CONTESTACIN AL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 13/2005 SOBRE MATRIMONIO HOMOSEXUAL.

Amor Carnero, Daniel Cartelle Cartelle, Tania Carro Otero, Alba Castro Garca, Andrea Charln Menndez, Paco Daz Valn, Laura M Docal Permuy, Ana Esparis Lens, Sara

Da. Ana Lpez Gimnez, mayor de edad, con DNI 44.444.444-B, domiciliada a efectos de notificaciones en la calle Serrano, N5 de Madrid, Abogada del Estado. Al Tribunal Constitucional comparezco, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito, y de conformidad con lo previsto por los artculos 32 y 33.1 y disposiciones concordantes a la Ley Orgnica 2/1979 de 3 de Octubre. Del Tribunal Constitucional, procedo a contestar oponindonos a las pretensiones de contrario en base a los siguientes:

HECHOS:
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Que D. Enrique Mgica Herzog, con DNI 33.333.333-A, Defensor del Pueblo, interpuso un RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra algunos artculos de la Ley 13/2005, de 1 de Julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, publicada en el BOE nm.157 correspondiente al da 2 de Julio del 2005.

Que dicho recurso considera:

1) Inconstitucionales el art. 32 CE referido al concepto de matrimonio, el art. 10.2 CE

de la legislacin comunitaria e internacional y el art. 39 CE sobre la proteccin de los hijos menores procedentes de una relacin matrimonial,
2) Inconstitucionales los arts. 9.3, 53.2 y 167 de la Constitucin Espaola referidos a

la jerarqua normativa,
3) Que se vulneran los artculos 116, 117, 118 del Cdigo Civil puesto que no se

modifican,
4) Que se aade un segundo prrafo al art. 44 del Cdigo Civil. 5) Que hay un cambio de redaccin de los artculos 66 y 67 y 154, 160 y 164 del

Cdigo Civil,
6) Que se vulneran los artculos 175 y 178 del Cdigo Civil referidos a la adopcin, el

637 de donaciones, el 1323 del rgimen econmico matrimonial,

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7) Que se vulnera el 1344, 1348, 1361, 1365, 1404 del Cdigo Civil referidos a los

bienes gananciales y 1458 de la compraventa,

8) Que se vulneraran los arts. 46, 48 y 53 con respecto a Ley del Registro Civil, 9) Inconstitucionales el art. 32 referido al concepto de matrimonio, el art. 10.2 CE de

la legislacin comunitaria e internacional y el art. 39 sobre la proteccin de los hijos menores procedentes de una relacin matrimonial.

Que considero que la Ley 13/2005 es constitucional en base a los siguientes fundamentos jurdicos:

FUNDAMENTOS JURIDICOS:

PRIMERO:
Que no se vulnerara el artculo 32 CE: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. 2. La Ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. No hay vulneracin del mismo, debido a que del artculo 32 se extrae el derecho que tiene tanto hombre como mujer a contraer matrimonio en igualdad jurdica, es decir, se trata de un derecho en cuanto a cualidad personalsima que es. No se define el matrimonio en s, no hay una definicin constitucional del mismo: se equipara el derecho inherente al hombre y a la mujer (es decir, de todas las personas) a contraerlo, respaldado por el artculo 14 que propugna el derecho a la igualdad, no de todos los espaoles, sino de todas las personas. La voluntad del constituyente en 1978 persegua afianzar la igualdad entre hombre y mujer, lo cual no se significa que implcitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero tampoco supone que lo excluyese. Desde una estricta interpretacin literal, el artculo 32 solo identifica los titulares a contraer matrimonio y no con quien ha de contraerse. Es necesario considerar que La Carta Magna es un rbol vivo, a travs de una interpretacin evolutiva debe acomodarse a las realidades de la vida moderna y adaptarse a ella para asegurar su vigencia y legitimidad. Su finalidad es dar respuesta a las controversias y exigencias de la sociedad actual: de lo contrario se posicionara como un texto muerto. Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, tambin se abstuvo de definir la institucin matrimonial, sealando taxativamente que el matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho
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constitucional cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional Por tanto, nuestro alto tribunal, tampoco prohbe la posibilidad de la existencia en nuestro ordenamiento el matrimonio entre personas del mismo sexo.

