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FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENÉCIA DIREITO

WANDERSON OLIVEIRA SOARES

MODULAÇÃO TEMPORAL DA DECISÃO QUE DECLARA LEI OU ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL

NOVA VENÉCIA

2010

WANDERSON OLIVEIRA SOARES

MODULAÇÃO TEMPORAL DA DECISÃO QUE DECLARA LEI OU ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL

Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª.: Keila Tófano Soares Wolfgramm.

NOVA VENÉCIA

2010

Catalogação na fonte elaborada pela “Biblioteca Pe. Carlos Furbetta”/UNIVEN

S676m

Soares, Wanderson Oliveira

Modulação temporal da decisão que declara lei ou ato normativo inconstitucional / Wanderson Oliveira Soares - Nova Venécia: UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Venécia, 2010.

37f. : enc.

Orientador: Keila Tofano Soares Wolfgramm

Monografia (Graduação em Direito) UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Venécia, 2010.

WANDERSON OLIVEIRA SOARES

MODULAÇÃO TEMPORAL DA DECISÃO QUE DECLARA LEI OU ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL

Monografia ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovado em

de

COMISSÃO EXAMINADORA

de

20

Profª. Keila Tófano Soares Wolfgramm. Faculdade Capixaba de Nova Venécia Orientadora

Prof. (a) Faculdade Capixaba de Nova Venécia

Prof. (a) Faculdade Capixaba de Nova Venécia

Dedico esta monografia aos meus pais Roque Jaime Aguiar Soares e Arlete Oliveira Soares, espelho para as minhas atitudes, a eles devo a minha vida e minha formação moral.

A meu filho Lázaro Amaral Soares, estímulo maior para conquista dos meus ideais.

Ao meu irmão Walas Oliveira Soares pelo companheirismo de sempre.

Agradeço a Deus pelo privilégio e pela oportunidade de compartilhar temas relevantes que antes não faziam parte do meu cotidiano.

À minha Orientadora Keila Tófano que com muita dedicação e presteza auxiliou no desenvolvimento do presente estudo.

A todos os professores pelo carinho e compreensão que tiveram durante o curso.

Particularmente ao Prof. Maxwilian Novais Oliveira pelo auxílio com o material de apoio e a Prof. Lívia Vale Paulino pelas pontuações importantes na parte estrutural deste trabalho.

Aos colegas de classe pela espontaneidade e alegria na troca de informações.

Em especial ao meu amigo Paulo Galdino fiel companheiro durante o curso, que sem dúvida contribui de forma latente para minha formação.

À Jheinifer Amaral dos Santos pelo companheirismo e pelas sugestões que me serviram como referência.

“A força do direito deve superar o direito da força.” Rui Barbosa

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

10

1.1 JUSTIFICATIVA

11

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

12

1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

12

1.4 OBJETIVOS

13

 

1.4.1

OBJETIVO GERAL

13

1.4.1

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

13

1.5 HIPÓTESES

13

1.6 METODOLOGIA

14

1.6.1 CLASSIFICAÇÃO

DA PESQUISA

14

1.6.2 TÉCNICAS PARA COLETA DE DADOS

14

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS

15

1.6.4 INSTRUMENTOS PARA COLETA DE DADOS

15

2

REFERENCIAL TEÓRICO

16

2.1 NOÇÕES DOUTRINÁRIAS SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

16

2.1.1 CONTROLE DIFUSO

16

2.1.2 CONTROLE

CONCENTRADO

19

 

2.1.2.1

20

2.2 MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

21

2.2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

21

2.2.2 ART. 27 DA LEI 9.868: EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA NULIDADE

22

2.2.2.1 SEGURANÇA JURÍDICA

26

2.2.2.2 EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL

28

 

2.3

IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

30

3

CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

33

3.1

CONCLUSÕES

33

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

35

RESUMO

Desvencilhando da ideia inicial de jurisdição constitucional desenvolvida por Marshall em 1803 e em momento posterior modificada por Kelsen em 1920, onde

ambas se deparavam com decisões que prejudicavam atos jurídicos concretizados,

a Lei 9.868/99 que regulamenta hodiernamente as ações em matéria de controle de

constitucionalidade, inovou em seu art. 27, trazendo para o ordenamento jurídico brasileiro a técnica de modulação temporal da decisão que declara uma lei ou ato normativo inconstitucional. Nesse aspecto, a pesquisa torna-se interessante, haja vista que o princípio da nulidade do ato contrário a Constituição, fundamento da teoria da nulidade que é regra no ordenamento jurídico brasileiro, a qual atribui efeito ex tunc a decisão declaratória de inconstitucionalidade, vem sendo relativizado com

a aplicação da técnica de modulação temporal por maioria absoluta de dois terços

do Pretório Excelso, e desde que estiver presente ainda excepcional interesse social

e/ou razões de segurança jurídica, restringindo os efeitos da decisão para o momento do trânsito em julgado ou outro momento que venha ser fixado, em outras palavras, a decisão que declara um norma jurídica inconstitucional pode ter efeitos ex nunc. Nesse escopo, é de grande importância analisar o princípio da proporcionalidade como instrumento solucionador de conflito jurídico de princípios, levando em consideração que ao aplicar a técnica de modulação temporal, princípios consagrados no texto constitucional irão conflitar, devendo assim serem sopesados para que a vontade da Carta Magna prevaleça.

