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19/ 06/ 2007 DOC_070612_ONL.zip DOC_070612.

txt Citar Lexis N 0003/70037087-1 Gnero: Jurisprudencia anotada Ttulo: Un fallo que actualiza el debate sobre la dada alimentos a los hijos y derechos humanos Autor: Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa Fuente: LNC 2007-6-477

FILIACIN - 05) Acciones de filiacin - d) Accin de reclamacin de filiacin - 13.Medidas cautelares

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Comentario a:

- C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa Mara, 06/10/2006 - C., D. T. v. Sucesores de J., A. D. y/o A. J. D.,

SUMARIO:

I. Palabras de apertura.- II. Identidad, alimentos y derechos humanos.- III. Los alimentos provisorios en el marco de una accin de filiacin: a) Su fundamento; b) La verosimilitud de la existencia del vnculo filial; c) El reclamo de alimentos provisorios no requiere sustanciacin; d) La naturaleza del reclamo de alimentos provisorios.- IV. Obligacin alimentaria de los abuelos: a) Introduccin; b) El supuesto planteado en el caso. Doctrina que surge del fallo; c) La aplicacin del "inters superior del nio" ; d) La inversin en la carga probatoria; e) La subsidiariedad ha sido atemperada por la Convencin sobre los Derechos del Nio; f) Reclamo de los alimentos provisorios a los abuelos cuando an no se ha acreditado el vnculo filial; g) Extensin de la obligacin alimentaria de los abuelos.- V. Roles tradicionales y roles actuales. Del padre proveedor Al padre corresponsable. Reconocimiento de la contribucin de la madre.- VI. Palabras de cierre

I. Palabras de apertura

En esta oportunidad nuestro objetivo consiste en actualizar el debate sobre algunas cuestiones que involucran los alimentos a los hijos desde una perspectiva -obligada, por cierto- centrada en la consolidacin de la doctrina internacional de los derechos humanos. La excusa para ello es un fallo dictado por la C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa Mara, Crdoba, en fecha 6/10/2006, relativo a un caso de alimentos provisorios a favor de una persona menor de edad.

De manera sinttica, la plataforma fctica es la siguiente. En el marco de un proceso judicial donde se intenta el emplazamiento filial de un nio nacido fuera de un matrimonio, a pedido de la actora, el a quo fija alimentos provisorios. Hasta aqu la situacin descripta pareciera no presentar complejidad alguna, al ser similar a un cmulo de planteos de la misma naturaleza que se observan en los repertorios jurisprudenciales desde hace largos aos. Sucede que en el caso en anlisis el supuesto padre biolgico haba fallecido, razn por la cual la demanda se sustanci contra su nica heredera, madre de aqul y presunta abuela paterna.

Este fallo despierta algunas inquietudes, como ser: cul es la interaccin entre dos derechos humanos como el derecho a la identidad que trasunta todo conflicto filial y el derecho

alimentario? Cul es la incidencia de que el demandado no sea el padre sino el abuelo en materia alimentaria? En qu sentido se ha visto modificada la cuestin de los alimentos provisorios en el marco de un proceso filiatorio, principalmente, en lo relativo a la prueba a la luz del desarrollo de los derechos humanos? Y el principio tradicional por el cual las madres son las "cuidadoras innatas" de los hijos y los padres los "proveedores"? stos son algunos de los interrogantes que surgen del pronunciamiento que intentaremos desentraar.

II. Identidad, alimentos y derechos humanos

A esta altura del desarrollo doctrinario y jurisprudencial de los derechos humanos -tanto a nivel nacional como internacional- podemos dejar sentadas dos aseveraciones. La primera es que esta mirada constituye una perspectiva obligada, por lo tanto, ninguna cuestin que envuelva de manera directa o indirecta derechos de las personas puede ser analizada por fuera de este crisol. Es que, como lo ha expresado recientemente la doctrinaria espaola Mara Casado, "Los derechos humanos, pues, constituyen a la vez las bases jurdicas y el mnimo tico irrenunciable sobre los que deben asentarse las sociedades occidentales" (1) . La segunda, la innegable articulacin entre los dos derechos humanos especficos que involucra el fallo en comentario, el derecho a tener filiacin que integra un derecho ms amplio como es el derecho a la identidad y los alimentos, un derecho social que hace a la satisfaccin de las necesidades bsicas de los seres humanos. Cul es el fundamento normativo supralegal y cmo se relacionan, o en qu espacio se cruzan ambos derechos delimitan el mbito de incumbencia del presente apartado.