SEGUNDO.
Tampoco considero que exista una vulneracin del artculo 10.2: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. El matrimonio es un derecho fundamental contenido en el artculo 32, por tanto es cierto que tenemos que remitirnos para su interpretacin a los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre esta materia firmados por Espaa. No obstante, estos tratados tambin se abstienen de definir al matrimonio y de pronunciarse acerca de la homosexualidad o heterosexualidad del mismo. As, el artculo 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dice: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. Pone de manifiesto que hombres y mujeres tengan derecho al matrimonio, sin que en ningn caso se pueda deducir que este matrimonio deba ser necesariamente entre un hombre y una mujer y no entre dos personas del mismo sexo. Igualmente, el artculo 12 de la Convencin de Roma reconoce el derecho a contraer matrimonio y dice: A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho. Se remite a las leyes de nuestro pas y se reconoce el derecho al hombre y a la mujer, en cuanto a su condicin de personas, su derecho a contraer matrimonio en igualdad jurdica. Nada aparece sobre el reconocimiento o la posibilidad ni del matrimonio homosexual pero tampoco del heterosexual. De este modo, podemos afirmar que no existe ninguna referencia explcita relativa a que los cnyuges deban ser del mismo o diferente sexo ni en la Declaracin Universal de Derechos Humanos ni en la Convencin de Roma de 1950; tampoco aparecen en los dos Pactos Internacionales de la ONU sobre Derechos Humanos ni en ningn otro Pacto de alcance regional o europeo.

TERCERO
En cuanto al tercer motivo de inconstitucionalidad alegado, relativo a la vulneracin a los apartados 1,2 y 4 del artculo 39 CE, cabe decir: - Que el apartado primero: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, no se encontrara vulnerado ya que la Constitucin no define el concepto de familia. Por consiguiente, resultara irrelevante la composicin de la misma, es decir, la orientacin sexual de los cnyuges. En definitiva, los poderes pblicos no se veran comprometidos.
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- En cuanto al segundo y cuarto apartado, que en sus dicciones literales sostienen Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiacin y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitar la investigacin de la paternidad. y Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, cabe clarificar que es irrelevante la orientacin sexual de los cnyuges, ya que los menores de edad, por el mero hecho de serlo, se encuentran siempre bajo una tutela legal efectiva, y por tanto no se encuentra en peligro la proteccin integral de los hijos referida en dicho artculo 39. Adems no est demostrado fehacientemente por ningn estudio que la educacin que puedan recibir los hijos de matrimonios homosexuales peque de peor calidad que aquella que puedan recibir los que se encuadren dentro de un matrimonio de cnyuges heterosexuales, al igual que tampoco los de una familia monoparental u otros de familias que no responden al modelo tradicional proveniente del Derecho cannico.

CUARTO
Como qued patente en los anteriores fundamentos jurdicos, no considero que la presente Ley vulnere el contenido esencial de la Constitucin Espaola de 1978. Por tanto, no se vulneraran el artculo 53.1 de la CE -que establece que los derechos y libertades recogidos en el Captulo II del Ttulo I vinculan a todos los Poderes Pblicos y solo por Ley podr ser regulado el ejercicio de los mismos, reconociendo en todo caso su contenido esencialTampoco el 9.3 que establece que la Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, ya que no hay desobediencia ni confrontacin con el contenido esencial, como he dicho de forma reiterada, la CE reconoce el derecho de las personas (tanto hombres como mujeres) a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, no va ms all que reconocer este derecho fundamental a las personas, siendo este igual para todos, por tanto que de esta definicin se pueda deducir el matrimonio homosexual no es mas que un desarrollo de este precepto, no yendo nunca contra su contenido esencial. De acuerdo con esto, tampoco se incumplira el art. 1.2 del CC.

QUINTO
Las reformas constitucionales estn reguladas en la Constitucin Espaola, concretamente en el ttulo X compuesto por los artculos 166, 167, 168 y 169.; por lo que estn bajo la regulacin de la legislacin suprema de nuestro ordenamiento jurdico. Provocando esto que sea el Tribunal Constitucional el encargado de dictar sentencia ante los recursos de inconstitucionalidad que puedan surgir del incumplimiento de los artculos concernientes a dichas reformas. En otras

palabras, ante los recursos de inconstitucionalidad, para que el TC dicte una sentencia favorable a estos, es necesario que se incumplan los artculos de la CE. En el caso concreto de la Ley 13/2005, el recurso de inconstitucionalidad interpuesto alega como sexto motivo de inconstitucionalidad la vulneracin del procedimiento simple (que sera el que le correspondera a esta reforma por no ser el matrimonio un derecho fundamental). Es decir, la vulneracin del artculo 167 de la CE. Que dice que: 1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de 3/5 de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso por mayora de 2/3 podr aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los 15 das siguientes a su aprobacin, 1/10 parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras. No obstante, no consideramos que esta reforma incumpliera el procedimiento ni que est en contra de nuestro ordenamiento jurdico ya que:

La iniciativa se ejerci en los trminos previstos por el art. 87 CE. (puntualmente por iniciativa del Gobierno). La reforma constitucional no fue iniciada en tiempo de guerra ni en vigencia de alguno de los Estados tipificados en el art. 116 CE. (estados de alarma, excepcin o sitio). La ley fue aprobada por las Cortes Generales, cumpliendo los requisitos del procedimiento simple de reforma (art. 167), y sancionada por el Rey (art. 62.a CE.). Fue publicada en el Boletn Oficial del Estado cumpliendo la obligacin de publicidad de las leyes.

