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A HIPERVULNERABILIADE DO CONSUMIDOR IDOSO1 THE ENDERLY CONSUMER HYPER-VULNERABILITY Cristiano Heineck Schmitt2 Sumrio: Introduo; 1 A mudana de paradigma nas

relaes contratuais: a proteo do mais fraco; 1.1 A influncia do direito social sobre o direito contratual; 1.2 A vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; 2 A hipervulnerabilidade do consumidor idoso: realidade ou retrica? 2.1 O reconhecimento de uma hipervulnerabilidade contratual do consumidor idoso; 2.2 Algumas situaes de proteo especial ao consumidor idoso; Concluso; Referncias. Resumo: O consumidor, ao ingressar no mercado de consumo, ao ser contraposto ao fornecedor, passa a ser a parte econmica vulnervel. O direito contratual moderno fundamenta-se na propositura de manuteno do equilbrio negocial, com garantias efetivao de uma isonomia substancial entre os contratantes, afastando desigualdades que naturalmente cercam o plano das relaes de consumo. Embora sejam notados mecanismos normativos, seja em sede de Brasil, ou em outras naes, que viabilizam certo controle do contedo contratual, entendemos ser necessria uma fiscalizao mais aprofundada sobre a justia negocial em contratos de consumo celebrados com pessoas idosas. Motivos relacionados ao avano da idade podem descrever um quadro de maior fragilidade contratual do indivduo. A partir desta assertiva, passa-se a procurar uma proteo especial, que possa atenuar os efeitos do que chamamos de hipervulnerabilidade de consumidores idosos. Para tanto, tentaremos observar elementos normativos e interpretaes judiciais que sejam direcionadas a uma interveno especial nas relaes de consumo. Palavras-chave: hipervulnerabilidade; consumidor; idoso. Abstract: The consumer, to enter the consumer market, to be set against the supplier, becomes the economic weakness. The modern contract law is based on maintaining the commencement of negotiations, with guarantees to accomplish a substantial equality between the contractors, ruling out the inequalities that surround the course of the relations of consumption. While regulatory mechanisms are noted, is in the Brazil, or in other nations, make sure that contractual control of the content, we need a more thorough review on justice in negotiating contracts concluded with consumption of the elderly. Reasons related to the advancement of age can describe a framework of greater fragility of the individual contract. From this assertion, is to seek special protection, which can mitigate the effects of a "highweakness" of elderly consumers. For both, we observe specific rules and judicial interpretations that are directed to a special intervention in the relations of consumption. Keywords: hipervulnerabilidade; consumer; elderly.

Introduo

A defesa do consumidor, no Brasil, trata de direito fundamental expresso na Constituio Federal,3 sendo nela igualmente apresentado como princpio conformador da ordem econmica, 4 sendo
Trabalho apresentado na disciplina Teoria dos contratos a nova crise do contrato - do Programa de Ps-graduao em Direito Doutorado - da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em julho de 2008, ministrada pela Professora Dra. Claudia Lima Marques. 2 Advogado, Membro da Comisso Especial de Defesa do Consumidor da OAB/RS, Doutorando em Direito pela UFRGS, Mestre em Direito pela UFRGS, Ps-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul- AJURIS, Professor de Direito da Graduao e da Ps-graduao do Centro Universitrio Ritter dos Reis, Diretor da Comisso Permanente de Controle de Clusulas Abusivas do Instituto Brasilcon, Palestrante convidado do Curso de Especializao Curso de Especializao em Direto do Consumidor e Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UFRGS, Membro do Conselho Cientfico da Escola Superior de Defesa do Consumidor do Rio Grande do Sul, Professor do Curso IDC Instituto de Desenvolvimento Cultural, Professor do Curso Verbo Jurdico, Professor do Curso de Especializao em Contratos e Responsabilidade Civil da Unisinos, Membro do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor de Porto Alegre/RS. cristiano.hs@uol.com.br; c-schmitt@uol.com.br. 3 Assim, inciso XXXII do artigo 5 da Constituio Federal. Acrescenta-se o fato de que a prpria Constituio Federal ter ordenado ao legislador ordinrio, atravs do artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a redao de um diploma consumerista, o que ocorreu no ano de 1990, muito embora o perodo de vacatio legis tivesse postergado a vigncia da referida norma para o ano de 1991.
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um dos fundamentos do Estado e instrumento para constituir-se em uma sociedade livre, justa e solidria,5 que garanta o desenvolvimento nacional,6 que busque erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzindo as desigualdades sociais e regionais,7 promovendo o bem de todos,8 sem discriminao.9 O consumidor, por sua vez, reconhecido como indivduo ou entidade vulnervel no mercado de consumo, como denota o inciso I do artigo 4 do diploma consumerista ptrio. Considerando-se o fato de que a Constituio Federal de 1988 promove intensa reformulao no direito privado, ao conceber a ideia de criao de um diploma de proteo aos direitos do consumidor, reconhecemos que existe um nova definio de igualdade no direito contratual, ou seja, um igualdade dos desiguais, a qual somente ser alcanada com a interveno estatal nas relaes particulares, assegurando direitos aos mais fracos, por exemplo, os consumidores, e impondo deveres para os mais fortes, como os fornecedores de produtos e servios na sociedade de consumo ou no mercado brasileiro. 10 Embora se vislumbre com nitidez um favor debilis na tutela de proteo do consumidor, no se trata, ao nosso ver, de um mero assistencialismo. O que se objetiva com esta tutela especial, como ensinam Benjamin e outros, a superao da ideia comum no direito civil do sculo XIX de que basta a igualdade formal para que todos sejam iguais na sociedade.11 Em verdade, ao se pugnar por uma tutela efetiva de proteo do consumidor, a pretenso volta-se ao equilbrio das relaes negocias, o qual poder ser maculado diante de eventual abuso do detentor dos meios de produo, responsvel pela incluso de bens e servios no mercado. Contudo, embora a legislao no deixe dvidas quanto ao cerne de proteo instaurado pela figura do consumidor, o que nos remonta presente pesquisa a anlise dos meios que, em nosso entendimento, poderiam propiciar o controle eficaz do desequilbrio contratual constatado em contratos de consumo celebrados com pessoas idosas, as quais, por motivos de idade avanada, podem apresentar um elevado patamar de vulnerabilidade negocial. Em razo disto, questionamos: h realmente uma hipervulnerabilidade de determinadas categorias de consumidores, especificamente, os consumidores idosos? Existem elementos normativos que possam indicar a preocupao com esta categoria de indivduos? Estaria havendo um reconhecimento judicial desta situao especfica, promovendo uma nova hermenutica-jurisdicional no campo das relaes contratuais? A resposta a estas questes nos auxilia tambm a identificar at que ponto o chamado Direito Social instaura uma nova realidade jurdica, sem, contudo, afastar os pilares do liberalismo, e explicar como as interpretaes liberais e neoliberais do direito contratual mantm sua atualidade num ambiente jurdico que se diz estruturado por critrios de justia social, manifestamente antagnicos com os ideais individualistas.12 A pesquisa ser dividia em dois captulos, sendo o primeiro voltado para anlise na mudana de paradigma operada nas relaes contratuais, com a influncia do direito social sobre o direito contratual, observando-se o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. No segundo captulo, abordar-se- a questo da existncia ou no de uma hipervulnerabilidade do consumidor idoso. A escolha da bibliografia concernente ao enfoque que se deseja dar, com identificao legislativa, doutrinria e jurisprudencial do tema. Assinala-se, contudo, que pudemos constatar que o desenvolvimento do tema proposto incipiente, o que o tornou ainda mais atraente ao pesquisador.

