escolha do regime de bens para a regulao das relaes patrimoniais familiares. Por estas razes, este usucapio deve ter como ratio no a punio do cnjuge que se afastou do lar conjugal, mas o objetivo de corrigir desequilbrios financeiros derivados desse abandono, em situaes em que juntamente com o abandono do lar, o ex-cnjuge ou o ex-companheiro tenha descumprido objetivamente outros deveres conjugais tais como assistncia material e sustento do lar, onerando unilateralmente aquele que se manteve na residncia familiar.

Arts. 1.290; 1.571, III; 1.572 a 1.578 Autor: Caetano Levi Lopes Enunciado: inconstitucional o art. 1.290 do Cdigo Civil atual porque o casamento a nica instituio familiar reconhecida pela Constituio da Repblica. Continuam em vigor

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os arts. 1.571, III, e 1572 a 1578 do Cdigo Civil de 2002 porque a Emenda Constitucional n. 66, de 2010, apenas aboliu o requisito temporal para o divrcio. Justificativa: O art. 1290, ao estabelecer a sucesso legtima envolvendo o companheiro ou a companheira, limitou-se somente aos bens adquiridos de forma onerosa. Ainda restringiu a proporo em que o companheiro ou a companheira participar no acervo hereditrio. Ora, o art. 5 da Constituio da Repblica estabeleceu, como viga mestra de nossa ordem constitucional, o princpio da isonomia. E o art. 226 reconhece s expressas, que unio estvel uma das espcies de entidade familiar. Portanto, a entidade familiar gnero e o casamento apenas uma das espcies. Tanto assim que recente deciso do egrgio Supremo Tribunal Federal entendeu que a unio homoafetiva tambm espcie de referido gnero. Foroso concluir que a discriminao estabelecida no art. 1.290 do Cdigo Civil de 2002 invlida. A sucesso legtima do companheiro ou da companhia regula-se pelo disposto nos arts. 1.829 a 1.843 do mesmo Cdigo. Tem havido entendimento no sentido de ter a Emenda Constitucional n. 66, de 2010, revogado as disposies relativas separao judicial. Entretanto, a referida emenda somente aboliu o requisito temporal para o divrcio e, enquanto no houver lei revogando as normas do Cdigo Civil de 2002 que regem a separao judicial, esta continua sendo uma faculdade legal para o casal.

Arts. 1.514 e 1.517 Autor: Fbio Lopes Alfaia Enunciado: plenamente constitucional a habilitao e celebrao de casamento civil ou de casamento religioso com efeitos civis entre pessoas do mesmo sexo, seguindo-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 4227 e ADPF 132) por imposio do princpio constitucional da isonomia. Justificativa: O reconhecimento da validade constitucional das unies estveis entre pessoas do mesmo sexo por parte do Supremo Tribunal Federal ao concluir o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, em interpretao conforme a constituio do art. 226, 3, da CF/1988 e do art. 1.723 do Cdigo Civil e com fundamento no princpio da isonomia e do direito felicidade, no permite outro entendimento que concluir da mesma maneira relativamente possibilidade de casais homoafetivos buscarem a habilitao para o casamento civil ou religioso com efeito civis, aplicando-se as mesmas razes externada pelo Pretrio Excelso para as unies estveis. Entendimento contrrio violaria o princpio constitucional da isonomia (art. 3, IV , CF/1988).

Art. 1.517 Autora: rica Vercia Canuto de Oliveira Veras

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Enunciado: O art. 1.517, que exige autorizao dos pais ou responsveis para casamento, enquanto no atingida a maioridade civil, no se aplica ao emancipado, tendo em vista que este, embora menor, capaz civilmente. Por isso, embora o artigo se refira maioridade civil, deve ser interpretado como capacidade civil e no maioridade civil, uma vez que o sentido da norma completar a capacidade civil de quem ainda no a possui. Justificativa: A capacidade civil no pode ser confundida com a maioridade civil. A maioridade civil se atinge aos 18 anos. O emancipado, embora menor, capaz civilmente. O sentido do art. 1.517 do Cdigo Civil, que exige autorizao dos pais ou responsveis para casamento, que a regra seja aplicada aos que no possuem capacidade civil, e no aos que no tm maioridade civil. No aplicvel a regra do art. 1.517 do CC ao emancipado, uma vez que este no possui representante legal, por ser plenamente capaz civilmente.

Art. 1.520 Autor: Lus Fernando de Andrade Enunciado: O caso de gravidez contido no art. 1.520 do Cdigo Civil dever conter a autorizao dos pais para o casamento, bem como a idade mnima de 16 (dezesseis) anos, nos moldes do art. 1.517 do Cdigo Civil. Justificativa: A justificativa do presente enunciado no sentido de que nos termos do art. 1517 do Cdigo Civil s podem casar os menores, com pelo menos 16 (dezesseis) anos, com a autorizao dos pais. Em relao ao art. 1.520 do Cdigo Civil, excepcionalmente em caso de gravidez, o legislador no fixou limite de idade para o casamento, podendo o menor de 16 (dezesseis) anos casar-se, comprovada a situao de gravidez. Sendo assim, verifica-se uma enorme incoerncia entre esses dois dispositivos analisados, no qual se verifica que o menor de 16 (dezesseis) anos no tem maturidade, muito menos discernimento em assumir os atos da vida civil ou at mesmo de constituir uma famlia, mesmo estando em estado de gravidez. luz da Constituio Federal, bem como do Cdigo Civil, entende-se que no artigo em anlise, mesmo em caso de gravidez, deve o menor poder se casar a partir dos 16 (dezesseis) anos completos e com autorizao dos pais, dentro dos moldes do art. 1.520 do Cdigo Civil.

Art. 1.527, pargrafo nico Autora: rica Vercia Canuto de Oliveira Veras Enunciado: A interpretao a ser dada ao art. 1.527, pargrafo nico, do CC, que explicita excees para a dispensa da publicao do edital de proclamas, no pode ser literal, por ser a publicidade do edital da essncia do casamento. O juiz no pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicao, mas sim o decurso do prazo.

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Justificativa: O caput do art. 1.527 determina que, estando em ordem toda a documentao, dever ser extrado um edital, com o anncio do casamento entre os nubentes, com os nomes e qualificaes dos mesmos. O edital ser afixado no Cartrio de Registro Civil, pelo prazo de 15 dias e, obrigatoriamente, na imprensa local, se houver. Por sua vez, o pargrafo nico admite que, havendo urgncia, o juiz poder dispensar a publicao. As previses de urgncia vo desde a enfermidade grave de um dos nubentes (art. 1.539, CC), iminente risco de vida de um deles (art. 1.540, CC), bem como gravidez, viagem inadivel, ou outra causa, suscitada pela parte interessada, e avaliada pelo juiz como justo motivo, aps manifestao do Ministrio Pblico. Ocorre que, a finalidade da norma dar ampla divulgao da pretenso de casamento dos nubentes, para fins de oportunizar a oposio de impedimentos matrimoniais (art. 1.522, CC) e das causas suspensivas (art. 1.523, CC) ou, ainda, motivos que causem a nulidade relativa do matrimnio, como o defeito de idade (ausncia de autorizao dos pais ou responsveis ou no ter idade nbil, dentre outros). O casamento ato pblico, e aberto ao pblico, tanto que quando o art. 1.534 afirma que a celebrao se dar em cartrio, de portas abertas, com a presena de testemunhas. De igual modo, se a celebrao for em local privado ficar de portas abertas durante o ato. Sendo o matrimnio um ato jurdico complexo, formal (procedimento de habilitao) e solene (celebrao), a publicidade essencial para a validade do ato. Portanto, no se deve compreender a regra do pargrafo nico como sendo dispensa da publicao, mas sim, dispensa do prazo de 15 dias previstos no caput do mesmo artigo, de forma que, somente assim, restar coerente a interpretao com o sistema e com o objetivo finalstico da norma.

Art. 1.561 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis Enunciado: semelhana do casamento, a unio estvel pode ser putativa, desde que um ou ambos os conviventes estejam de boa-f, quando produzir os seus efeitos legais at a data da sua extino judicial por meio de sentena. Justificativa: A Constituio Federal/88 e o atual Cdigo Civil amparam a famlia oriunda da unio estvel, embora o comando inserido no primeiro diploma (art. 226, 3) ainda no tenha merecido a devida ateno do legislador ordinrio. De fato, o Cdigo Civil/2002 dedica apenas cinco preceitos unio estvel, encartando-os aps a disciplina de outras matrias que tambm lhe dizem respeito, sem fazer meno, todavia, possibilidade de existncia da unio estvel putativa, semelhana do que faz com o casamento. No particular, porm, no h distines significativas entre o casamento e a unio estvel, pois a boa-f (subjetiva) de um ou de ambos os cnjuges ou companheiros, resulta da ignorncia acerca da existncia de um impedimento matrimonial, o que pode acontecer em qualquer uma dessas situaes. No caso do casamento, o Direito tutela a confiana e a lealdade, que tambm devem existir entre os que convivem em unio estvel. Assim, a putatividade deve ser aplicada unio estvel, e h de ser entendida como um instrumento hbil para assegurar os efeitos jurdicos

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da confiana, da lealdade e da boa-f manifestadas por quem conviveu com outro em uma situao de aparncia que conduz crena da legalidade e da legitimidade das relaes que os vinculava, impedindo que sejam surpreendidos pela negativa de amparo jurdico, notadamente porque so inegveis os aspectos existenciais envolvidos na questo, tornando pertinentes as palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, quando afirma que os efeitos legalmente atribudos ao casamento putativo podem ser aplicados (ao) companheiro (a), desde que seja pessoa de boa-f na relao concubinria1 justificando o enunciado antes formulado. Art. 1.566 Autor: Gustavo Kloh Muller Neves Enunciado: O dever conjugal de sustento, guarda e educao dos filhos, previsto no art. 1.566, IV , do Cdigo Civil, sustentculo normativo para o exerccio da paternidade socioafetiva no mbito das relaes do cnjuge com os filhos de seu consorte, estendendo-se o fundamento tambm Unio Estvel. Justificativa: O dever de guarda, educao e sustento dos prprios filhos decorre da autoridade parental com certeza, no um efeito do casamento. Tal norma, todavia, no intil ou inadequada, pois fundamenta o exerccio do dever-poder decorrente da paternidade socioafetiva, em especial se o filho do consorte reside com a nova famlia. Com a disseminao da guarda compartilhada como modelo a ser perseguido, estes deveres se tornam mais exercitveis, pois em muitas famlias teremos a convivncia de filhos havidos em unies anteriores no lar dos novos cnjuges, locus para o exerccio desta parentalidade socioafetiva.

Art. 1.571 Autora: Regina Beatriz Tavares da Silva Enunciado: O art. 1.571, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, suprimindo os prazos de um ano de separao judicial e de dois anos de separao de fato no divrcio, continua a regular as formas de trmino da sociedade conjugal, pela separao judicial, e do vnculo conjugal, pelo divrcio direto e converso, j que esses institutos no foram eliminados pela alterao constitucional. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar os institutos da separao e da converso da separao em divrcio. Essa norma da CF formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies2. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental
1 2 In: Concubinato e unio estvel. Del Rey: Belo Horizonte, 2004, p. 76 Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75.

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liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio, que dissolve o vnculo conjugal. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil dos que tm crena que no admitem o divrcio. Em caso de pedidos contrapostos de separao e de divrcio, este deve prevalecer (v. CC portugus, art. 1.795). Em respeito dignidade da pessoa humana, tutela da vida, integridade fsica e psquica e honra, proteo especial aos membros da famlia e ao combate violncia domstica (CF art. 1, III, 5, caput, III e X, art. 226, caput e 8), assim como faculdade de obteno do divrcio direto, sem prazos (CF, art. 226, 6 cf. EC 66/2010), a espcie sano, baseada no grave descumprimento de dever conjugal (CC, art. 1.572, caput e art. 1.573), passou a ser aplicvel tambm ao divrcio, como uma de suas espcies, com seus efeitos especficos da perda do sobrenome conjugal (CC, art. 1.578) e do direito penso plena (CC, art. 1704), que antes se aplicavam somente separao porque o divrcio tinha natureza estritamente conversiva. Assim, o 2 do art. 1.571 do CC deve ser interpretado considerando-se que tanto na separao como no divrcio pode ocorrer a perda do sobrenome conjugal, quando a sentena assim decretar.3

Art. 1571, inc. III Autora: Heloisa Helena Gomes Barboza Enunciado: A dissoluo da sociedade conjugal pela separao consensual ou judicial ato que decorre do exerccio da autonomia privada dos cnjuges, constitucionalmente assegurada, no atingido pela Emenda Constitucional 66. Justificativa: A EC 66, ao dar nova redao ao 6, do art. 226, ps fim aos requisitos ainda existentes para a dissoluo do casamento pelo divrcio, cuja admisso em 1977 (EC 9, de 28/06/1977) enfrentou forte resistncia religiosa, que resultou na imposio de condies para o divrcio, que foram, contudo, pouco a pouco atenuadas e finalmente afastadas, aps 34 anos de restries no cabalmente justificadas. O legislador ordinrio, na esteira do constituinte de 1988, valoriza a cada momento a autonomia privada e diminui a ingerncia estatal na relao familiar, em casos em que ela no mais se justifica, de que vivo exemplo a Lei 11.441, de 04/01/2007, que possibilitou a realizao do divrcio por via administrativa, dispensada sua homologao judicial. O casamento e sua dissoluo esto submetidos deciso soberana das pessoas, que podero no exerccio de sua autonomia manter o vnculo conjugal, encerrando apenas a sociedade conjugal, pela via da separao, que sempre teve natureza transitria e conduziu ao divrcio. A separao e o divrcio, consensuais ou judiciais, sempre tambm estiveram submetidos
3 Ver TJSP 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9.

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deliberao dos cnjuges. Nessa medida, deve-se entender que a EC 66 no extingui a possibilidade de separao consensual (no mais sujeita, porm, a prazo mnimo de convivncia) ou judicial, sob pena de afronta liberdade de deciso dos cnjuges, constitucionalmente garantida, e de graves prejuzos aos interessados (cnjuges e filhos), decorrentes da supresso injustificada do perodo de transio e de deliberao sobre a vida da famlia, em seus aspectos pessoais e patrimoniais.

Art. 1.571, III Autora: Viviane Girardi Enunciado: A Emenda Constitucional 66 no extinguiu o instituto da separao judicial. Justificativa: O divrcio direto que prescinde da observao de prazo para o seu decreto (Emenda Constitucional 66), no extinguiu o instituto da separao judicial, o qual, a critrio e por vontade dos cnjuges, poder ser requerido, de forma a privilegiar a opo de no dissoluo do casamento em razo, por exemplo, de incidncia de normas morais de carter religioso ou da necessidade de prazo para os cnjuges avaliarem os efeitos da separao, de forma a elaborar a deciso de efetivar a dissoluo.

Arts. 1.571, III e 2; 1.572; 1.573; 1.574; 1.575; 1.576; 1.577; 1.578; 1.580; 1.702; 1.704 Autor: Rodrigo da Cunha Pereira Enunciado: Por uma interpretao lgica, sistemtica, teleolgica, histrica e social, a Emenda Constitucional 66/2010 que instituiu o Divrcio Direto no ordenamento jurdico, revogou a separao judicial do cenrio infraconstitucional, eliminando prazos desnecessrios e acabando com a discusso da culpa quando da dissoluo do vnculo conjugal. Justificativa: Pela supremacia das normas constitucionais no h possibilidade de sobrevivncia de qualquer norma infraconstitucional que trate da dissoluo da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituio, de acordo com a redao atribuda pela EC 66/2010 que instituiu o Divrcio Direto. A nova redao do 6 do art. 226 da Constituio apenas admite a dissoluo do vnculo conjugal. Ou seja, a Constituio Federal deixou de tutelar a separao judicial em seu corpo normativo. Essa a vontade soberana do comando constitucional. No se pode estender o que o comando constitucional restringiu, pela fora hierrquica das normas constitucionais. O prprio carter teleolgico das razes que motivaram o legislador em perpetrar a reforma constitucional, foi no sentido de que a separao judicial no tem mais vez em nosso ordenamento jurdico, seno vejamos: [...] Deve-se sublinhar que a necessidade de dois processos judiciais distintos apenas redunda em gastos maiores e tambm em maiores dissabores para os envolvidos, obrigados que se vem a conviver por mais tempo com o assunto penoso da separao - penoso, inclusive, para toda a famlia,

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principalmente para os filhos. [...] Para esta relatoria, salta aos olhos que os representantes da advocacia, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico foram unnimes em afirmar que o instituto da separao judicial deve ser suprimido do direito brasileiro4. A propsito, o Superior Tribunal de Justia em um de seus julgados e confirmando a inutilidade do instituto da separao judicial, entendeu que a separao judicial deixou de existir frente ao comando constitucional: [...] Assim, para a existncia jurdica da unio estvel, extrai-se o requisito da exclusividade de relacionamento slido da exegese do 1 do art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, fine, dispositivo esse que deve ser relido em conformidade com a recente EC n. 66 de 2010, a qual, em boa hora, aboliu a figura da separao judicial5 [...]. Assim, espera-se com essa pretenso a aprovao do respectivo enunciado.