SEXTO
La heterosexualidad no se considera en la actualidad un elemento esencial del matrimonio. Su consideracin como tal en tiempos pasados derivaba de la confusin entre el matrimonio civil y el matrimonio cannico, pero hoy es evidente que poco tienen en comn. El distanciamiento entre ambos matrimonios es el resultado de un proceso de democratizacin de la institucin matrimonial mediante la paulatina integracin de los valores y principios que proclama la Constitucin, y muy especialmente de la libertad y la igualdad de los contrayentes. Por otra parte el matrimonio no puede ser regulado atendiendo a su definicin a lo largo de la historia, ya que se corre el riesgo de seguir tradiciones jurdicas equivocadas, discriminatorias o poco adaptadas a la realidad actual de la sociedad. Antes el matrimonio era indisoluble, desigual y discriminatorio (la mujer era inferior). En la actualidad el vnculo se puede romper y la igualdad entre los contrayentes es indiscutible. Con lo cual, del mismo modo se puede romper con otra tradicin -la de la heterosexualidad del matrimonio- y regular en el mbito civil el matrimonio entre personas del mismo sexo sin dificultad.

Adems, la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio advierte de que "la garanta institucional no asegura un contenido concreto y fijado de una vez por todas", sino "la preservacin de una institucin en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar". La equiparacin del matrimonio entre personas de distinto sexo y entre personas del mismo sexo tiene plena vigencia y no atentara en ningn caso contra el orden social. Por una parte, atendiendo al Derecho comparado se ha consolidado en los ltimos aos en el seno de varios ordenamientos jurdicos integrados en la cultura jurdica occidental. Y por otro, en nuestro pas, segn el barmetro de opinin del Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS) de junio de 2004, la poblacin considera que la exclusin del derecho al matrimonio a las parejas homosexuales es una discriminacin injustificada e intolerable (un 66,2% frente a un 26,5% de los encuestados). En 2007 solo un 19% de los encuestados consideraba excesiva la presente ley que garantiza el respeto hacia los homosexuales. Los conceptos jurdicos son herramientas lingsticas para referirse a conjuntos de derechos y deberes que se contienen en las normas jurdicas, y no definiciones de realidades. Con lo cual, es legtimo que concepto de matrimonio pueda ser actualizado y aplicarse a las parejas del mismo o de diferente sexo.

SPTIMO
Con esta ley queremos dar satisfaccin a una realidad palpable y aceptada por la sociedad espaola desde hace aos y que por lo tanto se ve necesitada de un nuevo marco institucional. El proyecto pretende acabar con la discriminacin histrica basada en la orientacin sexual debido a que la sociedad espaola de nuestro tiempo es mucho ms plural y dinmica, distinta al ambiente donde surge el Cdigo Civil y superando arraigados prejuicios sobre la convivencia entre personas del mismo sexo. Por otra parte, la mera tolerancia al respeto de la intimidad no es suficiente. Es necesario un reconocimiento pblico. Adems el libre desarrollo de la personalidad y la libertad se preservara mejor si se permitiese a cada persona elegir uno u otro modelo de convivencia. Y finalmente, es lgico que si surge un nuevo modelo de pareja dentro de la pluralidad de realidades, surja tambin una nueva regulacin adecuada a ello. Esto se ampara en la propia Constitucin, que garantiza en el prrafo cuarto del Prembulo proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de sus culturas y promover el progreso, as como establecer una sociedad democrtica avanzada. En conclusin, ya tanto el legislador en el prembulo anteriormente citado- como la jurisprudencia y la doctrina en numerosas ocasiones (STC 32/1981 por ejemplo) mostraron la adaptabilidad de nuestra Constitucin, que puede ser sometida a posibles cambios interpretativos, que se desenvolvern teniendo en cuenta la evolucin del curso social y cultural.

En virtud de todo lo anterior, al Tribunal Constitucional,

SOLICITO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL que teniendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda planteada en contrario, dictndose en su da Sentencia por la que se desestime ntegramente el RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD de la Ley 13/2005.

Es justicia que atenta y respetuosamente se solicita en A Corua a 20 de noviembre de 2005.

Ana Lpez Rodrguez.