1 A mudana de paradigma nas relaes contratuais: a proteo do mais fraco


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Assim, inciso V do artigo 170 da Constituio Federal. Assim, inciso I do artigo 3 da Constituio Federal. Assim, inciso II do artigo 3 da Constituio Federal. 7 Assim, inciso III do artigo 3 da Constituio Federal. 8 Assim, inciso IV do artigo 3 da Constituio Federal. 9 Assim, caput do artigo 5 da Constituio Federal. 10 BENJAMIN, Antnio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe e MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.30-31. 11 Manual..., op. cit., p.31. Segundo BENJAMIN e outros, reconhece-se que alguns so mais fortes ou detm posio jurdica mais forte (em alemo, Machtposition), detm mais informaes, so experts ou profissionais, transferem mais facilmente seus riscos e custos profissionais para os outros, reconhecimento de que os outros geralmente so leigos, no detm informaes sobre os produtos e servios oferecidos no mercado, no conhecem as tcnicas de contratao de massa ou os materiais que compem os produtos ou a maneira de usar os servios, so pois mais vulnerveis e vtimas fceis de abusos (idem). 12 MACEDO JNIOR tambm aduz semelhante questionamento (MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1998, p. 59).

1.1 A influncia do direito social sobre o direito contratual

Como denota Macedo Jnior, a despeito da noo de equilbrio ter surgido desde a antiguidade, ele ganha novo significado no mbito do Direito Social. Ele est presente no conceito de justia distributiva de Aristteles e Plato. Todavia, diferentemente de como aparece na concepo platnica, na modernidade o equilbrio no define uma essncia, mas sim uma concepo polmica e pragmtica de justia. 13 Em uma sociedade ps-moderna,14 entendemos crucial o direito ao equilbrio contratual como consentneo da garantia fundamental de defesa do consumidor, esculpida no inciso XXXII da Constituio Federal de 1988, o que deve ser concretizado tambm aos consumidores idosos. Evidente que o Estado Social concede espaos para o liberalismo, tanto que naquele mantinhase viva a autonomia da vontade, com mitigao, no entanto, de sua fora. O problema surge, todavia, quando, dentro de um Estado que pode ser enquadrado como social, que, por exemplo, impe limites a vantagens excessivas em casos especficos, por outro lado legitima espaos para o exerccio irrestrito da autonomia da vontade, gerando desequilbrio em relaes negociais. As tentativas de realizao da plena liberdade dos indivduos, preconizada como forma de controle dos excessos praticados pelo Poder Pblico decorrentes do Absolutismo, acabou fomentando o abuso dos poderes privados, uma vez que as relaes entre particulares no mais sofriam a ingerncia ou interferncia estatal. Em verdade, a doutrina liberal que impregnou a quase totalidade do sculo XIX acabava assegurando prticas contratuais consubstanciadas em insero de dispositivos contratuais que garantissem, nos negcios, o predomnio econmico de um dos contratantes, notadamente o mais forte, representado pelo industrial, pelo grande comerciante, ou pelo detentor do capital, em detrimento do mais fraco, o cidado comum, o trabalhador. Evidente que, quando uma determinada categoria exerce predomnio sobre a outra, ditando, por exemplo, as regras de um contrato, de forma livre e sem fiscalizao alguma, no se poder cogitar em relaes equilibradas. Se um dos contratantes observa a vontade do outro reduzida mera aceitao do trato, sem que lhe fosse possibilitado barganhar, aquele que usufrui de posio dominante estabelecer regras que protejam somente os seus interesses, e, nesse caso, no se poder falar em contrato de prestaes equilibradas. Todos os contratantes almejam uma vantagem na relao; o problema, observamos assim, surge com o desvirtuamento da vantagem que, de justa, pode transformar-se em puro desequilbrio contratual. A fragilidade negocial dos grupos de consumidores v-se intensificada tambm em razo dos contratos de massa, decorrncia do fortalecimento econmico dos empresrios, da expanso industrial e comercial do sculo XIX. Esta realidade acaba impondo novas construes para a teoria contratual, como forma de manter a convivncia justa, digna e, at mesmo, pacfica entre os indivduos, embora essa perspectiva tenha se protrado no tempo, postergando o incio de um processo de concretizao. Como j
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Op. cit., p. 89. Segundo JAYME, A ps-modernidade vive de antinomias, de pares contrapostos: ela se define justamente atravs da modernidade, que ela no quer ser (JAYME, Erik, Vises para uma teoria ps-moderna do Direito Comparado, traduo de Claudia Lima Marques, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 759, p. 25, janeiro de 1999). O renomado professor de Heidelberg tambm aponta que, entre as caractersticas da ps-modernidade, esto a pluralidade, com respeito identidade cultural do indivduo e dos povos, com valorizao das diferenas entre as ordens jurdicas, a volta aos sentimentos e das emoes, com narrativas de experincias passadas (op. cit., p. 28). O jurista destaca as diferentes concepes de consumidor e sua importncia para a descrio do fenmeno ps-moderno. Aduz que a sobrevivncia de toda a ordem jurdica necessita da figura da pessoa mdia (Durchschnittsperson), cujas vises e expectativas sero o auxlio para a interpretao e concretizao dos conceitos de direito, dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais, enfatizando a importncia das projeo dessas valoraes no mbito do direito comparado (op. cit., p. 33). Esta estrutura importante na conjuntura do presente trabalho, pois, de acordo com o festejado jurista, Abusivas so as publicidades que usam ou abusam da pobreza das crianas. Em um caso clebre, tratava-se de uma publicidade de chocolates, que animava as crianas a arrombar um supermercado. A reao do direito brasileiro colocou em primeiro plano a dignidade dos pobres (Wrde der Armen). A concepo de consumidor (Verbraucherleitbild) no Brasil ficava assim impregnada da necessidade material de setores da sociedade, cujo respeito no podia ser esquecido, mesmo se a noo tambm usada de observador menos atentoencontra sua origem no direito alemo (op. cit., p. 34). Com isto, pretendemos defender que, se crianas podem se tornar vtimas de publicidade abusiva, sendo induzidas a um consumo inconsciente, da mesma forma podem os consumidores idosos serem atingidos de forma mais intensa, da reclamarem estes uma proteo mais intensa, se comparados aos consumidores adultos, com idade entre 18 e 59 anos.

enfatizamos, o Direito Contratual recebeu novos paradigmas e avanos com o surgimento dos cdigos de consumo e das leis consumeristas.15 Pretendemos esclarecer, no entanto, se a mudana de pensamento, que provocou a interveno estatal nas relaes privadas no final do sculo XIX, no mbito dos poderes legislativo, executivo e judicirio, tendo perdurado at os dias atuais, incide, sob qualquer forma, ou no, sobre os contratos de consumo celebrados entre fornecedores e pessoas idosas. Como refere Koppe Pereira, aps um perodo em que foi adotado o sistema de livre manifestao das partes no mercado consumidor, quando se viu o desregrado domnio de uma das partes sobre a outra fornecedores sobre consumidores a sociedade passou a optar por uma interveno do Estado no mbito das relaes jurdicas de consumo dentro da teoria sistmica do direito, onde a norma jurdica se comunica com o social e a prxis significativa fornece um importante passo para a construo de uma nova teoria do direito relacionada com as funes do Estado: aqui estamos claramente refletindo sobre o direito de um Estado Interventor.16 Como so raras as manifestaes acerca do tpico que se pretende desenvolver, que acreditamos ser de suma importncia, buscamos auxlio tambm na da jurisprudncia constitucional germnica. Esta tem protegido importantes institutos do direito privado, como a liberdade contratual, a partir da interpretao dos direitos fundamentais, ampliando, assim, a aplicao da constituio sobre as relaes desenvolvidas entre agentes privados. A partir desta concepo, passou-se a sustentar, por exemplo, que ...em uma paridade contratual perturbada o juiz obrigado a um controle de contedo de contratos de fiana com o auxlio das clusulas gerais do cdigo civil.17 Conforme j salientamos, o Tribunal constitucional considerou contrrio aos bons costumes , por exemplo, o endividamento de jovens em crditos bancrios envolvendo somas altas, obtidos por cnjuges ou pais, muito embora suas rendas no chegassem metade do valor do emprstimo. Agiu corretamente a Corte Constitucional, pois um indivduo jovem que pretenda iniciar sua vida, endividado j no incio, no tem condies de desenvolver sua personalidade, nem sequer viver com dignidade, tendo em vista a concluso de um contrato carregado de clusulas abusivas e que acusam desequilbrio negocial. Tais atributos do ser humano receberam a proteo devida atravs dos artigos 1 e 2 da Lei Fundamental alem. 18 Esta perspectiva essencial para a construo do que consideramos como sociedade justa e solidria 19, revela um inedistimo marcante, que lhe confere uma rara aplicao, desafiando, portanto, a busca de um nmero satisfatrio de julgados cuja linha interpretativa conduza a resultado equivalente. 20 Como bem ensina Heck, definiu-se, no mbito do Tribunal Constitucional Federal Alemo que a Lei Fundamental () contm em seu ttulo de direitos fundamentais decises bsicas jurdico constitucionais para todos os setores do direito... Quando os 138 e 242 remetem, em geral, aos bons costumes, aos costumes de trfego, assim como boa-f, eles pedem dos tribunais uma concretizao

