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Direito Penal Prof Reinaldo Rossano Alves Aula n 6 Roteiro da aula c. permitindo, deste modo, a excludente quando o agente tiver causado o perigo culposamente. Exemplo: incndio culposo ou doloso em um cinema. Inevitabilidade do dano (nem podia de outro modo evitar): o agente deve, quando possvel, evitar o dano, ou seja, preciso que no tenha outro meio de salvar o bem jurdico protegido. Caso seja inevitvel o dano, deve escolher a opo menos danosa para a vtima (por exemplo, lesion-la em vez de mat-la). o chamado commodus discessus, isto , a sada mais cmoda. No caso a opo pela ao que sacrifica o bem deve ser sempre evitvel, somente estando autorizada quando no existirem outros meios. Proteo de direito prprio ou alheio (direito prprio ou alheio): ocorre o chamado estado de necessidade prprio, no primeiro caso, e o estado de necessidade de terceiro, no segundo. A doutrina afirma que, no caso de estado de necessidade de terceiro, se o bem jurdico protegido for disponvel, o estado de necessidade s ser reconhecido se for precedido de consentimento do seu titular. Caso contrrio, no ser aplicada a descriminante. Exemplo: destruio de patrimnio para salvar outro. Proporcionalidade do sacrifcio (cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se): o bem jurdico sacrificado deve ser menor do que aquele preservado, sob pena de no se reconhecer a descriminante. a aplicao do chamado princpio da ponderao dos bens (interesses). V-se, portanto, que o bem sacrificado, para que seja reconhecido o estado de necessidade, deve ser menor ou igual quele preservado. Neste caso, duas teorias procuram apontar a natureza jurdica do estado de necessidade: Teoria Unitria: reconhecido o estado de necessidade (bem preservado igual ou maior do que o sacrificado) este atuar sempre como causa de excluso da ilicitude (estado de necessidade justificante). Foi a teoria adotada pelo CP. Teoria Diferenciadora: sendo o bem sacrificado de valor igual quele preservado, o estado de necessidade excluir a culpabilidade (estado de necessidade exculpante). Por outro lado, se o bem sacrificado for de menor valor do que aquele preservado, o estado de necessidade excluir a antijuricidade (estado de necessidade justificante). (*) A doutrina no exclui, porm, em se tratando de bem preservado menor do que o sacrificado, a possibilidade de se discutir a conduta do agente (j valorada como um injusto penal) em sede de culpabilidade, quando da anlise da exigncia de conduta diversa. Neste caso, porm, no se falar em estado de necessidade justificante. Alm disso, o prprio 2 do art. 24 prev uma causa de diminuio de pena de um a dois teros quando fosse razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado. Ausncia de dever legal de enfrentar o perigo: no pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (ex: salva-vidas, bombeiros, policiais, etc.). A questo deve ser analisada sob o ngulo da razoabilidade entre o bem ameaado e o que veio a ser preservado, pois este dever legal no absoluto. Assim, quando o sacrifcio pessoal totalmente desproporcional (patrimnio e vida) ou quando o caso em concreto evidenciar a impossibilidade de diminuio ou eliminao do perigo para o bem jurdico ameaado mesmo com a atuao do agente, este dever legal flexibilizado para permitir o surgimento da descriminante. Alm disso, dever legal no se confunde com dever contratual (ex: segurana particular). Conhecimento pelo agente de que est atuando sob o amparo da causa de justificao, defendendo direito prprio ou alheio.

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Antijuricidade (Ilicitude). Conceito: contradio de um fato ao ordenamento jurdico. Juntamente com o tipo penal (fato tpico) compe o injusto penal. Injusto (fato tpico mais antijurdico) no se confunde com a antijuricidade, embora esta seja um dos elementos daquele. a. b. Antijuricidade e ilicitude: so expresses sinnimas. O CP (art. 23) adotou este ltimo termo. Antijuricidade e tipicidade: a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuricidade (Teoria do Tipo Indicirio), s sendo afastada pela presena de uma causa excludente da ilicitude. Causas de Justificao (descriminantes ou causas de excluso da ilicitude) . So causas legais de excluso da ilicitude a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de um direito. O CP enumerou os requisitos para as duas primeiras (legtima defesa e estado de necessidade), deixando a cargo da doutrina e da jurisprudncia os detalhar os requisitos das outras duas. Conseqncia: excluem a antijuricidade e, por conseqncia, o prprio injusto penal e o crime. Tipos permissivos. Estrutura: reconhece-se que todo tipo permissivo formado por elementos objetivos (requisitos da descriminante) e tambm por um elemento subjetivo que o conhecimento pelo agente de que est atuando sob o amparo da causa de justificao, defendendo direito prprio ou alheio. Trata-se do requisito subjetivo das descriminantes, o qual, embora no tenha aceitao pacfica, admitido majoritariamente na doutrina. o que se denomina de congruncia dos tipos permissivos. Exemplos: estado de necessidade: mdico, amante e aborto; legtima defesa de terceiro: homicdio e vingana. Proporcionalidade: a aplicao de toda descriminante requer o requisito da proporcionalidade, no podendo ser sacrificado bem de maior valor jurdico a fim de se proteger outro de importncia inferior. A desproporo d origem ao chamado excesso, doloso ou culposo, pelo qual deve responder o agente. Causas supralegais. A doutrina reconhece como causa supralegal de excluso da ilicitude o consentimento do ofendido. De fato, este, em alguns casos, pode funcionar como causa de excluso da tipicidade (quando exigido como elemento do tipo, como, por exemplo, nos crimes contra a liberdade sexual, de violao de domiclio). O consentimento do ofendido pode funcionar como excludente da ilicitude nos casos de leses leves (ex: tatuagem), de dano. Exige-se capacidade do ofendido para consentir; disponibilidade do bem atingido; e ser o consentimento anterior ou simultneo a conduta do agente, no afastando a ilicitude quando for posterior a ao ou omisso. d.