Comencemos por el derecho a tener filiacin. El derecho a la identidad en el Derecho nacional posee fuerte raigambre en atencin a la triste historia de miles de personas desaparecidas durante la ltima dictadura militar. El concepto de identidad ms difundido en el mbito jurdico es el que propone el doctrinario peruano Fernndez Sessarego, sintetizado con la idea de "ser uno mismo", que abarca un cmulo de derechos, entre ellos: el derecho a conocer los orgenes, el derecho a la verdad y el derecho a mantener vnculos y ser protegido por quienes seran nuestros ascendientes directos. Este conocimiento sobre quines son nuestros padres se puede alcanzar de tres modos o a travs de distintas vas: 1) legal -como

sucede con las presunciones de maternidad y paternidad matrimonial previstas en los arts. 242 Ver Texto y 243 Ver Texto CCiv.-; 2) voluntaria -como acontece con el reconocimiento receptado en el art. 248 Ver Texto del mismo cuerpo legal o con la llamada "voluntad procreacional" en el campo de la filiacin derivada del uso de las tcnicas de procreacin asistida, tema pendiente de regulacin-; y 3) judicial, a travs de las correspondientes acciones de estado establecidas en los arts. 254 Ver Texto y ss.

Cuando nos encontramos en el marco de un proceso principal donde se intenta establecer el vnculo filial de un nio como en el fallo en anlisis, la balanza se inclina a favor de ste por aplicacin del principio pro minoris, que no es otra cosa que uno de los tantos modos de materializar el principio rector en materia de infancia y adolescencia: su mejor o superior inters. Es as como este derecho a tener filiacin con el tiempo se amplifica en pos de que cada persona posea doble vnculo filial (2) y, principalmente, que ste coincida con el vnculo biolgico. Esta afirmacin se puede observar a travs de los planteos jurisprudenciales y/o voces doctrinarias afines que impulsan la inconstitucionalidad del art. 259 Ver Texto CCiv. por la estrictez de los legitimados activos para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, bsicamente, por no estar al alcance de la madre ni del presunto padre biolgico (3) . Igualmente, al decretar la inconstitucionalidad del mismo articulado por el modo de contabilizar el plazo de caducidad anual que posee el marido para iniciar la accin filiatoria aludida. Asimismo, la inconstitucionalidad del consentimiento materno para que el Ministerio Pblico inicie la accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial prevista en el art. 255 Ver Texto . Incluso se ha puesto en jaque el instituto de la cosa juzgada en el caso donde la accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial fue desestimada y se pretende volver a instarla (4) .

El otro derecho humano comprometido que se expone juntamente con la reclamacin de la paternidad extramatrimonial es el derecho alimentario. Se trata de uno de los derechos sociales bsicos de los seres humanos que en las personas menores de edad presentan connotaciones especiales -signados por el carcter urgente- en atencin a su condicin de personas en desarrollo. Siguiendo con esta lnea argumental, ya la Declaracin de los Derechos del Nio del ao 1959 -antecedente de la Convencin Sobre los Derechos del Nio Ver Texto - dispona en su art. 2 que "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr

de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad". Por lo tanto, se estaba reconociendo un tratamiento diferenciado sin que ello pudiera ser rotulado de discriminatorio al contar con una justificacin objetiva y razonable. Sobre este punto, centrado en el "plus de derechos", cabe traer a colacin una de las observaciones esgrimidas por Mxico en el marco del procedimiento que dio lugar a la opinin consultiva 17 sobre la "Condicin Jurdica del Nio" emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2002. All los representantes de ese pas sostuvieron que "Los nios no deben ser considerados 'objetos de proteccin segregativa', sino sujetos de pleno derecho que deben recibir proteccin integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, adems de 'un grupo de derechos especficos que se les otorga por la particularidad de que los nios se encuentran en desarrollo'. No slo se deben proteger sus derechos, sino tambin es necesario adoptar medidas especiales de proteccin, conforme al art. 19 Ver Texto Convencin Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niez".