Art. 1.572 Autora: Regina Beatriz Tavares da Silva Enunciado: O art. 1.572, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, aplica-se tambm ao divrcio, com a eliminao do prazo de um ano de ruptura da vida em comum na separao judicial prevista no 1 daquele artigo e de dois anos de durao da enfermidade mental na separao remdio estabelecida no 2 do mesmo artigo. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar os institutos da separao e da converso da separao em divrcio. Essa norma da CF formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies6 . A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio. As espcies remdio e sano, previstas no CC, art. 1.572, com seus respectivos efeitos especficos, respectivamente, de perda do direito penso plena (CC, art. 1704) e do direito de utilizao do sobrenome conjugal (CC, art. 1.578), e de proteo patrimonial (CC, art. 1.572, 3), que antes somente se aplicavam somente separao porque o divrcio tinha natureza estritamente conversiva, passam a ser
4 5 6 Parecer da Comisso Especial quando da anlise da PEC 413/2005 e 33/2007 ministrado na Cmara dos Deputados, Dirio da Cmara dos Deputados, quinta-feira, 29.11.2000 (grifo nosso). BRASIL, STJ, REsp n. 912.926 - RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, 4 Turma, pub. 07/06/2011. Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75.

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aplicveis tambm ao divrcio, em respeito dignidade da pessoa humana, tutela da vida, da integridade fsica e psquica e da honra, proteo especial aos membros da famlia e ao combate violncia domstica7.

Art. 1.573 Autora: Regina Beatriz Tavares da Silva Enunciado: O art. 1.573, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, aplica-se tambm ao divrcio, com a eliminao do prazo de um ano no abandono do lar. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao e de sua converso em divrcio. Essa norma formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies8. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio. A espcie sano prevista no CC, art. 1.573, decorrente do grave descumprimento dos deveres conjugais de fidelidade e de respeito vida, integridade fsica e honra, com seus efeitos especficos de perda pelo inadimplente do direito penso plena (CC, art. 1704) e do direito de utilizao do sobrenome conjugal (CC, art. 1.578), que antes somente se aplicavam separao porque o divrcio tinha natureza estritamente conversiva, passam a ser aplicveis tambm ao divrcio, em respeito dignidade da pessoa humana, tutela da vida, da integridade fsica e psquica e da honra, proteo especial aos membros da famlia e ao combate violncia domstica9.

CF, art. 1, III; 5 caput, III e X; art. 226, caput e 8). V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9. Em caso de pedidos contrapostos de separao e de divrcio, este deve prevalecer (v. Cdigo Civil portugus, art. 1.795). Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75 Ver CF, art. 1, III; 5 caput, III e X, art. 226, caput e 8). V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9.

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Art. 1574 Autora: Heloisa Helena Gomes Barboza Enunciado: A separao judicial por mtuo consentimento pode se dar qualquer que seja o tempo de convivncia dos cnjuges, cabendo ao juiz intervir apenas para preservar os interesses dos filhos. Justificativa: A autonomia privada tem sido constantemente fortalecida pelo legislador ordinrio, sem prejuzo da proteo dos vulnerados, na linha traada pela Constituio da Repblica. Nesse sentido, diminui a cada passo ingerncia estatal nas relaes familiares, de que prova a possibilidade da realizao da separao consensual e do divrcio por via administrativa, com dispensa de homologao judicial, nos termos da Lei 11.441, de 04/01/2007. Passados 34 anos da autorizao constitucional para a dissoluo do vnculo conjugal pelo divrcio, foram enfim afastados os requisitos temporais que impediam sua realizao no momento em que os cnjuges assim deliberassem, por fora da EC 66. Assim sendo, por razes de lgica, no h justificativa para a exigncia de tempo mnimo de convivncia dos cnjuges para a separao judicial por mtuo consentimento, nem da interferncia do juiz no que foi deliberado por pessoa maior e capaz. Acresa-se que a separao sempre teve natureza transitria e conduziu ao divrcio, segundo deciso dos interessados, que poderiam inclusive se reconciliar e refazer a sociedade conjugal. Nessa medida, e considerando que a EC 66 no extingui a possibilidade de separao consensual, no tem mais cabimento a exigncia de um prazo mnimo de convivncia dos cnjuges para sua obteno pela via judicial (ou administrativa), sob pena de afronta liberdade de deciso dos cnjuges, constitucionalmente garantida. A espera de um prazo mnimo, estabelecido pelo legislador, pode contribuir para o agravamento dos conflitos conjugais e acarretar graves prejuzos pessoais e patrimoniais aos interessados (cnjuges e filhos).

Art. 1.574 Autora: Ana Gabriela Lpez Tavares da Silva Enunciado: O art. 1.574, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, no mais exige o prazo de um ano de casamento para a dissoluo conjugal por mtuo consentimento, aplicando-se tambm ao divrcio o pargrafo nico do art. 1.574 do Cdigo Civil, pelo qual o juiz pode recusar a homologao do acordo, em caso de no haver suficiente preservao dos interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao. Essa norma formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais,

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mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies10. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio, do que decorre uma das razes da manuteno da separao. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio. Na espcie consensual, seja da separao, seja do divrcio, as normas infraconstitucionais que estabelecem prazos tornaram-se incompatveis com a nova ordem constitucional. Inaplicvel, portanto, o prazo de um ano de casamento para a separao judicial por mtuo consentimento, que antes existia no art. 1.574 do Cdigo Civil11. O juiz deve ter o poder de recusar a homologao da dissoluo do vnculo conjugal, quando o acordo no preserva os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges12.

Art. 1.575 Autora: Ana Gabriela Lpez Tavares da Silva Enunciado: O art. 1.575, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, aplica-se tambm ao divrcio, que importa na separao de corpos, podendo a partilha ser realizada aps prolao da sentena dissolutria da sociedade conjugal, como j prevista essa possibilidade na dissoluo do vnculo conjugal, conforme art. 1.581 do Cdigo Civil. Justificativa: A EC 66/2010 modificou a redao do art. 226, 6, da CF, facilitando o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao. Essa norma formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies13. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no
10 11 12 Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva: Curso de Direito Civil Direito de Famlia, 2011, p. 377. Ver sobre a manuteno da separao aps a EC 66/2010: TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9. Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75.

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admite o divrcio14. Mantida a separao e o divrcio, este facilitado, possibilita-se em ambos que a partilha de bens seja realizada a posteriori, em execuo de sentena e na forma do procedimento de inventrio15.

Art. 1.576 Autora: Ana Gabriela Lpez Tavares da Silva Enunciado: Ao art. 1.576, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, tambm se aplica ao divrcio, que pode ser pedido diretamente, sem anterior separao judicial ou de fato, de modo a extinguir os deveres de coabitao, fidelidade e o regime de bens. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao. Essa norma formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies16. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio. No divrcio, que passou a ser possibilitado de maneira direta, sem os requisitos temporais de um ano de separao judicial ou de dois anos de separao de fato, tambm ocorre a aplicao dos efeitos previstos no art. 1.576 do Cdigo Civil, que somente assim pode ser interpretado17.

Art. 1.577 Autora: Fernanda Fernandes Galluci Enunciado: Ao art. 1.577, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal e eliminou os requisitos temporais do divrcio consistentes no prazo
14 V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9. CPC art. 1.121 1). V . TJMG 7 C AC 1.0447.06.000268-3 23/10/2007; AC 1.0418.06.000994-5 23/10/2007. Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75. V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9.

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de um ano de separao judicial e de dois anos de separao de fato, mantm a possibilidade de restabelecimento da sociedade conjugal, pela separao judicial, j que este instituto no foi suprimido por essa Emenda Constitucional. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao. Essa norma formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies18. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio19.

Art. 1.578 Autora: Fernanda Fernandes Galluci Enunciado: O art. 1.578, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, tambm se aplica ao divrcio, cabendo a perda do direito ao nome no divrcio se houver grave descumprimento de dever conjugal. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao. Essa norma formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies20. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio. A espcie sano, prevista no CC, arts. 1.572, caput e 1.573, com seu efeito especfico de
18 19 Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75. V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9. Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75.

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perda do direito ao sobrenome conjugal (CC, art. 1578), que antes somente se aplicava separao porque o divrcio tinha natureza estritamente conversiva, passa a ser aplicvel tambm ao divrcio, em respeito dignidade da pessoa humana e proteo especial aos membros da famlia (CF, art. 1, III, e art. 226, caput), assim como facilitao do divrcio operada pela Emenda Constitucional 66, de 2010, que possibilita o divrcio direto, sem prvia separao judicial21.

Art. 1.580 Autora: Fernanda Fernandes Galluci Enunciado: O art. 1.580, em razo da EC 66/2010, que alterou a redao do art. 226, 6, da Constituio Federal, eliminou o prazo de um ano de separao para a converso desta em divrcio, mantendo-se este instituto conversivo, o prazo de dois anos de separao de fato para o divrcio. Justificativa: A EC 66/2010 modificou a redao do art. 226, 6, da CF, facilitando o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao e da converso de separao em divrcio. Essa norma da Constituio formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies22 . A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio23. Inclusive para quem separado, judicial ou extrajudicialmente, conserva-se o instituto da converso. Se assim no fosse, admitir-se-ia o divrcio direto aos separados judicial e extrajudicialmente e seriam apagadas as disposies constantes da separao, com prejuzo s partes e a terceiros. O prazo de dois anos de separao de fato para o divrcio est suprimido pelo texto constitucional da Emenda 66, de 2010.

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V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9. Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio, RT, 2011, p. 75. V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9.

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Arts. 1583 e 1584 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo Enunciado: A Lei n. 11.697/08, que deu nova redao aos arts. 1.583 e 1.584, do Cdigo Civil, no restringe os modelos de guarda dos filhos guarda unilateral e guarda compartilhada, podendo ser adotado o modelo mais adequado situao do filho menor, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. Justificativa: Com a alterao da redao dos arts. 1.583 e 1.584, do Cdigo Civil, poder-seia considerar que os nicos modelos possveis de guarda jurdica do filho menor so a guarda unilateral e a guarda compartilhada, caso fosse adotado o critrio gramatical (ou literal) na interpretao do texto. Contudo, a melhor exegese se baseia nos critrios sistemtico e teleolgico que permitem concluir que a soluo a ser adotada aquela que melhor atenda aos interesses da criana, por fora do princpio do melhor interesse que pode se extrado do texto da Constituio Federal de 1988 (art. 227, caput). Ainda que se considere, por exemplo, que o modelo da guarda alternada no seja o mais recomendado como regra de acordo com estudos da Psicologia, possvel que, em razo de variedade e pluralidade de situaes concretas, que em determinada hiptese (ou caso concreto), a guarda alternada seja a soluo mais recomendada em detrimento da guarda compartilhada, da guarda unilateral ou outro modelo de guarda. A importncia da aprovao da proposta do enunciado decorre da circunstncia de o legislador no haver feito qualquer ressalva a esse respeito. E, obviamente, o princpio do melhor interesse da criana ou do adolescente possui estatura constitucional, devendo a legislao infraconstitucional ser interpretada e aplicada em conformidade com os princpios e valores constitucionais.

Art. 1.584 Autor: Alexander Teixeira Marques Barquetti Enunciado: O art. 1.584 determina a aplicao da guarda compartilhada, sempre que possvel, quando no houver acordo entre pai e me quanto guarda do filho, excetuandose somente os casos em que aquela espcie de guarda acarretaria prejuzos proteo do melhor interesse do menor, cabendo a fixao de sua residncia principal e de penso alimentcia. Justificativa: A melhor espcie de guarda a compartilhada, em que pai e me participam efetivamente da educao e formao dos filhos, com responsabilidade e poder decisrio na escolha da escola, das atividades extracurriculares e dos tratamentos de sade, dentre outras importantes definies para a criana e o adolescente24. Mas isso no significa que os filhos venham a ter duas residncias, podendo ser fixada a principal, conforme seja melhor para os menores, a depender da localizao da residncia dos genitores, de
24 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil., v. 2, Direito de Famlia, 41. ed., So Paulo, Saraiva, 2011, p. 394/395.

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sua disponibilidade de tempo e das rotinas familiares (Smula 383 do STJ: a guarda define a competncia nas aes sobre os interesses de menores). A guarda compartilhada no impede a fixao de penso alimentcia; inobstante o poder familiar seja de ambos os genitores, se um deles no tiver condies de sustentar o filho, ou tiver inferiores condies, continuar a ser seguido o trinmio possibilidades do pai/possibilidades da me/necessidades do filho (CC, art. 1.694, 1 e art. 1.703). A guarda compartilhada no se confunde com guarda alternada, em que pai e me, em perodos diferentes, exercem com exclusividade a guarda do filho. A guarda compartilhada realmente conjunta; a educao deve ser dada aos filhos permanentemente por ambos, pai e me. Embora o acordo seja sempre a soluo ideal na fixao da guarda compartilhada, como se sabe, quando ocorre a separao de um casal, via de regra, marido e mulher esto distanciados. Ento, se fosse sempre exigido o consenso ou acordo para a fixao da guarda compartilhada, esta raramente seria estabelecida. Foi considerado pelo STJ, em esclarecedor julgado, Rel. Min. Nancy Andrighi, que a litigiosidade entre pai e me no impede a guarda compartilhada dos filhos, que deve ser adotada em regra geral, com o auxlio da equipe interdisciplinar, formada por psiclogos e assistentes sociais do Poder Judicirio, como prev o art. 1.584, 3, do Cdigo Civil (REsp 1.251.000/MG - 2011/0084897-5). Nesse julgamento, admitiuse que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigncia da me ou do pai, mas, mesmo assim, afirmou-se que a guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturaes, concesses e adequaes diversas.

Art. 1.584, II Autoras: Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues Enunciado: A distribuio do tempo, embora seja um fator importante a propiciar a convivncia entre pais que no vivem juntos e seus filhos, deve ser critrio secundrio para fixao da guarda, pois o que sobreleva o melhor interesse do filho menor, a partir da possibilidade dos pais se corresponsabilizarem quanto s decises relacionadas concretizao dos direitos fundamentais e do livre desenvolvimento da personalidade dos menores. Justificativa: O art. 1.632 do Cdigo Civil comanda a manuteno do poder familiar em relao a ambos os pais, mesmo aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Tendo em vista que a guarda compartilhada deve funcionar como um reforo ao exerccio conjunto do poder familiar, ela est atrelada fundamentalmente s decises mais relevantes da vida dos filhos, relacionadas aos deveres de criar, educar e assistir (art. 229 da Constituio Federal). A diviso do tempo da criana ou do adolescente entre os pais muito mais uma consequncia da maior participao dos pais na vida dos filhos e da corresponsabilizao destes por aqueles do que um requisito para configurao da guarda compartilhada. Afinal, como o que est em foco o crescimento biopsiquicamente saudvel dos filhos e o seu bemestar (art. 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente), devem os pais organizar suas vidas e suas rotinas no ps-divrcio segundo o melhor interesse de seus filhos menores. Por isso,

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a diviso do tempo do menor quase sempre uma motivao para a guarda compartilhada uma questo secundria e funcionalizada realizao dos reais interesses dos filhos menores, por meio da efetivao dos seus direitos fundamentais, previstos no art. 227 da Constituio Federal.

Art. 1589 Autora: Renata Malta Vilas Bas Enunciado: Pelo princpio do melhor interesse, a famlia extensa tambm deve ser contemplada no art. 1589. Dessa forma, aos tios/tias e madrastas/padrastos, dependendo da afetividade e afinidade deve ser resguardado o direito da criana/adolescente conviver com esses parentes, protegendo assim, o direito de visitao. Justificativa: A criana/adolescente tem direito fundamental convivncia familiar; assim esse direito no pode ser subtrado do menor, uma vez que o nosso ordenamento veda o retrocesso, ou seja, no se pode retirar direito fundamental que uma vez foi concedido. Dessa feita, se a criana/adolescente mantm vnculos de afinidade e afetividade com parentes prximos, e h ruptura dessa convivncia, ento se deve estabelecer uma estrutura para que ela possa continuar convivendo com os parentes prximos. Assim, faz-se necessrio ampliar o rol de pessoas previstas, pois alm dos pais e avs, deve-se incluir a famlia extensa: tios/tias, madrastas/padrastos. Pelo princpio do melhor interesse, devem-se levar em considerao os vnculos afetivos formados e permitir que outros parentes tambm tenham acesso e participem do processo de formao das crianas/adolescentes. Assim a proposta do enunciado no sentido de ampliar o rol de pessoas que podero exercer o direito de visitao das crianas/adolescentes. Nesse sentido, a atual realidade das famlias brasileiras no mais o padro adotado antigamente. Com a figura do pai e da me e a presena das famlias recompostas, o lao de afetividade se estabelece tambm com padrastos e madrastas que passam a interagir de forma efetiva na vida das crianas/adolescentes.

