DOS CASOS DIFCEIS E DOS CASOS FCEIS OU DE COMO OS JUZES PRATICAM SUA ARTE

Nelson Juliano Cardoso Matos

APRESENTAO Pretendeu-se desvendar o significado da distino entre a interpretao dos casos fceis e a interpretao dos casos difceis. A distino feita por autores como Herbert Harti, Ronald Dworkinii, Chaim Perelmaniii, Neil McCormickiv e Recasen Sichesv, geralmente, para justificar um estudo minucioso sobre a interpretao e aplicao do direito nos casos difceis, considerando, como premissa, que nos casos fceis no h problemas hermenuticos. A partir deste estudo tentar-se- demonstrar que (a) os mtodos hermenuticos dependem da arte jurdica que os utiliza; e (b) que no h distino substantiva entre os casos fceis e os casos difceis, sendo os primeiros aqueles que j se tornaram e que ainda so modelos paradigmticos e estes os que ainda no so modelos paradigmticos. O ensaio est dividido em trs partes. Na primeira seo, o problema da cientificidade do direito ser situado, inicialmente, a partir do debate travado por Popper vi e Kuhnvii contra a concepo tradicional de cinciaviii, para ento distinguir as cincias e as artes jurdicas. Na segunda seo, analisar-se- como os casos fceis so resolvidos. Na terceira seo, como os casos difceis so resolvidos. Na seo preliminar Introduo sero apresentados os referenciais tericos do ensaio, bem como ser delimitado o objeto do estudo. INTRODUO Referencial terico Referencial terico para o estudo

O referencial terico para o estudo o criticismo de Karl Popper (relativizado) ix. Popper enfatiza que a atividade do cientista principalmente criar novas teorias e submetlas crtica (a teoria s poder ser criticada se puder ser falseada); as cincias humanas e, particularmente, o direito no podem ser falseados. Sendo ou no o direito uma cincia, no entanto, possvel manter uma discusso rigorosa sobre enunciados jurdicos a partir do mtodo que incentiva a criao de novas teorias (novas solues para os problemas jurdicos) submetendo-as crtica, que mesmo no podendo se submeter a um juzo de falseabilidade, pode se submeter a um juzo de coerncia, ainda que seja de coerncia com os pontos de partida, ou seja, com o paradigma adotado (mesmo que no seja o paradigma hegemnico)x. Seguindo, assim, o criticismo (relativizado) de Popper: apresentar-se- uma nova explicao para a forma de interpretao dos casos fceis e difceis. O presente ensaio consiste em um estudo de filosofia no-acadmica, no sentido delimitado por Recasns Siches como aquele que tem por objeto questes relativas interpretao e aplicao do direitoxi. Referencial terico dos casos fceis O referencial terico para a Seo II Dos Casos Fceis parte da adaptao da idia de paradigma de Thomas Kuhnxii. Ao fazer a crtica filosofia da cincia tradicional, Kuhn apresenta novos instrumentos para o estudo das cincias (sem, no entanto, estender o conceito de cincia s cincias no naturais). Para Kuhn, a cincia cincia normal apenas quando estiver fundada em um paradigma (nico, dominante, consolidado, reconhecido pela comunidade cientfica). Kuhn trabalha a idia de paradigma para as cincias. possvel estender a idia de paradigma a outras reas, inclusive s cincias no naturais, s artes ou tcnicas e, principalmente, ao senso comum. Neste ponto a teoria de Kuhn se separa substancialmente da obra de Popper: para Kuhn, os paradigmas valem independentemente de serem falseados, o nico critrio de validade do paradigma o reconhecimento, por qualquer motivo, pela comunidade cientficaxiii. Neste sentido, alm de ser reconhecido por uma comunidade especial (a dos cientistas), o paradigma das cincias difere-se do paradigma do

senso comum porque seus princpios esto organizados e explcitos. Aps a obra de Kuhn, a distino tradicional entre cincia e senso comum perde o sentido, pois a cincia tambm aceita premissas (paradigmas) como verdadeiras como dogma, sem submete-las dvida (que era o critrio tradicional para separar a pesquisa filosfica e cientfica do senso comum). Assim, o conceito de paradigma como conjunto de princpios recebidos como dogmas poder ser utilizado em sentido mais amplo que o pretendido por Kuhn, aplicandose, por exemplo, para o direito (sendo cincia no natural ou mesmo uma arte). Seguindo a idia de paradigma: ser apresentada a hiptese de que h um paradigma dominante no direito, de maneira geral, e que cada caso fcil tem sua interpretao e aplicao regida por um paradigma ou modelo paradigmtico (no sentido kuhniano). Referencial terico dos casos difceis Os casos difceis so estudados por dois ngulos, a partir de dois referenciais tericos: (a) a teoria da moldura hermenutica de Hans Kelsen e (b) a lgica do razovel de Recasns Siches, nos termos explicados a seguir. Pela perspectiva descritiva, os casos difceis so decises tomadas pelo aplicador da norma de acordo com sua vontade dentro de alternativas dadas pela moldura hermenuticaxiv. Assim, para Hans Kelsen, (...) a interpretao correcta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar ao ideal da segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizvel aproximadamente (KELSEN, 1984: 472-3). Parece, no entanto, que a idia de moldura hermenutica serve mais ao sentido negativo que ao positivo. Ou seja, serve menos para determinar as alternativas possveis que para determinar as alternativas impossveis. Embora tenha o mesmo significado, com sinal trocado, enfatizar o aspecto negativo, isto , a moldura indicar como no se pode decidir, evidencia um nmero menor de alternativas impossveis e um nmero maior de alternativas possveis. Portanto, a moldura hermenutica um controle de como no se pode decidir. Alm disso, a teoria da moldura hermenutica de Kelsen tem utilidade para alm das pretenses do prprio Kelsen. Pois a moldura no apenas decorrente de um juzo

lgico, da determinao formal do significados dos enunciados; os enunciados no tm apenas plurissignificado no sentido esttico, pois tambm e principalmente o significado dos enunciados se modificam. Portanto, mesmo a moldura hermenutica exige a verificao dos sentidos das palavras e uma atualizao destes sentidos quando da sua interpretao e/ou aplicao. Desta maneira, mesmo a teoria da moldura hermenutica precisa ter uma base social, isto , o grupo que reconhece os vrios sentidos das palavras xv. Com adaptaes, parece que a teoria da moldura hermenutica serve como base para a maioria das doutrinas hermenuticas que pretendem se manter entre o irracionalismo e o racionalismo analtico aplicados ao direito, ou seja, serve de suporte para as teorias que pretendem, ainda, manter um grau atenuado de previsibilidade para as decises judiciais. Pela perspectiva prescritiva, os casos difceis so decises tomadas pelo aplicador da norma com o objetivo de fazer justia. A justia concretizada a partir da valorao que o julgador faz das normas e dos fatosxvi. Recasns Siches toma o cuidado para esclarecer que tais valoraes ou estimaes no se tratam da projeo do critrio axiolgico pessoal do juiz, de seu individual juzo valorativo. Pelo contrrio, na maioria das vezes sucede, e assim deve ser, que o juiz trabalha com critrios valorativos consagrados na ordem jurdica positiva. (RECASNS SICHES, 1980: 234-5)xvii. A posio de Recasns Siches ao mesmo tempo descritiva e prescritiva. Descritiva quando verifica que toda interpretao necessariamente, tambm, uma estimao axiolgica; o que acontece no s no direito como em todas as atividades humanas. Mas tambm prescritiva quando conduz o intrprete-aplicador a uma deciso justa: em cada caso o juiz deve interpretar a lei daquele modo e segundo o mtodo que leve soluo mais justa entre todas as possveis (RECASNS SICHES, 1980: 181). Neste sentido prescritivo, Recasns Siches apenas pode indicar como ele desejaria que os juzes agissem, pois no h como assegurar que os juzes, de fato, ajam assim, mesmo que desejassem. Esta teoria prescritiva ser tratada adiante como fim terico da arte dos juzes. Ainda que a doutrina da lgica do razovel esteja incompletaxviii, ela serve como um dever moral do juiz. Um dever pela prpria natureza da sua atividade. Parece-nos, inclusive, como veremos adiante, que neste sentido prescritivo que Ronald Dworkin defende que h apenas uma soluo correta para os casos difceis.

