A prova nas aes do consumidor

(arts. 130 e 333 do CPC e arts. 6, VIII e 51, VI do CDC)

Eduardo Galdo de Albuquerque Elaborado em 10/2001.
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aA Pelas regras processuais comuns, inseridas no artigo 333, I e II do CPC, do Autor o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito e do ru a obrigao da prova quanto aos fatos modificativos ou extintivos do direito do Autor. O Cdigo do Consumidor, por sua vez, traz entre seus dispositivos legais um especfico artigos 6, VIII que insere entre os direitos bsicos do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, desde que no entendimento do juiz, seja o consumidor hipossuficiente ou quando for verossmil sua alegao. Este dispositivo, entre outras normas e princpios inseridos no CDC, trouxeram modificaes ao sistema processual anterior e s regras do artigo 333 do CPC, sendo que o reconhecimento a estes princpios inclusive obrigatrio em alguns casos, como, por exemplo, no caso da veracidade e correo de informao ou comunicao publicitria, artigo 38 do CDC. Tal entendimento vem se solidificando com o tempo, conforme ilustra recente julgado do STJ, a seguir transcrito: CDC. PROVA. JUNTADA. O Juiz pode ordenar ao banco ru a juntada de cpia de contrato e de extrato bancrio, atendendo aos princpios da inverso do nus da prova e da facilitao da defesa do direito do consumidor em juzo(art. 6, VIII, do CDC e art. 381 do CPC). REsp 264.083-RS, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 29/5/2001. Antes de prosseguirmos no assunto, mister fixar-se alguns pontos doutrinrios relevantes, que podem ser interpretados diferentemente, dependendo das partes no processo - casos comuns e/ou relaes de consumo. Qual o momento para fixao do nus da prova?

A regra, ou a falta de regra especfica, fez com que a maioria absoluta da doutrina conclusse por ser at a sentena, inclusive na prpria sentena, o momento adequado para que o juiz decida sobre a fixao do nus da prova. Ao menos at a sentena pode o juiz inverter o nus da prova mas no est obrigado a assim proceder, independente dos prejuzos que pode causar, em alguns casos, ao processo e consequentemente s partes se no o fizer, ainda mais quando se tratar de uma relao de desigualdade, como ocorre nas relaes de consumo, sendo mister reconhecer que este momento - em que se deve fixar o nus da prova - pode ser interpretado distintamente se a relao processual for entre um fornecedor de servio ou produto de um lado e um consumidor de outro.

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De fato a tese mais adaptada ao texto da lei, ou a ausncia do texto da lei, de fato nos parece ser a de que o nus da prova, como regra de Juzo e no de procedimento, no exige momento prprio, nem obrigatoriedade para o juiz fix-lo, tampouco invert-lo, ficando reservado tal julgamento para a sentena, aps produzida a prova e ante a ausncia de convencimento do julgador, momento em que o juiz se socorre do artigo 333 do CPC para decidir, em regra, contrariamente a quem no se desincumbiu da prova. Cita-se como exemplo ementa e parte do acrdo, da lavra do Desembargador Aldo Magalhes, que cai como uma luva para o que se pretende demonstrar, pois trata da inverso obrigatria do nus da prova luz de uma questo especfica sobre matria publicitria (art. 38 CDC), igualando-a aos casos gerais, diferenciados apenas pela discricionariedade do Juiz em ateno regra do artigo 6, VIII, tratando inclusive do momento adequado para que Juiz se pronuncie sobre a inverso ou no do nus da prova, conforme segue, lembrando que as sublinhas so nossas: "Ementa A incidncia do artigo 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estatui recair o nus da prova da veracidade e correo do informe publicitrio sobre quem o patrocina, no depende de que o Juiz assim declare antes do incio da fase instrutria." ...A vencida, na apelao sustenta que o processo nulo por Ter sido aplicado o princpio da inverso do nus da prova, sem que isso tenha sido objeto de prvia deciso na oportunidade do saneador;