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SCHMITT, Cristiano Heineck. Clusulas abusivas nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 32-33. KOPPE PEREIRA Agostinho Oli. Responsabilidade civil por danos ao consumidor causados por defeitos dos produtos: a teoria da ao scia e o direito do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 197. 17 Assim HECK, Lus Afonso. Direitos fundamentais e sua influncia no Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 29, p. 51, jan./mar./1999. 18 A redao dos mencionados dispositivos a seguinte: artigo 1, n. 1: A dignidade da pessoa humana inviolvel. Todas as autoridades pblicas tm o dever de a respeitar e proteger; artigo 2, n. 1: Todos tm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que no violem os direitos de outrem e no atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral . A traduo dos dispositivos citados de ROGEIRO, Nuno. A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p.124-125. 19 Vide inciso III do artigo 3 da Constituio Federal brasileira. 20 SCHMITT, Clusulas...., op. cit., p. 104.

pelo critrio de concepes de valores que so, em primeiro lugar, determinadas pelas decises de princpio da constituio.21 Conforme j defendemos, ao citarmos Heck, a boa-f, de acordo com a interpretao jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo, possui o carter de princpio constitucional. Tem-se entendido, no mbito dessa Corte, que o princpio da boa-f objetiva deriva dos princpios da certeza jurdica e da proteo da confiana, que derivam, por sua vez, de um princpio maior, do qual defluem outros princpios, e que o princpio do Estado de Direito. Verificase, portanto, que a tutela da confiana na nao germnica constitui um projeto de sociedade. 22 Esta soma de fatores reveladores de uma interferncia estatal sobre as relaes contratuais est a demonstrar que inexistem barreiras para a aferio do desequilbrio contratual entre particulares, principalmente entre consumidores e fornecedores, e, de forma ainda mais especfica, nas contrataes havidas com consumidores idosos.

1.2 A vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo

A vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo um dos indicativos da necessidade de sua proteo, exercida principalmente por meio de interveno estatal nas relaes de consumo. Essa condio especfica do consumidor, que redunda em sua fragilidade, observvel, ao menos, sob trs enfoques principais: a vulnerabilidade a partir da publicidade, a vulnerabilidade tcnicoprofissional e a vulnerabilidade jurdica. Atravs do prisma da publicidade, constata-se que, modernas tcnicas de marketing, agregadas a uma intensa publicidade, reforada por mecanismos de convencimento e de manipulao psquica utilizados pelos agentes econmicos, geram necessidades antes inexistentes, bem como representaes ideais de situaes de vida que induzem o consumidor a aceit-las. Diante desta situao, o consumidor tem sua manifestao de vontade fragilizada, j no mais determinando suas prioridades e necessidades, e isso ocorre normalmente de forma por ele despercebida.23 Iturraspe, j citado por ns, apontava que o homem medieval, com suas escassas necessidades materiais, focadas nos alimentos e vestimentas, superava-as por seus prprios meios, ou recorria a poucos contratos de consumo.24 Segundo o emrito jurista argentino, homem da ps-modernidade, por sua vez, con motivo del marketing, de la publicidad, de la necessidad de vender ms para producir ms y obtener mayores ganancias h visto multiplicadas sus necessidades: en nmero y en calidad. Y a todas las siente, las vive como necessidades primarias y urgentes. Es la sociedad del confort, del bienestar, de la opulencia, del tener ms y m cosas, como signo de realizacin personal, da satisfaccin, de felicidad. 25 A vulnerabilidade do consumidor possui tambm natureza tcnico-profissional. Neste sentido, Moraes descreve que

Referncia do jurista deciso constante em BVerfGE 89, 214, na qual prescreveu-se: Se as partes contratuais estipularam uma regulao em si admissvel, ento regularmente ir economizar-se um controle de contedo amplo. Mas se o contedo do contrato para uma parte irregularmente agravante e, como compensao de interesses, manifestamente inadequado, ento os tribunais no devem satisfazer-se com a afirmao contrato contrato. Eles devem, antes, clarificar se a regulao uma conseqncia de poder de negociao estruturalmente desigual e, dado o caso, intervir corretivamente no quadro das clusulas gerais do direito civil vigente (apud SCHMITT, Clusulas..., op. cit., p.105). 22 Apud SCHMITT, Clusulas..., op. cit., p.105. 23 Assim, BONATO, Cludio; MORAES, Valrio Dal Pai. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 43. 24 SCHMITT, Clusulas..., op. cit., p.162. 25 Idem.
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A vulnerabilidade tcnica acontece ento quando o consumidor no detm conhecimentos sobre os meios utilizados para produzir produtos ou para conceber servios, o que o torna presa fcil no mercado de consumo, pois, necessariamente, deve acreditar na boa-f com que o fornecedor deve estar agindo.26 No que tange vulnerabilidade jurdica do consumidor, esta diagnosticada a partir do uso de tcnicas de contratao de massa, representadas pelos contratos de adeso, pelas condies gerais dos negcios e pelos demais instrumentos contratuais utilizados normalmente pelos fornecedores, que so empregados no intuito de conceder celeridade s contrataes negociais. O que o mercado acaba expondo, em inmeros casos, so setores jurdicos prprios de fornecedores, preparados para conflitos judiciais e extrajudiciais. O reconhecimento oficial da vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, e que no se confunde com a noo de hipossuficincia, 27 proporcionou a adoo de instrumentos capazes de garantir a maior paridade possvel da posio do consumidor diante do fornecedor. justamente esta vulnerabilidade diagnosticada que pretendemos ver relacionada ao consumidor idoso, no intuito de analisar se este apresenta uma fragilidade acentuada no mercado de consumo, exigindo uma maior proteo estatal no mbito de determinadas relaes negociais. Esta perspectiva objeto de avaliao no captulo que segue.

2 A hipervulnerabilidade do consumidor idoso: realidade ou retrica?

2.1 O reconhecimento de uma hipervulnerabilidade contratual do consumidor idoso

Em se tratando da dignidade da pessoa humana, no que tange pessoa idosa, cabe destacar que a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 230, traz regra expressa acerca da proteo do idoso no mbito da sociedade: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.28 O aludido dispositivo constitucional uma reiterao das prerrogativas fundamentais de proteo dignidade,29 vida,30 igualdade,31 focalizando-se, no entanto, pessoa idosa. Contudo, a proteo da pessoa idosa recebeu importante incremento atravs da Lei n. 10.741/03, denominada de Estatuto do Idoso, e que passa a ser um marco oficial na regulamentao, no Brasil, de direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos de idade, conferindo-se assim melhor aplicabilidade ao supramencionado artigo 230 da Constituio Federal.32 Referido diploma legal, vigente desde incio de janeiro de 2004, visa permitir a incluso social dos idosos no Brasil, garantindo-lhes tratamento igualitrio. Atravs do Estatuto do Idoso, pretende-se

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MORAES, Valrio Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor: o princpio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999, 350 p. 27 Como ensina MORAES, a hipossuficincia um conceito relacionado ao processo e possibilidade de custe -lo, enquanto a vulnerabilidade um conceito que relaciona as foras em geral dos dois plos da relao de consumo, verificando se um mais fraco que o outro (op. cit., p. 122). 28 Caput do artigo 230 da Constituio Federal de 1988. 29 Inciso III do artigo 1 da Constituio Federal de 1988. 30 Caput do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. 31 Inciso IV do artigo 3 e caput do artigo 5, ambos da Constituio Federal de 1988. 32 Cita-se, neste sentido, o enunciado dos artigos 2 e 3 do aludido estatuto: artigo 2: O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que se trata esta Lei, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade. Artigo 3: obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.