Son sabidas las gravsimas consecuencias que trae aparejada la falta de una adecuada alimentacin en la salud fsica y psquica de los hijos. Como sntesis de esta idea se ha expresado que "La observacin de que los nios desnutridos suelen tener un desarrollo intelectual inferior al de nios ms privilegiados ha impulsado -por su trascendencia tica, econmica y poltica- a numerossimas investigaciones para confirmar tal asociacin, sus determinantes y esquemas de recuperacin" (5) .

En este aspecto, nos parece interesante traer a colacin algunos antecedentes jurisprudenciales dictados por la Corte Suprema en su composicin actual (6) donde, precisamente, ha debido expedirse en el marco de amparos tendientes a que al Estado Nacional y/o provincial den efectivo cumplimiento a las acciones comprometidas en el Programa Nacional de Nutricin y Alimentacin creado por la ley 25724 Ver Texto en atencin a las situaciones de extrema necesidad signadas por el grave estado de desnutricin que presentaban los hijos de los distintos amparistas. As, tanto en los casos "R., K. V." (7) y "E." (8) -ambos sentenciados el 7/3/2006- como "Q. Ver Texto " (9) -del 11/7/2006- los padres en representacin de sus hijos solicitaron que cesaran "(...) las acciones y omisiones del Estado Nacional, una provincia y

una municipalidad, que hacen que sus hijos padezcan desnutricin, ya que no media incumplimiento del primero para justificar dicha competencia, en tanto la ejecucin del citado Programa se ha puesto en cabeza de cada una de las provincias, con indicacin de acciones precisas a cargo de los respectivos municipios". Por mayora, el alto tribunal se declar incompetente para entender ante estos conflictos. Empero, dispuso en todos los casos que "(...) corresponde ordenar a la provincia y a la municipalidad codemandadas que, con carcter cautelar, provean a la amparista y a sus hijos, los elementos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales bsicas y realicen controles sobre la evolucin de su salud, ya que media suficiente verosimilitud del derecho y, en particular, peligro en la demora".

Siguiendo con el marco de los derechos humanos, cabe preguntarse cul sera el cruce entre el derecho a la identidad y el derecho alimentario que se manifiesta en el conflicto planteado en el caso que comentamos. Saber de quin provenimos y tejer lazos afectivos con el progenitor como as tambin con su familia -en esta oportunidad la abuela paterna- hace al desarrollo de la personalidad. A su vez, este primer eslabn de tipo relacional permite el efectivo y pleno cumplimiento de la obligacin alimentaria con la conviccin que puede traer la instalacin de los afectos.

Sentados los lineamientos o cimientos constitucionales, pasaremos a profundizar algunas de las inquietudes que promueve el fallo bajo comentario.

III. Los alimentos provisorios en el marco de una accin de filiacin (10)

a) Su fundamento

En el caso se plantea el supuesto de los alimentos provisorios para un hijo que no haba sido reconocido por el padre. Esta accin pretende superar el abismo entre la responsabilidad

alimentaria de quien ha engendrado una criatura y la necesidad de acreditar la existencia del nexo filial, pues la cobertura de las necesidades del nio o adolescente no admite esperas.

La igualdad de todos los hijos afirmada en diversos tratados de derechos humanos y en nuestra ley civil (arts. 240 Ver Texto y 264 Ver Texto CCiv.) exige crear las condiciones que aseguren los derechos del hijo nacido fuera de matrimonio desde el mismo momento de la concepcin. Un Estado social y democrtico de Derecho obliga a corregir las desigualdades sociales mediante normas sustanciales y procesales que superen las desventajas que sufren los nios nacidos fuera de matrimonio y asegure su manutencin, salud, educacin y desarrollo; debe, por tanto, crear los mecanismos necesarios para garantizar el derecho alimentario que deriva de la existencia del nexo biolgico (art. 27 inc. 4 Ver Texto CDN.).