Art. 1.589 Autoras: Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata Lima Rodrigues Enunciado: Tendo em vista que faculta ao genitor no guardio a fiscalizao da educao e da manuteno, o modo prprio para operacionalizar seu direito por meio da prestao de contas a ser feita pelo genitor guardio. Justificativa: O Cdigo Civil estabelece ao genitor que no detm a guarda a possibilidade de exercer o direito subjetivo de fiscalizar a educao e a manuteno do seu filho, bem como supervisionar seus interesses (art. 1.583, 3, do Cdigo Civil), vez que eles so os destinatrios da penso e do modus operandi da educao (formal e informal) que lhes direcionada. Entretanto, a forma de exercer ou operacionalizar tais direitos controversa

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segundo a interpretao de diversos tribunais brasileiros. Tendo em vista que este direito subjetivo conferido ao genitor no guardio se revela como um mecanismo de proteo aos filhos menores, de concretizao da doutrina da proteo integral, alm de legtimo exerccio da autoridade parental, torna-se urgente consolidar um entendimento acerca de sua correta exequibilidade. Tal direito assume o escopo, muitas vezes, de averiguar se os valores pagos a ttulo de penso alimentcia esto, de fato, sendo dirigidos ao filho ou se direcionados ao pagamento de despesas com terceiros, prejudicando assim seus interesses primevos por deixar em aberto despesas necessrias a seu desenvolvimento, em virtude da administrao indevida do genitor guardio. Por isso, a forma adequada para o exerccio de tal direito por meio da ao da prestao de contas. No sem razo, a atual redao do art. 1.583, 3, do Cdigo Civil atribui a legitimidade processual ao genitor no guardio para seu ajuizamento. Esta ao, alm do objetivo de averiguar a aplicao da penso alimentcia, pode assumir tambm carter existencial, para fiscalizar e resguardar a educao do menor, de modo a se perquirir se o dever de educar conferido aos pais e se o direito educao garantido ao filho menor est sendo exercidos corretamente.

Art. 1593 Autora: Heloisa Helena Gomes Barboza Enunciado: A constituio do vnculo de parentesco em virtude de socioafetividade depende de sentena e deve ocorrer na relao entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais. Justificativa: De acordo com os Enunciados 103 e 256 do CJF o fato da socioafetividade pode dar origem ao parentesco civil. O parentesco vnculo familiar que gera importantes efeitos que atingem diretamente a esfera de interesses de terceiros, criando direitos, mas tambm obrigaes e impedimentos. Se h surgimento de nus para terceiros (no ouvidos em qualquer momento), o parentesco s pode ser constitudo por fora de lei (CR, art. 5, II) ou de deciso judicial. A lei contempla o parentesco natural (CC, art. 1.593), e o civil no caso de adoo (ECA, art. 41) e de reproduo assistida heterlogas (art. 1.597, V). Fora desses casos, portanto, sua constituio depender de sentena para que possa produzir os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe so prprios. Alm disso, por definio, o parentesco o vnculo entre pessoas que tm um ancestral comum, nada autorizando seu reconhecimento sem atendimento desse pressuposto, salvo por expressa determinao legal. Em consequncia, a filiao a base da construo dos laos de parentesco, que passou de puro fato biolgico a fato social humano. Desse modo, seu reconhecimento deve ser feito a partir da posse do estado de filho, com a mesma amplitude e efeitos das demais espcies de parentesco, sob pena de subverter toda ordem que orienta as relaes familiares e sucessrias, e gerar interferncia na esfera de interesses de terceiro ao arrepio da orientao constitucional.

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Art. 1.596 Autor: Victor Jos Sebem Ferreira Enunciado: O estado de filiao no pode ser restringido para excluir o direito sucessrio. Reconhecida a paternidade biolgica, ainda que haja paternidade socioafetiva em relao a outrem, no se pode negar ao filho natural o direito herana. Justificativa: O estado de filiao direito personalssimo, indisponvel, inalienvel, imprescritvel, e integrante do conceito de dignidade da pessoa humana. A Constituio da Repblica, em seu art. 227, assegura uma gama de direitos fundamentais aos filhos, dentre eles, o de absoluta igualdade de tratamento com relao aos irmos, nada importando se nascidos ou no do casamento. O exame da parentalidade passa por trs enfoques distintos: paternidade biolgica, paternidade registral e paternidade socioafetiva. No h prevalncia de uma sobre a outra, inexistindo hierarquia entre elas. Com isso, no se pode afirmar a superioridade da filiao afetiva e tampouco da biolgica. Podem elas, inclusive, conviver veja-se a possibilidade, j reconhecida em algumas decises judiciais, de adoo por casais homossexuais, nas quais o adotado ter dois pais ou duas mes. Sendo o direito sucesso garantia constitucional (art. 5, XXX, da CF), e, ainda, direito da personalidade, o estado de filiao no pode ser restringido, para excluir o direito herana.

Art. 1.601 Autora: Rose Melo Vencelau Meireles Enunciado: O conhecimento da ausncia de vnculo biolgico e a posse de estado de filho obstam a contestao da paternidade presumida. Justificativa: A posse de estado de filho configura a filiao socioafetiva, fundada sobretudo no nomem, tractus e fama. O art. 1.601, no entanto, permite a contestao da paternidade presumida a qualquer tempo, por se tratar de ao imprescritvel. Em muitos casos, apesar da presuno de paternidade, d-se o reconhecimento voluntrio da filiao, uma vez que o marido providencia o registro do filho da sua mulher. Sendo assim, h de se observar se o pai presumido reconheceu voluntariamente o filho e ainda, mesmo ausente a perfilhao, a posse de estado de filho. No caso de haver o reconhecimento voluntrio, o registro somente pode ser impugnado pelo prprio pai em caso de erro ou falsidade, no servindo a mera prova negativa do vnculo biolgico para afastar a paternidade. Aplica-se o regime do erro, de modo que no pode o pai que reconhece o filho com a cincia de inexistir o vnculo biolgico pretender romper a paternidade com tal argumento, pois se trata de conduta contraditria (venire contra factum proprium). A negatria de paternidade afigura-se proteo boa-f do marido a quem, por presuno juris tantum, atribuda a paternidade, como reflexo do dever de fidelidade sexual que toca a ambos os cnjuges, de modo que sem o desconhecimento, descabe a pretenso. Ocorre que mesmo desconhecendo que o filho presumido no tambm biolgico, deve-se tambm analisar se o filho construiu sua identidade com base na posse

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de estado de filho, hiptese que obsta a contestao, na medida em que se reconhece a socioafetividade como origem de parentesco.

Art. 1.601 Autor: Tlio de Carvalho Rocha Enunciado: Relativamente ao art. 1.601 do Cdigo Civil no se desconstituir a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho. Justificativa: O Enunciado n. 130 da I Jornada de Direito Civil aprovou proposta de redao a ser dada ao art. 1.601 do Cdigo Civil no sentido de lhe acrescer pargrafo com o contedo idntico ao proposto no enunciado. A referida regra, contudo, no depende de alterao legislativa por extrair-se da proteo estatal famlia, conforme determinada pelo caput do art. 226 e do princpio da igualdade dos filhos positivado no art. 227, 6, da Constituio da Repblica25. A imprescritibilidade da ao de impugnao de paternidade de filhos matrimoniais os desigualam em relao aos filhos havidos de outras origens, pois: a) quando h reconhecimento judicial, a estabilidade alcanada pela imutabilidade da coisa julgada; b) quando se reconhece voluntariamente filhos no matrimoniais, tal reconhecimento irrevogvel por fora dos arts. 1.609 e 1.610 do Cdigo Civil e mesmo a anulatria est sujeita a prazos decadenciais; c) em relao aos adotivos incide, igualmente, a coisa julgada (art. 1.623 do Cdigo Civil). Assim, h fundamento constitucional para que o entendimento que j vem sendo reconhecido por parte da jurisprudncia e que encontra razes no art. 322 do Cdigo Civil francs possa ser aplicado imediata e amplamente.

Art. 1604 Autor: Dimitre Braga Soares de Carvalho Enunciado: A proposio se fundamenta na hiptese de a paternidade socioafetiva (filhos de criao) permitir a incluso da negao de paternidade em face do filho meramente biolgico, com a finalidade da construo de novo vnculo jurdico com o pai afetivo. Uma vez desconstitudo o vnculo registral apenas formal, seria possvel o reconhecimento pleno do vnculo afetivo. Ao mencionar que ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta o registro de nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro, o legislador no incluiu a possbilidade de o pai biolgico desfazer vnculo registral do filho que no foi criado por ele (mas por outra pessoa), de modo que seja ratificada juridicamente a filiao socioafetiva e a verdade afetiva esteja demonstrada. Justificativa: A existncia de filhos apenas registrados pelo pai biolgico, mas criados por outra pessoa, configura uma dupla relao filial que no se justifica. De um lado, tem-se o
25 Conforme expusemos, detalhadamente, em O conceito de famlia e suas implicaes jurdicas (So Paulo: Campus-Elsevier, 2009, espec., p. 222-225).

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pai registral cujo nome est estampado na certido de nascimento, mas que nunca educou, manteve laos de amor e carinho, de respeito e ateno para com o filho. De outro, tem-se o pai socioafetivo (chamado popularmente de pai de criao), que no est no registro do filho, mas quem efetivamente o criou, manteve, amou, educou, assistiu etc. Com a redao atual do art. 1604 do Cdigo Civil, mesmo havendo uma relao de posse de estado de filho, que pode ser reconhecida juridicamente como filiao, no h legitimidade para interposio de Ao Negatria de Parternidade, haja vista que essa modalidade de ao s tem amparo nos permissivos do citado artigo, quais sejam, o erro, ou a falsidade do registro. A manuteno dessa relao dbia pode gerar situaes esdrxulas como, por exemplo, a relao socioafetiva com uma pessoa, e formal com a outra, que apenas registrou o filho, a implcitas obrigaes alimentares, patrimoniais, morais etc. Ou a confuso nos efeitos patrimoniais, na hiptese de morte de qualquer um deles, discutir-se-ia sobre quais recairiam os direitos sucessrios. Assim, a incluso da filiao socioafetiva dentre as situaes que autorizam a Ao Negatria de Paternidade teria o efeito de resolver essa duplicidade parental, aproximando o direito da realidade concreta das relaes afetivas das pessoas envolvidas em tal hiptese.

Art. 1604 Autor: David de Oliveira Gomes Filho Enunciado: O erro admissvel para a aplicao do art. 1604 do CC deve ser o vcio formal do registro, no se compreendendo aqui a inocncia do homem que registra o filho havido fora do casamento pensando que seu. Justificativa: O Cdigo Civil Brasileiro previu tratamentos diferentes no tema negatria de paternidade conforme a ao seja proposta pelo homem casado em relao a filho de sua mulher ou conforme seja outro caso diverso deste. O art. 1.601 dispe que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel (grifo nosso). O art. 1.609 dispe que o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel (grifo nosso). O art. 1.610 dispe que o reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. Tem sido comum, entretanto, a propositura de ao negatria de paternidade por homens que sabiam desta circunstncia quando efetuaram o registro da criana ou quando no o sabiam, mas tinham a obrigao de serem diligentes no momento de optar pelo reconhecimento voluntrio do menor. A base legal para estas aes tem sido o art. 1604 do Cdigo Civil que dispe: ningum pode vindicar estado contrrio ao que consta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Ocorre que o erro mencionado no artigo deve ser interpretado como o vcio formal involuntrio do registro, cometido pelos pais ou pelo oficial do Registro Civil. Destaque-se que no se trata de erro contra a pessoa, pois no se concebe que ato de tamanha importncia, como o reconhecimento voluntrio de um filho, seja tratado com a simplicidade diametralmente oposta s consequncias e responsabilidade que o ato impe aos envolvidos. A mera paixo a uma mulher, no sedimentada pelo casamento ou pela unio estvel, insuficiente para

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justificar o reconhecimento irrefletido do filho dela, ainda que o argumento seja a crena na fidelidade da namorada, noiva ou amante.

Art. 1.604 Autor: Tlio de Carvalho Rocha Enunciado: No se admitir a desconstituio do vnculo de filiao com base no art. 1.604 do Cdigo Civil se houver posse de estado conforme o registro de nascimento, salvo em caso de fraude ou de violncia. Justificativa: O Enunciado n. 130 da I Jornada de Direito Civil aprovou proposta de redao a ser dada ao art. 1.601 do Cdigo Civil no sentido de lhe acrescer pargrafo com o contedo idntico ao proposto no enunciado. A referida regra, contudo, no depende de alterao legislativa por extrair-se da proteo estatal famlia, conforme determinada pelo caput do art. 226 e do princpio da igualdade dos filhos positivado no art. 227, 6, da Constituio da Repblica26. A imprescritibilidade da ao de impugnao de paternidade de filhos matrimoniais os desigualam em relao aos filhos havidos de outras origens, pois: a) quando h reconhecimento judicial, a estabilidade alcanada pela imutabilidade da coisa julgada; b) quando se reconhece voluntariamente filhos no matrimoniais, tal reconhecimento irrevogvel por fora dos arts. 1.609 e 1.610 do Cdigo Civil e mesmo a anulatria est sujeita a prazos decadenciais; c) em relao aos adotivos incide, igualmente, a coisa julgada (art. 1.623 do Cdigo Civil). Os referidos fundamentos constitucionais conduzem concluso de que tambm o art. 1.604 do Cdigo Civil deve respeitar os limites impostos pela posse de estado de filho.

Art. 1.606 Autora: Rose Melo Vencelau Meireles Enunciado: O herdeiro pode mover ao de prova da filiao em face dos avs mesmo se o filho no a tenha iniciado em vida. Justificativa: O empresrio, conforme o art. 966, caput, do Cdigo Civil, a pessoa fsica que exerce profissionalmente atividade econmica organizada de produo e, ou, circulao de bens e servios. Sem maiores formalidades legais, mas apenas o requerimento e os dados de identificao civil, indicao da firma, capital e objeto e sede da empresa, diferia da empresa como organizao de meios humanos e materiais para o exerccio de atividade econmica. Ademais, havia a expressa excluso, desse mbito, do exercente de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo organizada e com a ajuda de colaboradores e intuito lucrativo, salvo se o exerccio estivesse inserido em uma realidade maior e mais
26 Conforme expusemos, detalhadamente, em O conceito de famlia e suas implicaes jurdicas (So Paulo: Campus-Elsevier, 2009, espec., p. 222-225.

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complexa de carter nitidamente empresarial (elemento de empresa). Essa distino entre empresrios e sociedade empresria quanto responsabilidade patrimonial foi alterada com a nova previso da empresa individual como pessoa jurdica especfica, que pode ser constituda para a prestao de servios de qualquer natureza e ter atribuda a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, os quais sejam vinculados atividade profissional. O quadro tradicional da responsabilidade inclusiva do patrimnio pessoal do empresrio substitudo pela responsabilidade limitada e a separao patrimonial. A integralizao do capital mnimo no ato de declarao de empresrio e inscrio de empresa restrita aos bens ento existentes e no alcana a remunerao relativa cesso de direitos patrimoniais de autor, ao se tratar da remunerao ainda no concretizada e separada do seu titular, dada a origem na expresso econmica de direitos da personalidade.

Art. 1626, pargrafo nico. Autor: David de Oliveira Gomes Filho Enunciado: As limitaes adoo previstas no art. 42, 1, do ECA no alcanam o cnjuge ou companheiro da(o) av() do adotando, quando estiver ausente o vnculo biolgico entre adotante e adotado. Justificativa: O art. 42, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente prev a impossibilidade da adoo pelos ascendentes do adotando e tem sido invocado como fator impeditivo da adoo requerida pelo av por afinidade do neto da sua esposa ou da sua companheira. A vida, entretanto, gera situaes no previstas na lei, como a do neto no registrado pelo pai e criado pelos avs. Quando existe o vnculo biolgico entre av e neto, no h necessidade de adoo para se afirmar os vnculos afetivos e sucessrios, pois a lei j se encarregou de reconhecer o parentesco; mas quando o adotante-av no ascendente biolgico do adotando e sim o simples marido da av, a lacuna existe e deve ser preenchida pela adoo, nos moldes do que ocorre na hiptese do art. 1.626, pargrafo nico, do Cdigo Civil, segundo o qual, o padrasto poder adotar o filho da sua mulher, sem prejuzo maternidade j reconhecida. No fosse assim, estar-se-ia dando interpretao ampliada ao art. 42, 1, do ECA em prejuzo da sua finalidade especfica e da relao social que o instituto da adoo pretendeu proteger.