PALAVRAS-CHAVE:

constitucionalidade.

segurança

jurídica;

teoria

da

nulidade;

controle

de

10

1 INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro adota o Sistema Misto de Controle de Constitucionalidade, onde temos como forma de controle constitucional repressivo das normas jurídicas vigentes o Controle Concentrado (modelo europeu) e o Controle Difuso (modelo norte-americano).

O Controle de Constitucionalidade Difuso pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal e a sua eficácia é inter partes e com efeito ex nunc, ao passo que o Controle de Constitucionalidade Concentrado tem suas peculiaridades, somente sendo verificado na Ação Direita de Inconstitucionalidade Genérica, Interventiva, Por Omissão, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ou Ação Declaratória de Constitucionalidade. Convém ressaltar que, em regra, nessa espécie de controle a eficácia da decisão que declara a norma jurídica inconstitucional é erga omnes e com efeito ex tunc.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal poderá por maioria absoluta de 2/3 de seus membros limitar os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, atribuindo-a efeito ex nunc, tendo em vista o excepcional interesse social e o princípio da segurança jurídica.

Dessa forma, o princípio da nulidade que é regra quando o assunto é decisão de inconstitucionalidade fica mitigado, pois com essa possibilidade de modulação da decisão de inconstitucionalidade pelo STF o princípio constitucional da anulabilidade ganha destaque.

O estudo da modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade faz parte do ramo do Direito Público Fundamental, precipuamente no Direito Constitucional, com direcionamento à matéria de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que é umas das formas de controle concentrado.

Diante do cenário jurídico brasileiro a importância do tema é grandiosa, visto que as relações jurídicas avençadas de boa-fé, tendo por fundamento uma norma

11

inconstitucional, devem ser preservadas, e nesse contexto sustenta-se o princípio da segurança jurídica, pois com base na proteção desse princípio e também no interesse social que desencadeou o instituto da modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade.

Tem como objetivo o presente estudo registrar pontos acerca dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, analisando para tanto jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, a importância do Princípio da Segurança Jurídica, os contornos históricos e esclarecer brevemente curiosidades relativas à Ação Direta

de Inconstitucionalidade.

Destarte, com fulcro no Princípio da Anulabilidade o STF pode limitar os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, atribuindo-a efeito ex nunc, lembrando que essa modulação é uma exceção a regra do Princípio da Nulidade, assim em caráter excepcional para assegurar a estabilidade das relações jurídicas o Supremo pela maioria absoluta de 2/3 de seus membros pode em função de excepcional interesse social ou por motivos de segurança jurídica estabelecer restrições a decisão declaratória de inconstitucionalidade.

1.1 JUSTIFICATIVA

O presente estudo tem por objeto a modulação dos efeitos da decisão que declara

inconstitucional lei ou ato normativo, via Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O ordenamento jurídico brasileiro adota como regra que a decisão que declara

inconstitucional lei ou ato normativo aplica-se a todos, ou seja, erga omnes, e ainda

com efeito ex tunc, retroagindo desde o momento que a norma entrou em vigor.

Partindo dessa premissa, o estudo em comento é de suma importância para a compreensão como um todo dos efeitos de uma decisão que julga procedente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.

12

Malgrado o ordenamento jurídico brasileiro adotar como regra o efeito erga omnes e retroativo (ex tunc), por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social o STF atendendo os requisitos estabelecidos em lei poderá restringir os efeitos da decisão que declara inconstitucional a lei ou ato normativo, fixando outro momento para que a decisão de inconstitucionalidade produza efeitos.

Ademais, o presente instituto visa corroborar com a estabilidade das relações jurídicas, pois a lei ou ato normativo mesmo que eivados de um vicio insanável de constitucionalidade são revestidos de presunção de legitimidade estatal. E assim, atribuir a determinada norma efeito ex tunc da decisão que declara sua inconstitucionalidade pode ser mais prejudicial ao mundo das relações jurídicas do que manter parte do seu conteúdo.

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

O presente estudo se situa no Ramo do Direito Público Fundamental, especificamente no Direito Constitucional, com enfoque na matéria sobre os efeitos da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

A modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade atende os ditames do princípio da anulabilidade?

13

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 OBJETIVO GERAL

Tem como objetivo a presente pesquisa analisar o instituto da modulação dos efeitos da decisão que declara lei ou ato normativo inconstitucional existente na Ação Direta de Inconstitucionalidade e sua aplicação frente o princípio da anulabilidade.

1.4.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Elucidar o desenvolvimento histórico da decisão declaratória de inconstitucionalidade no ordenamento jurídico pátrio;

Compulsar brevemente a Ação Direta de Inconstitucionalidade;

Ponderar acerca do Princípio da anulabilidade;

Examinar a limitação da retroatividade da decisão declaratória de inconstitucionalidade;

Comentar sobre a relevância do Princípio da Segurança Jurídica para a presente pesquisa;

Analisar jurisprudências do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

1.5 HIPÓTESES

A manipulação dos efeitos de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade pela

Suprema Corte tem por fundamento jurídico o princípio constitucional da anulabilidade.

Com base nesse princípio que o STF pode limitar os efeitos de uma decisão que

declara lei ou ato normativo inconstitucional, respeitando assim a segurança jurídica

e a estabilidade das relações existentes com fundamento na lei eivada do vício da

inconstitucionalidade, mitigando dessa forma o princípio da nulidade absoluta, que é

14

a regra no que diz respeito a controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

1.6 METODOLOGIA

1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA

A presente pesquisa classifica-se como exploratória e descritiva, sendo necessário

tecer maiores considerações.