O Direito Objeto do Ensaio O direito um objeto complexo, o que significa que pode ser observado sob vrias perspectivas. Mas o direito tambm vrios objetos, que s esto fundidos em um s por fico dos cientistas. Assim, em qualquer estudo sobre o direito necessrio especificar qual direito ser o objeto do estudo, e ainda, se necessrio, sob qual perspectiva este direito ser estudado. Neste ensaio, o direito considerado ser o direito estatal dirigido para a soluo judicial dos conflitos pelos juzes. Ou seja, ser enfatizado: (a) o direito reconhecido pelo Estado em detrimento de outras fontes jurdicas no reconhecidas pelo Estado e mesmo de outras ordens normativas no consideradas jurdicas; (b) o direito que serve para a soluo de conflitos em detrimento do direito que serve para ordenao de grupos sociais; (c) o direito dirigido aos operadores jurdicos em detrimento do direito dirigido a todo mundo; (d) o direito voltado para a prtica judicial em detrimento do direito, mesmo estatal, voltado para outras atividades do Estado e da sociedade; e (e) o direito como arte dos juzes em detrimento de outras profisses jurdicas. importante esta determinao porque bastante comum o direito ser tratado como se fosse apenas regras para soluo de conflitos ou, o que ainda mais comum, o estudo do direito sob a perspectiva dos juzes no momento em que resolvem casos concretos. As duas situaes so importantes expresses do direito, no entanto, alguns estudos fazem crer que o direito se reduz a elas. Por esta razo foi feita a advertncia do pargrafo anterior, que repetimos: este ensaio trata principalmente do direito praticado pelos juzes, que de forma alguma implica em concluir que o direito se reduz a isto, portanto, deve ser considerado apenas como o estudo de um dos vrios aspectos do fenmeno jurdico (ou de um dos vrios objetos jurdicos). SEO I A CINCIA E A ARTE DO DIREITO Sobre a verdade, a objetividade e a certeza nas cincias

Neste ensaio, pretende-se estudar como se interpreta o direito. Abordar este tema exige posicionar-se sobre alguns aspectos do mesmo: (a) qual o direito objeto da interpretao?, (b) a interpretao jurdica um ato de conhecimento ou de vontade? e (c) qual o sujeito da interpretao?. O segundo aspecto (b) no deixa de ser o resultado de uma indagao mais ampla: se o direito ou no cincia e se a cincia pode oferecer respostas verdadeiras, certas e objetivas. O senso comum, bem como, a viso tradicional de cincia e o uso ideolgico da cincia consideram que toda a cincia oferece respostas verdadeiras, certas e objetivas; ao lado destes axiomas est, tambm, a crena em que o cientista quando est fazendo cincia neutro (os valores e os interesses do cientista no interferem na sua atividade) e que os enunciados cientficos se expressam por enunciados gerais e abstratos de valor universal e atemporal. Quanto crena a respeito da verdade, da objetividade e da certeza na cincia, h vasta bibliografia que demonstra que estes dogmas da cincia tradicional precisam ser relativizados. Assim, a verdade deve ser considerada como verdade cientfica ou como plausibilidade; a certeza como probabilidade e a objetividade como objetividade intersubjetiva. Estas mudanas so decorrentes, sobretudo, de duas inovaes na filosofia da cincia: (a) a substituio do juzo de comprovao pelo juzo de falseabilidade feito por Popper e (b) idia de paradigma como uma espcie de senso comum dos cientistas sobre as bases da prpria cincia (portanto mutveis e no comprovados ou no falseados). Estas inovaes repercutem de forma decisiva nas cincias sociais e no direito, pois do novo flego s tentativas do seu reconhecimento cientfico. Mas, ainda assim, permanecem excludas: ou porque no passam pelo teste da falseabilidade ou porque no conseguem se fundamentar em um nico paradigma (como cincia normal). Popper e Kuhn tomam como ponto de partida o modelo das cincias naturais, sobre este modelo que fazem a sua crtica; assim, as cincias no naturais s so consideradas em comparao ao modelo de cincias naturais. As cincias naturais apresentam marcantes diferenas das cincias no naturais. Estas diferenas podem ser explicadas: (a) porque as cincias no naturais ainda no atingiram a maturidade das cincias naturais (mas podem atingir) ou (b) porque so conhecimentos, na essncia, diferentes e que, portanto, no pode ser reduzido um ao outro e

no podem servir de modelo um ao outro. neste sentido b que hoje se considera que as cincias naturais explicam fenmenos, enquanto as cincias do esprito compreendem os fenmenos. No entanto, se so diferentes, por que as cincias no naturais persistem em se autodenominar cincias: se no atingiram a maturidade cientfica, so quase-cincias (ou seja, no so cincias) e se so cincias diferentes e constitudas historicamente depois das cincias naturais por que no se adota uma denominao distinta? Uma alternativa para este aparente impasse que a diferena entre as cincias naturais e as cincias no naturais de grau, sem atingir a essncia delas. Popper d indcios disso, se no enfatizarmos o aspecto da falseabilidade e sim o aspecto da crtica. Kuhn tambm oferece indcios se considerarmos no conceito de paradigma a possibilidade de vrios paradigmas regerem ao mesmo tempo uma mesma cincia, ou seja, uma cincia como a sociologia que tem vrios paradigmas, todos eles dominantes (desde que cada paradigma reconhea o outro como diferente); da mesma forma que cada cincia reconhece um paradigma diferente em outra cincia e que um cientista pode manter um dilogo cientfico com outro cientista de outra cincia desde que saiba conduzir-se dentro de cada paradigma. De certo modo, parece que Popper e Kuhn esto sendo rigorosos demais (ou pelo menos naturacentristas demais). No resta dvida que as cincias naturais so diferentes das cincias sociais; que os enunciados das cincias naturais, mesmo que no sejam verdadeiros, so mais plausveis que os enunciados das cincias no naturais; mesmo que as cincias naturais no sejam (absolutamente) objetivas, so mais objetivas que as cincias no naturais; e mesmo que no sejam certos, seus enunciados (os das cincias naturais) so mais provveis que aconteam na realidade. No se trata apenas uma distino de grau, mas de estilo tambm. Os objetos (os pontos de partida) das cincias sociais so mveis e sua observao no controlvel como nas cincias naturais. Diferentes ou no, na essncia, as cincias sociais tambm tm um grau de rigor: se no so falseveis, podem se submeter crtica e assim satisfazer a requisitos como a coerncia com os pontos de partida, com o mtodo, com as outras partes do discurso, com os outros enunciados, com as outras concluses etc.; tambm, ainda que no tenha apenas um nico paradigma, tm paradigmas. A situao de no ter um paradigma dominante no retira a objetividade (intersubjetividade) das cincias no naturais, desde que os paradigmas se reconheam uns