Art. 1.639, 2 Autora: rica Vercia Canuto de Oliveira Veras Enunciado: Os requisitos exigidos no art. 1.639, 2, do CC somente se aplicam mudana do regime de bens, e no a outras alteraes contidas ao pacto antenupcial, sendo livre a alterao nesse aspecto, devendo somente ser respeitada a forma de escritura pblica, para ser vlida.

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Justificativa: A regra do art. 1.639, 2, do CC, que exige requisitos para a alterao do regime de bens, somente se aplica, estritamente, ao regime de bens, e no a outras alteraes contidas ao pacto antenupcial. A alterao do pacto antenupcial, nos demais aspectos, exceo do regime de bens, de livre a alterao, no se sujeitando aos requisitos do 2, sendo de livre estipulao, devendo ser respeitada somente a forma de escritura pblica, para ser vlida.

Arts. 1.641 e 1.829 Autor: Fabrcio Bezerra Enunciado: O cnjuge impedido de se casar com a escolha de regime de bens (parcial ou total) no poder doar a parte disponvel de seus bens para o cnjuge sobrevivente Justificativa: O testador no poder dispor de sua parte disponvel de seus bens para contemplar a sua esposa com quem foi casada at a data de seu bito, pelo regime de separao legal de bens (total). Porm, a jurisprudncia ptria tem entendido que se trata de institutos distintos e que no h impedimento de testar a parte disponvel ao cnjuge sobrevivo, ainda que o casamento realizado entre doador e donatrio tenha sido realizado pelo regime de separao total de bens imposto pelo CC.

Art. 1642, inc. V Autor: Jos Carlos Zebulum Enunciado: A expresso bens comuns utilizada no inc. V do art. 1.642, deve ser interpretada restritivamente, de forma a abranger apenas os bens adquiridos com efetiva utilizao de recursos financeiros do cnjuge reivindicante, prestigiando-se a vedao ao enriquecimento sem causa. Justificativa: Uma leitura atenta do art. 1.642, V , d conta que o mesmo estabelece duas condies para que um dos cnjuges possa reivindicar os bens doados ou transferidos pelo outro: a prova de que no foram adquiridos a partir do esforo comum, e a separao de fato h mais de cinco anos. Da decorre que os bens comuns adquiridos dentro do perodo de cinco anos da separao de fato podero ser reivindicados por um dos cnjuges independentemente de prova de inexistncia de esforo comum havido entre o outro cnjuge e seu concubino. Caber, no entanto, ao cnjuge adquirente, a prova da existncia de esforo comum para rechaar a pretenso do consorte. Por outro lado, os bens comuns adquiridos aps o decurso de cinco anos da separao de fato s podero ser reivindicados mediante a realizao de prova, pelo interessado, de inexistncia de esforo comum havido entre o cnjuge adquirente e seu concubino. Se o regime do casamento era de comunho universal ou parcial (o que ocorre, em nosso pas, na imensa maioria dos casos), a aquisio onerosa dos bens por um dos cnjuges j poder caracteriz-lo como bem comum, possibilitando ao outro o ajuizamento

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da reivindicatria, sendo certo que sero atingidos todos os bens adquiridos dentro do perodo de cinco anos da separao de fato, independentemente de prova da inexistncia de esforo comum, ressalvada ao cnjuge adquirente a realizao da prova em contrrio, qual seja, de que houve, de fato, esforo comum entre os concubinos na aquisio dos bens. Quanto aos bens adquiridos aps este perodo, s podero ser atingidos se comprovada pelo reivindicante a inexistncia de esforo comum. Em ambos os casos, a afronta ao princpio da vedao ao enriquecimento sem causa evidente, no havendo qualquer justificativa para que um regime de bens, j extinto pela inexistncia de vida em comum, possa continuar a produzir seus efeitos, permitindo que um dos cnjuges seja beneficiado pela aquisio de bens para a qual no contribuiu absolutamente.

Art. 1.659, VI Autor: Gustavo Kloh Muller Neves Enunciado: No gozam do privilgio da sub-rogao real, na natureza de bens particulares, os recursos decorrentes da verba salarial que excederem ao trintdio, mesmo que meramente acumulados em pecnia. Justificativa: A interpretao sistemtica do art. 1.659 convincente no sentido de que a sub-rogao real opera apenas nas hipteses dos incs. I e II. Entendimento diverso resultaria na frustrao total do patrimnio comum, visto que, em geral, o patrimnio do casal fruto do trabalho (muitas vezes assalariado) dos cnjuges.

Art. 1.694 Autor: Victor Jos Sebem Ferreira Enunciado: A verba decorrente da no utilizao de coisa comum no se caracteriza como alimentos, no ensejando, portanto, priso civil. Justificativa: Os alimentos propriamente ditos destinam-se satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si, seja por que motivo for: em razo de idade avanada, enfermidade ou incapacidade. Abrangem no apenas o necessrio vida, como tambm alimentao, medicamentos, vesturio, habitao, lazer etc., respeitados, sempre, seus padres sociais. No se tratando de verba vinculada existncia de necessidades, impossvel cogitar de alimentos compensatrios, pois ausentes os pressupostos da obrigao alimentar. Os alimentos, haja vista sua funo vital, so revestidos de caractersticas peculiares e seu inadimplemento, ao menos para as prestaes recentes, autoriza at mesmo a priso civil. A se atribuir a funo compensatria aos alimentos, com tratamento conjunto e indistinto, poderia o credor valer-se da execuo pelo rito que permite a priso do inadimplente, quando seu crdito, ao menos em parte, mera indenizao civil por uso de bem condominal. Vale dizer, criar-se-ia uma nova hiptese de priso civil, flagrantemente inconstitucional, pois

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decorrente de crdito de natureza indenizatria e no alimentar. Assim, a priso civil do alimentante no se compatibiliza com a natureza indenizatria da funo compensatria emprestada ao instituto dos alimentos.

Arts. 1.694, 1.696, 1 parte e 1.706 Autor: Jones Figueirdo Alves Enunciado: Os alimentos gravdicos, introduzidos pela Lei n. 11.204, de 05/11/2008, configuram nova modalidade, disciplinada com abrangncia pelo art. 1.694 do Cdigo Civil e que se extraem da norma do art. 1.696, 1 parte, do mesmo diploma. Com efeito, constituem-se provisionais, por sua prpria natureza, que devem ser fixados nos termos da lei (art. 1.706, CC), tornando-se cabvel a priso civil do devedor, sob pena de esvaziar ou tornar incua a previso do art. 3 da lei especial que os instituiu, ante a falta de uma adequada coercibilidade. Justificativa: A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) concedeu, em votao unnime, habeas corpus, reformando deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) que negou o pedido de liberdade a devedor de alimentos que responde, ainda, ao de investigao de paternidade. O relator do recurso, ministro Raul Arajo, expressou que tanto o art. 7 da Lei n. 8.520/1992 como o art. 5 da Lei n. 883/1949 nada dispem sobre a fixao de alimentos provisionais quando ainda no h reconhecimento judicial da paternidade; eles tratam expressamente da possibilidade quando j proferida sentena que reconhea a paternidade. Cuide-se, todavia, entender, pela supervenincia da Lei n. 11.204, de 05/11/2008, que disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido. Esses alimentos compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, etc. (art. 2). O art. 3 da reportada lei dispe, expressamente, que convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Estes alimentos gravdicos aps o nascimento com vida, ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso (pargrafo nico do art. 6). Em ser assim, uma vedao jurisprudencial de priso civil hiptese de inadimplemento alimentar, quer parecer que torna ineficiente a lei, em sua teologia maior, e, a todo rigor, desnatura a plena eficcia do instituto dos alimentos gravdicos.

Art. 1696 Autor: David de Oliveira Gomes Filho Enunciado: A obrigao alimentar dos ascendentes exceo, surgindo apenas diante da morte, da incapacidade, da invalidez dos pais ou quando a condio econmica destes

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avs seja extremamente superior a dos pais e revele plenamente sua possibilidade em prestar os alimentos. Justificativa: Tem sido comum a propositura de ao de alimentos contra os avs paternos, mesmo existindo obrigao alimentar j reconhecida ao pai, ou diante da dificuldade de encontr-lo na ao que lhe dirigida para este fim. Diante das graves consequncias que a obrigao alimentar confere ao obrigado e da sua prpria natureza de garantir a subsistncia do alimentado, no razovel impor aos avs, via de regra pessoas idosas, uma obrigao que cabe originalmente ao pai e me, estando eles ou um deles vivos e saudveis. Esta responsabilidade no solidria entre av e pais e nem pode ser, pois se tratando de obrigao que importa na privao da liberdade do alimentante quando inadimplente, sua interpretao deve ser sempre restritiva. Assim, admite-se a responsabilizao meramente sucessiva dos ascendentes, uns em falta dos outros, ou seja, na falta dos pais caber aos avs manterem os netos e assim por diante. Exceo poder ser feita exclusivamente diante da visvel possibilidade financeira dos avs e da absoluta e evidente decadncia financeira dos pais. Aqui teramos o caso de obrigao complementar dos avs.

Art. 1698 Autor: Daniel Ustrroz Enunciado: O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698, CCB, pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministrio Pblico. Justificativa: Uma das normas mais interessantes do Cdigo Civil o art. 1.698, o qual autoriza o chamamento ao processo dos coobrigados a prestar alimentos, quando a demanda intentada contra um dos parentes. A lei silencia quanto legitimidade para requerer a medida. Abordando a norma, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orientase no sentido de reconhecer a legitimidade ao demandado para promover o chamamento dos codevedores, como se v do seguinte excerto: a obrigao alimentar no tem carter de solidariedade, no sentido que sendo vrias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporo dos respectivos recursos. O demandado, no entanto, ter direito de chamar ao processo os co-responsveis da obrigao alimentar, caso no consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caber a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras27. Contudo, para melhor atender o interesse do alimentando, essa legitimidade deve ser complementada a fim de que o prprio credor possa, no curso da demanda, requerer a vinda de outros parentes ao processo, especialmente quando demonstrado que a pessoa inicialmente demandada no possui condies de prover integralmente a penso. Idntica legitimao deve ser estendida ao Ministrio Pblico, nos feitos em que lhe compete intervir, em face de seus fins institucionais. Essa soluo privilegia o princpio do melhor interesse do menor e o ideal de celeridade processual, tornando desnecessria a propositura de outra ao de alimentos.

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BRASIL, STJ, REsp n. 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 13/03/2006, p. 326.

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Art. 1.699 Autor: Victor Jos Sebem Ferreira Enunciado: A potencial capacidade laboral do alimentando e o longo perodo de percepo da verba pode, mesmo sem alterao do binmio necessidade/possibilidade, observadas as particularidades incidentes, implicar exonerao total ou parcial dos alimentos estabelecidos em decorrncia de casamento ou unio estvel. Justificativa: A penso alimentcia determinada para assegurar ao ex-cnjuge tempo hbil para sua insero, recolocao ou progresso no mercado de trabalho, de modo que possa manter status social similar ao do perodo do relacionamento. Antigamente vigorava a ideia de que o homem era o chefe da famlia e, por conseguinte, deveria prover o sustento do lar, exercendo a mulher um papel quase que exclusivamente de cunho domstico. No entanto, houve mudana nesse paradigma familiar. A mulher comeou a ser valorizada, passando a inserir-se no mercado de trabalho, rompendo, gradativamente, a represso sofrida pelo pater familias. Em decorrncia, novas figuras para prestao de alimentos foram criadas: alimentos compensatrios e transitrios, que, dentre outras coisas, visam a equilibrar economicamente o decrscimo gerado pela dissoluo do vnculo matrimonial, desobrigando o credor de alimentos de prest-los perpetuamente. Decorrido tempo razovel, perder ao alimentando o direito de continuar recebendo alimentos, pois lhe foram asseguradas as condies materiais e o tempo necessrio para seu desenvolvimento pessoal, no podendo ser aceita a inrcia laboral de uns, em detrimento da sobrecarga de outros. Assim, a penso alimentcia por longos perodos s se justifica nos casos em que o ex-cnjuge ou companheiro no tem condies financeiras suficientes de se manter e no mais possui capacidade laborativa.

Art. 1.703 Autor: Alexander Teixeira Marques Barquetti Enunciado: O art. 1.703 determina aos pais separados ou divorciados, judicialmente ou extrajudicialmente, a manuteno dos filhos na proporo de seus recursos, o que se aplica inclusive guarda compartilhada, prevista no art. 1.584, 2, do mesmo diploma legal. Justificativa: O art. 1.703 aplica-se separao e ao divrcio judiciais e extrajudiciais, devendo ser assim interpretado. Com a Emenda Constitucional 66, de 2010, que modificou o art. 226, 6, da Constituio Federal, facilitou-se o divrcio, que no necessita da prvia separao judicial por um ano ou da separao de fato por dois anos. Diante da separao judicial e do divrcio judicial, assim como da separao extrajudicial e do divrcio extrajudicial (Lei n. 11.441/2007), a manuteno dos filhos deve ser realizada por ambos os genitores, com acatamento ao trinmio possibilidades do pai/possibilidades da me/necessidades do filho. Note-se que essa lei que regulou as separaes e os divrcios em cartrios veda-os somente no caso de existncia de filhos

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menores. Desse modo, se o filho tem mais de 18 anos, mas ainda beneficirio ou credor de penso alimentcia, cabe a realizao da separao ou do divrcio de seus pais pela via extrajudicial. Por isso o art. 1.703 deve ser interpretado como abrangente da dissoluo judicial ou extrajudicial da sociedade e do vnculo conjugal no casamento. Sobre a penso alimentcia na guarda compartilhada, deve ser interpretado que a penso alimentcia persiste, desde que acatado o trinmio possibilidades do pai/possibilidades da me/necessidades do filho.

Art. 1.704 Autor: Alexander Teixeira Marques Barquetti Enunciado: O art. 1.704 continua a aplicar-se separao judicial, na espcie sano, aplicando-se tambm ao divrcio, uma vez que, diante da EC 66/2010 que suprimiu os requisitos temporais de um ano de separao judicial e de dois anos de separao de fato para o divrcio, no foi eliminada a espcie dissolutria baseada no grave descumprimento de dever conjugal. Justificativa: A EC 66/2010 alterou o art. 226, 6, da CF e facilitou o divrcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separao e de suas espcies, dentre as quais est a espcie sano. Essa norma da CF formalmente e no materialmente constitucional; ali no so reguladas as espcies de dissoluo conjugal, que se mantm no Cdigo Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservao dos efeitos diversos de cada uma dessas espcies28. A manuteno da separao decorre do respeito ao direito fundamental liberdade (CF, art. 5, caput), na escolha na espcie dissolutria. Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC, art. 1.577), o que no ocorre no divrcio. Por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de direitos em razo de crena (CF, art. 5, VI e VIII); a supresso da separao violaria o direito de regularizao do estado civil aos que tm crena que no admite o divrcio. A espcie sano prevista no CC, art. 1.572, caput e art. 1.573, decorrente do grave descumprimento dos deveres conjugais de fidelidade e de respeito vida, integridade fsica e honra, com seu efeito especfico de perda pelo inadimplente do direito penso plena (CC, art. 1704), que antes somente se aplicava separao porque o divrcio tinha natureza estritamente conversiva, passa a ser aplicvel tambm ao divrcio, em respeito ao princpio constitucional de sua facilitao, no havendo mais necessidade de separao prvia (CF, art. 226, 6), e dignidade da pessoa humana, tutela da vida, da integridade fsica e psquica e da honra, proteo especial aos membros da famlia e ao combate violncia domstica (CF, art. 1, III; 5 caput, III e X, art. 226, caput e 8). inadmissvel, por acatamento a esses dispositivos da CF, que o cnjuge que viola gravemente dever conjugal permanea com direito penso alimentcia plena, devendo
28 Ver SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divrcio. Saraiva, 2011; e CAHALI, Yussef Said. Separaes Conjugais e Divrcio. RT, 2011, p. 75.

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ter somente o direito aos alimentos indispensveis diante dos requisitos e com o contedo previsto no pargrafo nico do art. 1.70429.