Com intuito de adentrar nas nuances do presente estudo, será imprescindível explorar o conteúdo ora abordado, para que assim seja interpretado de forma satisfatória o instituto da modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, sendo necessário para tanto a análise de seus contornos históricos e também seus aspectos gerais no mundo jurídico contemporâneo.

Classifica-se ainda como descritiva, haja vista que a descrição das características do instituto da modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade será objeto do presente estudo.

1.6.2 TÉCNICAS PARA COLETA DE DADOS

Será utilizado como técnica para coleta de dados o levantamento bibliográfico.

Segundo Gil (2002, p. 44) “a pesquisa bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos” 1 .

1 GIL, Antonio Carlos. Como Elaborar Projetos de Pesquisa. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 44.

15

Assim, a presente pesquisa utilizar-se-á como suporte para resolução do problema aqui proposto as fontes bibliográficas, onde iremos abordar as ideias de diferentes autores renomados que estudaram e escreveram sobre o tema em estudo.

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS

No que tange as fontes, serão utilizadas as fontes secundárias. Justifica-se pela própria característica bibliográfica da pesquisa.

Nesse sentido Maria Margarida de Andrade explica:

As fontes secundárias referem-se a determinadas fontes primárias, isto é, são constituídas pela literatura originada de determinadas fontes primárias e constituem-se em fontes das pesquisas bibliográficas 2 .

1.6.4 INSTRUMENTOS PARA COLETA DE DADOS

O instrumento utilizado para coleta de dados para o presente estudo será a pesquisa bibliográfica, dessa forma, a análise de livros de diversos autores renomados no ramo do Direito Constitucional bem como jurisprudências do Supremo Tribunal Federal serão preponderantes na tentativa de esgotar o conteúdo.

2 ANDRADE, Maria Margarida de. Introdução à Metodologia do Trabalho Científico. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 43;

16

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1

CONSTITUCIONALIDADE

NOÇÕES

DOUTRINÁRIAS

SOBRE

O

SISTEMA

DE

CONTROLE

DE

Exercer o controle de constitucionalidade significa analisar a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição.

Comparando o controle de constitucionalidade do direito alienígena ao brasileiro, a doutrina o reconhece como um excelente instrumento ao combate do vício da inconstitucionalidade.

Quanto ao momento de realização do controle, o sistema brasileiro adota a forma preventiva, onde busca-se nesse procedimento impedir que qualquer espécie normativa que seja contrária as disposições da Constituição Federal ingresse no ordenamento jurídico, e ainda a forma repressiva, na qual a análise pelo Poder Judiciário sobre a constitucionalidade ou não do ato normativo ocorre após o ingresso no ordenamento jurídico.

Existem dois métodos de controle repressivo de constitucionalidade: o controle difuso e o controle concentrado.

2.1.1 CONTROLE DIFUSO

Conhecido ainda como controle por via de exceção ou defesa e até mesmo como controle incidenter tantun, caracteriza-se por qualquer juíz ou tribunal poder fazer a análise sobre a adequação da lei ou ato normativo, em um caso concreto, com a Constituição Federal.

Possui origens históricas no modelo de controle de constitucionalidade norte- americano, mais precisamente no famoso caso de Madison versus Marbury em

17

1803. Ocasião em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana baseado nos preceitos da Constituição Americana aduziu que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, assim como decidir pela sua compatibilidade com o sistema jurídico vigente.

Expõe Barroso (2008, p. 8) nesse sentido:

Ao expor suas razões, Marshal enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encararam-na como a lei fundamental da nação”. Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o

Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se

aplicam 3 .

No direito brasileiro, o controle de constitucionalidade difuso existe desde a primeira Constituição em 1891.

O surgimento da teoria da nulidade tem respaldo no próprio surgimento do controle de constitucionalidade difuso, pois para garantir a supremacia da constituição norte- americana, a Suprema Corte tinha que atribuir efeitos retroativos a lei ou ato normativo que contrariasse o seu sistema jurídico.

Nesse sentido, considera a norma nula desde o seu surgimento, e por ser inconstitucional jamais pôde ter vigência, sendo inexistente no mundo jurídico. Por isso, que a natureza jurídica do ato jurisdicional tendente a retirar a norma inconstitucional do ordenamento jurídico é declaratória.

Importante destacar, que no controle difuso as partes em litígio não pugnam pela inconstitucionalidade da lei, mas sim utilizam do fato da norma ser formalmente ou materialmente inconstitucional para fundamentar o seu pedido inicial.

3 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 8.

18

Nesse diapasão preleciona o professor Pedro Lenza (2008, p. 146):

Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma

lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a

causa de pedir 4 .

O juízo para solucionar o caso concreto posto em litígio, deverá julgar incidentalmente (incidenter tantum) sobre a (in)constitucionalidade da lei ou ato normativo, para que assim decida sobre o objeto principal da ação.

Nesse sentido é o magistério do professor Alexandre de Moraes (2007, p. 701):

O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da

lei ou ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade é necessária

para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto da ação 5 .

No que tange aos efeitos da decisão que declara a lei ou ato normativo inconstitucional, a regra é que sejam inter partes, observando ainda o teor da teoria da nulidade, retroagindo (ex tunc) desde a edição do ato legislativo.