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Estado de Necessidade. Previso legal: art. 24 do CP. Requisitos. a. Situao de perigo (para salvar de perigo atual) : o perigo deve ser atual (que est acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer), embora o CP s tenha se referido a perigo atual. Por outro lado, no se protege o perigo pretrito nem o perigo futuro. b. No provocada pela vontade do agente ( que no provocou por sua vontade): a doutrina dominante entende que a expresso vontade significa dolo,

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3Estado de necessidade. Espcies. a. Estado de necessidade defensivo: ocorre quando o autor do bem jurdico sacrificado foi o responsvel (causou ou contribuiu) pelo perigo. A conduta do agente dirige-se diretamente ao causador da situao de perigo. Exemplo: fogo em cinema; b. Estado de necessidade agressivo: ocorre quando o bem jurdico sacrificado no pertence ao responsvel pelo perigo. Neste caso, a absolvio no juzo criminal no impede a responsabilizao do agente na esfera cvel. c. Estado de necessidade prprio e de terceiro. d. Estado de necessidade real (autntico) e putativo (imaginrio). Este ltimo pode configurar erro de tipo (se o erro recaiu sobre as circunstncias fticas) ou erro de proibio (se o erro recaiu sobre os limites da causa de justificao), conforme explica a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada pelo CP. Legtima Defesa. Previso legal: art. 25 do CP. Requisitos: a. Injusta agresso atual (que est acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer). A agresso deve ser injusta, embora no necessite ser tpica (ex: furto de uso autoriza a legtima defesa). A agresso pressupe uma ao ou omisso humana. Assim, quando se defende de um ataque de um animal o agente age em estado de necessidade e no em legtima defesa. Excetua-se, porm, o caso de autoria mediata quando o agressor faz uso de um animal para atingir o agente que, neste caso, caso venha a repelir a injusta agresso do animal estar atuando em legtima defesa (Luiz Flvio Gomes). No se beneficia pela descriminante, aquele que provocou a agresso intencionalmente para em seguida invocar a legtima defesa (o que se denomina na doutrina de actio ilcita in causa). b. Proteo de direito prprio ou alheio (direito prprio ou alheio): ocorre a chamada legtima defesa prpria, no primeiro caso, e a legtima defesa de terceiro, no segundo. c. Proporcionalidade da repulsa: embora se reconhea a possibilidade de defesa de qualquer direito (vida, liberdade, integridade fsica, liberdade sexual, honra), exige-se que haja uma proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor. Assim, no se pode aceitar que algum mate outra pessoa para proteger sua honra. Ou, por exemplo, que se mate uma pessoa por esta estar furtando um po em uma padaria. Com efeito, o agente deve utilizar-se dos meios necessrios e de forma moderada, sob pena de responder. A proporcionalidade sempre sobressair da anlise do caso em concreto. d. Requisito subjetivo: conhecimento pelo agente de que est atuando sob o amparo da causa de justificao, defendendo direito prprio ou alheio. c. d. tpico (ex: o agente apenas imobiliza o agressor); na segunda (agressiva), a agresso constitui fato tpico. Legtima defesa recproca: impossvel a sua configurao, ante a exigncia de que a repulsa se d agresso injusta. Legtima defesa sucessiva: possvel quando o agressor, amparado em legtima defesa, vem a exceder nos limites desta descriminante. Neste caso, o agredido poder invocar a descriminante contra o excesso da legtima defesa, ocorrendo a chamada legtima defesa sucessiva. Legtima defesa subjetiva: aquela de advm do excesso praticado por erro de tipo escusvel. Aps defender-se de uma agresso inicial, o agente comea a exceder, pensando ainda estar sob a influncia do ataque. Na sua mente, ele ainda est defendendo-se, porque a agresso ainda no cessou, mas, objetiva e realmente, j deixou a posio de defesa e passou ao ataque. O que se tem, portanto, uma legtima defesa inicial que, depois de cessada a agresso, continua existindo somente na mente do indivduo, por erro escusvel. uma espcie de legtima defesa putativa. Legtima defesa real contra legtima defesa putativa: possvel, ainda, o agente invocar a legtima defesa contra legtima defesa putativa. Exemplo: dois amigos e ameaa. Legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa. Legtima defesa putativa contra legtima defesa real. Possibilidade em ambos os casos. Legtima defesa com aberratio ictus: ocorre quando o agente, agindo em legtima defesa, atinge, por erro na execuo, pessoa diversa. Em virtude do disposto no art. 73 do CP, o agente ser beneficiado pela descriminante, j que devem ser consideradas as condies da vtima que ele queria atingir. Neste caso, embora a responsabilidade penal seja excluda, permanece a responsabilidade civil do agente.