Art. 1708 Autor: Mrcio Jos de Aguiar Barbosa Enunciado: A exonerao dos alimentos prevista no art. 1.708, caput e pargrafo nico, do CC/2002, somente tem efeitos a partir do trnsito em julgado da deciso em ao/pedido de reviso, de natureza personalssima, proposta pelo devedor, ainda que nos mesmos autos. A hiptese do art. 1.708 no poder ser utilizada pelos sucessores do devedor dos alimentos para impedir a participao do credor dos alimentos em penso previdenciria, se no houve o prvio ajuizamento pelo de cujus de ao/pedido revisional. Justificativa: A jurisprudncia do STJ tem se firmado pela necessidade de ao revisional para exonerao de qualquer prestao alimentcia, inclusive naquelas em que o critrio exoneratrio objetivo (Smula 358), garantindo-se a ampla defesa e o contraditrio. Tambm tem se firmado pelos efeitos ex nunc de tal deciso, de modo que a penso somente deixa de ser devida com o trnsito em julgado da deciso exoneratria30. Tal ao revisional tem natureza personalssima, como a prpria obrigao alimentcia, e s pode ser requerida pelo devedor dos alimentos, nico legitimado e interessado, pois essa obrigao no se transmite aos herdeiros nem suportada pelas foras da herana. Devese respeitar a opo do devedor de no se exonerar da penso, caso este venha a falecer, ainda que haja efeitos previdencirios para o credor dos alimentos. Tais efeitos no podem ser obstados pelos sucessores do devedor, pois decorrem somente da vontade do devedor dos alimentos e da lei.

Arts. 1723 a 1727 Autora: Maria Berenice Dias Enunciado: As demandas envolvendo as unies homoafetivas so da competncia das Varas de Famlia, devendo ser redistribudas de ofcio, quando estiverem tramitando nas Varas Cveis. Justificativa: Apesar de o Cdigo Civil, quando trata da unio estvel (arts. 1.723 a 1.727) no fazer referncia competncia do juzo, a Lei 9.278/1996, ao regulamentar o 3 do art. 226 da Constituio Federal, modo expresso determina (art. 9): Toda matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara de Famlia, assegurado o segredo de justia.
29 V . TJSP, 5 Ap 990.10.534475-5 15/12/10; TJMG 6 C Ap 1.0701.09.260001-7/003 07/12/2010; TJES 3 C AI 24100917921 30/11/2010; TJSC 1 C Ap. 2008.021819-9 j 05/05/2011; TJRS, 8 C Ap. 70040844375 07/04/2011; STJ SEC 5.302 EX 2010/0069865-9. BRASIL, STJ, REsp 172.526-RS, DJ 15/3/1999, REsp 513.645-SP, DJ 20/10/2003, REsp 886.537-MG, j. 8/4/2008).

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Por elementar regra hermenutica integrativa do sistema jurdico, dito dispositivo legal, permanece em vigor, uma vez que no foi alterado pelo Cdigo Civil. Recente e histrica deciso do Supremo Tribunal Federal31 deu ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a Constituio, para excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, como sinnimo perfeito de famlia, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias jurdicas da unio estvel heteroafetivas Como a deciso dispe de eficcia erga omnes e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, 2), imperioso que a regra da competncia seja tambm obedecida. Apesar de muitos Estados j reconhecerem a competncia do juzo da famlia mesmo antes da deciso da Corte Maior, em algumas unidades da federao, no houve a remessa de ofcio, como deveria ocorrer em face do efeito vinculante da deciso. Deste modo, para evitar que ocorra injustificvel demora no andamento das aes, com a oposio de eventuais conflitos de competncia, indispensvel que seja formulado enunciado explicitando a competncia com a recomendao para que os juzos cveis procedam a remessa das aes para as Varas de Famlia, onde houver.

Art. 1726 Autor: Fbio Lopes Alfaia Enunciado: possvel a converso de unio estvel homoafetiva em casamento, observados os requisitos exigidos para a habilitao do casamento, em homenagem ao princpio constitucional da isonomia e seguindo-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 4227 e ADPF 132). Justificativa: O reconhecimento da plena validade constitucional das unies estveis entre pessoas do mesmo sexo por parte do Supremo Tribunal Federal na concluso do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, em interpretao conforme a constituio do art. 226, 3, da CF/1988 e do art. 1.723 do Cdigo Civil e com fundamento no princpio da isonomia e do direito felicidade, permite a converso de tais relaes para a forma de casamento civil, devendo-se observar to somente os requisitos para a habilitao matrimonial, no havendo motivos razoveis para que se vede tal possibilidade, perfeitamente aplicvel unio estvel entre homem e mulher, sob pena de afrontar-se o princpio constitucional da isonomia (art. 3, IV, CF/1988).

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ADPF 132 e ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05/05/2011.

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Art. 1.727 Autor: Francisco Antnio Paes Landim Filho Enunciado: O concubinato constitui modelo de convivncia, consagrado positivamente, como clusula geral, no Cdigo Civil de 2002, e, por isso, suas consequncias e seus efeitos jurdicos devem ser atribudos pelo julgador, a partir das peculiaridades ftico-jurdicas entre as quais se situa o caso concreto, conduzido pelo propsito de promover a dignidade humana, por meio das relaes marcadas pela afetividade. Justificativa: O concubinato, como expresso da esfera da intimidade das pessoas, produz importantes consequncias na vida civil. Rejeitar qualquer efeito positivo ao concubinato condenar essa forma de vida invisibilidade, favorecendo, com essa atitude, o homem, que mantm mais de um lar, sem qualquer responsabilidade patrimonial por um deles. O art. 1.727 do CC, como tpica clusula geral, silencia totalmente quanto aos efeitos jurdicos do concubinato, porm, princpio hermenutico que, quando a lei nada diz sobre os efeitos jurdicos da norma no se deve atribuir aprioristicamente efeitos negativos situao legal, procedendo-se, ao contrrio disso, ao exame das circunstncias do caso. Nas hipteses regidas por clusulas gerais, como as do art. 1.727 do CC, que disciplina, de modo vago, o concubinato, o poder do juiz extraordinariamente amplo, porquanto lhe compete determinar e graduar as consequncias da clusula geral para a situao da vida debatida em juzo, apoiando-se, para isso, nos fatos da causa, em outras normas e princpios do sistema jurdico, ou em valores e padres extrasistemticos, que possam preencher e especificar a moldura vagamente desenhada na clusula geral (Judith Martins-Costa). O concubinato apto constituio de famlia considerando-se, hoje, para admisso de outros modelos familiares fora do casamento, a presena do vnculo afetivo e protetivo porventura existente nas relaes concubinrias. A doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido efeitos jurdicos positivos s relaes concubinrias constitudas publicamente com animus familiae e caracterizadas pelo afeto, continuidade e durao da unio entre o homem e a mulher impedidos de casar. Ademais, o princpio da dignidade da pessoa humana preside todas as relaes familiares, inclusive aquelas derivadas do concubinato, razo pela qual, luz desta regra principiolgica, deve ser garantido o mnimo existencial para cada ser humano em particular.

Art. 1.733 Autora: Vnia Petermann Enunciado: Na perspectiva dos princpios constitucionais protetivos e das normas do Estatuto da Criana e do Adolescente, instrumentos de realizao da doutrina da proteo integral, possvel, se o melhor interesse assim recomendar, a tutela conjunta. Justificativa: Constantemente os intrpretes do direito se deparam com deliberaes a respeito da tutela para menores rfos. Para a nomeao do tutor o legislador dedicou um Captulo do Ttulo IV do CC; ao inserir a figura de um s tutor no caput do art. 1.733, poder-

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se- imaginar que vedada a tutela conjunta. Na verdade, o sentido da norma, de antemo se v, o de evitar que irmos rfos sejam privados do convvio dirio se designados distintos tutores. Via de regra, irmos rfos ficam com familiares (consoante ensinana do art. 28, 4, do ECRIAD e do art. 1.731 do CC) e estes, em muitos dos casos, j tm estabelecidos seus ncleos familiares no qual integraro o tutelado. comum, pois, que mais de uma pessoa assuma, de boa vontade, o desafio da tutela. Assim, por exemplo, no h bice legal a concesso da tutela aos avs paternos, sendo que a restrio imposta no art. 1.733, do CC/02, refere-se primeiramente a irmos rfos, a fim de que no sejam criados em famlias distintas, o que impe, de regra, seja-lhes dado o mesmo tutor32. Ora, no se pode perder de mira que ntima a relao entre a tutela prevista no CC (arts. 1728 e seguintes), na constitucionalizao da proteo famlia (art. 226 a 228 da CF) e no ECRIAD (art. 28, 4), de modo que, na linha dessa perspectiva hermenutica, o art. 1.733 admite, se o caso assim recomendar, a tutela conjunta.

Art. 1.769, II Autores: Maria Celina Bodin de Moraes e Rafael Esteves Enunciado: Deve-se ressalvar da incidncia desta norma as hipteses de legitimao para constituio de curatela por prodigalidade, por se tratar de espcie de interdio com interesse claramente privado em manter a efetividade das obrigaes e relaes patrimoniais no espao familiar. Justificativa: Cuidando das hipteses legais de incapacidade, o art. 4, IV , do Cdigo Civil brasileiro inclui o prdigo dentre os relativamente incapazes prtica de determinados atos da vida civil, seguindo a tradio que vem desde as Ordenaes Filipinas do Direito portugus33. No Cdigo Civil de 1916, o prdigo, da mesma forma, ocupava o inc. II do art. 6, apresentando-se a mesma restrio parcial de sua capacidade34. No direito brasileiro
32 33 AC 2010.044051-1, TJSC, Rel. Des. Henry Petry Junior. Ordenao 4, 103, 6. Cf. BEVILAQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. Rev. Atual. Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Ed. Rio, F. Alves, 1975. p. 96; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit.. p. 285 e PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial. Direito de famlia: direito parental. Direito protetivo, t. IX. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 327. Conforme pontuado por Kaser, a prodigalidade instituto nascido no Direito romano, que com a Lei das XII Tbuas estabeleceu quele que dissipava sua fazenda por maldade, com o perigo de empobrecimento dos filhos, deveria ter sua capacidade negocial restringida atravs da interdictio. KASER, Max. Direito privado romano. Trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999. p. 106. Essa restrio da autonomia patrimonial do prdigo, inicialmente, encontrava-se circunscrita aos bens adquiridos por herana, ab intestato, ou seja, somente os bens herdados por fora de lei estariam fora da possibilidade de ser objeto de atos de disposio praticados diretamente pelo interditando. Assim observaram PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit.. p. 285; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Introduo, parte geral, teoria dos negcios jurdicos, vol. I. Rev. Atual. Jos Serpa Santa Maria. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. p. 314; BEVILAQUA, Clvis. Ob. Cit. p. 95. A razo motriz dessa incapacidade fundou-se na perspectiva romana segundo a qual o patrimnio do pater familia constitua verdadeiro condomnio entre os familiares. Tratava-se de uma copropriedade familiar, cuja dilapidao seria prejudicial a todos os integrantes desse grupo. Por isso, seria necessrio defender o patrimnio familiar dos atos de dissipao praticados pelo prdigo. o que se encontra em MAZEAUD, Henri et al. Leons de droit civil, tome premier. Paris: ditions montchrestien, 1955. p. 1319; PONTES DE MIRANDA, Francisco

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vigente, o prdigo compe o elenco das causas de incapacidade relativa. O instituto repete as caractersticas bsicas do regime anteriormente estabelecido pelo Cdigo de 1916. Inicialmente, prodigalidade como causa de reduo da capacidade no constava no Projeto primitivo e revisto do primeiro Cdigo Civil, ingressando por sugesto apresentada na Cmara com o respectivo regime de curatela35. As ponderaes acerca do tema apresentavam como argumentos para a excluso da incapacidade por prodigalidade a ausncia de fundamento razovel para a interdio que tivesse por causa unicamente os gastos imoderados36. Demais disso, imprescindvel a diferenciao da prodigalidade e da enfermidade mental, que, de per si, j causa de incapacidade diversa37. Ao manter a curadoria do prdigo, o Cdigo de 1916 regulou as peculiaridades dessa curatela nos arts. 459 a 461. O art. 459 estabelecia os atos especficos os quais o interdito no poderia praticar sem a assistncia do curador38. Por se tratar de restrio de direito e exceo sendo a capacidade a regra a interpretao deve ser restritiva, e, por isso, constitua um rol taxativo de hipteses. Dessa forma, tem-se que a capacidade do prdigo para prtica de atos de administrao patrimonial em geral e atos de autonomia extrapatrimonial no estariam limitados pela interdio. O art. 460 daquele diploma, ao estabelecer o rol de legitimados promoo da interdio, constitua o limite teleolgico do instituto39. Trata-se de clara opo pela proteo do patrimnio familiar, abandonando-se a tese do interesse econmico-social. Tanto que, em no havendo nenhum dos referenciados no artigo, ao Ministrio Pblico seria vedado intentar a curatela. A interpretao sistemtica aponta tambm nesse sentido. Assim que o art. 461 determina que a inexistncia das pessoas referidas do antigo anterior suscitar o fim da interdio40. Claramente a opo foi pela proteo do patrimnio familiar. Nossa legislao vigente foi extremamente econmica no tratamento do prdigo, apenas trs artigos em todo o Cdigo Civil fazem referncia ao instituto: o j citado art. 4, IV , o art. 1.767, V e o art.1.782. No Cdigo de Processo Civil, apenas o art. 1.185, que faz referncia aplicao do regime geral de interdio no que couber. No foi deferido o mesmo tratamento do Cdigo de 1916 no que se refere aos legitimados a promoverem a interdio, assim como desapareceu a causa
Cavalcanti. ob. Cit. p. 328. Clovis Bevilaqua aponta que no direito pretoriano, contudo, desaparece essa distino objetiva. A interdio por prodigalidade passa, ento a vincular todos os bens, os herdados a qualquer ttulo e os adquiridos pelos esforos prprios. . BEVILAQUA, Clvis. Op. cit.. p. 95. 35 36 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo civil dos estados unidos do Brasil comentado, vol. I. Rio de Janeiro: ed. Rio, 1958. p. 190. A prodigalidade, como a avareza, podem conter-se nos limites da normalidade ou transbordar. No primeiro caso, uma caracterstica pessoal, que deve ser respeitada, tanto quanto outro qualquer atributo que integre o nosso modo de ser. No segundo caso, constitui manifestao de doena mental e, portanto, j estar alcanada pelos incisos I ou III. Individuar a prodigalidade como razo para a curatela to despropositado quanto faz-lo com a avareza. J. B. VILLELA. O direito de famlia no senado: emendas ao projeto de cdigo civil. Belo Horizonte: UFMG, 1985 apud OLIVEIRA, Jlio Aguiar de. A prodigalidade e o direito. Disponvel em: <http://www.hottopos.com/videtur31/julio1.htm>. Acesso em: 30 jun.2007. BEVILAQUA, Clvis. Teoria geral. p. 95-96. Art.459.A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, de emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao. Art.460.O prdigo s incorrer em interdio, havendo cnjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legtimos, que a promovam. Art.461.Levantar-se- a interdio, cessando a incapacidade, que a determinou, ou no existindo mais os parentes designados no artigo anterior.

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de cessao da incapacidade na falta de cnjuge, ascendente ou descendente. Dessa forma, duas perguntas parecem necessrias: na ausncia dos parentes antes referidos no art. 460 do antigo Cdigo, perdurar a interdio? Alm disso, no havendo cnjuge, ascendente ou descendente, poder o Ministrio Pblico requerer a interdio? Se a causa que justifica a interdio por prodigalidade a proteo do patrimnio familiar, na ausncia de eventuais herdeiros legtimos ou credores de prestaes alimentares decorrentes da relao familiar, no h que se falar em interdio, que seria flagrantemente desarrazoada, desrespeitando a regra de capacidade e autodeterminao pessoais. Por meio de uma interpretao sistemtica, no silncio do Cdigo de 2002 acerca de legitimados especficos para promover a interdio, os legitimados seriam aqueles constantes do rol apresentado no art. 1.768. Embora o Ministrio Pblico esteja arrolado no referido artigo, sua legitimao est descrita no art. 1.769 no que se refere ao disposto em seu inc. II, no h motivo adequado para a interdio por prodigalidade quando no houver cnjuge ou parentes que sejam potenciais herdeiros legtimos, no sendo, assim, razovel admitir que o Ministrio Pblico promova a interdio nessas situaes, por falta de justificativa que o legitime atuao nesse caso especfico de interdio41. Seguindo a lgica do Cdigo de Processo, que por meio do seu nico artigo sobre o prdigo determina que os mecanismos de interdio e curatela sero a ele estendidos no que for aplicvel, chega-se mesma concluso acerca da ilegitimidade do Ministrio Pblico. Tal incurso na esfera de autonomia pessoal, foge, a uma, do interesse pblico, no justificando a atuao do Estado, sob o risco de interveno paternalista. A duas porque a incapacidade, nessa especfica hiptese, constitui-se tendo em mira o patrimnio familiar, no causa subjetiva de comprometimento do discernimento.