Contudo, existe a hipótese de uma norma declarada inconstitucional pelo controle difuso possuir efeitos erga omnes e ex nunc perante a terceiros, qual seja a descrita no art. 52, X da Constituição Federal, in verbis:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

( )

X -

inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal 6 .

suspender

a

execução,

no

todo

ou

em

parte,

de

lei

declarada

Interessante notar, que para concretizar essa possibilidade devem ser atendidos alguns requisitos, ou seja, para haver suspensão da execução da norma declarada inconstitucional pelo Senado Federal, por meio de resolução, o controle incidental da norma jurídica deve ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso

4 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 146.

5

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 701.

6 BRASIL, Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

19

extraordinário, julgando inconstitucional a lei ou ato normativo por maioria absoluta dos seus membros.

2.1.2 CONTROLE CONCENTRADO

O controle de constitucionalidade concentrado, também chamado de controle via

ação direta, recebe esta denominação por que somente um tribunal possui

competência para exercê-lo.

Segundo Pedro Lenza, o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal” 7 .

Pelo sistema jurídico atual, a Constituição Federal determinou que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente acerca da inconstitucionalidade de um determinado ato normativo.

O criador desse sistema de controle foi o austríaco Hans Kelsen, concretizado na

Constituição austríaca de 1920. Foi ele que idealizou a existência de um Tribunal

Constitucional para dirimir questões relativas a constitucionalidade ou não de uma lei

ou ato normativo, justificando da seguinte forma:

) (

para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal

situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um

determinado órgão jurídico

se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência

8

.

Diferente do controle difuso, que existe partes argumentando num caso concreto a respeito de um determinado bem jurídico que se fundamenta em um ato normativo inconstitucional, o controle concentrado é objetivo e tem como objeto principal da ação a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo na forma abstrata.

7 LENZA, 2008, p. 157. 8 KELSEN, Hans apud Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 22. ed., p. 719.

20

Os

efeitos relativos a declaração de inconstitucionalidade via controle concentrado,

em

regra possui eficácia erga omnes e retroagem desde o momento da edição do

ato

normativo.

Nesse sentido é o posicionamento do renomado jurista Pedro Lenza (2008, p. 196):

De modo geral, a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra todos, ou seja, erga omnes, e também terá efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição 9 .

Contudo, existe a possibilidade de limitar os efeitos de tal decisão, quando restar provado fundado receio de dano advindo da referida decisão, o que será objeto de análise posteriormente.

As espécies de controle de constitucionalidade descritas na Constituição Federal

são: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a); ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); ação direta de inconstitucionalidade

por omissão (art. 103, § 2º); ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a);

e arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º).

O Brasil

inconstitucional.

adotou

como

regra

geral

a

nulidade

absoluta

do

ato

normativo

Entretanto, manifestações recentes da doutrina e dos tribunais superiores caminham para uma mitigação a essa regra, levando em consideração princípios constitucionais relevantes, sendo eles o princípio da segurança jurídica, do interesse social e da boa-fé.

9 LENZA, 2008, p. 196.

21

Relativo ao controle concentrado de constitucionalidade, a lei 9.868/99 em seu art. 27, prevê a possibilidade de relativização da teoria da nulidade pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que

venha a ser fixado

10

.

Quando o STF decidir pela limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo assim efeitos prospectivos a sua decisão, estaremos diante da convalidação dos efeitos normativos advindos da norma inconstitucional, e assim decidindo estará adotando as regras da teoria da anulabilidade.

A tendência atual das decisões do STF inclina-se para adoção dessa técnica de modulação da decisão declaratória de inconstitucionalidade, pois baseados nos princípios supramencionados, o Pretório Excelso por vezes entende ser menos prejudicial para o mundo dos negócios jurídicos manter os efeitos de uma ato normativo inconstitucional do que atribuir efeitos retroativos fundado na teoria da nulidade.

2.2

INCONSTITUCIONALIDADE

MODULAÇÃO

TEMPORAL

DOS

2.2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

EFEITOS

DA

DECLARAÇÃO

DE

Com o advento da lei 9.868/99 que no seu bojo instrumentalizou a técnica da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o

10 BRASIL, Lei n. 9.868, de 10 de Novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 10 nov. 1999.

22

paradigma relativo a solução binária acerca da constitucionalidade ou não da norma jurídica sofreu ruptura.

Até a edição da lei acima citada, existiam apenas duas possibilidades no que tange a matéria de decisão sobre a constitucionalidade de um ato normativo, antes dessa legislação a norma jurídica era declarada constitucional ou inconstitucional, sendo esta última hipótese fundamentada na teoria da nulidade.

O STF agora com a técnica de modulação a disposição do controle de constitucionalidade, possui mais instrumentos para solucionar questões relativas a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição e ainda adequar-se as novas tendências doutrinárias, jurisprudências e sociais acerca do tema. Podendo, desde que atenda os requisitos materiais e formais do dispositivo da lei, atribuir efeitos ex nunc e modular os efeitos da decisão no tempo (passado, no momento do julgado, ou para o futuro).

Ademais, aplicar o instituto da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade significa ponderar princípios enaltecidos no texto da Carta Constitucional.

2.2.2 ART. 27 DA LEI 9.868: EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA NULIDADE

Antes de entrar em vigor a lei 9.868/99 o STF já discutia sobre a possibilidade de manipulação temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade.