aos outros. Assim, possvel no s ter discusses entre os paradigmas, como ter discusses a partir (e dentro) de um paradigma, mesmo discordando dele (ou adotando outro paradigma, fazendo apenas um juzo de coerncia interna). Se as cincias no naturais produzem enunciados menos provveis que os das cincias naturais, ainda assim so provveis o suficiente para dar certa segurana (previsibilidade) que os eventos acontecero; mesmo que este eventos no se realizem como previsto, pode-se conferir em que aspecto as variveis foram ou no realizadas. Por exemplo, quando a fsica enuncia que a gua mudar do estado lquido para o estado gasoso quando atingir 100C, o enunciado s se realizar se outras variveis estiverem presentes tambm. Se toda esta crtica cincia tradicional no serviu para incluir as cincias no naturais no rol das cincias reconhecidas (cincias verdadeiras, puras ou maduras), serviu para excluir as cincias naturais deste rol. Estas no podem mais ser consideradas puras, verdadeiras, objetivas ou perfeitas, mas apenas relativamente puras, verdadeiras, objetivas e perfeitas. desta maneira, s avessas, que as cincias no naturais se aproximam das cincias naturais. Parece irrelevante diante das crticas j reconhecidas na comunidade cientfica sobre os dogmas da cincia tradicional, continuar o debate bizantino sobre se as cincias no naturais so cincias: (a) se so cincias, so cincias de espcie diferente das cincias naturais e (b) se no so cincias, ainda assim, se preocupam em produzir enunciados verdadeiros (plausveis, com coerncia interna), certos (previsveis) e objetivos (intersubjetivos). Sobre a cientificidade do direito Talvez, mais que em outras reas, no direito se discute sobre sua cientificidade. H vrios aspectos a considerar, destaca-se o aspecto ideolgico, que o reconhecimento dos seus postulados como verdadeiros. Mesmo depois de Popper e de Kuhn, ainda persiste no imaginrio sobre a cincia que o que cientfico verdadeiro. Assim, o reconhecimento do direito como cincia resulta em que seus enunciados so cientficos, ou seja, verdadeiros.

H srios problemas em tratar sobre a cientificidade do direito. Principalmente porque h uma tendncia em considerar apenas uma cincia do direito vlida e no vrias cincias do direito ou mesmo em considerar que o direito possa ser estudado por outras cincias sem merecer a denominao de cincia jurdica. Por exemplo: que a sociologia estuda o direito e que a sociologia do direito mera disciplina sociolgica; vale o mesmo raciocnio para a filosofia e a filosofia do direito. Assim, vrios objetos anlogos podem ser denominados de direito. Tambm, um mesmo objeto pode ser estudado por vrios mtodos. Estas duas dimenses produzem uma infinidade de possibilidades de cincias jurdicas ou de cincias que estudam o direito. Como as verdades so verdades cientficas, ou seja, verdades a partir dos postulados (dos paradigmas) de cada cincia possvel chegar a verdades diferentes sem estarem, a rigor, contraditrias. S seriam contraditrias se estivessem habitando o mesmo espao, o que no esto; tratando-se de dimenses epistemolgicas diferentes, so, portanto, verdades diferentes. A(s) cincia(s) prtica(s) do direito Isto importante porque, talvez, implicitamente, a tendncia em determinar a verdadeira cincia do direito significa determinar uma cincia que se preocupa em descobrir as verdades que servem para a prtica do direito. Ou seja, reduzindo e simplificando o problema: quais os pontos de partida, o objeto e o mtodo que o juiz deve utilizar para resolver lides (casos concretos) aplicando cientificamente o direito? Por trs da indagao no est permitida a dualidade de verdades; no est permitida a convivncia pacfica de vrias verdades. Pois, o juiz no s conhece o direito como decide (e sua deciso precisa ser uma s, aplicada em uma s dimenso: a realidade). A verdade, assim, est voltada para a prtica e no apenas para o conhecimento. A atividade do juiz, neste sentido, diferente da atividade do cientista, que admite enunciados contraditrios desde que com coerncia interna no respectivo paradigma/cincia; assim, para um cientista, uma determinada norma (ou conduta concreta) pode ser considerada legtima ou ilegtima dependendo do paradigma, por exemplo, a sociologia, a filosofia e a lgica.

Portando, talvez, o que se queira saber se existe uma cincia do direito voltada para a prtica do direito (para os operadores do direito), isto , se existe uma cincia prtica do direito. Isto leva a outra discusso, sobre as distines entre cincia (tericaxix), cincia prtica e arte. A cincia estuda as causas, descritivo. A arte estuda as tcnicas para se atingir um fim, prescritivo. As cincias prticas partem do estudo das causas (descobre como as coisas so) e as transforma em condutas obrigatrias (prescries)xx. Ou seja, os enunciados das cincias prticas so prescritivos, mas so descritivos tambm. Parece que as distines entre cincia terica, cincia prtica e arte perdem o sentido aps a crtica teoria tradicional da cincia. S vale fazer a distino entre cincia prtica e arte se a cincia prtica partir de conhecimentos verdadeiros (verdade absoluta) e a arte partir de conhecimentos plausveis. Sem esta distino, as cincias prticas so apenas artes com melhor e mais intenso uso dos enunciados cientficos. O mdico usa conhecimentos da qumica e da biologia, por exemplo, para sua atividade, mas sua atividade no se confunde com a do qumico ou a do bilogo, porque o mdico no formula enunciados descritivos, ainda que os enunciados descritivos da qumica e da biologia se convertam em enunciados que prescrevem como o mdico deve agir em tal ou qual circunstncia para obter tal ou qual resultado. O mesmo acontece com o engenheiro civil que usa enunciados da fsica, por exemplo, sem ser fsico, mas segue prescries que foram formuladas a partir de enunciados da fsica. Neste sentido o direito to arte ou cincia prtica como a medicina e a engenharia; que s se diferenciam de atividades com a marcenaria, a pesca, a pintura, porque estas artes fazem, regra geral, menor uso dos enunciados cientficos. Mais uma vez a distino de grau e no de essncia. Portanto, a distino permanece apenas entre o direito que cincia prtica (ou que arte) e o direito que cincia terica. O direito que cincia terica feito pelos cientistas segundo um respectivo paradigma cientfico visando elaborao de enunciados descritivos. O direito que arte (ou cincia prtica) feito pelos operadores do direito tambm segundo o respectivo paradigma da arte (ou cincia prtica), mas visando a prpria prtica. As artes do direito

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O direito, portanto se constitui em vrias cincias (sociologia, filosofia, lgica etc.), e em vrias artes: advocacia, judicatura, ministrio pblico, docncia etc. Esta outra confuso bastante comum: tratar o direito-arte como se fosse apenas uma arte, no percebendo que as atividades do juiz e do advogado, por exemplo, so bem diferentes. Sendo artes diferentes, no apenas visam fins prticos diferentes como tambm usam tcnicas (mtodos, procedimentos) diferentes para realizao de suas atividades. Ao advogado, por exemplo, exige-se o domnio de tcnicas de argumentao e de retrica; ao juiz, exige-se tambm o domnio de tcnicas de mediao e de arbitragem, assim como de tcnicas que enfatizem um aspecto de neutralidade; em razo dos fins tericos dos juzes, maior a sua preocupao com a coerncia entre suas decises, de suas decises com as decises dos outros juzes e de suas decises com o senso comum das decises judiciais. No direito-arte so importantes cinco aspectos: (a) as fontes do direito; (b) os mtodos de interpretao das fontes, (c) a atividade do sujeito, (d) os fins prticos e (e) os fins tericos. Cada arte jurdica precisa determinar os cinco aspectos. Trs deles (a, b e c) so determinados por um dos aspectos (d) e o quinto aspecto (e) orienta o exerccio dos demais ainda que seja independente deles. O advogado (sujeito) tem o fim prtico de vencer a lide, ou seja, convencer o julgador a decidir em seu favor, assim dispe de maior abertura de fontes do direito e de mtodos de interpretao, os seus mtodos de interpretao so, portanto, na verdade, mtodos retricos. O juiz, por sua vez, tem o fim prtico de resolver a lide (e no de vencer a lide) e o fim terico de promover justia, por esta razo, suas opes de fontes e de mtodos hermenuticos so mais restritas. Na idia de justia esto contidos dois preceitos: (a) o controle da previsibilidade (segurana jurdica e ordem) e a igualdadexxi. O juiz, portanto, mais do que os outros operadores do direito (artistas do direito), tem limitada suas atividades. Em compensao, e exatamente por isso, sua ao produz efeitos imediatos mais intensos que a os efeitos das aes dos outros operadores. Perceba-se que a arte tambm paradigmtica. Assim, os mtodos e as fontes principais ou exclusivas so determinados pelo reconhecimento das mesmas pela respectiva comunidade cientfica (cincia prtica) ou artstica. O mtodo do advogado no