De manera expresa el art. 375 Ver Texto CCiv. avala el reclamo de los alimentos provisorios cuando nos dice "que desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, segn el mrito que arrojaren los hechos, podr decretar la prestacin de alimentos provisorios para el actor...". Este precepto adquiere en el momento actual una particular extensin con la aplicacin obligatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , de jerarqua constitucional, reafirmada en el art. 2 Ver Texto ley 26061, a lo cual se suma la mxima exigibilidad de los derechos civiles y sociales del nio y adolescente reconocidos en el art. 1 Ver Texto de la misma ley, expresin de sus necesidades que deben ser cubiertas con las prestaciones alimentarias. La pauta del inters superior del nio es la que anima los distintos aspectos y alternativas de este derecho del hijo no reconocido a los alimentos provisorios.

Tampoco debemos olvidar otros principios que rigen en la emergencia, como el de proteccin de la familia (11) y el acceso a la justicia, o sea, un recurso efectivo concedido a toda persona para que pueda hacer valer sus derechos y denunciar la vulneracin de los mismos (12) .

b) La verosimilitud de la existencia del vnculo filial

La condicin nica y esencial para hacer lugar al pedido de alimentos provisorios es demostrar que el derecho es verosmil, es decir, presentar evidencias sobre la consistencia del vnculo filial paterno invocado (13) . Un criterio contrario, se aduce, importara crear un imposibilidad formal insalvable al exigir pruebas indubitables que -eventualmente- slo se obtendran con la sentencia firme que declarase la filiacin (14) .

La propia naturaleza de los alimentos exige una inmediata respuesta judicial, ya que de lo contrario el dao sera irreparable pues se dejaran de satisfacer las necesidades impostergables del nio y, por ende, se vulneraran sus derechos esenciales. Un fallo de la Corte Suprema afirma de manera rotunda que los jueces deben "buscar soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones, debiendo encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda frustrar los derechos tutelados por la Constitucin Nacional Ver Texto -art. 27 inc. 4 Ver Texto Convencin sobre los Derechos del Nio-" (15) . Por su parte, Lino Palacio define la verosimilitud del derecho como "el conocimiento perifrico o superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso" (16) .

En el caso planteado la demandada arguye en su expresin de agravios que "el a quo se ocupa de destacar que lo resuelto no implica adelanto de opinin, pero a rengln seguido expresa que juzga prima facie acreditados los hechos invocados como fundamento de la accin, y en razn de ello fija los alimentos provisorios solicitados". La queja carece de consistencia pues, precisamente, el hecho de tener acreditada la verosimilitud del vnculo filial no implica pronunciarse sobre el juicio de filiacin (17) . Producido el emplazamiento podr fijarse la cuota definitiva de alimentos en funcin de las necesidades del alimentado y posibilidades del alimentante.

Es necesario tener presente que en este tipo de procesos son diversas las pruebas que pueden presentarse para acreditar la probabilidad de la paternidad aducida, siendo su valoracin sumamente amplia (18) . Entre ellas se destaca el resultado positivo de las pruebas biolgicas, de indudable primaca, tal como surge de diversos pronunciamientos en los cuales se accedi

a la fijacin de alimentos provisorios en virtud de que permiten demostrar la paternidad con una probabilidad cercana a la certeza (19) .