Após a vigência da lei supracitada o tema ganhou destaque, concretizando no texto legal o instrumento de modulação temporal a ser utilizado rotineiramente pelo Supremo, atribuindo-o um poder-faculdade, que atendendo os requisitos formais e materiais do dispositivo de lei pode limitar efeitos da decisão que declara uma lei ou ato normativo inconstitucional.

O Ministério da Justiça orientado por uma corrente doutrinária inovadora institui uma comissão de juristas para elaborar o anteprojeto que desencadeou o Projeto de Lei

23

n. 2.960/97, tendo por base um texto elaborado pelo Advogado-Geral da União, hodiernamente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, influenciado pelas tendências modernizadoras da jurisdição constitucional, justificando na exposição de motivos o seguinte:

Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado "in concreto" se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.

Segue arrematando o autor:

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços

dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais

afastada da vontade constitucional

11

.

Aprovado e sancionado o referido projeto que converteu na lei 9.868/99, atual diploma legal que rege questões relativas ao processamento de ação direta de constitucionalidade (ADC) e ação direta de inconstitucionalidade (ADI), o seu art. 27 determina da seguinte forma:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que

venha a ser fixado

12

.

11 MENDES, Gilmar. Lei 9868/99: processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id=130>. Acesso em: 19 out. 2010.

12 BRASIL, Lei n. 9.868, de 10 de Novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 10 nov. 1999.

24

Nesse primeiro momento, é importante destacar que interpretando o dispositivo, chega a conclusão que se trata de norma com caráter autorizativo, ou como dito acima, determina um poder-faculdade ao STF.

Com fundamento nesse artigo de lei, a Suprema Corte ao decidir pela utilização da técnica de modulação temporal, irá sopesar princípios consagrados na Constituição. Assim, uma determinada norma “in abstrato” colocada sobre uma égide constitucional e ao final do procedimento da jurisdição constitucional restar provado a sua afronta ao ordenamento jurídico, poderá o Supremo restringir a eficácia da decisão que cassa a referida norma, utilizando orientação da hermenêutica jurídica, qual seja, a ponderação de princípios.

Nessa linha o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2010, p. 265):

o afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de

ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro

princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política

judiciária, mas em fundamento constitucional próprio

) (

13

.

Notando, que optar pela ponderação de princípios como o da segurança jurídica, do interesse social e o da boa-fé, é adotar via reflexa o regramento do princípio da anulabilidade, haja vista que fundamentar uma decisão que declara uma lei ou ato normativo inconstitucional em tais princípios, significa abandonar a regra da teoria da nulidade que estabelece efeitos “ex tunc” nesse tipo de decisão.

Os requisitos para utilização da manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade encontram-se explícitos no conteúdo do art. 27 da Lei 9.868/99, sendo eles de ordem material e formal.

O requisito formal é a decisão da maioria de dois terços dos membros do Tribunal, ao passo que o requisito material fundamenta-se na presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

13 MENDES, Gilmar Ferreira apud. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 265.

25

Presente os referidos requisitos, o art. 27 da Lei 9.868/99 autoriza o Pretório Excelso restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado e ainda fixar outro momento a critério do Tribunal.

Corroborando com o tema Pedro Lenza (2008, p. 196 e 197) assim preleciona:

ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em

vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc 14 .

) (

Percebam que a Lei 9.868/99 inovou no que tange a regra a ser definida na declaração de inconstitucionalidade, colocando em choque os preceitos do princípio da nulidade e ainda o princípio da supremacia da Constituição, pois o STF ao reconhecer efeitos de uma norma que em tese frustra uma orientação constitucional, está ao mesmo tempo considerando que a norma anterior a ela foi revogada por uma norma inconstitucional, e que dela efeitos serão observados tendo em vista que o art. 27 da Lei 9.868/97 prevê essa possibilidade.

O professor Pedro Lenza (2008, p. 201) lecionando sobre o assunto aborda que se a norma objeto do controle de constitucionalidade for reconhecida no plano de sua existência através de decisão modulada do Supremo, é lógico que a revogação da lei anterior irá ocorrer, pois a referida norma que passou pelo crivo do controle concentrado de constitucionalidade produziu efeitos no mundo jurídico, até mesmo o de revogá-la, observamos as suas lições na íntegra:

Ocorrendo a modulação dos efeitos da decisão, neste caso, nos parece que a lei (objeto do controle) vai sim ter a eficácia de revogar anterior. Isto porque, se a decisão reconhece efeitos da referida norma, temos que aceitar a sua existência, validade e, durante o período que o STF determinar, a sua eficácia, gerando, dentre tantos efeitos, a natural revogação de lei em sentido contrário ou se expressamente assim estabelecer 15 .

14 LENZA, 2008, p. 196 e 197. 15 Ibid., p. 201.

26

Em síntese, a teoria da nulidade que possui supedâneo no princípio da nulidade, vem sofrendo flexibilização após a entrada em vigor da Lei 9.868/99. Por esta teoria, uma norma inconstitucional deve ser considerada nula desde seu nascimento (natimorta) e por isso os efeitos da decisão que pugnam por sua inconstitucionalidade devem retroagir prejudicando todos os atos praticados com fundamento na norma inconstitucional.