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propriamente hermenutico, retrico. O mtodo do juiz hermenutico. Quando o advogado usa o mtodo hermenutico um argumento retrico para convencer o juiz. Neste sentido, a atividade do juiz no s determinar o sentido das normas (fonte) seguindo um mtodo, mas reproduzir os paradigmas (solues) j consagrados pela comunidade de juzes. Os mtodosxxii dos juzes se referem aos casos difceis e no aos casos fceis, nos casos difceis, como no h parmetro para decidir, o juiz admite o argumento retrico, mas sempre em vista o fim terico de justia (previsibilidade e igualdade). SEO II DOS CASOS FCEIS Distino entre casos fceis e casos difceis Os estudos mais recentes (principalmente, a partir da segunda metade do sculo XX)xxiii sobre a hermenutica jurdica fazem a distino entre os casos fceis (ou simples) e os casos difceis. De certa forma, esta distino decorrente do reconhecimento pela comunidade de tericos que no h hierarquia entre os mtodos (estratgias, argumentos) hermenuticos. Assim, estes tericos distinguem os casos para os quais h soluo controvertida ou no. A controvrsia pode ser tanto (a) porque se encontram solues diferentes para o mesmo caso aplicando-se mtodos diferentes, como tambm (b) porque se aplicando o mesmo mtodo se chega a concluses diferentes. Esta distino leva a um resultado que merece ser observado com mais ateno. A distino entre os casos difceis e os casos fceis faz crer que nos casos fceis a interpretao , de antemo, fcilxxiv. Ou seja, por exemplo, que para a resoluo dos casos fceis basta a aplicao do mtodo lgico-dedutivo (ou que no haja conflito de mtodo). O problema central desta observao se os casos fceis so (a) previamente fceis ou se so (b) fceis apenas porque no produzem controvrsias. Pela segunda alternativa (b), a distino carece de toda a importncia terica, pois apenas uma nova classificao para outra j existente: casos controvertidos e casos no controvertidos. Assim, um caso fcil pode ser controvertido (pelo menos aparentemente) e um caso difcil pode no ser controvertido (porque uma das partes aceitou o argumento da outra parte, por exemplo). S

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faz sentido discutir sobre casos fceis e difceis se a distino for conceitual, ou seja, feita a partir de modelos e condies prvias (antes dos prprios casos). primeira vista pode parecer que os casos fceis sejam aqueles resolvidos com o mtodo lgico-dedutivo, claros o bastante para no suscitar qualquer controvrsia. O conceito de caso fcil pode ainda ser mais abrangente: so aqueles casos que, mesmo que o mtodo lgico-dedutivo seja insuficiente para resolver o caso, aplicando-se outros mtodos hermenuticos, ainda assim, no provocam controvrsias. Portanto, no havendo controvrsia, um caso fcil aquele que resulta em uma s soluo para o caso e o caso difcil aquele que permite mais de uma soluo correta para o caso. Autores como Perelman, Hart e MacCormick defendem esta tese de que para os casos difceis h vrias solues possveis. No entanto, autores como Dworkin, consideram que os casos difceis, assim como os casos fceis, resultam em apenas uma soluo correta. Para Dworkin, portanto, o nico critrio de distino a controvrsia. Cabe averiguar se a controvrsia da qual tratam estes autores potencial ou real; ou seja, se o caso difcil todo aquele que potencialmente controverso. Considerando esta assertiva como vlida, seria preciso concluir tambm que os casos fceis so absolutamente incontroversos. No entanto, se todo caso (fcil ou difcil) potencialmente controverso, a nica razo para distino se no caso concreto, no caso real, haja controvrsia; como no h parmetro para determinar se a controvrsia vlida ou no, o simples fato de uma das partes contestar o argumento da outra produzir controvrsia, ou seja, todo caso judicial, sendo controverso, seria um caso difcil. Isto retiraria, mais uma vez, o sentido desta distino. Parece-nos que s h razo para a distino entre casos difceis e casos fceis se considerarmos os casos fceis como casos paradigmticosxxv; ou seja, modelos de solues de conflitos reconhecidos pela comunidade jurdica. Nos casos fceis, o nus da prova (prova de que um caso fcil) invertido; assim, todo caso ser considerado fcil at que algum demonstre que seja um caso difcil. O caso fcil, portanto, no segue as fontes e os mtodos dos casos difceis. As fontes diretas para resolver os casos fceis so os modelos paradigmticos, que geralmente esto sistematizados nos manuais jurdicos. O mtodo para a soluo dos casos fceis o analgico, procurando enquadrar determinado caso concreto a um modelo similar. Quem pleitear que um caso seja considerado difcil, portanto, (1) ter

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que demonstrar que no um caso fcil, (2) depois ter que argumentar que determinada fonte e que determinado mtodo so adequados para resolver aquele caso difcil, (3) por fim, argumentar que determinada soluo adequada para aquele caso. Quando uma soluo para o caso difcil reconhecida pela comunidade jurdica, aquela soluo tornarse- um modelo paradigmtico, ou seja, um modelo de caso fcil. Os casos que se enquadram no modelo paradigmtico so casos fceisxxvi. Neste sentido, a distino entre casos fceis e difceis s relevante para a perspectiva do juiz. Sob a perspectiva do advogado, por exemplo, todo caso um caso difcil, toda interpretao uma interpretao controversa. Comunidade Jurdica Assim, o caso fcil todo aquele que pode ser resolvido adequando-se a um modelo paradigmtico, ou seja, um modelo reconhecido pela comunidade jurdica. A comunidade jurdica diferente da comunidade cientficaxxvii. A comunidade cientfica um ente difuso e no hierarquizado composto por cientistas, que se reconhecem como tais. A comunidade jurdica vive a dualidade da dimenso cientfica do direito e da dimenso prtica (operacional) do direito que, embora distintas, se confundem. A comunidade cientifica do direito ou comunidade cientfica em geral composta pelos cientistas que estudam o direito ou temas relevantes ao direito, assim, de certo modo, composta por vrias comunidades menores: comunidade de filsofos, comunidade de socilogos, comunidade de lgicos etc. A comunidade operacional do direito composta por todos os que operam o direito, sob a perspectiva apenas do direito-estatal-judicial, so: os juzes, os advogados, os promotores, os serventurios dos cartrios judiciais, etc. Em seo anterior, observou-se que a arte (e/ou a cincia prtica) toma por base fundamentos, enunciados e preceitos cientficos, ou seja, enunciados reconhecidos pela comunidade cientfica do direito. Os paradigmas (os modelo de casos fceis) do operador do direito para ter validade, portanto, precisam do reconhecimento, direto, da comunidade operacional do direito e, indireto, da comunidade cientfica do direito. A comunidade operacional do direito hierarquizada e seguimentada. Seguimentada porque juzes, promotores, advogados e doutrinadoresxxviii, por exemplo,