impedir que os idosos continuem sendo mantidos, em sua maioria, margem da sociedade, como se fossem cidados de segunda classe. Na tentativa de corrigir algumas disparidades, o Estatuto do Idoso enuncia, por exemplo, garantias de prioridade ao idoso, que compreendem atendimentos preferenciais em rgos pblicos e privados, bem como destinao privilegiada de recursos destinados s reas relacionadas proteo do idoso.33 Ser, contudo, na seara contratual, que veremos exposta uma intensa vulnerabilidade do consumidor idoso perante o fornecedor, d a falarmos em hipervulnerabildiade como um paradigma a ser adotado na proteo do indivduo mais fragilizado. Neste sentido, Marques sustenta: Tratando-se de consumidor idoso (assim considerado indistintamente aquele cuja idade est acima de 60 anos) , porm, um consumidor de vulnerabilidade potencializada. Potencializada pela vulnerabilidade ftica e tcnica, pois um leigo frente a um especialista organizado em cadeia de fornecimento de servios, um leigo que necessita de forma premente dos servios, frente doena ou morte iminente, um leigo que no entende a complexa tcnica atual dos contratos cativos de longa durao denominados de planos de servios de assistncia sade ou assistncia funerria.34

2.2 Algumas situaes de proteo especial ao consumidor idoso

O estudo de casos, a nosso ver, apresenta-se como importante ferramenta que serve para denunciar determinados abusos contratuais nos quais o consumidor idoso, em razo de sua idade avanada, passa a ser vitimado, sofrendo profundo desequilbrio no mercado de consumo. A fim de comprovarmos nossa premissa, vejamos o que segue. O reconhecimento deste consumidor especial, hipervulnervel, que a pessoa idosa, permitiu a punio, ainda que em pequena escala, representada por casos esparsos, de fornecedores que rescindiram ilegalmente contratos de planos de sade de consumidores idosos, ou que impusera elevados reajustes prestaes destes planos. A falta de qualidade dos servios pblicos de sade no Brasil denuncia um ambiente de ausncia de concorrncia para as empresas administradoras de planos e seguros de assistncia privada sade, que passam, ento, a desfrutar de amplo mercado consumidor, podendo ditar as regras conforme seus anseios. Assim, esta categoria de fornecedores tem plenas condies fticas para exercer predomnio sobre seus consumidores, ditando, por exemplo, as regras de um contrato, de forma livre, ocasionando, por vezes, relaes desequilibradas. Portanto, entendemos ser essencial, para a compreenso de nossa pesquisa, indicar alguns motivos e elementos normativos especficos que conferem proteo posio contratual do consumidor idoso no mbito dos contratos de planos e de seguros privados de assistncia sade. O Cdigo de Defesa do Consumidor cogita uma fraqueza ainda maior, quando se trata de consumidor idoso, pois dispe no inciso IV do caput do seu artigo 39 tratar-se de prtica abusiva, vedada pelo fornecedor de produtos ou servios, prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhes seus produtos ou servios. Nesta linha de proteo do consumidor idoso, a Lei n. 9.656/98, editada para regular os contratos de planos e de seguros privados de assistncia sade, considerando a alterao imposta pela Media Provisria n. 2.177-44/01, previa, ao menos, trs dispositivos expressos, e que se tratavam dos artigos 14, 35 15 (caput e pargrafo nico)36 e 35-E (inciso I do caput e pargrafos 1, 2 e 3, e respectivos incisos), 37

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Assim, os incisos do pargrafo nico do artigo 3 do Estatuto do Idoso. MARQUES, Claudia Lima. Solidariedade na doena e na morte: sobre a necessidade de aes afirmativas em contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao consumidor idoso. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Organizao de Ingo Sarlet. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003, p. 194. 35 Artigo 14: Em razo da idade do consumidor, ou da condio de pessoa portadora de deficincia, ningum pode ser impedido de participar de planos privados de assistncia sade.

os quais voltam-se para a proibio de discriminao de consumidores idosos, traando regras de reajustes de prestaes em razo de mudanas de faixas etrias. No que tange ao artigo 35-E, conforme a redao que lhe foi dada pelas Medidas Provisrias n. 2.177-44/01 e 1.908-18/99, o mesmo teve a sua eficcia suspensa em razo de medida liminar concedida parcialmente pelo Supremo Tribunal Federal no mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.9318. Esta ao fora proposta pela Confederao Nacional de Sade, rgo nacional representativo das empresas administradoras de planos e de seguros de assistncia privada sade, contra dispositivos da Lei n. 9.656/98 que, em outros aspectos, entende ofenderem o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, em razo de regras que atingem contratos celebrados antes de sua vigncia. Os dispositivos atacados, no caso, beneficiavam os consumidores, especialmente os idosos. Ocorre que, tentando-se restaurar direitos que tiveram a eficcia suspensa ante a liminar concedida no bojo da referida Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.931-8, foi inserido, no corpo legal do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), que passou a viger em janeiro de 2004, o pargrafo 3 do artigo 15, o qual veda quaisquer formas de discriminao do consumidor idoso de planos e seguros de sade e que se manifestem atravs de cobranas de valores diferenciados em razo da idade. Considerando que o Estatuto do Idoso norma de proteo especfica de pessoas de idade igual ou superior a sessenta anos de idade, como preceituado em seu artigo 1, a leitura do pargrafo 3 do artigo 15 deste diploma legal deve ser realizada no sentido de concluir pela proibio de aumentos de mensalidade de contratos de planos e de seguros de assistncia sade para consumidores que atinjam sessenta anos. Ou seja, o ltimo aumento permitido por mudana de faixa etria deve ocorrer aos cinqenta e nove anos do consumidor, restando vedado qualquer outro acima desta idade. Destaca-se que, tal como redigido, o pargrafo 3 do artigo 15 do Estatuto do Idoso incide sobre contratos anteriores e posteriores a sua vigncia. No entanto, a questo da aplicao ou no dos dispositivos legais supra mencionados, ou seja, o pargrafo 3 do artigo 15 do Estatuto do Idoso, bem como o artigo 35-E da Lei n. 9.656/98, sobre os contratos ajustados antes de suas respectivas vigncias, depender evidentemente do julgamento final da referida Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.931-8. Conforme j defendemos, so plenamente aplicveis s relaes contratuais mantidas entre consumidores idosos e administradoras de planos e de seguros de assistncia sade as normas constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), com destaque para os incisos III e IV do artigo 6, para os artigos 30, 31, 36, 37, 46, 47 e 51, e para os pargrafos 3 e 4 do artigo 54, os quais garantem o direito do consumidor informao plena e compreensvel acerca do servio contratado, proibindo a propaganda enganosa, tornando vinculativa toda e qualquer promessa prestada pela fornecedora, prevendo a interpretao prconsumidor em casos de dvidas decorrentes da interpretao de clusulas contratuais, e vedando a