Art. 1.790 Autor: Mrcio Jos de Aguiar Barbosa Enunciado: O disposto no art. 1.790, por ser norma especial, prevalece sobre o disposto nos arts. 1.829, 1.830 e 1.832, no caso da vocao hereditria do companheiro/companheira suprstite, que segue regras distintas daquelas aplicveis ao cnjuge suprstite. Justificativa: Apesar da semelhana entre os institutos do casamento e da unio estvel e da necessria proteo deste ltimo pelo Estado, nos termos do art. 226, 3, da CR/88,
41 Ora, se a interdio por prodigalidade puder ser requerida por qualquer parente ou pelo Ministrio Pblico, j no h como sustentar a especificidade do conceito jurdico de prodigalidade pela sua intrnseca vinculao famlia. Tem-se, portanto, mais uma vez, o caminho aberto para o desvirtuamento do instituto, na medida em que seu fundamento, que se encontrava na proteo da famlia, migra para a proteo do indivduo. Nesse passo, o prdigo deve ser protegido, por meio de interdio, de si mesmo, podendo ser a prodigalidade definida exclusivamente em virtude de anlise contbil. Assim, para Venosa, prdigo o indivduo que gasta desmedidamente, dissipando seus bens, sua fortuna (VENOSA, 2003, p. 172). Se a mera dissipao de bens suficiente para a definio do prdigo em sentido jurdico, mostra-se evidente o descompasso entre as normas desse instituto e aquelas outras, constitucionais, que garantem o direito fundamental inviolabilidade da vida privada (Constituio da Repblica, art.5o, inc. X), propriedade privada (Constituio da Repblica, art. 5o, inc. XXII) e o respeito, como princpio fundamental da Repblica, da dignidade da pessoa humana (Constituio da Repblica, art. 1o, inc. III). OLIVEIRA, Jlio Aguiar de. Op. cit.

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induvidosa a distino entre os dois institutos, prevista no mesmo dispositivo constitucional, que se mostra tambm evidente em muitas passagens do CC/2002 que disciplinam de modo diverso as relaes entre companheiros e cnjuges, as formalidades da unio estvel e do casamento e os efeitos decorrentes. Desse modo, o legislador optou por distinguir os efeitos sucessrios da unio estvel e do casamento, fixando aqueles no art. 1.790 e estes nos arts. 1.829 a 1.83242. No caso do art. 1.831 direito real de habitao a Lei 9.278/96 igualou o(a) companheiro(a) ao cnjuge, o que foi reconhecido pelo Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil do CJF em relao ao qual guardo reservas, pois o CC/2002 regulou inteiramente a matria e revogou tacitamente a legislao anterior (art. 2, 1, LICC).

Art. 1.790 Autor: Mrcio Jos de Aguiar Barbosa Enunciado: O (a) companheiro (a) participa da sucesso do outro unicamente quanto aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel e que sejam particulares do de cujus, jamais sobre os bens anteriores unio ou adquiridos gratuitamente na constncia da unio, nem sobre os bens adquiridos na unio estvel e que faam parte da meao (art. 1.725 do CC/2002). Justificativa: A norma do art. 1.790 especfica quanto vocao hereditria na unio estvel, prevalecendo sobre as normas aplicveis ao casamento (art. 1.829 a 1.832) e expressamente restringe a participao do(a) companheiro(a) suprstite unicamente aos bens adquiridos durante a unio e de forma onerosa (excludos os anteriores unio e os adquiridos de forma gratuita). Na interpretao de quais desses bens sero objeto de sucesso pelo(a) companheiro(a) suprstite, deve-se necessariamente excluir aqueles que j fazem parte da meao do(a) companheiro(a), sob pena de indevido bis in idem, com prejuzos descendncia do de cujus, e seguindo o mesmo entendimento do Enunciado 270 da IV Jornada, aplicvel vocao hereditria dos cnjuges (art. 1.829, I, CC/2002)43.

Art. 1.790 Autor: Hamilton Elliot Akel Enunciado: O art. 1.790 do CC afronta o princpio da igualdade, criando distino do tratamento sucessrio entre cnjuge e companheiro, que deve ser o mesmo, pelo que se o reputa inconstitucional. Justificativa: Sob o prisma do princpio constitucional da dignidade humana e da igualdade, bem assim da considerao de que no texto constitucional no se estabeleceu maior hierarquia ou diferente densidade valorativa entre casamento e unio estvel, as incongruncias entre o
42 43 Nesse sentido, REsp 887.990-PE, Rel. para acrdo Min. Luis Felipe Salomo, j. em 24/5/2011. Nesse sentido, REsp 975.964-BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15/2/2011.

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art. 1.790 do CC e a Constituio Federal acabam por gerar, no mbito da sucesso hereditria, resultados que ora prejudicam o companheiro, ora causam leso ao cnjuge. No se trata, pois, de proteger a unio estvel ou o companheiro em detrimento do casamento, mas de harmonizar o sistema. Nem atribuir igual tratamento no significa identificar casamento e unio estvel. O que se reconhece que, no mbito sucessrio, o mesmo tratamento devem ter o cnjuge e o companheiro. O art. 1.790 afronta este princpio de igualdade, ora em desfavor do cnjuge, ora do companheiro. Da a sua inconstitucionalidade.

Arts. 1.790, 1.829 e 1.830 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama Enunciado: Os arts. 1.790, 1.829 e 1.830, do Cdigo Civil, admitem a concorrncia sucessria entre cnjuge e companheiro sobreviventes na sucesso legtima, observado o princpio da igualdade na partilha da herana. Justificativa: No sistema codificado que est prximo a completar uma dcada, revela-se possvel a concorrncia sucessria do cnjuge suprstite com o companheiro sobrevivente. De acordo com o art. 1.830 do Cdigo Civil, o falecido pode ter se separado de fato de seu cnjuge e, no perodo da separao de fato, haver constitudo nova famlia com base no companheirismo, o que expressamente admitido no art. 1.723, 1, do Cdigo Civil de 2002. Desse modo, diante do falecimento da pessoa casada e separada de fato , que vivia em companheirismo com outra pessoa que no seu cnjuge, ser perfeitamente possvel o chamamento conjunto do cnjuge e do companheiro sobreviventes em igualdade de condies relativamente herana legtima. Cuida-se de interpretar sistematicamente, e de maneira harmnica, as regras contidas no art. 1.723, 1, 1.790, 1.830 e 1.838, todos do Cdigo Civil de 2002. A importncia de se consolidar a orientao doutrinria a respeito do tema decorre das vrias situaes que geram a necessidade de se identificar os herdeiros legtimos deixados pelo falecido que tinha o estado civil de casado, mas que se encontrava separado de fato de seu cnjuge h menos de dois anos. Outro ponto que merece ser destacado diz respeito observncia do princpio da igualdade na partilha da herana entre cnjuge e companheiro sobreviventes, porquanto a exceo que a desigualdade na diviso dos quinhes dos herdeiros somente pode ser considerada em caso de expressa previso legal.

Art. 1814 Autor: Pedro de Vasconcelos Enunciado: As hipteses elencadas no art. 1.814 do Cdigo Civil no retratam hipteses de indignidade, mas de desonra, uma vez que a dignidade inata a condio de ser pessoa humana.

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Justificativa: Um dos escopos do Direito o de ser freio da bestialidade da ao humana. A dignidade nasce com a pessoa. -lhe inata. Inerente sua essncia44, observa Rizzatto Nunes. Como criador e criatura do meio social em que se insere, o indivduo tem direito de ter seu pensamento respeitado e a surge o ponto central da compreenso da dignidade da pessoa humana, porque do pensamento outras nuances da personalidade afloram, caracterizando as aes e comportamentos. Chvez de Camargo afirma que toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situao social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser45, nesta mesma linha, afirma Celso Lafer que apesar do carter profano de cada indivduo, ele sagrado, j que na sua pessoa pulsa a humanidade46. Mesmo o mais monstruoso dos criminosos, possui dignidade, na verdade possui tanta dignidade como qualquer outra pessoa, uma vez que esta lhe inata, intrnseca, inerente sua condio de ser humano, e que jamais lhe poder ser retirada, sob pena de lhe ser negada a condio de ser humano. Nunes observa que as condutas dos indivduos podem lhes retirar outros atributos, como o prestgio, a honra, a reputao. At mesmo reflexos de sua dignidade podem ser atingidos, como ter limitado o direito imagem, mas jamais, em momento algum, poderemos negar-lhe a dignidade, que lhe inata. Reputamos inadequada a utilizao da palavra indignidade no art. 1815 do CC, sendo que as hipteses elencadas no art. 1.814 do CC caracterizam situaes de desonra, e no de indignidade, entendimento que se coaduna com o fundamento da Repblica Federativa do Brasil previsto no art. 1, III da CR.

Art. 1.829 Autor: Renzo Gama Soares Enunciado: No caso de casamento em regime de separao de bens decorrente de pacto antenupcial entre os cnjuges (regime de separao convencional), o cnjuge sobrevivente herdeiro e concorre com os descendentes nos termos do art. 1.829, I, do Cdigo Civil, vez que esta espcie de manifestao de vontade no pode ter efeito sobre direito das sucesses, por ser instituto tpico do direito de famlia e, portanto, somente surtir efeito inter vivos. O cnjuge no concorre com os herdeiros quando casado em regime de separao legal, nos termos do art. 1.641 do Cdigo Civil Justificativa: A questo da sucesso do cnjuge tem gerado vrias controvrsias quanto sua aplicao no caso concreto. Em dezembro de 2009 foi julgado pela 3 Turma do STJ o REsp 992.749/MS cujo resumo da ementa (publicada DJe em 05 de fevereiro de 2010) o seguinte: Direito civil. Famlia e Sucesses. Recurso especial. Inventrio e partilha. Cnjuge sobrevivente casado pelo regime de separao convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por
44 45 46 NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 60-5. CAMARGO, A.L. Chaves de. Culpabilidade e reprovao penal. So Paulo: Sugestes Literrias, 1994. p. 27-8, apud NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade ... cit. p. 64. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 7. reimpr (2009). So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 117.

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escritura pblica. Interpretao do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrncia hereditria com descendentes do falecido. No ocorrncia. Neste julgado, recheado de particularidades, a 3 Turma do Colendo Superior Tribunal de Justia entendeu que o pacto antenupcial que institui o regime de separao de bens obriga as partes na vida e na morte. O julgado ainda afirma que o art. 1.829, I, do Cdigo Civil ao excepcionar sua prpria aplicao em relao ao regime de separao obrigatria de bens estaria tratando de gnero, do qual a separao convencional seria espcie. Pelo Enunciado ora proposto fica ratificado o teor da primeira parte do Enunciado 270, elaborado na III Jornada de Direito Civil, firmando os seguintes entendimentos: a) o pacto antenupcial, na verdade, somente surte efeitos para o casamento, no para fins sucessrios, para os quais o meio adequado de declarao de vontade o testamento, no podendo pacto antenupcial ser utilizado como substitutivo deste; b) ao excepcionar sua aplicao em relao ao regime da separao obrigatria de bens o art. 1.829, I, do Cdigo Civil est fazendo referncia quele regime previsto no art. 1.641 do mesmo diploma legal, em que aquela regulamentao patrimonial imposta pela lei aos nubentes.

Art. 1.832 Autor: Celso Souza Guerra Junior Enunciado: Na concorrncia entre o cnjuge e os herdeiros do de cujus ser reservada a quarta parte da herana para o sobrevivente se for ascendente dos herdeiros que concorrer, o mesmo ocorrendo no caso de filiao hbrida. Justificativa: Pela atual redao do Cdigo Civil, existe grande dvida sobre a reserva da quarta parte da herana para o sobrevivente, nos casos em que for ascendente dos herdeiros que concorrer e simultaneamente se houver filhos exclusivos do de cujus. Tal divergncia doutrinria deve ser pacificada pelo enunciado proposto, encerrando a discusso e reservando a cota mnima para o sobrevivente nos casos de filiao hbrida.

Art. 1.857 Autora: Laura Scalldaferri Pessoa Enunciado: Toda pessoa juridicamente capaz poder, por meio de documento, devidamente assinado, declarar quais tipos de tratamentos mdicos aceita ou rejeita, o que deve ser obedecido nos casos futuros em que se encontre em situao que o impossibilite de manifestar sua vontade, como, por exemplo, o coma. O testamento vital um documento com diretrizes antecipadas, referentes assistncia e ao tratamento mdico a que ser submetido um paciente, em sua fase terminal, quando se encontrar em condio fsica ou mental incurvel ou irreversvel, e sem expectativas de cura. Ao contrrio dos testamentos em geral, que so atos jurdicos destinados produo de efeitos post mortem, os testamentos vitais so dirigidos eficcia jurdica antes da morte do interessado.

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Justificativa: No h norma jurdica no Brasil que regulamente a figura do testamento vital, embora no exista razo que impea a discusso de sua validade. Por no vigorar, quanto aos atos jurdicos, o princpio da tipicidade, os particulares tm ampla liberdade para instituir categorias no contempladas em lei, contanto que tal no venha a afrontar o ordenamento. J que o instituto no encontra previso legal no Pas, no h como afirmar categoricamente quais seriam seus requisitos formais, o que no despiciendo: a qualquer ato jurdico a que faltem pressupostos de ordem formal cominada a sano da nulidade, nos termos dos arts. 104, III e 166, IV, do Cdigo Civil. Por outro lado, constata-se que os atos jurdicos, em geral, independem de forma, a no ser quando a lei expressamente eleja alguma, conforme dispe o art. 107, tambm do Cdigo Civil. Em tese, pois, poder-se-ia alegar que, como a lei no contempla qualquer solenidade para a prtica do ato em questo, a forma seria livre. Ultrapassada a anlise dos requisitos de validade, subsistir a discusso quanto ao contedo do documento. Afinal, no esto assentadas as discusses a respeito da possibilidade de recusa a tratamento mdico necessrio para preservar a vida do paciente, ou quanto legitimidade da supresso da vida humana pela eutansia, nem mesmo nos casos de ortotansia, em que ocorre a interrupo de tratamento vital, deixando-se de ministrar a medicao adequada ao paciente em estado terminal e irreversvel. Por isso, ainda que se reconhea a possibilidade da elaborao de um testamento vital, embora sem previso legal, poderia surgir outro empecilho validade do ato: como os arts. 104, II e 166, II, do Cdigo Civil exigem que todo ato jurdico depende da licitude do objeto, poder ser questionada a subsistncia do testamento vital, sobretudo por aqueles que entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer custo, ainda que contra a vontade do prprio paciente. Diante das bases expostas, resta concluir que o testamento vital no somente deve encontrar espao no ordenamento brasileiro, como urge reconhecer sua validade por meio de lei, o que consagra o direito autodeterminao da pessoa quanto aos meios de tratamento mdico a que pretenda ou no se submeter.