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constituem seguimentos diferentes, que embora participem de atividades que se relacionam, constituem artes diferentes (cada seguimento busca fins diferentes, usando fontes diferentes e mtodos diferentes, ainda que algumas vezes parea que usem as mesmas fontes, os mesmos mtodos e busquem o mesmo fim). hierarquizada porque, de certo modo, um seguimento, o dos juzes, ocupa um status superior na comunidade; e, entre os juzes, os tribunais ocupam uma posio ainda mais elevada. Assim, o reconhecimento pela comunidade operacional se d em dois sentidos: horizontal e vertical, sendo o reconhecimento vertical o que produz imediatamente o efeito mais intenso. Outro fator que torna a comunidade operacional diferente das comunidades cientficas que uma classe de membros, os juzes, ao reconhecerem uma deciso como vlida no apenas descrevem um objeto (o ordenamento jurdico), como tambm modificam o objeto. Ou seja, as aes dos juzes, principalmente dos tribunais, so ao mesmo tempo resultado da observao de determinado objeto como o fundamento deste objeto para casos posteriores. Quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF), no Brasil, declara que determinada lei inconstitucional, no se trata de mera declarao (enunciado descritivo), pois constitui uma situao nova (um enunciado prescritivo): uma lei negativa que altera o sistema jurdico excluindo uma outra norma do sistema; a deciso do STF no precisa do reconhecimento do restante da comunidade operacional para se tornar paradigmtica, embora, geralmente, os tribunais decidam com base em preceitos consagrado por esta mesma comunidade. Uma deciso do STF diferente da petio de um advogado que por si s no tornar sua interpretao reconhecida pela comunidade, pelo contrrio, sua posio s ser recepcionada pelo sistema jurdico se for reconhecida tambm, primeiro, por algum juiz, depois, por um nmero relevante de juzes e reconhecido pelos tribunais superiores. claro que os tribunais tambm se sentem impelidos a uma deciso quando houver reconhecimento horizontal do modelo, mas o reconhecimento vertical continua sendo decisivo. O reconhecimento pela comunidade operacional, no entanto, precisa de algum respaldo da comunidade cientfica. Uma deciso que, por exemplo, assegure direitos aos animais, precisa estar embasada em (ou pelo menos no conflitante com) enunciados cientficos que atestem que os animais possuem grau de discernimento e de sentimento parecido com o dos humanos. Uma deciso que determine simplesmente que mulheres no

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podem exercer a profisso de mdica, exigir algum amparo (reconhecimento) em enunciados cientficos (por exemplo, a tese de que as mulheres so fisicamente incapazes de exercer a medicina, ou a tese de que as mulheres no podem ter atividades fora de casa para no desagregar os laos famlia etc.). Portanto, os casos paradigmticos (que serviro de modelo para os casos fceis) precisam do reconhecimento (1) pela comunidade operacional e (2) pela comunidade cientfica. O reconhecimento pela comunidade cientfica indireto, apenas exige que os casos paradigmticos no afrontem enunciados reconhecidos por esta comunidade. A comunidade operacional reconhece os casos paradigmticos em dois sentidos. (1.a) Horizontalmente, quando todos os operadores do direito participam da interpretao dos casos; o reconhecimento, portanto, difuso e resultado da superao das crticas, da maior eficincia para atingir os fim, de um maior consenso entre as partes envolvidas, etc. Mesmo no sentido horizontal, um seguimento especial, o dos juzes, exerce um poder de reconhecimento mais expressivo que os outros seguimentos. (1.b) No sentido vertical, o reconhecimento dos casos se d hierarquicamente, assim, o reconhecimento pelo rgo superior invalida ou afasta o reconhecimento pelo rgo inferior; no sentido vertical, o reconhecimento feito apenas pelos rgo com poder de concretizao do direito, ou seja, os juzes e os tribunaisxxix; desta maneira, os casos resolvidos pelos tribunais tm mais fora para se tornar casos paradigmticos que os casos apenas apreciados por juzes de 1 instncia e os casos resolvidos pelos rgos de cpula do Poder Judicirio, particularmente, no Brasil, o STF, instituem casos paradigmticos quando explicitamente firmam jurisprudncia. preciso ressalvar que o processo de reconhecimento pela comunidade operacional se d nos dois sentidos simultaneamente e que mesmo no sentido vertical pouco provvel que seja feito reconhecimento a um caso paradigmtico quando a mesma comunidade operacional j consolidou outro caso paradigmtico em sentido oposto. De como os juzes resolvem os casos fceis: o mtodo analgico Para Abelardo Torr, analogia significa a aplicar a um caso no previsto, a norma que rege outro caso semelhante ou anlogo, quando existe a mesma razo para resolv-lo

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de igual maneiraxxx. no mesmo sentido o conceito formulado por Maria Helena Diniz: consiste em aplicar, a um caso no regulado de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma prescrio normativa prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e no na identidade do fato (DINIZ, 1989: 141). Assim tambm no conceito formulado por Carlos Maximiliano: consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante. Nos trs conceitos, seguindo a doutrina tradicional, a analogia no consiste em interpretao, mas em integrao do direito; ao tratarem de integrao, estes autores querem dizer que embora o aplicador no aplique silogisticamente a norma ao caso concreto, ele tambm no cria direito. Em sentido mais radical, Vicente Ro, seguindo a posio de Emilio Betti, considera a analogia como uma interpretao do direito ainda que no seja uma interpretao da lei: analogia consiste na aplicao dos princpios extrados da norma existente a casos outros que no os expressamente contemplados, mas cuja diferena em relao a estes, no seja essencial; consiste, isto , na aplicao desses princpios aos casos juridicamente iguais ou iguais por sua essncia (RAO, 1991: 458-9). Perceba-se que Ro fala de casos iguais e no de casos semelhantes. O mtodo analgico para os casos fceis no este que a hermenutica tradicional aplica como mtodo de integrao do direito ou da lei. O mtodo analgico de que trata este ensaio corresponde ao que Maria Helena Diniz denomina de argumento lgicodecisional (DINIZ, 1989: 143-4), ou seja, um procedimento logicamente imperfeito ou quase lgico, que envolveria dois procedimentos: a constatao (emprica), por comparao, de que h uma semelhana entre fatos-tipos diferentes e um juzo de valor que mostra a relevncia das semelhanas sobre as diferenas tendo em vista uma deciso jurdica procurada (DINIZ, 1989: 143). A analogia, assim, no parte do geral para o particular, mas do particular ao particular. E ao considerar dois casos semelhantes, necessariamente se reconhece que em alguns aspectos so iguais, mas que em outros so diferentes. Um modelo paradigmtico, portanto, apenas uma abstrao de determinadas caractersticas de um caso-base. Assim, por analogia, o tratamento dado ao caso paradigmtico tambm dado aos casos considerados anlogos, mas o juzo para consider-los anlogos no pode ser lgicodedutivo, porque do particular para o particular; ainda assim os casos anlogos apenas por