El fallo que comentamos, coincidente con este criterio, seala que "el dictamen pericial efectuado por el perito oficial designado, otorga un fumus bonis iuris en favor de la peticionaria de los alimentos en orden a su calidad de presunta hija del causante, que el resto de la prueba arrimada no contradice". La intensidad probatoria de las pericias biolgicas se evidencia claramente en la doctrina al sostener que la negativa a someterse a tales exmenes constituye una presuncin grave en contra del demandado. Como se ha sealado en un pronunciamiento, se trata de una conducta omisiva que representa un elemento suficiente para presumir la paternidad invocada (20) . Algunos fallos consideraron, incluso, que de la incomparecencia del demandado a realizar los exmenes surga la verosimilitud del derecho alegado, razn por la cual se hizo lugar a la filiacin reclamada (21) . En este sentido, un precedente del Tribunal Superior de Crdoba sostuvo que la conducta obstruccionista del demandado en el juicio de reclamacin de paternidad extramatrimonial constituye fundamento suficiente para tener por verosmil la pretensin del accionante, ya que resulta razonable concluir que la negativa tiende a evitar que se produzca la prueba que lo sealar como padre (22) . Criterio similar adopt el Supremo Tribunal de Jujuy (23) . Por su parte, nuevamente el mximo Tribunal de Justicia de Crdoba en un fallo ms reciente, del 19/4/2006, donde se debata el valor de la negativa como prueba nica, sostuvo que la "verosimilitud de la pretensin" no puede ya significar la necesidad de aportar la prueba complementaria de las relaciones sexuales del presunto padre con la madre al tiempo legal de la concepcin, sino que es suficiente la ausencia de prueba directa que excluya la posibilidad de tal relacin ntima (enfermedad, impotencia sexual, viaje al exterior, privacin de la libertad, etc.) pues entonces ya la pretensin no sera verosmil, como tampoco lo sera si se aportaran datos certeros que impidieran tener por establecida la filiacin por la simple negativa del accionado (esterilidad, por ejemplo); agregndose que "una hermenutica rigurosa respecto a los alcances que debe atribuirse a la negativa al sometimiento a los exmenes genticos, contribuye a que partes y letrados, quienes a menudo son los que aconsejan a sus clientes la adopcin de tal comportamiento en el marco de su estrategia defensiva, abandonen su actitud obstruccionista en la investigacin de la verdad biolgica, persuadidos que tal conducta no les reportar beneficio alguno" (24) .

La demandada se agravia porque "el tribunal no ha valorado la falta de posesin de estado de la menor". El tribunal replica que si "el juez no ha merituado lo relativo a la inexistencia de posesin de estado, ha sido porque ha entendido suficiente verosmil el derecho pretendido, con el resto de los elementos probatorios arrimados a la causa". Al respecto, es necesario recordar que la posesin de estado es un elemento trascendente para presumir la existencia del vnculo filial, pero su ausencia no tiene incidencia alguna, siendo que el emplazamiento filial deriva de la existencia del nexo biolgico. Prueba de ello es el art. 256 Ver Texto CCiv., donde se otorga gravitacin a la posesin de estado "siempre que no fuera desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico".

c) El reclamo de alimentos provisorios no requiere sustanciacin

La demandada alega que la pericial de ADN. citada como fundamento del decisorio se ha realizado sin su participacin. Esta queja es improcedente, ya que es criterio pacfico que el reclamo de alimentos provisorios no requiere sustanciacin y puede decretarse inaudita parte, con la prueba de la verosimilitud del vnculo invocado (25) . De esta manera, se ha dicho que el magistrado no est obligado a esperar comparendo alguno para adoptar una resolucin en materia de alimentos provisorios, ni es necesario escuchar previamente al alimentante, por cuanto se tiende a brindar satisfaccin a una necesidad de naturaleza urgente que, en el estadio inicial del pleito, no admite debate u oposicin del obligado a su pago (26) .

d) La naturaleza del reclamo de alimentos provisorios

El reclamo de los alimentos provisorios, basado en el art. 375 Ver Texto CCiv., ha recibido distintas comprensiones. Para unos, y ste ha sido el criterio de la Cmara, apoyada por los antecedentes jurisprudenciales que cita, su determinacin constituye una "medida anticipatoria", o sea, una tutela anticipada para cubrir los gastos imprescindibles, un adelanto de jurisdiccin (27) .

En la doctrina y en algunos fallos se ubica el pedido de alimentos provisorios dentro de los procesos urgentes (28) destinados a una tutela jurisdiccional efectiva que evite un perjuicio irreparable para quien los reclama, aun cuando ello implique correr riesgos (29) . Entre dos valores, la seguridad jurdica y el derecho del nio a reclamar lo necesario para cubrir sus requerimientos esenciales, debe optarse por el respeto de los derechos que hacen a su supervivencia (30) . El sistema legal, por consiguiente, asume el riesgo de que la demanda de filiacin resulte rechazada con posterioridad, ya que en aras de la proteccin del nio, afronta la posibilidad de que pueda resultar un dao para el patrimonio del demandado (31) .

En otra postura se juzga que los reclamos de los alimentos provisorios constituyen medidas cautelares (32) y, por consiguiente, corresponde aplicar el procedimiento que las regula, al no estar fijado un trmite especfico. Debe probarse la verosimilitud del derecho del actor y el peligro en la demora (33) . De acuerdo con los requisitos clsicos exigidos para las medidas cautelares en general, se ha sostenido que no puede el hijo que reclama alimentos estar en una situacin peor que aquellos que promueven acciones de contenido puramente patrimonial (34) .