O CDC, entre os direitos do consumidor, inclui o da facilitao da defesa, que abrange a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou for ele hipossuficiente"(art.6, VIII). A par desse direito de inverso do nus da prova dependente da discricionariedade do juiz, o Cdigo estabelece em seu artigo 38de forma peremptria e taxativa, que o nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina." Entender que o juiz, no caso do artigo 38, deve decidir previamente que o patrocinador da publicidade tem o nus de provar a veracidade e correo do que nela se contm, eqivale a entender que tambm deve previamente decidir que ao autor cabe o nus da prova do fato constitutivo de seu direito e ao ru do fato impeditivo, modificativo do direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentvel entendimento de que o Juiz deve previamente proclamar que dar exato cumprimento ao que dispem o artigo 38 do CDC e 333 do CPC. Alis, a distino entre as duas disposies legais no escapou da doutrina, tanto que Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin,comentando o artigo 38, anota: "O dispositivo refere-se ao princpio da inverso do nus da prova que informa a matria publicitria. A inverso aqui prevista, ao contrrio daquela fixada no artigo 6, VIII, no est na esfera da discricionariedade do Juiz. obrigatria. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correo" (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Ada Pellegrini Grinover et alii, Forense Universitria, 3 edio, pp. 216-217, onde inexiste o grifo). Embora desnecessariamente, no custa acrescentar que a argio de nulidade no seria procedente ainda que o nus da prova tivesse sido invertido com base no artigo 6, VIII do CDC. Primeiro porque preceito legal algum determina que o citado art. 6, VIII, s pode ser aplicado quando o Juiz, antes do incio da instruo probatria, tenha decidido ser o caso de sua incidncia. Segundo, porque se a inverso do nus probatrio, no caso do artigo 6, VIII, depende da verossimilhana da alegao do consumidor ou de sua hipossuficincia, foroso entender que o Juiz no pode decidir antecipadamente a respeito, posto que as citadas circunstncias fticas ao menos na maioria dos casos dependem de elucidao probatria, no comportando, portanto, deciso antecipada. Fica consequentemente rejeitada a preliminar de nulidade...(RT, Vol. 716, pg.182) (TJSP, ap. 255.461-2/9-6 9Cmara, julgado em 06/04/95, relator Des. Aldo Magalhes, participao do Des. Celso Bonilha (pres.) e Ricardo Brancato com votos vencedores) O poder instrutrio do juiz, concedido atravs do artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, deve ser utilizado para garantir a igualdade de tratamento entre as partes, entretanto, mister ressalvar que quando se trata de relao de consumo, face ao reconhecimento da hipossuficincia inerente, em regra, ao consumidor, tal dispositivo, tambm em atendimento ao teor do artigo 6, VIII do cdigo consumerista recebe interpretao distinta medida que o tratamento igualitrio, nas relaes de consumo, exige distino.

A regra geral sobre o nus da prova permanece sendo aquela do artigo 333 do CPC, entretanto, como dito acima, nas hipteses do artigo 6,VIII do cdigo consumerista poder haver a inverso em favor do consumidor, lembrando, que essa inverso se d ope judicis e no ope legis, levando-se em considerao a idia da facilitao da defesa do consumidor em juzo e a hipossuficincia tratada pelo artigo 6, VIII, tanto no sentido econmico, representado pela capacidade financeira propriamente dita, como pela insuficincia tcnica, muitas vezes patente no contexto pessoal do consumidor. Esta inverso pode ocorrer em qualquer ao fundada no CDC, inclusive naquelas que seguem as regras comuns do processo civil e da responsabilidade civil subjetiva, dispostas no pargrafo 4 do artigo 14 do CDC, relativas aos profissionais liberais, cuja responsabilidade no decorre do simples fato do produto ou servio (caput dos artigos 12 e 14) mas exige a apurao da culpa para imputar ao fornecedor qualquer sano decorrente de sua responsabilidade pelo evento. Uma das alegaes muito utilizada por aqueles que defendem a obrigatoriedade prvia do Juiz inverter o nus da prova que tal dever decorre do princpio do contraditrio e da ampla defesa, que exige que se d s partes condies de defesa dentro do processo, no transformando uma regra de procedimento em armadilha processual. Nesse ponto, contrape-se o fato de que nas relaes de consumo a prpria lei tratou de prevenir o fornecedor de produtos ou servios de que a regra favorecer o consumidor, no podendo este alegar cerceamento de defesa se apenas em sentena o juiz vier a inverter o nus da prova, como, data venia s posies contrrias, processualmente o que se pode exigir do magistrado, especialmente ante a falta de norma expressa que determine a obrigatoriedade ao juiz em ditar regras que muitas vezes, nem se tem como antever. Nada impede que o juiz, mais cauteloso inclusive, dite s partes as "regras do jogo", declarando no saneamento do processo quem, na sua viso, o detentor do nus da prova, entretanto frisa-se mais uma vez, o nus da prova regra de juzo e a exigncia processual, inclusive nas aes de consumo, onde a inverso plausvel, que o magistrado utilize-se dessa regra apenas em sentena, aps a dilao probatria, para sua orientao quando houver um non liquet sobre a matria ftica. Nas relaes de consumo, ante a necessidade de se socorrer da regra em comento, bastar ao juiz verificar se o consumidor de fato hipossuficiente e se h verossimilhana nas suas alegaes, momento em que, presentes tais requisitos, estar "obrigado" a inverter o nus da prova em favor do consumidor. Tal exigncia, inobstante haver alterado ou dado nova distribuio processual s regras da inverso do nus da prova, em princpio no devem ser tidas como conflitantes entre a regra da lei consumerista e o artigo 333 do CPC, mas subsidirias, pois nas relaes de consumo segue-se uma regra especfica, exigindo-se requisitos novos, inexistentes no