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uma perspectiva predeterminada, pois sendo semelhantes, so idnticos e diferentes ao mesmo tempo. Neste sentido, uma apreciao valoritiva que vai ressaltar os aspectos iguais em detrimentos dos aspectos diferentes. H quem defenda, inclusive, que toda interpretao pretensamente silogstica no direito , na verdade, analgica. Portanto, que a analogia no a aplicao seqenciada dos mtodos indutivo e dedutivo como quer Ro, mas de um mtodo lgico-decisional como chama Maria Helena Diniz. SEO III DOS CASOS DIFCEIS Quando os juzes resolvem os casos difceis? Em essncia, no h distino entre casos fceis e casos difceis. Todo caso que no resolvido como um caso paradigmtico, segundo o mtodo analgico, um caso difcil. Assim, o caso s difcil porque controverso e controverso (a) porque se abriu mo de uma resposta prvia para o caso ou (b) porque no h resposta prvia para o caso. Como j se afirmou, para os advogados, por exemplo, no tem aplicao a distino entre casos fceis e difceis porque todo o caso precisa ser tratado como caso difcil. para os juzes que esta distino tem relevncia. Um caso difcil, portanto, (a) porque o juiz no consegue enquadrar o caso sub judice a um dos modelos paradigmticos conhecidos ou (b) porque ao enquadrar o caso sub judice em um modelo paradigmtico, o resultado lhe causou estranheza ou no era desejadoxxxi. Neste momento, a atuao dos advogados importante para dificultar a adeso do juiz a um caso paradigmtico; convencendo o juiz a resolver o caso fcil como caso difcil. Ou mesmo a induzir o juiz ao equvoco enquadrando em um caso paradigmtico diferente ou interpretando mal o caso paradigmtico. Ressalte-se, assim, o aspecto valorativo na apreciao dos casos e no enquadramento dos casos.

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A arte dos juzes Destacamos cincos aspectos de uma arte jurdica: (a) o sujeito da arte, (b) as fontes do direito, (c) o fim prtico, (d) o fim terico e (d) os mtodos. A atividade do juiz (sujeito da arte) visa a soluo de conflitos (fim prtico), mas tambm visa a soluo justa (fim terico) dos conflitos. Por justia, deve-se entender a realizao de dois valores: previsibilidade e igualdade. No sentido formal destes dois valores, previsibilidade significa que o caso deve ser resolvido de acordo com as normas previamente estabelecidas, ou melhor, deve ser resolvido de acordo com o modelo de deciso previamente estabelecido; e igualdade significa que casos iguais devem ser resolvidos igualmente. Portanto, os casos similares resolvidos sem similaridade precisam ter uma justificativa plausvel. Para os casos difceis, para atender ao fim terico da previsibilidade, o juiz deve ter como ponto de partida as regras postas e deve se ater o mais que possvel para atend-las, ainda que a moldura hermenutica permita vrias solues possveis. Uma vez encontrada uma soluo, o prprio juiz se vincula para os futuros casos semelhantes, assim, precisa manter a coerncia entre a forma e o fundamento adotados para resolver casos similares. Ou seja, o juiz tem certa liberdade para a deciso sobre o caso concreto (moldura hermenutica), mas uma vez tomada uma deciso, isto , escolhida uma das alternativas possveis, o juiz se vincula a ela para os casos considerados semelhantes, ou melhor, no se vincula a deciso propriamente, mas ao fundamento da deciso. Para resolver um caso difcil todos os mtodos tradicionais podem ser utilizados. Neste sentido, de certo modo, o juiz quando resolve um caso difcil usa um pouco de retrica e de argumentao, os mtodos tradicionais passam a ser usados no como mtodos para se conhecer a deciso, mas como estratgias para justificar a deciso. Mas os juzes usam o mtodo retrico em um sentido diferente: o juiz busca uma s soluo correta. Ao ter vrias opes porque a valorao pode ser diferente, mas espera-se a valorao sincera. Assim, todos os mtodos so aplicados e aquele que obtiver o resultado mais justo o escolhido. Justo no sentido que o juiz estimaxxxii. O fim terico da arte do juiz , portanto, um juzo prescritivo, que o juiz poder ou no atender; mesmo que atenda, no h

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garantias de que ele encontrar a deciso correta ou mesmo que exista a deciso correta. Talvez seja este o sentido, prescritivo, da defesa de Dworkin por uma s deciso correta. Assim, todas as fontes tambm so vlidas, seguindo uma ordem paradigmtica. Como, por exemplo, o reconhecimento da primazia da lei sobre as outras fontes do direito. Neste sentido, a atividade dos juzes mais conservadora que a dos outros operadores judiciais do direito, principalmente porque cabe ao juiz a responsabilidade da deciso. Entre a lgica e a retrica: h uma resposta correta para os casos difceis? A hermenutica jurdica tradicional foi construda com uma marcante preocupao com a ordem, com a segurana jurdica e com a previsibilidade e certeza das decises judiciais. Para tanto, os mtodos jurdicos se constituram como mtodos racionais e sistemticos. Assim, pretensamente um sistema lgico, o direito prometia um sistema de idias relacionadas entre si, com estreita observncia dos princpios da identidade, da no contradio e do terceiro excludoxxxiii. Fbio Ulhoa Coelho resume a crtica de fundoxxxiv que se faz hermenutica jurdica tradicional:
Contudo, a possibilidade de antinomias reais e de lacunas num conjunto sistemtico de normas jurdicas caracteriza a desconsiderao de princpios lgicos e inviabiliza, por isso, o empreendimento terico de se tratar o direito sob o ponto de vista da lgica. Em suma, o sistema jurdico no lgico (COELHO, 2001: 87).

A crtica racionalidade no direito resultou tambm na incerteza sobre a deciso judicial, ainda que se procure encontrar um sentido mais amplo de racionalidade abrangendo uma racionalidade no analtica, como a lgica do razovel de Recasns Siches ou os raciocnios dialticos descritos por Aristteles. Diante da crtica a doutrina tradicional da hermenutica jurdica - resumidas em obras como as de Savignyxxxv, de Emilio Betti, de Ferraraxxxvi e, no Brasil, em obras como as de Carlos Maximilianoxxxvii, Vicente Roxxxviii e Alpio Silveiraxxxix o debate atual versa sobretudo sobre a possibilidade e os limites de se obter uma deciso correta sobre um caso jurdico. Em grande parte, deve-se a Ronald Dworkin que o debate tenha se mantido e que

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a hermenutica jurdica no tenha seguido a trilha do relativismo estremado ou do ceticismo, como foi a opo das teorias chamadas de realistas. Por fundamentos diferentes, autores como Robert Alexy, Cham Perelmam e Neil MacCormick defendem que para os casos difceis h sempre mais do que uma alternativa correta possvel. Neste sentido, at aqui, esta tese j havia sido proposta por Hans Kelsen. No entanto, diferentemente do jusfilsofo austraco, Alexy, Perelman e MacCormick acreditam que a deciso no resultado apenas da vontade do rgo aplicador do direito, mas o resultado da aplicao de uma racionalidade no analticaxl. Neste sentido a posio de Perelman que a soluo justa parece ser menos o resultado da aplicao indiscutvel de uma regra inconteste do que da confrontao de opinies opostas e de uma deciso subseqente, por via de autoridade (PERELMAN, 1999: 9). Destaca, portanto, os mtodos e as tcnicas de convencimento e persuaso em detrimento de mtodos pretensamente de cognio, como a pretenso dos mtodos da doutrina tradicionalxli. Recasns Siches, de cuja teoria da lgica do razovel j tratamos, enfatiza o aspecto da intuio para a busca do justo. No caso de Recasns Siches, mais do que nos outros, trs tambm uma dimenso irracional oculta, como confirma a opinio de Lus Fernando Coelho: a lgica do razovel est voltada especialmente para a adequao das solues aos casos reais, ainda que elas sejam irracionais. Mas so as melhores (COELHO, 2001: 155). Em sentido inverso, Ronald Dworkin defende uma tese racionalista e ao mesmo tempo antipositivista. Neste ltimo aspecto se diferencia da doutrina tradicional. Dworkin enfatiza o papel dos princpios para o que a doutrina tradicional chamaria de funo integradora. Assim, para cada caso h apenas uma soluo correta, se houver antinomias ou lacunas, os princpios serviro de fundamento para a deciso, portanto, sem a necessidade do julgador criar normas para o caso ou escolher a deciso mais correta das possveis. A busca pela deciso correta, no entanto, no se perde em construes tericas visando apenas resolver o caso segundo as normas postas, a deciso correta precisa ser tambm uma deciso justa. Entre o prescritivo e o descritivo