Artigo 15: A variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1o do artigo 1o desta Lei, em razo da idade do consumidor, somente poder ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no artigo 35-E. Pargrafo nico: vedada a variao a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do artigo 1o, ou sucessores, h mais de dez anos. 37 Artigo 35-E: A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta Lei que: I - qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores com mais de sessenta anos de idade estar sujeita autorizao prvia da ANS. Pargrafo 1o: Os contratos anteriores vigncia desta Lei, que estabeleam reajuste por mudana de faixa etria com idade inicial em sessenta anos ou mais, devero ser adaptados, at 31 de outubro de 1999, para repactuao da clusula de reajuste, observadas as seguintes disposies: I - a repactuao ser garantida aos consumidores de que trata o pargrafo nico do artigo 15, para as mudanas de faixa etria ocorridas aps a vigncia desta Lei, e limitar-se- diluio da aplicao do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoo de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no incio do ltimo ano da faixa etria considerada; II - para aplicao da frmula de diluio, consideram-se de dez anos as faixas etrias que tenham sido estipuladas sem limite superior; III - a nova clusula, contendo a frmula de aplicao do reajuste, dever ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou ttulo de cobrana, com a demonstrao do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizar esta repactuao; IV - a clusula original de reajuste dever ter sido previamente submetida ANS; V - na falta de aprovao prvia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etria a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, dever submeter ANS as condies contratuais acompanhadas de nota tcnica, para, uma vez aprovada a clusula e o percentual de reajuste, adotar a diluio prevista neste pargrafo. Pargrafo 2o: Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do artigo 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebrao, a aplicao de clusula de reajuste das contraprestaes pecunirias depender de prvia aprovao da ANS. Pargrafo 3 o: O disposto no artigo 35 desta Lei aplica-se sem prejuzo do estabelecido neste artigo.
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utilizao de clusulas reputadas abusivas, que acarretem desequilbrio contratual em detrimento do consumidor.38 Observam-se, portanto, dispositivos legais de proteo especfica e genrica ao consumidor idoso de contratos de planos e de seguros de sade. Sobre o tema abordado, chama-nos a ateno a tentativa de excluso de pessoas idosas de planos de sade. Esta situao prejudica severamente aquele indivduo que, durante boa parte de sua vida, contribuiu com mensalidades para com a empresa administradora de planos e de seguros de sade, e, ao alcanar uma faixa etria de maior risco, quando presumidamente utiliza-se com mais freqncia dos servios garantidos pelo seu contrato, afastado ilicitamente da contratao. Uma mera anlise lgica denota que, ao ter que utilizar servios garantidos pelo plano ou pelo seguro de sade de forma mais constante, o idoso transforma-se em motivo de despesa para o fornecedor. Tanto isto verdade que o avano da idade torna-se fundamento suficiente para o aumento do valor das mensalidades de planos ou seguro de sade. Assim, medida que o indivduo envelhece, sua mensalidade segue aumentando, de acordo com a sua faixa etria, pois se especula que, quanto mais velho, mais doente o consumidor, e da a razo de ter que pagar mais pela assistncia sade. No entanto, caso a administradora de planos de sade resolva aumentar, de forma arbitrria, as mensalidades dos consumidores idosos, a fim de compensar o uso intenso dos servios cobertos, estar violando dispositivos normativos como o inciso X do caput do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor.39 J se verificou, por exemplo, situaes como a omisso de envio de boletos de pagamento do contrato de plano de sade ao consumidor, ou o envio destes documentos de cobrana informando valores equivocados, impedindo o pagamento normal da mensalidade, ocasionando, de forma propositada, a inadimplncia do consumidor idoso. E, uma vez configurada a inadimplncia, o consumidor teve seu contrato rescindido, com amparo no inciso II do pargrafo nico do artigo 13 da Lei n. 9.656/98, no podendo mais ser invocada a cobertura da administradora para com o tratamento de enfermidades que este consumidor pudesse apresentar. 40 Neste sentido, h o caso judicial ocorrido no ano de 2002 com dois consumidores, poca com 71 e 68 anos respectivamente, os quais propuseram uma ao indenizatria por danos morais e materiais contra determinada a empresa administradora de planos de sade. 41

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Indenizao..., op. cit., p. 135. De acordo com o aludido dispositivo legal, reputada abusiva e nula de pleno direito a clusula contratual que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral. 40 A inadimplncia e a fraude so as duas nicas hipteses admitidas pela legislao para justificar a suspenso, ou resciso do contrato de plano ou de seguros de assistncia sade. 41 Assim, como comentados por ns em outra oportunidade (Indeniza o por dano moral do consumidor idoso no mbito dos contratos de planos e de seguros privados de assistncia sade, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 51, p. 140141, jul./set./2004): O referido processo, em que atuamos como patrono dos c onsumidores, trata-se de verdadeiro leading case sobre a matria, especialmente ante a ausncia de abordagem judicial acerca de situao especfica. Trata-se do processo n. 109736281, que, em primeiro grau, tramitou perante a 7 Vara Cvel do Foro Central da comarca de Porto Alegre/RS. Resumindo-se o caso, em 1985, um dos autores-consumidores. havia celebrado um contrato de assistncia mdica, ingressando como associado da Golden Cross, principalmente por ter sido, h vrios anos, representante comercial da mesma. A outra coautora era esposa do primeiro., e como tal foi includa como sua dependente. Conforme pactuado, cabia fornecedora enviar aos consumidores os bloquetos de cobrana das mensalidades do plano adquirido. Ocorre que os consumidores, no caos, no receberam da fornecedora os bloquetos referentes aos meses de maro e abril de 2001, fato comunicado inmeras vezes Golden Cross. Contudo, foi enviado aos autores o bloqueto do ms de maio de 2001, o qual foi adimplido, mesmo que informando valor substancialmente superior ao normalmente pago (R$612,00). A mensalidade de maio fora elevada, sem aviso algum por parte da fornecedora, para R$811,00, perfazendo uma diferena de quase R$200,00 em relao ao ltimo pagamento, realizado em fevereiro do mesmo ano. O referido aumento motivou novo pedido de explicaes fornecedora, a qual no se manifestou. Entretanto, aps o ms de maio de 2001, os autores tentaram insistentemente pagar as parcelas referentes aos meses de maro e abril de 2001, pedindo a fornecedora envio dos bloquetos respectivos, que acredita-se no tenham sido enviados propositadamente. Assim se sucedeu com os meses posteriores a maio de 2001, ou seja, a fornecedora suspendeu o envio de bloquetos de cobrana da mensalidade dos planos. Surpreendentemente, a fornecedora informou aos autores que o plano havia sido rescindido por inadimplncia, referente aos meses de maro, abril e maio de 2001. Considerando como rescindido o plano, para reativ-lo, a fornecedora exigiu o montante de R$7.000,00 (sete mil reais), que representa soma maior do que o dcuplo daquilo que vinha sendo pago pelos autores, que, em razo disto, recusaram a oferta. Somente a partir de dezembro de 2001, a fornecedora resolveu restaurar o envio de bloquetos de cobrana do plano. Seguindo orientao da fornecedora, os autores efetuaram o pagamento dos meses de dezembro de 2001, janeiro e fevereiro de 2002, na expectativa que lhes fossem enviados os bloquetos dos meses anteriores. Em maro de 2002, os autores receberam para pagamento os bloquetos referentes aos meses de maro, abril, maio (que j estava pago), junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2001. Contudo, no foi possvel quitar as parcelas de 2001 remanescentes, pois foi informado pela fornecedora, em maro de 2002,

Transcorrido o processamento regular da ao, o julgador, em sentena prolatada em 11.11.2002, considerou a fornecedora culpada pela situao verificada com os consumidores. Inconformada com a condenao que lhe fora imposta, a fornecedora recorreu, interpondo a Apelao Cvel n. 70005890710, a qual foi julgada em 3.9.2003, pela 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 42 Como dito, o sistema de funcionamento dos contratos de planos e de seguros de assistncia privada sade admite tambm diferenciao do valor das mensalidades de acordo com a faixa etria do consumidor, o que se d porque presumidamente a freqncia de utilizao varia conforme a idade do indivduo. No entanto, h regras para a aplicao de aumento por mudana de faixa etria que obedecem Lei n. 9.656/98, em vigncia desde 2 de janeiro de 1999, e ao Estatuto do Idoso. Observando-se a data de contratao do plano ou de seguro-sade, tem trs situaes so apresentadas43: contratado ajustado antes de 2 de janeiro de 1999; contratado ajustado entre 2 de janeiro de 1999 e 1 de janeiro de 2004; contrato ajustado aps 1 de janeiro de 2004. O Estatuto do idoso, por sua vez, seria o mais benfico ao consumidor, pois apresenta a situao de impossibilidade de reajuste por mudana de faixa etria para indivduos com sessenta anos ou mais. Nesse sentido, impe-se indagar se o Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/03, poderia ser utilizado para impedir reajustes por mudana de faixa etria para consumidores com sessenta anos ou mais, mesmo em contratos em contratos celebrados antes de 1 de janeiro de 2004? A nossa resposta, inicialmente, e no mbito do presente trabalho, ainda negativa. Sobretudo, tentamos responder ao questionamento com a remisso deciso, de relatoria do Juiz gacho Eugnio Facchini Neto, cuja ementa consigna: PLANO DE SADE. CONTRATO CATIVO DE LONGA DURAO. IDOSO. AUMENTO DA CONTRIBUIO EM RAZO DE INGRESSO EM FAIXA ETRIA DIFERENCIADA. PREVISO CONTRATUAL. AUMENTO DE 100%. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. IRRETROATIVIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE. APLICAO SIMULTNEA DA LEI 9.565/98 E DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOUTRINA DO DILOGO DAS FONTES. REDUO DO PERCENTUAL DE ACRSCIMO PARA 30%. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