Contrário a esse posicionamento são os preceitos do art. 27 da Lei 9.868/99 que atribui ao órgão guardião da Constituição Federal a possibilidade de aplicar a teoria da anulabilidade, visando dessa forma considerar válido e eficaz os atos praticados com fulcro na norma jurídica anulada, sendo que para essa teoria analisar apenas a aplicação do princípio da nulidade desconsiderando outros valores constitucionais relevantes (princípio da segurança jurídica, interesse social e da boa-fé) seria ir de encontro com a dogmática da própria Constituição.

Destarte, convém ressaltar em caráter suplementar a posição de Deijanes Batista de Oliveira publicada em um artigo científico, onde ele afirma que o STF ao modular uma decisão ele não está apenas observando uma lei em seu caráter abstrato, mas sim levando em consideração a repercussão que sua decisão terá no âmbito social, senão vejamos tal posicionamento:

O STF com esse tipo de decisão, em que se observa o prejuízo causado

pelo acórdão, traz a tona o fenômeno da judicialização da política. Este

fenômeno é observado em diversas sociedades e ocorre quando o judiciário

se envolve diretamente em políticas públicas de competência exclusiva dos

poderes executivo e legislativo. No caso, o judiciário ao julgar uma ADI, não avalia a norma simplesmente por seus critérios formais e objetivos e sim a repercussão que sua decisão vai ter na sociedade 16 .

2.2.2.1 SEGURANÇA JURÍDICA

Sem dúvida que o conceito de segurança jurídica revela a função primordial do Direito. No âmbito social os atos jurídicos remetem a presunção de certeza e estabilidade das relações jurídicas.

16 OLIVEIRA, Deijanes Batista de. A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADI 4125. Disponível em < http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 12 out. 2010.

27

Antes da existência do Estado Democrático de Direito, os conflitos de resistência eram resolvidos através da força física, ou seja, prevalecia a vontade do mais forte, imperando, portanto, a chamada autotutela.

Com o surgimento do Estado Democrático de Direito, trazendo para si a gerência das relações jurídicas, e para tanto substituindo a vontade das partes envolvidas em algum litígio, nada mais justo que as decisões dessa atividade estatal sejam dotadas de garantia de certeza e estabilidade para aqueles que estão submetidos aos ditames do Estado.

Nesse âmbito surge o princípio da segurança jurídica como forma de garantir aos súditos que as decisões jurisdicionais não serão instáveis e assim sendo presumir- se-ão ainda como verdade os atos emanados do Poder Público.

Nessa linha de entendimento Ramos (2007, p. 47) preleciona:

O princípio ou valor segurança jurídica representa, em linhas gerais, a garantia de uma certa estabilidade da ordem jurídica positivada. Estabilidade esta que se manifesta, sobretudo, na proteção aos direitos adquiridos, na igualdade de aplicação do direito a todos e na garantia de imutabilidade das situações jurídicas decididas definitivamente 17 .

Quanto à função do princípio da segurança jurídica na técnica de modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade devemos nos atentar que tal princípio possui um papel de destaque, sendo preponderante na sua utilização.

A teoria da nulidade vem sendo mitigada muitas vezes por afrontar esse princípio e ainda por violar a presunção de constitucionalidade das leis, sendo que até o momento da nulificação da lei, ela vinha sendo rotineiramente aplicada por pessoas de boa-fé que confiam nos atos do Poder Público. Por esse motivo, o princípio da anulabilidade ganha força e através da técnica de modulação ele vem sendo aplicado pelo Supremo, para que assim a confiança da sociedade com o Poder Público não seja frustrada.

17 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. Bahia: Jus Podivm, 2007, p. 47.

28

Nessa esteira posiciona-se o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

) (

munida de presunção de validade. A decisão que decreta a nulidade possuiria, portanto, caráter constitutivo. Segundo afirma, a tutela da boa-fé exige, em determinadas situações, a apuração prudente da extensão da retroatividade da decisão que decreta a inconstitucionalidade, pois esta poderia atingir o agente que teve por legítimo o ato, prejudicando-o, quando tenha operado na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. Portanto, defende o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade com o fim de atender os casos especiais e o princípio da segurança jurídica 18 .

a norma inconstitucional é anulável, pois entrou no mundo jurídico

O princípio da segurança jurídica atua limitando o princípio da nulidade, como se

fosse uma barreira. A título de exemplo, a decisão que declara uma lei

inconstitucional não atinge os atos solucionados pelo Poder Judiciário, prevalecendo

a supremacia da coisa julgada sobre o princípio da nulidade do ato que afronta o mandamento constitucional.

Outras situações de segurança jurídica poderão acontecer em determinados casos concretos e que deverá ser observado o seu critério limitador, como fundamento para limitação da decisão declaratória de inconstitucionalidade em controle concentrado, e é nesse aspecto que o princípio da segurança jurídica se caracteriza como condição para utilização pelo STF da modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade.

2.2.2.2 EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL

A Constituição Federal em seu texto nada menciona a respeito do excepcional

interesse social contido no art. 27 da Lei 9.868/99, sendo dessa forma objeto de

muita controvérsia doutrinária acerca da determinação do seu conceito jurídico.

A tendência da maioria da doutrina brasileira é de não diferenciar interesse social do

art. 27 da Lei 9.868/99 de interesse público tão característico no Direito Administrativo, tornando-os assim os seus conceitos como equivalentes.

18 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

29

Outra parte da doutrina entende que esses conceitos não são equivalentes, afirmando que o interesse social não representa o interesse do povo, mas sim de uma classe social.