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Dworkin lembra que ao defender a tese de que existe apenas uma soluo correta no significa que os juzes decidiro assim. Neste aspecto, a posio de Dworkin parece ser muito prxima da posio de Recasns Siches. Ambos acreditam que o juiz pode decidir da forma mais correta, ou melhor, que o juiz decidir da forma justa. Mas cada um a seu modo tambm explica que esta deciso justa incerta, que s se saber no momento da concretizao, ou seja, no momento da deciso. Assim, as teorias de Dworkin e de Recasns Siches tornam-se compreensveis se entendidas como teorias prescritivas e no como teorias descritivas. Torna-se, portanto, irrelevante discutir se possvel se chegar deciso correta/justa ou se possvel saber se a deciso tomada foi justa/correta ou no. Poder-se-ia usar o criticismo de Popper para sair deste impasse, mas as decises judiciais no se submetem ao juzo de falseabilidade para se saber se so justas ou no. Sendo teorias prescritivas, a postura dos juzes frente ao caso que determina que s h uma resposta correta, ou seja, uma doutrina que impe aos juzes o dever de observar o caso como se existisse apenas uma deciso justa, e que por isto buscaro chegar a esta deciso. Sob este aspecto, prescritivo, o juiz que parte da premissa que no h uma deciso correta, tender mais que os outros a destacar o aspecto da vontade sobre o aspecto da racionalidade e tender a destacar o aspecto da valorao pessoal sobre o aspecto da valorao normativa ou social. Uma teoria prescritiva produz seus efeitos sim, e deve ser considerada apenas como tal. CONCLUSO A ARTE DOS JUZES E AS OUTRAS ARTES JURDICAS Tratou-se neste ensaio da arte dos juzes. Estas concluses s valem para este caso; portanto, no podem ser estendidas indiscriminadamente para a arte dos advogados, dos legisladores, dos controladores, dos doutrinadores, dos professores etc. No h uma cincia da interpretao jurdica no sentido de estabelecer a frmula para dar respostas certas (certas, verdadeiras, objetivas) para os casos, sejam eles fceis ou difceis. H, no entanto, cincias jurdicas que descrevem, parcialmente, o fenmeno jurdico; como, por exemplo, aquelas que sistematizam as normas jurdicas emanadas das

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leis, resolvendo antinomias no plano abstrato, ou aquelas que sistematizam as decises dos tribunais superiores extraindo delas um padro de decises, ou ainda aquelas que indutivamente encontram costumes jurdicos na prtica cotidiana de um povo. Todas estas cincias jurdicas esto voltadas para o passado ou para o presente, esto voltadas para a contemplao e no para a ao. S h certeza, verdade e objetividade nelas nesta dimenso. Para o futuro, para a prtica, estas cincias s valem como subsdios para as artes jurdicas. As artes jurdicas so apenas caminhos que melhor conduzem para fins determinadosxlii. Portanto, a alterao dos fins significa tambm a mudana de rota. Tambm, como arte, apenas se conduz para o melhor caminho, pois no h o caminho certo vlido para todos os casos. Encontrar um caminho para cada caso no significa que poder ser repetido xito e no encontr-lo em um caso no significa que no possa ser encontrado em outro. Vale ento a lio de Aristteles em tica a Nicmacos sobre a virtude, que um conhecimento prtico: Quanto s vrias formas de excelncia moral, todavia, adquirimolas por hav-las efetivamente praticado, tal como fazemos com as artes. As coisas que temos de aprender antes de fazer, acendemo-las fazendo-as (ARISTTELES, 1992 : 35). Um bom mtodo s vale para quem quiser utiliz-lo. Assim, um mtodo para a deciso justa pode no encontrar acolhida em um juiz que no quer decidir com justia. A validade da deciso no est condicionada ao mtodo. Como Kelsen afirmava: a deciso judicial um ato de vontade, portanto, o juiz no precisa seguir o mtodo, precisa apenas decidir dentro da moldura hermenutica. O mtodo est disponvel para quem quiser us-lo, mas no um dever us-lo. Ao mesmo tempo em que estas concluses constatam a liberdade do juiz em relao aos textos, afirmando o carter criativo da atividade judicial, o juiz tambm se encontra preso como todos os outros seres humanos. Assim, fica livre no para fazer o que quer, mas para fazer o que pode. BIBLIOGRAFIA ADEODATO, J. M. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica: So Paulo: Saraiva, 2002.

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Sobre a posio de Hart, foi utilizada sua obra-referncia: HART, L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao CalousteGulbenkian, 1994. (Especialmente o Captulo Formalismo e ceticismo sobre as regras). ii Sobre a posio de Dworkin, formas utilizadas trs das suas principais obras: DWORKIN, R. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. (Especialmente os Captulo Casos difceis e Os direitos podem ser controversos?). DWORKIN, R. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. (Especialmente o Captulo Quando a linguagem clara?). DWORKIN, R. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. (Especialmente o Captulo No existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?). iii Sobre a posio de Perelman, foi utilizada apenas uma obra: PERELMAN, C. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 1999. iv A posio de MacCormick foi utilizada de segunda mo pela obra bastante difundida e confivel de Manuel Atienza: ATIENZA, M. As razes do direito. So Paulo: Landy, 2003. (Especialmente o Captulo 5: Neil MacCormick: uma teoria integradora da argumentao jurdica). v Sobre a posio de Recasns Siches foi utilizada a obra: RECASNS SICHES, Luis. Nueva filosofia de la interpretacin del derecho. Mexico: Editorial Porra, 1980. vi Sobre a posio de Karl Popper, foram utilizadas trs obras: POPPER, K. A lgica da investigao cientfica; POPPER, K. Conjecturas e refutaes; e POPPER, K. Lgica das cincias sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro; Braslia: Editora da UnB, 1978. vii Sobre a posio de Thomas Kuhn, foi utilizada sua obra-referncia: KUHN, T. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. viii Sobre a concepo tradicional de cincia, particularmente a da Escola de Viena, a base das informaes foi extrada da obra: STEGMLLER, W. A filosofia contempornea: introduo crtica. So Paulo: EPU/Editora da USP, 1977. ix Por criticismo relativizado entende-se que os enunciados cientficos devem se submeter crtica, e que a crtica no consiste apenas no juzo de falseabilidade, mas tambm a juzo de coerncia; portanto, estende-se o criticismo de Popper (relativizado) s cincias no empricas. x Gerard Fourez considera que a comprovao emprica no passa de um juzo de coerncia com os preceitos do modelo referencial, ou seja, considera que mesmo nas cincias naturais a comprovao emprica apenas uma comprovao paradigmtica, um atestado de que o fato demonstrado se ajusta coerentemente ao modelo adotado. (cf. FOUREZ, 1995: 37-8). xi Cf. RECASNS SICHES, Luis. Nueva filosofa de la interpretacin del derecho. Mexico: Editorial Porra, 1980. xii Por criticismo relativizado entende-se que os enunciados cientficos devem se submeter crtica, e que a crtica no consiste apenas no juzo de falseabilidade, mas tambm a juzo de coerncia; portanto, estende-se o criticismo de Popper (relativizado) s cincias no empricas. Por idia de paradigma adaptada entende-se duas coisas: (1) que as cincias consideradas por Kuhn como no normais tambm so regidas por paradigmas, ainda que por vrios paradigmas (portanto, considerando que o conceito de paradigma admite a convivncia de vrios paradigmas dominantes simultaneamente para a mesma cincia, desde que se reconheam como distintos); e (2) que todo modelo, desde que reconhecido pela comunidade que lhe d validade, um modelo paradigmtico (portanto, aplicando-se tambm a situaes mais particulares). xiii Em oposio a qualquer tendncia de utilizao da obra de Kuhn para um relativismo e/ou ceticismo radical, Luciano Oliveira e Mrio Guerreiro, de formas diferentes, alertam para necessidade de um certo grau de eficcia dos enunciados do paradigma na realidade. (cf. GUERREIRO, 1995 e OLIVEIRA. Verdades cientficas e relaes de fora notas crticas sobre o relativismo de Latour). xiv Se por <interpretao> se entende a fixao por via cognitiva do sentido do objecto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correcta, mas possivelmente a vrias solues que (...) tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do rgo aplicador do Direito (...). Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro, que a lei representa (...). (KELSEN, 1984: 467). xv Deve se perceber que a teoria da moldura hermenutica de Kelsen instrumento da atividade cientfica do direito; aqui, usamos a teoria da moldura hermenutica para a atividade prtica do direito. Portanto, a teoria de Kelsen foi adaptada para os fins deste ensaio. xvi Neste sentido, para Recasns Siches o julgamento do juiz entranha sempre um juzo estimativo, no um juzo de conhecimento. (RECASNS SICHES, 1980: 185)