que um dos co-autores havia sido excludo do plano contratado desde maio de 2001. Os autores, que eram casados, no poderia anuir com a situao criada pela fornecedora. Cumpre salientar que os autores, poca do incio da vigncia da lei reguladora de planos de sade no Brasil, mantinham o contrato com a Golden Cross h mais de quatorze anos. Mesmo assim, anuram assinar um adendo contendo clusula adicional s condies gerias do seu plano, pela qual seu contrato iria ser ajustado aos parmetros da Lei n9.656/98, arcando, inclusive, com aumento de mensalidades decorrente das novas coberturas trazidas pelo referido diploma legal. Por vrias vezes, a fornecedora tentou aumentar a mensalidade paga pelos autores, justificando com base no argumento da mudana de faixa etria. No bastando isto, a Golden Cross efetivamente excluiu do plano um dos coautores, tendo conhecimento que esta situao provocara a retirada do outro. Com o desligamento do plano, como consequncia do eventual inadimplemento forjado pela fornecedora, os autores passaram a depender da prpria sorte, sendo que, para poderem retornar para o plano, deveriam suportar uma mensalidade muito superior quela que pagavam normalmente. Caso tivessem que optar por outro plano, os autores teriam que suportar o perodo de carncia normalmente imposto pelas seguradoras, os quais somente so superveis com o pagamento de enormes quantias, impraticveis para os demandantes, que perderam todos os descontos e benefcios j adquiridos com o plano antigo administrado pela Golden Cross. Face quebra da confiana, da transparncia e da boa-f, por parte da fornecedora, tornouse impossvel aos autores a manuteno do contrato, pois, mesmo que exista condenao em razo dos abusos praticados, no h certeza de que a fornecedora no voltasse a incidir no mesmo delito, ou que formulasse outras situaes no intuito de excluir os autores do plano, ou impor aumento ilegal de mensalidades, sem falar em possveis argumentos de negativa de cobertura para determinados atendimentos. A situao gerou danos morais aos consumidores, sendo decorrentes da frustrao das expectativas com a resciso injusta de um contrato pago pontualmente h mais de quinze anos, alm da angstia pela falta de cobertura, que se estender at a difcil celebrao de ajuste similar com outra seguradora, com a superao do perodo de carncia, mais a caracterizao da inadimplncia. Outrossim, observa-se tambm danos materiais consistentes, at ento, no valor das parcelas pagas durante o ano de 2001, quando os autores foram alijados da cobertura do plano, uma vez que considerado rescindido o contrato a partir de maro daquele ano, alm da excluso de um dos coautores. a contar de maio de 2001. 42 Segundo a ementa do aludido julgado, que reformou parcialmente a sentena, tem-se o seguinte: Seguro sade. Golden Cross. Aumento abusivo da mensalidade, sob pretexto de alterao da faixa etria. Conduta expressamente vedada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Excluso culposa, ainda, da mulher do segurado dos benefcios do plano. Casal em idade avanada. Dano moral que se impe reparar. Danos materiais decorrentes do pagamento indevido das mensalidades em perodo em que o plano estava cancelado. Ajustamento dos quantitativos fixados na sentena s circunstncias da causa. Apelao em parte provida . Participaram do julgamento, ocorrido em 3 de setembro de 2003, os ilustres Desembargadores Cacildo de Andrade Xavier, Joo Batista Marques Tovo e Carlos Alberto lvaro de Oliveira, sendo este ltimo o Relator. 43 Observao da Agncia Nacional de Sade Suplementar, que pode ser conferida no site www.ans.gov.br.

1. Dentre os novos sujeitos de direito que o mundo ps-moderno identifica, a Constituio Federal de 1988 concede uma proteo especial a dois deles, que interessa ao tema dos planos de sade: o consumidor e o idoso. Disto resultam alguns efeitos no mbito do direito privado, destacam-se uma comprometida interpretao da lei e das clusulas contratuais e um maior rigor no controle de clusulas abusivas. O idoso um consumidor duplamente vulnervel, necessitando de uma tutela diferenciada e reforada. 2. No se afigura desarrazoada a clusula contratual de plano de sade que, de forma clara e destacada, preveja o aumento da contribuio do aderente ao plano em razo de ingresso em faixa etria em que os riscos de sade so abstratamente maiores, em razo da lgica atuarial que preside o sistema. 3. Todavia, revela-se abusiva e, portanto, nula, em face do Cdigo de Defesa do Consumidor, a clusula de reajuste em percentual to elevado que configure uma verdadeira barreira permanncia do segurado naquele plano. 4. Em tal situao, considerando os enormes prejuzos que teria o segurado se migrasse para outro plano ao atingir idade de risco, justifica-se a reduo do percentual de reajuste. 5. Aplicao do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade a justificar a reduo do aumento de 100% para 30%. 44 Com relao aos fatos, tratava-se de ao judicial pela qual a autora-consumidora pretendia ver declarada a nulidade da clusula contratual que previa o aumento em dobro da sua contribuio para o plano de sade que mantinha h vrios anos com a operadora, em razo de ter atingido a idade de 60 anos. Pretendia, assim, continuar pagando o valor da mensalidade que lhe era cobrada antes de atingir tal faixa etria. A sentena acolheu integralmente a pretenso da autora, declarando a nulidade, por abusividade, da clusula contratual que previa a majorao em 100% do valor da contribuio ao completa-se a idade de 60 anos. O juzo de primeiro grau fundamentou-se tambm no artigo 15, 3, do Estatuto do Idoso, o qual tinha como imediatamente aplicvel, entendendo tratar-se de norma de ordem pblica. Diante desta deciso, a operadora recorreu, reiterando a impossibilidade da aplicao da Lei dos Planos de Sade e do Estatuto do Idoso aos contratos celebrados anteriormente s respectivas vigncias, em razo da garantia constitucional da irretroatividade da lei como garantia de preservao de atos jurdicos perfeitos. Conforme assinalado pelo Relator do acrdo supra referido: De fato, colidem, na hiptese, diversos princpios constitucionais. De um lado, o princpio constitucional da autonomia privada, da liberdade de iniciativa (artigo 170, caput, da CF/88), inclusive na rea de assistncia sade (artigo 199 da CF/88), bem como o direito fundamental de garantia do ato jurdico perfeito (artigo 5, XXXVI). De outro, a defesa do consumidor prevista como direito fundamental (artigo 5, XXXII), como princpio geral da ordem econmica (artigo 170, V), como mandamento constitucional (artigo 48 do ADCT), bem como o princpio constitucional de amparo s pessoas idosas (artigo 230), com o mandamento de tutela de sua dignidade e bem-estar. Contudo, foi considerado, no acrdo, que, tendo a consumidora e autora ao aderido ao plano de sade da operadora em dezembro de 1994, no seria ela beneficiada pela Lei n. 9.656/98, e tampouco pelo Estatuto do Idoso. No entanto, sendo verificadas barreiras judiciais aplicao do Estatuto do Idoso e da Lei n. 9.565/98 aos contratos anteriores sua vigncia, outras alternativas deveriam ser buscadas pelo aplicador da lei para garantir a comutatividade contratual. Conforme o Relator do acrdo, em trecho de seu voto: A jurisprudncia gacha tem entendido que a previso de aumento da contribuio, em razo de mudana de faixa etria, por si s no ilegal ou abusiva, quando houver informao esclarecida a respeito. A abusividade, porm, poder ser reconhecida quando a previso de tal clusula servir como barreira
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Recurso Inominado n. 710006394443, julgado em 29/mar./2005, pela Terceira Turma Recursal Cvel do Rio Grande do Sul.