Art. 1857, 2 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo Enunciado: vlido e eficaz, com base no art. 1.857, 2, do Cdigo Civil, o testamento em que a pessoa estabelece disposies sobre que tipo de tratamento ou de no tratamento deseja para o caso de se encontrar doente em estado terminal e sem condies de manifestar a sua vontade. As hipteses de no tratamento se restringem quelas da prtica de ortotansia. Justificativa: No atual ordenamento jurdico, tem-se enfatizado a relevncia mpar do valor da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente previsto no art. 1, III, CF. Em virtude disso, constantes tm sido as divagaes doutrinrias a respeito de seus contornos, podendo-se fazer aluso sistematizao adotada pela professora Maria Celina Bodin de

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Moraes, segundo a qual o substrato jurdico da dignidade humana pode ser desdobrado nos princpios da igualdade, da liberdade, da integridade psicofsica e da solidariedade47. Alm disso, de se salientar que o valor da dignidade humana se aplica tanto s situaes patrimoniais como quelas existenciais, assumindo, podendo-se afirmar que, nestas derradeiras, a liberdade assume o papel de autodeterminao da vida privada: O princpio da liberdade individual se consubstancia, cada vez mais, numa perspectiva de privacidade, de intimidade, de exerccio da vida privada. Liberdade significa, hoje, poder realizar, sem interferncias de qualquer gnero, as prprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor convier.48 Para tal exerccio livre das escolhas individuais, to caro autonomia privada, o testamento, enquanto negcio jurdico personalssimo e ato de ltima vontade de uma pessoa, se demonstra essencial para a disposio no somente quanto a situaes patrimoniais, mas tambm quanto quelas existenciais, razo pela qual fez bem o Cdigo Civil de 2002 em ressaltar a subsistncia do contedo testamentrio ainda que este se refira to apenas a interesses no patrimoniais, ao contrrio do Cdigo de Bevilqua, omisso a respeito49. Considerando essas ponderaes, vislumbra-se a possibilidade de o testamento, dotado, no ordenamento ptrio, de formalidades bastante rgidas que garantem a fidedignidade de seu teor, ser adotado para fins de determinao do procedimento a ser seguido em caso de ulterior doena terminal do testador e que impea este de externar, validamente, a sua vontade. O documento testamentrio com essa feio, chamado de testamento vital ou de living will, pode influenciar o tratamento mdico a ser escolhido, esclarecendo, inclusive, questes atinentes responsabilidade mdica no caso concreto: O testamento vital, ao lado de evitar os procedimentos mdicos desmedidos, evita que o mdico seja processado por no ter oferecido tratamento a paciente em fase terminal, conforme solicitado por este documento.50 A respeito do tema, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica em face do Conselho Federal de Medicina, na qual pleiteou a declarao de nulidade da Resoluo CFM n. 1.805/2006, ou alternativamente sua alterao, em feito tombado sob o n. 2007.34.00.014809-3. Tal ato normativo estabelece a regulamentao quanto possibilidade de o mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incurveis e, no julgamento da demanda, o juiz federal da Seo Judiciria do Distrito Federal considerou a resoluo legtima e em conformidade com o ordenamento jurdico brasileiro, concluindo no sentido da improcedncia dos pedidos formulados na petio inicial. A proposta de enunciado, assim, vem a consolidar orientao jurdica a respeito de tema to importante

47 48 49

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 81-86. MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 107. Tradicionalmente, dentre tais situaes de cunho existencial, fala-se no reconhecimento de filhos extramatrimoniais (art. 1.609, III, CC), na nomeao de tutor para filho menor (art. 1.729, par. n., CC), na reabilitao de indigno (art. 1.818, CC), na instituio de fundao (art. 62, CC), na imposio de clusulas restritivas e motivadas (art. 1.848, CC). Contudo, tal rol puramente exemplificativo, e a incluso de um tal dispositivo no texto codificado acompanha uma tendncia verificada em outros pases de valorizar o testamento como ato declaratrio de vontade para situaes materiais ou no (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 207). BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 240.

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na realidade de inmeras pessoas e seus familiares, bem como na atividade dos profissionais mdicos, e se vincula ao tema da morte digna.

Art. 1.951 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Enunciado: O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Cdigo Civil, somente pode ser institudo por testamento. Justificativa: A matria objeto de viva controvrsia, desde o Cdigo Civil de 1916. Todavia, na esteira, entre outros, de Clvis Bevilqua51 e Caio Mrio da Silva Pereira52, penso que deve prevalecer o entendimento de que s por testamento pode ser institudo o fideicomisso, pois se trata de uma forma de substituio. Consoante o magistrio de Caio Mrio, a matria peculiar ao Direito das Sucesses e no deve dele exorbitar. Ressalto, contudo, que, por ser controvertido o tema, numerosos autores o admitem por ato entre vivos.

Art. 2.042 Autor: Roberto Fernandes de Almeida Enunciado: O art. 2.042, parte final, das disposies transitrias do Cdigo Civil/02, por determinar, para efeito de se emprestar ulterior validade e confirmao a testamento clausulado firmado na vigncia do Cdigo Civil/16, a necessidade de ulterior aditamento motivado pelo testador, quanto ao clausulamento existente na cdula testamentria, no prazo ali assinalado, sob pena de insubsistncia da restrio, ofende ato jurdico perfeito, sendo, portanto, inconstitucional, luz do art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. Justificativa: 1. O objetivo da presente proposio, merc do texto do enunciado acima, diz respeito necessidade de se delinear, concretamente, a efetiva extenso da norma derivada do art. 2.042, parte final, do atual Cdigo Civil (verbis: aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, se, no prazo o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a restrio), que, como se procurar demonstrar, tem feio manifestamente inconstitucional. 2. Isso porque, primeiramente, dvida no h de que qualquer testamento, em qualquer modalidade, firmado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, no albergando vcio externo, que o torne, eventualmente, suspeito de nulidade ou falsidade, tinha o condo de gerar os efeitos jurdicos pretendidos pelo testador, notadamente quanto eventual imposio de potencial clausulamento na respectiva cdula testamentria, dentro das disposies legais ento vigentes poca da constituio do documento respectivo. Logo,
51 52 Cdigo Civil Comentado, 3. ed., 1935, v. 6, p. 207. Instituies de Direito Civil. 2. ed. Forense, 1976, v. 6, p. 213/4.

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se assim sucede, dvida no h de que qualquer testamento, firmado poca da vigncia do Cdigo Civil de 1916, por expressa disposio legal, estava, naturalmente, protegido e blindado pelo conceito de ato jurdico perfeito, derivado do art. 5., inc. XXXVI , da Constituio Federal em vigor (verbis:a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada). 3. De se lembrar, por importante, que, sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, no havia restrio alguma quanto ao clausulamento de testamento, que podia ser imposto, inclusive, desmotivadamente, na medida em que, em final anlise, representava uma certa disposio acauteladora, em relao aos bens clausulados, adotada pelo ascendente. Ao contrrio: imposta a restrio, via disposio testamentria, a mesma devia como deve ser totalmente respeitada, em face da aplicao, inclusive, da regra cogente decorrente do art. 1.676 daquele Cdigo (de 1916), in verbis: a clusula de inalienabilidade temporria ou vitalcia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, no poder, em caso algum, ... ser invalidade ou dispensada por atos judiciais de qualquer espcie, sob pena de nulidade In norma citada grifo nosso). 4. Essa , de longe, a melhor interpretao exegtica, consoante, verbi gratia, o esclio de Itabaiana de Oliveira, discorrendo sobre o tema imposio de clusulas restritivas, este assinala, com vigor, que, por meio desse expediente (e de acordo, inclusive, com as mais elementares regras ordinrias de experincia comum), permite-se ao testador tomar certas medidas acauteladores para salvaguardar a legtima dos descendentes, em certos casos, como o de prodigalidade53. 5. Em sntese: o clausulamento de testamento firmado sob o imprio do Cdigo Civil de 1916 configura ato perfeito e acabado, com plena e total eficcia jurdica, ex vi do comando constitucional que prestigia o ato jurdico perfeito, alhures invocado, no podendo, por isso mesmo, para efeito de se chancelar posterior registro e cumprimento, condicionar sua eficcia prtica do ato constante na parte final do mencionado art. 2.042, do CC/02. Por outras palavras, nem se diga que qualquer testamento, firmado, repita-se, na vigncia do Cdigo Civil anterior, to s pelo fato de no ser, eventualmente, ratificado, em data posterior entrada em vigncia do atual Cdigo Civil, de acordo com as disposies transitrias do art. 2.042, parte final, do Cdigo Civil de 2002, perderia a sua eficcia e validade, quanto aos gravames e restries impostas, enquanto negcio jurdico construdo sob a gide da legislao civil anterior (Cdigo Civil de 1916). 6. Isso porque, enfatizando-se novamente, qualquer testamento formalmente em ordem, firmado na vigncia do diploma civil anterior, constitui-se em ato jurdico perfeito, no se admitindo, bem por isso, que norma legal posterior possa negar-lhe ou limitar-lhe a eficcia, com condicionamentos ou modulaes de qualquer natureza, mxime tendo em vista a real e concreta impossibilidade de retroao, no tempo e no espao, de qualquer norma legal, merc do sagrado princpio da no retroprojeo das normas legais. 7. Potencial desprezo a tal disposio constitucional, atrai, como corolrio, a inequvoca pecha de inconstitucionalidade, como alhures sustentado. Some-se a tudo isso a circunstncia de todo relevante de que, a rigor, a norma derivada do art. 2.041, do atual Cdigo Civil (notadamente quanto sua parte final), representa mera disposio transitria, que no pode, por bvio, tendo em vista os critrios hierrquicos das normas jurdicas dentro do sistema, colidir com o mandamento constitucional que sufraga o ato jurdico perfeito e impossibilidade de retroao da norma ulterior no tempo e no espao,
53 In autor citado, Tratado do Direito das Sucesses, 5. ed. Freitas Bastos, p. 172 grifo nosso.

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mxime porque, ainda que mais no seja, alm de inconstitucional, representa comando lacunoso, que inibe a sua eventual aplicao imediata. 8. Nesse especfico particular, abrindo-se um pequeno, mas significativo parntese, o legislador de 2002, inovando no tema, menciona a necessidade de aditamento ao testamento para se declarar potencial justa causa circunstncia inexistente no Cdigo revogado. Porm, no existe, na lei, qualquer previso pontual e especfica de aditamento a cdula testamentria. Logo, tem-se, aqui, ainda que mais no seja, comando inaplicvel, pela ausncia de previso legal de possibilidade de aditamento, posterior, cdula testamentria. 9. Assim, sob qualquer ngulo de anlise, as disposies derivadas do art. 2.042, notadamente da sua parte final, do atual Cdigo Civil, no pode convalescer, tendo em vista a inconstitucionalidade apontada, pela ofensa ao art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.

5 ndices

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NDICE DE ARTIGOS

Art. 1; Art. 2; Art. 4; Art. 5;

85, 90, 109, 112, 113, 114, 116, 118, 132, 271, 274, 279, 294, 303, 305 85, 86, 87, 99, 111, 219, 220, 291, 301 41, 86, 95, 97, 298, 299 69, 78, 80, 92, 94, 98, 107, 110, 116, 130, 131, 140, 160, 174, 175, 222, 234, 235, 238, 239, 247, 252, 256, 260, 261, 262, 267, 271, 273, 274, 276, 277, 278, 279, 283, 284, 291, 294, 307, 308, 309 107, 281, 291, 298 70, 71, 87, 98, 99, 109, 110, 113, 114, 291 69, 90, 100, 101, 131, 295 113, 114, 118, 228, 243 69, 88, 89, 131, 179, 240 69, 89, 90 69, 75, 90, 202 69 178 108, 178, 69, 88, 89, 91, 92, 122, 129 69, 70, 92, 116 170 80, 143, 168, 264, 265 69, 90, 97, 298 212 58 151 115 288 92, 93

Art. 6; Art. 7; Art. 9; Art. 10; Art. 12; Art. 13; Art. 14; Art. 15; Art. 16; Art. 17; Art. 20; Art. 21; Art. 24; Art. 27; Art. 28; Art. 32; Art. 34; Art. 35; Art. 37; Art. 42; Art. 43;

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Art. 44; Art. 45; Art. 50; Art. 51; Art. 52; Art. 61; Art. 64; Art. 70; Art. 71; Art. 75; Art. 89; Art. 92; Art. 97; Art. 104; Art. 107; Art. 108; Art. 109; Art. 112; Art. 113; Art. 116; Art. 117; Art. 119; Art. 120; Art. 121; Art. 147; Art. 148; Art. 153; Art. 157; Art. 158; Art. 166;

76, 93, 94, 203, 207, 208, 213, 216, 217 69, 90 70, 94, 95, 96, 97, 153, 177, 216, 217, 224, 225, 227 150 98 70, 98, 209 222, 235 70, 98 78, 159, 231, 240, 241 208, 229 223 87 58 305 305 99, 222 114, 209 71 70, 71 102 102, 224 102 115 104, 105, 212 58 105 225 70, 105, 142 224 100, 305

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Art. 170; Art. 172; Art. 173; Art. 174; Art. 175; Art. 177; Art. 178; Art. 183; Art. 185; Art. 186; Art. 187; Art. 188; Art. 189; Art. 190; Art. 191; Art. 194; Art. 200; Art. 202; Art. 205; Art. 206; Art. 219; Art. 221; Art. 226; Art. 227; Art. 229; Art. 242; Art. 251; Art. 255; Art. 256;

224 111, 236, 259 133, 166 166, 233 166 116, 166 106, 166 243, 253 247 70, 106, 182, 183, 184, 185, 186, 247 70, 80, 107, 108, 109, 135, 143, 158, 178, 182, 261, 262 182, 183, 186, 191, 192, 244 203 71 243, 253 109 175 71, 110, 111 167, 178 71, 77, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 178, 230 71, 109, 110, 111, 134 119 107, 211, 252, 267, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 285, 287, 293, 294, 295, 296, 298, 300 280, 282, 284, 285, 287 281 107 217 125 125

316

V Jornada de Direito Civil

Art. 261; Art. 265; Art. 293; Art. 299; Art. 300; Art. 301; Art. 303; Art. 304; Art. 306; Art. 308; Art. 317; Art. 331; Art. 335; Art. 356; Art. 389; Art. 393; Art. 395; Art. 397; Art. 404; Art. 405; Art. 406; Art. 407; Art. 412; Art. 413; Art. 416; Art. 418 Art. 421; Art. 422; Art. 423; Art. 424;

104 224 134 121, 164 71, 235 71, 121, 122 72, 122, 123 123 123 72, 124 124, 125, 126, 142, 160, 161 132 125 126 72, 126, 127, 128, 129, 130, 134 73, 130, 179 127, 128, 129, 130, 132, 134 72, 131, 164 126, 127, 128, 129, 130 72, 132, 134 132, 133, 134 134 141 72, 135, 136, 137, 141 72, 136, 137, 139, 140 130, 134 37, 72, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 160, 162 72, 135, 142, 146, 147, 148, 149, 150, 154, 162 148, 149, 150 72, 148, 149, 150, 151

V Jornada de Direito Civil

317

Art. 433; Art. 436; Art. 439; Art. 441; Art. 442; Art. 445; Art. 446; Art. 456; Art. 458; Art. 459; Art. 460; Art. 461; Art. 462; Art. 463; Art. 467; Art. 473; Art. 474; Art. 475; Art. 476; Art. 477; Art. 478; Art. 482; Art. 485; Art. 488; Art. 490; Art. 493; Art. 496; Art. 500; Art. 501; Art. 505;

58 142 142, 146, 151 153 152 152, 153, 166 153, 154 72, 156 159 299 300 299 73, 250, 251 155, 156 142 77, 142 73, 156, 157 73, 158 142, 157 73, 158 73, 124, 125, 126, 142, 159, 160, 161 161 18 13, 73, 161, 162 13 13 88 162 106 262

318

V Jornada de Direito Civil

Art. 513; Art. 518; Art. 520; Art. 533; Art. 521; Art. 524; Art. 525; Art. 547; Art. 549; Art. 587; Art. 589; Art. 608; Art. 609; Art. 613; Art. 618; Art. 620; Art. 622; Art. 624; Art. 685; Art. 711; Art. 712; Art. 722; Art. 740; Art. 752; Art. 763; Art. 770; Art. 772; Art. 815; Art. 844; Art. 849;

143 163 13, 20 156 163 163 164 262 165 165 166 58 57 136 166, 167, 168 159 137 168 102, 104 55, 56 55 169 169 229 170 159 130, 134 57 73, 170 171, 172

V Jornada de Direito Civil

319

Art. 843; Art. 884; Art. 885; Art. 886; Art. 887; Art. 889; Art. 890-A; Art. 897; Art. 903; Art. 927; Art. 928; Art. 929; Art. 930; Art. 931; Art. 932; Art. 933; Art. 936; Art. 937; Art. 942; Art. 943; Art. 944; Art. 945; Art. 951; Art. 966; Art. 968; Art. 974; Art. 977; Art. 980-A; Art. 981; Art. 982;

172 77, 112, 130, 134, 139, 140, 172, 173, 224 139 139, 174, 175 203, 206 75, 204, 206 205, 206 75, 203 75, 206 73, 74, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189 74, 190, 195, 198 183, 186, 191, 192 183, 186, 191, 192 192 74, 175, 176, 193, 194, 195, 265 74, 193 74 194 74, 105, 194, 195 74, 89 74, 75, 190, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201 75, 201 75, 202 203, 206, 207, 208, 213, 216, 287 75, 76, 208, 209 76, 209, 210 210, 211, 212 76, 207, 208, 209, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218 76, 130, 216, 218, 221, 265 76, 219

320

V Jornada de Direito Civil

Art. 983; Art. 985; Art. 986; Art. 990; Art. 991; Art. 997; Art. 1.003; Art. 1.009; Art. 1.011; Art. 1.015; Art. 1.016; Art. 1.023; Art. 1.024; Art. 1.029; Art. 1.030; Art. 1.031; Art. 1.033; Art. 1.036; Art. 1.043; Art. 1.051; Art. 1.053; Art. 1.057; Art. 1.061; Art. 1.063; Art. 1.064; Art. 1.071; Art. 1.072; Art. 1.074; Art. 1.076; Art. 1.077;