Nesse sentido é o posicionamento de Hely Lopes Meirelles (2000, p. 555), “o entendimento de que o interesse social não se relaciona com o interesse da

Administração ou do Estado (

)

19

.

Independentemente das definições adotadas pela doutrina sobre a expressão “excepcional interesse social” presente no art. 27 da Lei 9.868/99 como requisito alternativo para o gerenciamento temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade, o que deve ser analisado no âmbito social é se o interesse jurídico da coletividade está ou não prevalecendo sobre o interesse jurídico do particular.

Diferenciando o interesse individual do interesse público a jurista Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2004, p. 539) destaca algumas nuances:

A organização jurídica da coletividade representa a prevalência de uma determinada série de interesses coletivos sobre qualquer outro interesse, individual ou coletivo, que exista no seio da coletividade e que esteja em contraste com aquele. Ao conjunto dos interesses coletivos prevalentes, tem se chamado, por uma fórmula sintética, de interesse primário. Este interesse coletivo primário, embora sendo a expressão unitária de múltiplos interesses individuais coincidentes de cada um dos sujeitos jurídicos (indivíduos ou entidades jurídicas) membros da coletividade, se diferencia idealmente do interesse individual de cada um dos sujeitos, que pode coincidir com dito interesse ou estar em conflito com ele 20 .

Como dito acima, o excepcional interesse social vem sendo objeto de muita crítica pela doutrina enquanto requisito para a utilização pelo STF da técnica de modulação temporal da decisão que declara uma lei ou ato normativo inconstitucional. Trata-se de um instituto com baixo teor jurídico, onde na maioria das vezes é utilizado se baseando em critérios de conveniência e oportunidade, que são típicos da Administração Pública.

19 MEIRELLES, Hey Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 555.

20 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 539 p.

30

Assim, utilizar o interesse social como fundamento para deflagrar a técnica de modulação temporal é muito temerário, tendo em vista que seu fundamento jurídico

é um tanto quanto indeterminado. Dessa forma, afastar o princípio da Nulidade e consequentemente o princípio da Supremacia da Constituição para adotar o

gerenciamento temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade com fulcro

no requisito de excepcional interesse social é expor a normas jurídicas a um juízo de

conveniência e oportunidade do Poder Judiciário.

2.3 IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade desempenha um papel relevante para que a

técnica de modulação temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade seja aplicada conforma a vontade constitucional.

A complexidade com que surgem relações sociais atualmente dificulta para que se

tenha um ordenamento jurídico completamente fechado, e que prevê todas essas relações existentes e ainda as possíveis de ocorrer.

Nesse contexto surgem certos conflitos que não possuem normas jurídicas diretas para solucioná-los, e assim o ordenamento jurídico vale-se de normas que tratam da matéria via reflexa, utilizando para isso a ponderação de princípios.

O princípio da proporcionalidade destaca-se de forma manifesta quando da

utilização da ponderação de princípios, pois quando princípios jurídicos são conflitantes em um determinado caso concreto, manda a melhor técnica manter a ideia dos princípios em conflito de maneira harmônica, para que assim solucione o

conflito jurídico preservando ainda o ato legislativo.

Nesse diapasão preleciona o professor Guerra Filho (2006, p. 662):

) (

qualquer um deles perder a sua validade jurídica e ser derrogado. É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério

se verifica que os princípios podem contradizer, sem que isso faça

31

para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se acata prioritariamente em e desatende o mínimo possível o outro princípio 21 .

Essa análise anterior é de suma importância para conseguirmos entender de forma congruente e sistemática a técnica de gerenciamento temporal da decisão que declara uma lei ou ato normativo inconstitucional em todas as suas nuances.

Como demonstrado acima, para que a restrição da eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade seja utilizada pelo STF, é necessário afastar a incidência do princípio da nulidade constitucionalmente garantido, o qual é fundamento da teoria

da nulidade, para adotar via reflexa o regramento do princípio da anulabilidade,

levando em consideração o princípio da segurança jurídica e/ou excepcional interesse social.

Percebam que nessa circunstância fica evidente que princípios jurídicos garantidos constitucionalmente estão em conflito, pois ao exercer a técnica de modulação temporal, o princípio da nulidade será afastado de plano do caso concreto em análise.

Nesse cenário que o princípio da proporcionalidade é utilizado como referência para solucionar o conflito de princípios existentes na utilização da técnica de modulação temporal.

O professor Daniel Sarmento vislumbra de forma categórica os elementos

específicos para que o princípio da proporcionalidade seja aplicado como instrumento solucionador do conflito de princípios no gerenciamento temporal da declaração de inconstitucionalidade:

Assim, entendemos que o princípio da proporcionalidade autoriza uma restrição à eficácia ex tunc da decisão proferida no controle de inconstitucionalidade, sempre que esta restrição: (a) mostra-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto, (b) não houver solução menos gravosa para proteger o referido interesse, (c) o benefício logrado com a restrição à eficácia retroativa da decisão compensar o grau de

21 FILHO, Guerra apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 662.

32

sacrifício imposto ao interesse que seria integralmente prestigiado, caso a decisão surtisse seus efeitos naturais 22 .