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Recasns Siches lembra que a ao humana no completamente livre, est condicionada e sujeita a um nmero limitado de possibilidades. Cf. RECASNS SICHES, 1980: 134-5. Um dos fatores para esta limitao de possibilidades pr-compreenso do interprete, Margarida Maria Lacombe Camargo, influenciada pela obra de Gadamer, sintetiza: no processo jurdico-decisrio, a ao interpretativa parte de um conjunto de conceitos e conhecimentos prvios e, de certa forma, sedimentados, que nos possibilita alcanar suas concluses com um mnimo de previsibilidade (CAMARGO, 1999: 46). xviii Recasns Siches considera a lgica do razovel um mtodo, mas no indica qualquer procedimento para realiz-lo. xix Fez-se uso da expresso cincia terica na falta de outra expresso melhor que sirva para distinguir a cincia preocupada em formular enunciados descritivos e a cincia preocupada em formular enunciados prescritivos. Geralmente, a cincia que formula enunciados prescritivos tambm descritiva, mas em um sentido particular: a partir da formulao de enunciados descritivos, estes se convertem em um dever; por exemplo, constatar que a liberdade inata ao homem um enunciado descritivo que se converte no direito liberdade e no dever de respeitar a liberdade. xx Aqui se optou pela clssica distino aristotlica. Merecendo portanto todas as ressalvas da filosofia da cincia moderna e contempornea. xxi Outros fins tericos podem ser acrescentados. Por exemplo, no paradigma do Estado de Direito, acrescentese a liberdade; e, no paradigma do Estado Democrtico (Democracia moderna-representativa-liberal-elitista), acrescente-se que a principal fonte do direito deve ser derivada de normas editadas por um Parlamento cujos membros foram eleitos por um conjunto expressivo dos destinatrios das normas para mandatos no muito longos. Para mais sobre a teoria hegemnica da democracia, cf. MATOS, 2002. xxii Aqui, por mtodo, entende-se os tradicionais e novos mtodos de hermenutica ou de interpretao jurdica. xxiii Destacam-se: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Chaim Perelman, Herbert Hart e Neil MacCormick. xxiv O que implicitamente parece significar que nos casos fceis no h interpretao, porque o fundamento jurdico claro. Ainda que esta impresso seja expressamente rejeitada por todos os autores referidos acima, esta distino leva a pensar se a teoria dos casos fceis seria uma verso atualizada do brocardo medieval in claris cessat interpretatio. Pois produz o mesmo efeito, isto , no submeter dvida a soluo clara / fcil. xxv neste sentido que usamos a teoria de Thomas Kuhn adaptada. O conceito de paradigma, aqui, no usado no sentido especfico empregado por Kuhn, mas como um modelo paradigmtico reconhecido pela comunidade jurdica e tratado como um dogma (dispensando, portanto, a comprovao da sua validade). xxvi Vale a ressalva que no se est afirmando que necessariamente um determinado caso concreto se enquadrar no caso paradigmtico; como a tcnica analgica, um caso nunca ser necessariamente enquadrado no modelo precedente, pois sendo casos similares e no iguais, aquele nunca se enquadrar perfeitamente. Assim, o caso fcil quando o intrprete-aplicador opta pelo caso fcil, ao consider-lo caso fcil inverte-se o nus da prova para aquele que consider-lo difcil. xxvii Comunidade cientfica no sentido kuhniano que far o reconhecimento dos paradigmas cientficos. xxviii Os doutrinadores foram considerados aqui membros da comunidade operacional e no da comunidade cientfica, considera-se, aqui, doutrinadores os sistematizadores dos modelos paradigmticos. No entanto, como membros da comunidade operacional, os doutrinadores no apenas sistematizam os modelos paradigmticos j consagrados, mas tambm contribuem para sua formao, ou seja, influenciam e so influenciados pela comunidade operacional. xxix No mbito do direito pblico, o reconhecimento vertical se d de outra maneira. Pois, paralelamente aos rgos jurisdicionais, determinados rgos da administrao pblica tambm exercem este poder hierarquizado de reconhecimento. xxx Cf. TORR, s/d: 372. No mesmo sentido, conferir ainda o conceito elaborado por Maria Helena Diniz: consiste em aplicar, a um caso no regulado de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma prescrio normativa prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado, fundandose na identidade do motivo da norma e no na identidade do fato (DINIZ, 1989: 141). xxxi Ao afirmar que o resultado no era desejado, no se quer dizer que o juiz j tenha uma deciso prvia e que, deliberadamente, apenas busque fundamentos para ela, mas que h decises que atentam contra os sentimentos e os valores do que o juiz acha correto. Assim, aquelas decises que so indiferentes no so recusadas. xxxii Sobre o sentido da valorao do juiz na busca da deciso justa, cf. a posio de Recasns Siches em sua doutrina da lgica do razovel (RECASNS SICHES, 1980). xxxiii Sobre as caractersticas de um sistema lgico cf. COELHO, 2001: 87. xxxiv Joo Paulo Allain Teixeira tambm sistematiza sob a perspectiva da histria da filosofia os fundamentos do predomnio da racionalidade e da sua insuficincia na modernidade. Cf. TEIXEIRA, 2002.

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Cf. SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia juridica. Buenos Aires: Depalma, 1979. Cf. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado, 1978. xxxvii Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002. xxxviii Cf. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. xxxix Cf. SILVEIRA, Alpio. Hermenutica no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. xl Parece se necessrio fazer justia a Kelsen. Enquanto que Alexy, Perelman e MacCormick esto preocupados com temas da filosofia no-acadmica, a posio de Kelsen uma teoria da filosofia acadmica (no sentido empregado por Recasns Siches). xli Lus Fernando Coelho procura destacar o aspecto central da teoria de Perelman: Perelman parte da idia de auditrio; quem argumenta, o faz para algum, assim, argumentar dialogar, enquanto que raciocinar monologar (COELHO, 1981: 159). xlii Neste sentido, Aberlardo Torre entende por tcnica em geral, o conjunto de procedimentos que se seguem para chegar a um objetivo dado, isto , para realizar um fim concreto. (TORR, s/d: 255).
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