76, 77, 218, 219, 222, 223 220 220, 221 214, 220 221 76, 77, 222, 223, 227, 235 232 77, 224 225, 226 226, 227 77, 224, 227 77, 223 77, 223 77, 228 77, 229, 234, 235 77, 224, 229 75, 77, 208, 209, 217, 218, 227, 230, 234, 237 77, 224 78, 231 78 231 232 233 78, 231, 234 134 164, 165 232, 233 77, 232, 233, 234 77, 233 228

V Jornada de Direito Civil

321

Art. 1.080; Art. 1.082; Art. 1.084; Art. 1.085; Art. 1.088; Art. 1.089; Art. 1.090; Art. 1.092; Art. 1.108; Art. 1.109; Art. 1.113; Art. 1.115; Art. 1.122; Art. 1.131; Art. 1.134; Art. 1.138; Art. 1.140; Art. 1.141; Art. 1.142; Art. 1.144; Art. 1.146; Art. 1.147; Art. 1.148; Art. 1.149; Art. 1.150; Art. 1.151; Art. 1.152; Art. 1.153; Art. 1.158; Art. 1.159;

77, 224 233 78, 231, 233 234, 235 219 219 219, 230 219, 223 209 78, 231 209, 230 230 78, 231 142 77, 235, 236, 237 55, 56 15, 16 56 78, 237, 238 78, 231 78, 231 78, 238, 239 78, 231 78, 231 214, 222, 231 231 233 57 57 57

322

V Jornada de Direito Civil

Art. 1.161; Art. 1.166; Art. 1.168; Art. 1.196; Art. 1.197; Art. 1.198; Art. 1.203; Art. 1.207; Art. 1.210; Art. 1.223; Art. 1.225; Art. 1.227; Art. 1.228; Art. 1.238; Art. 1.239; Art. 1.240; Art. 1.242; Art. 1.244; Art. 1.245; Art. 1.253; Art. 1.260; Art. 1.267; Art. 1.276; Art. 1.279; Art. 1.285; Art. 1.290; Art. 1.314; Art. 1.321; Art. 1.325; Art. 1.331;

57 78, 239 16 19, 242, 244 19, 79 78, 244 245, 246 246 246 19 64 64 78, 79, 80, 243, 247, 248, 249 64, 250, 256 250 79, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 266 250 249 119, 256 257 253 64 253, 256 258, 259 57 266, 267 120 56 142 259

V Jornada de Direito Civil

323

Art. 1.332; Art. 1.334; Art. 1.336; Art. 1.337; Art. 1.351; Art. 1.359; Art. 1.360; Art. 1.361; Art. 1.373; Art. 1.376; Art. 1.378; Art. 1.379; Art. 1.382; Art. 1.391; Art. 1.395; Art. 1.420; Art. 1.441; Art. 1.445; Art. 1.447; Art. 1.452; Art. 1.461; Art. 1.462; Art. 1.469; Art. 1.470; Art. 1.472; Art. 1.473; Art. 1.476; Art. 1.478; Art. 1.514; Art. 1.517;

79, 259, 260 79, 259, 260 79 80, 261 56 262 262 262, 263 80, 263 56, 57 57 19 140 19 104 263 57 57 57 57 58 58 147 56, 57 57 58 57 57 267 80, 267, 268

324

V Jornada de Direito Civil

Art. 1.520; Art. 1.522; Art. 1.523; Art. 1.527; Art. 1.528; Art. 1.534; Art. 1.539; Art. 1.540; Art. 1.561; Art. 1.566; Art. 1.571; Art. 1.572; Art. 1.573; Art. 1.574; Art. 1.575; Art. 1.576 Art. 1.577; Art. 1.578; Art. 1.580; Art. 1.583; Art. 1.584; Art. 1.587; Art. 1.589; Art. 1.593; Art. 1.596; Art. 1.597; Art. 1.599; Art. 1.601; Art. 1.604; Art. 1.606;

268 269 193, 269 80, 268, 269 194 269 269 269 269 253, 270 80, 266, 267, 270, 271, 272 271, 272, 273, 278, 294 255, 271, 272, 274, 278, 294 80, 272, 275, 276 272, 276 272, 277 271, 272, 273, 274, 276, 278, 279, 294 271, 272, 273, 274, 276, 277, 278, 279, 294 81, 272, 279 56, 81, 280, 282, 283 81, 280, 281, 293 266, 271, 272, 273, 274, 278 282 81, 283 284 283 56 81, 284, 285, 286, 287 285, 286, 287 81, 287

V Jornada de Direito Civil

325

Art. 1.609; Art. 1.610; Art. 1.623; Art. 1.626; Art. 1.632; Art. 1.639; Art. 1.641; Art. 1.642; Art. 1.647; Art. 1.659; Art. 1.676; Art. 1.694; Art. 1.696; Art. 1.698; Art. 1.699; Art. 1.702; Art. 1.703; Art. 1.704; Art. 1.706; Art. 1.708; Art. 1.723; Art. 1.729; Art. 1.726; Art. 1.727; Art. 1.733; Art. 1.767; Art. 1.768; Art. 1.769; Art. 1.782; Art. 1.789;

285, 286, 287, 306 285, 286, 287 285, 287 288 281 288, 289 289, 303, 304 240, 289 240 290 308 81, 281, 290, 291 81, 291 81, 292 293 272 281, 293, 294 272, 273, 274, 294 81, 291 295 81, 252, 267, 273, 295, 296, 302 82, 306 81, 296 295, 297 297, 298 299 300 298, 300 299 165

326

V Jornada de Direito Civil

Art. 1.790; Art. 1.795; Art. 1.814; Art. 1.815; Art. 1.829; Art. 1.830; Art. 1.831; Art. 1.832; Art. 1.838; Art. 1.843; Art. 1.846; Art. 1.857; Art. 1.940; Art. 1.951; Art. 1.955; Art. 1.957; Art. 1.959; Art. 1.970; Art. 2.028; Art. 2.035; Art. 2.038; Art. 2.041; Art. 2.042; Art. 2.258; Art. 2.272; Art. 2.276; Art. 2.277; Art. 2.279; Art. 2.280;

81, 300, 301, 302 271, 274 302, 303 303 81, 267, 289, 300, 301, 302, 303, 304 81, 300, 302 255, 301 81, 300, 301, 304 302 267 165 82, 304, 305 58 82, 107 58 58 58 171 114 142, 143 263, 264 308 307, 308, 309 55 55 56 56 56 56

V Jornada de Direito Civil

327

NDICE DE ASSUNTOS

ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA 97 ABUSO DO DIREITO 27, 80, 95, 108, 178, 261, 262 ADMINISTRAO PBLICA 71, 109, 111, 112, 115, 116, 172, 212, 237, 296 ALIENAO 50, 51, 53, 54, 55, 56, 79, 80, 99, 119, 152, 163, 164, 228, 238, 262, 263, 265 AUTORIZAO JUDICIAL 90

BOA-F 27, 52, 53, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 70, 72, 100, 107, 108, 109, 122, 125, 126, 127, 135, 142, 143, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 154, 156, 158, 162, 164, 168, 172, 182, 220, 226, 227, 238, 245, 253, 269, 270, 284

CAPITAL Capitalismo 146, 150 Capital social 76, 77, 205, 208, 209, 210, 213, 215, 217, 219, 222, 223, 233, 234 de instituio financeira 150, 205, 216, 222, 223, 228, 232, 287, 288

328

V Jornada de Direito Civil

CDIGO CIVIL novo 9, 18, 27, 130, 131, 134, 149, 206, 207, 214, 226, de 1916 13, 14, 19, 20, 28, 116, 130, 132, 134, 183, 193, 194, 307, 308 de 2002 16, 18, 19, 28, 32, 37, 38, 85, 87, 112, 113, 119, 120, 134, 141, 147, 148, 200, 201, 207, 235, 236, 238, 243, 257, 267, 269, 273, 297, 302, 306, 307 Espanhol 57, 58 Europeu 25 Francs 26, 285, Italiano 15, 28, 32, 104 Portugus 18, 29, 104, 115, 259, 274 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 37, 75, 92, 97, 144, 147, 148, 179, 192 CONDOMNIO 120, 173, 221, 248, 251, 259, 260, 261, 298 Taxa condominial 79, 260, 261 CONSENTIMENTO 54, 69, 80, 90, 92, 123, 124, 171, 186, 275, 276 CONSTITUIO Constitucionalizao 32, 42, 48, 49, 143, de 1988 29, 110, 243, 247, Europeia 23 Federal/da Repblica 31, 32, 33, 45, 46, 47, 69, 70, 71, 78, 80, 86, 90, 91, 92, 94, 98, 106, 107, 110, 114, 115, 130, 131, 160, 174, 175, 190, 198, 199, 210, 211, 236, 237, 240, 247, 252, 256, 266, 267, 268, 269, 270, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 284, 285, 287, 293, 295, 300, 302, 307, 308 Emenda constitucional 71, 80, 81, 86, 267, 273, 274, 276, 278, 279, 293 Inconstitucionalidade 31, 91, 132, 133, 138, 140, 174, 175, 182, 211, 212, 236, 237, 252, 256, 266, 267, 290, 301, 302, 307, 308, 309

V Jornada de Direito Civil

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CONTRATO Administrativo 116, 117 de adeso 72, 148, 149, 151, 169 de alienao fiduciria 79, 262, 263 de compra e venda 50, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 64, 80, 156, 159, 161, 173, 265 de fiana 151 de financiamento bancrio 72, 123 de locao de imveis 71, 72, 112, 119, 151, 237, de permuta 73, 155 de seguro 170 Coligado 71, 176 Empresarial 141 Funo social do 37, 122, 124, 125, 126, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 149, 151, 163, 222 Social 50, 76, 77, 210, 216, 218, 220, 222, 223, 227, 231, 232, 233 CULPA 74, 75, 121, 136, 143, 165, 166, 167, 183, 184, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 253, 254, 266, 272, 303

DANO moral 70, 73, 75, 88, 106, 180, 181, 182, 185, 196, 200 material 92, 180 DECLARAO 23, 62, 82, 87, 110, 162, 205, 216, 237, 240, 248, 288, 304, 306

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V Jornada de Direito Civil

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 45, 46, 47, 90, 168, 185, 243, 271, 274, 279, 295, 297, 300, 303, 305 DIREITO Comercial 28, 36, 100, 176 Constitucional 31, 32, 115, 178, 239 da empresa 28, 30, 207, 220, 231 das coisas 10, 17, 18, 55, 78, 242 das obrigaes 9, 26, 34, 26, 71, 121, 124, 126, 176 da personalidade 284 de famlia 10, 80, 81, 115, 240, 253, 254, 303 de locao 19 de preferncia 80, 106, 143, 163, 239, 263 de propriedade 13, 14, 15, 17, 19, 41, 61, 243, 244, 247, 249, 252, 256 do Consumidor 29, 30 dos Contratos 24, 158, 162 Europeu/da Unio Europeia 21, 23, 24, 25, 26, 29, 33, 34, 35, 36, Germnico/alemo 15, 18, 22, 51, 53, 55, 69, 60, 62, 63, 65, 147, 261 Imobilirio 50, 55, 57, 58, 59, 63, 64, 260 Ingls 59, 60, 61, 62 Italiano 56, 261 Moderno 13, 14, 15 Pblico 30, 31, 93, 108, 112, 116, 117, 118, 181, 182 Privado 18, 28, 29, 30, 31, 46, 100, 108, 112, 129, 141, 143, 158, 162, 167, 168, 181, 207, 208, 216, 217, 266

V Jornada de Direito Civil

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Real 14, 15, 16, 17, 19, 20, 53, 57, 106, 243, 244, 255, 301 Romano 13, 14, 21, 174, 225, 298 DVIDA 76, 95, 97, 118, 119, 121, 122, 127, 134, 164, 165, 213, 218, 227, 228, 252 DOMICLIO 70, 72, 98, 99, 131, 249, 253

EMPRESA Individual de Responsabilidade Limitada 76, 77, 205, 209, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 223, 230 Pblica 133 Relaes empresariais 73, 160, 161 ESTATUTO Estatuto 70, 98, 208, 260 da Cidade 243, 248 da Criana e do Adolescente 281, 288, 297 da OAB 129

FAMLIA Casamento 80, 81, 99, 211, 212, 252, 253, 254, 257, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 284, 286, 289, 293, 294, 296, 297, 300, 301, 302, 303, 304 Comunho (de bens) 210, 212, 253, 266, 289

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V Jornada de Direito Civil

Divrcio 79, 81, 253, 245, 255, 266, 267, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 293, 294 Concubinato 270, 297 Emancipao 45, 69 Filiao/filho 75, 81, 99, 193, 198, 270, 272, 273, 275, 276, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 291, 293, 294, 298, 304, 306 Guarda (de filhos) 81, 90, 193, 270, 280, 281, 282, 283, 293, 294 Herdeiro 81, 165, 184, 287, 295, 300, 302, 303, 304 Maternidade 288 Obrigao alimentar 290, 291, 292 Parentesco civil 283 Paternidade 81, 250, 284, 285, 286, 287, 291 Testamento 82, 165, 286, 404, 305, 306, 307, 308, 309 Unio estvel 81, 210, 211, 212, 252, 253, 257, 267, 269, 270, 273, 281, 286, 293, 295, 296, 300, 301, 302

GARANTIA 53, 57, 62, 71, 79 80, 93, 94, 99, 108, 123, 127, 137, 143, 144, 145, 153, 154, 155, 156, 158, 166, 167, 173, 182, 223, 238, 240, 242, 243, 247, 249, 261, 262, 263, 284

HONORRIOS 72, 73, 126, 127, 128, 129, 170

V Jornada de Direito Civil

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IMVEL 16, 18, 58, 59, 78, 79, 80, 106, 107, 119, 120, 122, 123, 151, 153, 156, 162, 169, 173, 174, 194, 220, 248, 249, 250, 251, 252, 254, 256, 257, 261, 265, 266 INDENIZAO/indenizar 72, 74, 75, 88, 92, 93, 112, 115, 117, 121, 129, 134, 137, 138, 139, 140, 151, 152, 169, 170, 171, 178, 182, 187, 190, 192, 193, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 190 INTERESSE SOCIAL 210, 240, 248

JUNTA COMERCIAL 205, 207 208, 212, 218, 227 JURISPRUDNCIA 18, 21, 26, 34, 38, 40, 60, 87, 88, 91, 97, 100, 101, 102, 107, 113, 114, 123, 129, 130, 134, 135, 137, 156, 158, 164, 165, 168, 171, 173, 174, 179, 180, 181, 183, 185, 190, 192, 193, 194, 196, 198, 200, 201, 226, 228, 235, 236, 237, 246, 257, 261, 263, 285, 289, 291, 292, 295, 297

LEGISLAO/legislativo 23, 24, 29, 31, 34, 35, 37, 85, 86, 90, 105, 109, 116, 119, 123, 141, 159, 160, 162, 171, 198, 206, 212, 223, 231, 249, 280, 299, 301, 308 LEGITIMIDADE/legitimao 41, 69, 81, 88, 89, 91, 95, 109, 123, 144, 157, 197, 243, 249, 270, 283, 289, 292, 298 300, 305 LESO 69, 88, 89, 91, 105, 106, 129, 139, 142, 149, 169, 171, 175, 182, 183, 185, 186, 187, 196, 199, 200, 202, 254, 302

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V Jornada de Direito Civil

MAIORIDADE CIVIL 80, 268 MEIO AMBIENTE 116, 243, 258, 259 MINISTRIO PBLICO 9, 81, 216, 269, 273, 292, 299, 300, 306 MULTA 79, 137, 138, 140, 261

PATRIMNIO 70, 76, 77, 93, 96, 97, 98, 116, 127, 139, 143, 151, 152, 165, 172, 173, 177, 182, 188, 189, 190, 198, 199, 209, 213, 215, 216, 217, 221, 223, 224, 229, 240, 243, 245, 246, 288, 290, 298, 299, 300 PERDAS E DANOS 105, 117, 121, 126, 127, 128, 129, 138, 139, 140, 163, 262 PERSONALIDADE JURDICA 70, 76, 86, 87, 84, 95, 96, 97, 177, 209, 216, 217, 220, 221, 224, 227, 228 PESSOA JURDICA 75, 76, 93, 95, 96, 97, 98, 167, 181, 182, 203, 205, 209, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 227, 230, 288, 304 POSSE das coisas 13, 14, 16 DIRETA 14, 19, 79, 254, 255, 256, 264 do direito 14, 15 do estado de filho 81, 283, 285 PRAZO PRESCRICIONAL 71, 111, 113, 114, 116, 117, 118, 167, 168, 178 PRESCRIO 20, 57, 58, 63, 71, 75, 94, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 167, 168, 170, 175, 176, 203, 246, 250, 251, 253, 254, 255

V Jornada de Direito Civil

335

PRINCPIO da abstrao 5, 50, 51, 52, 53, 54, 59, 64, 65 da funo social 37, 79, 247, 248