Compreendendo a relevância do princípio da proporcionalidade na utilização da técnica prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 363) com propriedade pontifica:

Tal como observado, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no

princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de

O princípio da nulidade somente há de ser

afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob forma de interesse social 23 .

interesse social relevante. (

)

Portanto, a utilização da técnica de modulação temporal estabelecida no art. 27 da Lei 9.868/99 está inteiramente ligada ao juízo de ponderação de princípios. E nesse cenário, como demonstrado nas lições dos renomados juristas brasileiros, o princípio da proporcionalidade é o instrumento importantíssimo a ser utilizado como forma de garantir tal ponderação em sua plenitude.

22 SARMENTO, Daniel. Eficácia Temporal do Controle de Constitucionalidade (o princípio da proporcionalidade e ponderação de interesses) das Leis. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 27-40, abr./jun. 1998, pag. 38. 23 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 363.

33

3. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

3.1 CONCLUSÕES

Este trabalho foi realizado com o objetivo de demonstrar a inovação trazida no art.

27 da Lei 9.868/99 denominada pela doutrina como modulação temporal da decisão

que declara uma norma jurídica inconstitucional, e se ao aplicar essa técnica de modulação temporal estaria sendo ou não observado o princípio da anulabilidade, e consequentemente afastando a regra, que é o princípio da nulidade.

Situação em que foi necessário para alcançar essa reposta, abordar as diretrizes do sistema de controle de constitucionalidade difuso e do controle de constitucionalidade concentrado, bem como pontuar acerca da teoria da nulidade, fundada no consagrado princípio constitucional da nulidade, que atribui efeito ex tunc para as decisões declaratórias de inconstitucionalidade.

Por sua vez, a teoria da nulidade vem sendo mitigada haja vista que ao aplicar o art.

27 da Lei 9.868/99, afasta-se a incidência do princípio da nulidade para aplicação via

reflexa do princípio da anulabilidade.

Desta feita, analisando a aplicação do gerenciamento temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade pelo STF, hipótese em que somente deverá ser aplicada se estiver presentes excepcional interesse social e/ou razões de segurança jurídica, constatou-se que tais princípios que fundamentam a técnica de modulação temporal pelo Pretório Excelso acabam conflitando com o princípio da nulidade.

Nesse contexto, para conseguir vislumbrar uma solução satisfatória para tal conflito de princípios, foi de grande importância aprofundar de forma concisa no conteúdo do princípio da Segurança Jurídica e também no princípio do Interesse Social.

Neste passo, destacou-se o princípio da Proporcionalidade como um excelente instrumento a ser utilizado para resolver conflitos de princípios jurídicos enaltecidos

34

no texto da Carta Magna, enriquecendo a técnica de hermenêutica jurídica, qual

seja, a ponderação de princípios.

Diante dos fundamentos jurídicos apontados no desenvolvimento do presente estudo, conclui-se que:

Com a aplicabilidade da técnica de modulação temporal pelo Supremo Tribunal Federal, a teoria da nulidade até então regra no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito a declaração de inconstitucionalidade, fica como segundo plano, pois quando o STF entende por aplicar a técnica de modulação temporal, ele pode tanto atribuir efeito a decisão declaratória de inconstitucionalidade a partir do seu trânsito em julgado ou fixar outro momento a seu critério.

Percebam que ao fixar tais efeitos o STF está nada menos que atribuindo eficácia ex nunc àquela decisão, e por conseguinte, adotando as regras que fundamentam o princípio da anulabilidade.

3.2 RECOMENDAÇÕES

O estudo da técnica de modulação temporal da decisão declaratória de

inconstitucionalidade elencada no art. 27 da Lei 9.868/99, requer um razoável conhecimento técnico de princípios e institutos jurídicos do ramo do Direito

Constitucional para que ela seja compreendida em sua plenitude. Sendo assim, recomenda-se o seguinte:

Um estudo sobre o sistema de Controle de Constitucionalidade adotado pelo Brasil, dando ênfase a Teoria da Nulidade do ato contrário a Constituição em sede de Controle de Constitucionalidade Concentrado.

Um estudo sobre os princípios constitucionais da Nulidade, da Segurança Jurídica e

da Proporcionalidade, compreendendo a sua amplitude jurídica e no caso do

princípio da Proporcionalidade, a sua relevância e a sua função no juízo de

ponderação de princípios conflitantes em determinado caso concreto.

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5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. ANDRADE, Maria Margarida de. Introdução à Metodologia do Trabalho Científico. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2001.

2. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

3. BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

4. Lei n. 9.868, de 10 de Novembro de 1999. Dispõe sobre o processo

e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória

de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 10 nov. 1999.

5. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

6. GIL, Antonio Carlos. Como Elaborar Projetos de Pesquisa. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2002.

7. KELSEN, Hans apud Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 22. ed., p.

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8. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo:

Editora Saraiva, 2008.

9. MEIRELLES, Hey Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

10. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

11. Jurisdição constitucional: O controle abstrato de normas no Brasil

e na Alemanha. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

12. Lei 9868/99: processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id=130>. Acesso em: 19 out. 2010.

36

14. OLIVEIRA, Deijanes Batista de. A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADI 4125. Disponível em < http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 12 out. 2010.

15. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. Bahia: Jus Podivm, 2007.

16. SARMENTO, Daniel. Eficácia Temporal do Controle de Constitucionalidade (o princípio da proporcionalidade e ponderação de interesses) das Leis. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 27-40, abr./jun. 1998.

17. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo:

Saraiva, 2006.