processo antes do CDC, que so a verossimilhana das alegaes e a hipossuficincia do consumidor, mantendo-se no geral a regra de Juzo do CPC. A guisa de ilustrao transcrevemos abaixo um exemplo dado por Jos Geraldo Brito Filomeno, capaz de demonstrar a diferena de postura das partes no processo civil dependendo da relao ser de consumo ou no: Um automvel com grave defeito de fabricao nas rodas de liga leve capota e causa srios danos pessoais ao usurio. Simplificando a histria, nas regras do artigo 159 do CC c/c art. 333 do CPC, este usurio teria que provar o dano (fcil constatao) o nexo de causa entre o dano e o ato do fabricante/montador do carro e a ele ficaria a incumbncia de demonstrar que no agiu com culpa no evento, que no estava correndo, que no estava alcoolizado, que o acidente deu-se em virtude de problemas na roda, etc., enfim, a diferena aps o cdigo do consumidor que, pela tica e princpios inerentes defesa do consumidor em juzo, bastar a apurao do dano e da constatao que a roda de liga leve apresentou defeito. A culpa presumida e caber ao fabricante demonstrar que o defeito inexistia, ou que a culpa foi exclusiva do consumidor. Em remate, importante frisar nessa questo, que a inverso do nus da prova no significa que o consumidor foi presenteado com o direito de atuar no processo com meras alegaes, ainda que infundadas, passando ao fornecedor o nus de provar o inverso. O direito s provas permanece inalterado, restando disposio das partes para livremente, dentro do controle formal do juzo, serem produzidas a seu critrio, podendo se dizer que o que efetivamente mudou a probabilidade de, se preciso for, inverso do nus da prova em favor do consumidor, o que exige do ru, fornecedor de servios e produtos, obrigatoriamente mais cautela dentro de um processo nas condies que a nova lei de consumo lhe imps. Ademais, muito embora exista indiscutivelmente essa tendncia em se punir o fornecedor processualmente inerte, ante a ausncia de prova desconstitutiva do direito do consumidor/Autor, exige-se, deste consumidor, requisitos mnimos para fazer valer essa "vantagem processual" instituda pelo CDC (verossimilhana das suas alegaes e prova de sua hipossuficincia). Convm, ao final, trazer deciso contrria ao consumidor que tornou por seu descuido impossvel a produo de determinada prova, o que confirma a flexibilizao da prova e da inverso do nus da prova no processo civil combinados com os princpios do cdigo de defesa do consumidor, traduzidos na seguinte ementa: Ementa Embora seja do fabricante o nus de provar a ausncia de defeito de fabricao do equipamento, cabe a seu adquirente preservar as condies fticas para realizao da prova pericial ou utilizar-se da medida cautelar prevista no art. 846 do CPC.

Acrdo ...(omissis) Portanto, foroso a indagao: como periciar o que no mais existia? Deste modo, cabia autora-apelante, ao invs de produzir um laudo unilateral, valer-se da cautelar ad perpetuam rei memoriam prevista no art. 846 do CPC. Se no o fez, no ministrou condies para que a requerida apelada, depois desfigurado o ambiente, e aps o desaparecimento da coisa, provasse a inexistncia do apontado defeito de fabricao e sua consequente irresponsabilidade pelo evento danoso. Aceitar, no caso, como absoluto, o princpio legal da inverso do nus da prova, alm de no previsto no cdigo de defesa do consumidor o mesmo que negar o direito de defesa por absoluta impossibilidade de produzi-la. E, na espcie, como se viu, a prova pericial no se realizou por ato imputvel prpria autora, que no foi previdente na preservao das condies para sua realizao." (Apelao civil. 217.645-4, TAMG, relator Juiz Kildare Carvalho, julgado em 07.08.1996)

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