manuteno do vnculo, impedindo a permanncia do consumidor idoso no sistema e, com isso, violar sua legtima expectativa de proteo contratual. 45 Como no caso abordado o contrato previa um aumento de 100% quando o contratante atingisse a idade de 60 anos, e mais 100% de majorao quando a contratante atingisse os 70 anos de idade, referido percentual de aumento foi classificado pelos julgadores como despropositado, desarrazoado e desproporcional ao aumento dos riscos a que o contratante passou a estar sujeito, ao ingressar em outra faixa etria. E, como soluo judicial para o caso, foi dado parcial provimento ao recurso da operadora, fixando-se, no entanto, o percentual de somente 30% de reajuste por mudana de faixa etria, o qual, segundo os julgadores, parece muito mais razovel e proporcional ao efetivo aumento dos riscos para a gestora do plano.46 Alm da seara contratual observada, outro tema que est a depender de estudo especfico da operao de crdito consignado a idoso, autorizada pela Lei n. 10.820/03. Conforme divulgado no site do Jornal Folha de So Paulo, referida forma de contratao de crdito com consumidores idosos tm provocado dados alarmantes, que vo desencadear um processo de supereendividamento intenso.47 Segundo a reportagem indicada, o emprstimo consignado j foi utilizado por 8,5 milhes de aposentados e pensionistas do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) desde que passou a ser oferecido, em maio de 2004, at agosto deste ano. Segundo dados divulgados nesta tera-feira pelo Ministrio da Previdncia, o nmero de operaes realizadas chegou a 20,8 milhes, que somam R$ 27,3 bilhes. Somente no ms de agosto deste ano, foram registradas 817.781 operaes, e emprestados R$ 904,2 milhes. Como um beneficirio pode obter diversos emprstimos, respeitando o limite mximo de endividamento de 30% do valor do benefcio, o nmero de operaes "significativamente maior do que o nmero de pessoas que recorreram ao consignado", informou o ministrio. Do total de emprstimos acumulado, ainda esto ativas 13,4 milhes
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Constante do julgamento do Recurso Inominado n. 710006394443, julgado em 29/mar./2005, pela Terceira Turma Recursal Cvel do Rio Grande do Sul. 46 Ainda mais reflexivo sobre o assunto, o resultado do julgamento, ocorrido em 25 de maro de 2008, do Recurso Especial n. 809.329/RJ, pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, tendo como relatora a Ministra Ftima Nancy Andrighi, e que afastou qualquer possibilidade de reajuste por mudana de faixa etria a consumidor com mais de sessenta anos, ainda que seu contrato fosse anterior ao Estatuto do Idoso. Nesse sentido, apresentamos a ementa do julgado: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ao revisional de contrato de plano de sade. Reajuste em decorrncia de mudana de faixa etria. Estatuto do idoso. Vedada a discriminao em razo da idade.- O Estatuto do Idoso veda a discriminao da pessoa idosa com a cobrana de valores diferenciados em razo da idade (artigo 15, 3). Se o implemento da idade, que confere pessoa a condio jurdica de idosa, realizou-se sob a gide do Estatuto do Idoso, no estar o consumidor usurio do plano de sade sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudana de faixa etria. A previso de reajuste contida na clusula depende de um elemento bsico prescrito na lei e o contrato s poder operar seus efeitos no tocante majorao das mensalidades do plano de sade, quando satisfeita a condio contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos. Enquanto o contratante no atinge o patamar etrio preestabelecido, os efeitos da clusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, no se caracterizando o ato jurdico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. Apenas como reforo argumentativo, porquanto no prequestionada a matria jurdica, ressalte-se que o artigo 15 da Lei n. 9.656/98 faculta a variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de planos de sade em razo da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o prprio pargrafo nico do aludido dispositivo legal veda tal variao para consumidores com idade superior a 60 anos. E mesmo para os contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei n. 9.656/98, qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores com mais de 60 anos de idade est sujeita autorizao prvia da ANS (artigo 35-E da Lei n. 9.656/98). Sob tal encadeamento lgico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigncia (1 de janeiro de 2004), est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alar da idade de 60 anos, pela prpria proteo oferecida pela Lei dos Planos de Sade e, ainda, por efeito reflexo da Constituio Federal que estabelece norma de defesa do idoso no artigo 230. A abusividade na variao das contraprestaes pecunirias dever ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser. Por fim, destaque-se que no se est aqui alando o idoso a condio que o coloque margem do sistema privado de planos de assistncia sade, porquanto estar ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulaes em contratos que entabular, ressalvada a constatao de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilbrio entre as partes, restar afastada por norma de ordem pblica. Recurso especial no conhecido . O julgado, no caso, interessante sob o aspecto da proteo do consumidor idoso. Contudo, consideramos ainda ser cedo para confirmar que referida deciso no possa ser revista pelo Supremo Tribunal Federal no aspecto concernente eventual violao ao ato jurdico perfeito realizado sob a gide de legislao anterior. 47 De fato, o Superendividamento, ou Sobreendividamento, tornou -se fenmeno recorrente na sociedade brasileira. , pois, no dizer de COSTA: Fruto da sociedade de massas, onde o consumo cada vez mais incentivado, atravs de publicidades agressivas, geradoras de falsas necessidades. Mas, adverte o autor, pode, tambm, ser fruto de atos de credores que, rompendo com as justas expectativas dos devedores, cometem ilcitos no af de obterem margens de lucro cada vez maiores. Mesmo sob este prisma, revelase patente que este fenmeno caracterstico de uma sociedade onde o consumo cada vez mais valorizado, passando a pessoa humana a ser vista como algo com potencial de compra (Costa, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor e a tcnica do prazo de reflexo. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 43, p. 259-260, jul./set./2002).