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Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. A tipicidade conglobante e o esvaziamento destas descriminantes. Excesso nas Descriminantes. No significa ausncia de um dos requisitos da causa de justificao, mas passar dos limites, o que pressupe ter estado o agente, em algum momento, dentro dos requisitos autorizadores (Zaffaroni). a. Excesso intensivo e excesso extensivo. Ocorre excesso intensivo quando o agente intensifica a sua ao (agresso ou repulsa), de forma imoderada (desproporcional). Neste caso, o pressuposto ftico (ex: injusta agresso ou situao de perigo) necessrio ao reconhecimento da excludente ainda persiste. Para Zaffaroni, na espcie, no h que se falar em excesso, mas to somente em no incidncia da descriminante. Por sua vez, ocorre excesso extensivo quando o agente, atuando nos exatos limites da causa de justificao, faz cessar a agresso (legtima defesa) ou a situao de perigo (estado de necessidade), mas acaba prosseguindo na ao, agindo, neste momento, de forma ilcita. Ou seja, aqui no h mais o pressuposto ftico necessrio ao reconhecimento da descriminante. b. Excesso doloso e excesso culposo. O chamado excesso intensivo: acolhimento da causa supralegal exculpante, por inexigibilidade de conduta diversa. Ofendculos (offendcula ou ofensculos). Conceito: so obstculos ou meios empregados para impedir eventual ofensa a bens jurdicos (ex: cercas eltricas, cacos de vidros, ces, etc). Natureza Jurdica: predomina o entendimento segundo o qual a sua colocao, dentro dos limites legais e da razoabilidade, constitui exerccio regular de um direito. Por sua vez, quando vm a funcionar,

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(*) Commodus Discesssus: na legtima defesa, como se trata de repulsa a agresso, no deve sofrer os mesmos limites daqueles presentes no estado de necessidade. A lei no obriga ningum a ser covarde, de modo que o sujeito pode optar entre a fuga ou permanecer e defender-se de acordo com as exigncias legais. 5Legtima Defesa. Espcies. a. Legtima defesa real (autntica) e putativa (imaginria): a primeira exclui a ilicitude; a ltima pode configurar erro de tipo (se o erro recaiu sobre as circunstncias fticas) ou erro de proibio (se o erro recaiu sobre os limites da causa de justificao), conforme explica a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada pelo CP. b. Legtima defesa defensiva e agressiva. A primeira (defensiva) ocorre quando a reao no constitui fato

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impedindo a agresso ao bem jurdico que protegia (ex: patrimnio, vida, etc.), configura legtima defesa preordenada. 9A Culpabilidade. Teorias: psicolgica, psicolgicanormativa e normativa pura (adotada pelo CP).

10- A Culpabilidade. Elementos da culpabilidade (normativos). a. Imputabilidade: condio do agente de entender o carter ilcito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Sistemas: biolgico (em razo de doena mental), psicolgico (face ao desenvolvimento mental) e biopsicolgico (em razo da doena mental e da impossibilidade de, em razo desta, entender completamente o carter ilcito do fato). CP: biopsiocolgico (maiores de 18, em pleno gozo de suas faculdades mentais). Hipteses de excluso (inimputabilidade): - paixo e emoo (no excluem); - embriaguez (s a acidental, desde que completa; incompleta: h reduo de pena). (*) Espcies de embriaguez: voluntria, culposa, acidental (proveniente de caso fortuito ou fora maior), preordenada (constitui circunstncia agravante) e patolgica ( tratada como doena mental, na forma do art. 26 do CP). b. c. Potencial conhecimento da excludente: erro de proibio. ilicitude. Causa

Exigncia (exigibilidade) de conduta diversa (exigncia do comportamento conforme o direito). Causa excludente: inexigibilidade de conduta diversa, nas hipteses de coao moral irresistvel e obedincia hierrquica. Causas supralegais.

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