de operaes, o que corresponde a R$ 21,1 bilhes ainda a serem pagos por aposentados e pensionistas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O total de emprstimos j quitados de 5,3 milhes, o que corresponde ao pagamento de R$ 1,9 bilho. Segundo o ministrio, os contratos cancelados --excludos do sistema antes de ser feito o pagamento da primeira parcela-- de 530,3 mil (R$ 573,2 milhes) e os liquidados, quando so excludos aps o pagamento da primeira parcela, o que pode ocorrer quando o segurado decide fazer um novo emprstimo antes de encerrar o primeiro, de 1,6 milho (R$ 3,7 bilhes). O teto atual da taxa de juros para o emprstimo com desconto em folha na rede bancria, estipulada pelo CNPS (Conselho Nacional da Previdncia Social), de 2,64% ao ms, ou 36,66% ao ano. No levantamento anterior, o teto era de 2,72% ao ms. "O teto dos juros do emprstimo consignado acompanha a reduo da taxa bsica de juros (Selic), determinada pelo Copom (Comit de Poltica Econmica) do Banco Central", apontou o ministrio. A taxa do consignado definida a cada dois meses pelo CNPS. A partir de junho de 2006, com a instituio do limite mximo para as taxas de juros praticadas pelos bancos nas operaes de crdito consignado, as maiores taxas passaram a ser iguais ao valor do teto estipulado. Na primeira vez em que a Previdncia Social limitou a taxa de juros, o teto foi fixado em 2,9% ao ms.48 Neste sentido, constatada a macia procura por estas linhas de crdito oferecidas de forma indiscriminada pelas instituies financeiras, alguns casos interessantes vo sendo revelados pelos tribunais ptrios, no que concerne proteo do consumidor idoso, embora muito haja para ser construdo sobre as formas de contratao destes crditos. Chamou-nos a ateno o caso da almofada teraputica, produto este voltado a pessoas idosas, essencialmente quelas afetadas por doenas reumticas, mas que comprovou-se ser inadequado e ineficiente, e cuja venda causou severos danos patrimoniais e morais grande parcela de consumidores idosos, pois, em verdade, nada havia de teraputico no produto. Contudo, seu pagamento envolvia dispndios, pelos consumidores, que variavam entre R$600,00 a R$1.500,00, e era realizado mediante descontos de penses e de aposentadorias pagas pelo Instituo Nacional do Seguro Social (INSS). Acerca deste caso, ocorrido no Rio Grande do Sul, no ano de 2007, o Ministrio Pblico deste Estado ingressou com a ao civil pblica n. 10702336266, que tramita na 15 Vara Cvel do Foro Central de Porto Alegre/RS. A esta ao fora concedida ordem liminar ordenando-se a suspenso de comercializao do produto referido. Outro caso judicial interessante foi o julgado proferido pela 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos do agravo de instrumento n. 2007.04.00.023562-9/PR.49 Em manifesta prtica abusiva aos direitos dos consumidores, determinadas instituies passaram a oferecer cartes de crdito aposentados, sem a observao do teto contratual estipulado pela Lei n. 10.820/03. Referida lei complementada tambm pela Instruo Normativa n. 121/05 do INSS, a qual estabelece procedimentos para a consignao em pagamentos de emprstimos contrados por beneficirios da Previdncia Social. Ao pretender conceder crdito consignado a aposentados e beneficirios do INSS, a instituio financeira deveria observar a taxa de juros remuneratrios mxima de 2,90% ao ms. No entanto, no que se refere ao referido carto de crdito oferecido a estas pessoas, alguns fornecedores estavam aplicando taxas que variavam de 8,99% a 11% ao ms. Neste sentido, a deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio determinou que tambm para os cartes de crdito fosse mantido o teto da Lei 10.820/03. O julgado destacou tambm o carter abusivo da forma como a clientela do contrato de carto de crdito era captada, abordando-se os segurados do INSS que se dirigiam s filas dos caixas para receberem o respectivo benefcio previdencirio, em momento em que sequer imaginavam estarem ali para adquirir um produto ou servio bancrio. Contudo, referida linha de crdito, que, atualmente, pode comprometer parcela de vinte por cento da renda mensal do aposentado e beneficirio idoso do INSS, causa-nos certo temor, por nos aproximar da ideia de um supereendividamento em larga escala destes indivduos. Vemos nestes casos envolvendo concesso de crdito consignado detalhes ricos em anlise e que necessitam de melhor e maior aprofundamento, a fim de tentar-se reduzir a aquilo que estamos a observar e identificar como de hipervulnerabilidade do consumidor idoso. Cabe ressaltar, tambm, em sentido protetivo, a edio da Resoluo n. 2.878 do Banco Central do Brasil, de 27/set./2001, designada, por estas instituies, como Cdigo do Cliente Bancrio. Em
Acessado no site www.folha.uol.com.br, em 11/set./2007, sob o ttulo Aposentados j tomaram 27 bi em emprs timo consignado. 49 Relator Juiz Federal Mrcio Antnio Rocha. Acrdo publicado na Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n.65, p.336345, 2008.
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princpio, este diploma normativo no traz propriamente novos direitos j consagrados pela Lei 8.078/90. Contudo, no que diz respeito a clientes idoso e portadores de deficincias, esta resoluo indica procedimentos que devem ser adotados pelas instituies financeiras no Brasil, no que tange contratao realizada e com estes grupos de indivduos. Conforme aduz MARCELO DE OLIVERIA, quanto resoluo n. 2.878 do Banco Central do Brasil, O artigo oitavo trata de uma obrigatoriedade para as Instituies Financeiras em utilizar de forma clara e inequvoca de tabelas de tarifas de servios, de informativos e demonstrativos de movimentao, para uma clara identificao e entendimento das operaes realizadas.50 No que se refere a clientes portadores de deficincia e idoso, refere o mencionado autor : Finalmente temos o artigo nono onde trata tambm de uma obrigatoriedade aos Bancos que venham em facilitar o acesso e atendimento prioritrio para pessoas portadoras de deficincia fsica ou com mobilidade reduzida, temporria ou definitiva, idosos, com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, gestantes, lactantes e pessoas acompanhadas pr criana de colo. E concede um prazo de 720 dias para que venham em se adequar as normas contida na Resoluo 2878. As novas agncias somente podero funcionar caso atendam s disposies do artigo 9. Essa norma no nada mais do que atendimento a princpio constitucional que j existia para edifcios de uso pblico (CF, artigo 227, 2 e 244), mas que tem cunho orientativo para o setor privado; todavia, tem grande valia na medida em que fixa prazo para seu atendimento, apesar de extremamente extenso. 51 vista dos julgados relacionados, pode-se extrair a idia de que h uma proteo diferenciada para como o consumidor idoso, o qual destacado a partir desta sua condio etria.

Concluso

Destarte, parte-se do pressuposto de que ao direito constitucional cabe a funo de guia, irradiando seus efeitos sobre as leis ordinrias. Portanto, onde existir legislao proibindo, ou permitindo o desequilbrio contratual, porque a Constituio respectiva, ou impe, ou permite, a positivao dessa vedao.52 Nosso intuito, assim, comprovar que a Constituio brasileira, irradiando seus efeitos sobre as leis ordinrias, determina limites atividade contratual, preservando o indivduo-consumidor de abusos negociais, em especial, os idosos. A nosso ver, situaes de desequilbrio contratual em relaes particulares, freqentemente verificadas, so fatores de desorganizao social, impondo que vrios indivduos, como forma ampliativa de legtima defesa ou de estado de necessidade, ainda que assim no respaldados pelo ordenamento jurdico, acabem por deixar de pagar as suas dvidas, porque contratantes de relaes desequilibradas. Por outro lado, e como conseqncia desta situao, o fator inadimplncia torna-se o recurso utilizado por inmeros fornecedores como justificativa para o aumento de preos, especialmente dos juros, acarretando prejuzo para toda a sociedade, impedindo o desenvolvimento nacional. Uma realidade deste porte, certamente no se coaduna com o fundamento da proteo da dignidade da pessoa humana,53 tampouco com o objetivo de construo de uma sociedade livre, justa e solidria,54 que pretende erradicar a pobreza,55 e ao mesmo tempo ser fraterna, igualitria, onde predomine a harmonia social.56

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OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Cdigo de defesa do cliente bancrio. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina, acesso em: 24/nov/2007, p. 3. 51 Idem. 52 Ensina HESSE: A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p. 15, 1991. 53 Inciso III do artigo 1 da Constituio Federal. 54 Inciso I do artigo 3 da Constituio Federal. 55 Inciso I do artigo 3 da Constituio Federal. 56 Prembulo da Constituio Federal.

Da a razo da presente pesquisa observar at que ponto so aplicveis os objetivos constitucionais expressados, principalmente no que tange s relaes de consumo, analisando-se a possibilidade de efetivao de controle da explorao dos mais fracos economicamente a partir da Carta Magna, em especial, os idosos, que estamos a designar de hipervulnerveis. At o presente momento, conclumos que realmente existem categorias de hipervulnerveis, como cremos ser o caso dos consumidores idosos, os quais demandam uma proteo mais intensa, e melhor ateno do Estado para algumas formas de contratao, em que a idade se apresenta como fator de vulnerabilidade mais aguda. Como exemplo, observamos o caso dos contratos de planos e de seguros privados de sade e a linha de financiamento designada de crdito consignado para aposentados. A partir dos julgados analisados no item B do segundo captulo, culminamos por constatar que h frmulas para se conter certos abusos contratuais perpetrados contra consumidores idosos, que se tratam de indivduos hipervulnerveis, no sendo o caso de elaborao de novel legislao brasileira, mas sim de interpretao adequada dos meios legais j colocados disposio do intrprete. Sobretudo, o tema ainda recente, sendo escassos, ainda, os exemplos jurisprudncias acerca do objeto da pesquisa, bem como limitada a doutrina, o que demanda uma anlise contnua.

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