A nuestro entender, el pedido de alimentos provisorios del hijo no reconocido tiene una naturaleza especfica. Por una parte, posee notas propias de las medidas cautelares y por la otra, caractersticas de la medida anticipatoria o adelanto de jurisdiccin, especie, segn la doctrina, de los llamados "procesos urgentes" (35) . Las notas comunes con las medidas cautelares son: i) la apariencia del derecho invocado; ii) el peligro en la demora; iii) pueden decretarse inaudita parte con la prueba de la verosimilitud del vnculo invocado; iv) no requiere sustanciacin y, por lo tanto, no debe citarse al demandado (36) , pues la accin est destinada a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado (37) . Pero el pedido de alimentos provisorios para el hijo no reconocido se aparta de las clsicas medidas cautelares porque no posee carcter instrumental, ya que su finalidad no es hacer eficaz la sentencia de filiacin ni asegurar los eventuales resultados de un proceso principal del cual es accesorio.

Al mismo tiempo, se est en presencia de un adelanto de jurisdiccin (38) , un anticipo de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, sin perjuicio de lo que se resuelva al final del proceso (39) . Es una medida que adelanta anticipadamente y de manera provisoria los alimentos que el presunto padre debe al nio fundado en la existencia de nexo biolgico probado prima facie.

Igualmente, los alimentos provisorios al hijo no reconocido se distinguen de las caractersticas del proceso urgente en cuanto ste es autnomo, o sea, no es tributario respecto de otro proceso, agotndose en s mismo (40) . En nuestro caso el reclamo va unido necesariamente a un juicio principal, la accin de filiacin, aun cuando se la inicie antes de promover la accin filial. La permanencia de los alimentos depende del resultado de dicho juicio (41) . Por otra parte, considerar los alimentos provisorios del hijo no reconocido como un proceso urgente entraa el peligro de requerir condiciones que pone obstculos a la rpida decisin destinada a efectivizar el derecho del nio a la manutencin (42) . Ejemplo de ello es el fallo de la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata ya citado, donde se puntualizaron una serie de requisitos para acoger los alimentos provisorios reclamados al presunto padre que exceden los habitualmente requeridos en los reclamos de alimentos provisorios (43) .

Asimismo, es necesario tener presente que cuando se inicia un proceso urgente el justiciable no tiene ni desea una pretensin principal posterior, y pese a ello se ve compelido a promoverla para as estar en condiciones de conservar la cautelar que realmente le importa (44) . El reclamo de alimentos provisorios al hijo no reconocido, por el contrario, forma parte de una demanda mas amplia: el emplazamiento filial y hacer efectivos los derechos que surgen del vnculo, entre ellos, los alimentos definitivos.

Es necesario advertir que los alimentos provisorios para el hijo no reconocido se diferencian de la hiptesis de un juicio de alimentos donde se solicitan alimentos provisorios al encontrarse ya acreditado el vnculo filial. En este ltimo caso la prueba versa sobre otras cuestiones, como ser la capacidad econmica del alimentante o las necesidades del alimentado. En cambio, cuando se trata de un hijo no reconocido es indispensable un

recorrido previo, o sea, demostrar la verosimilitud de la paternidad invocada que permite presumir que en el juicio de filiacin quedar acreditado el vnculo.

IV. Obligacin alimentaria de los abuelos

a) Introduccin

Como sealramos al comienzo, la historia del caso tiene como protagonista a uno de los tantos nios que nacen sin que el padre asuma su responsabilidad. Uno de los tantos nios que viven en hogares monoparentales con el sello de la pobreza. Mientras que los abuelos maternos representan una importante estrategia de supervivencia para las mujeres a cargo de estos hogares, pues reciben de ellos apoyo personal en la crianza de los hijos, vivienda y ayuda material, los abuelos paternos, con frecuencia, hacen alianza con el padre y se convierten muchas veces en cmplices del abandono y desinters paterno.

Por lo general el tema de los alimentos en cabeza de los abuelos se observa en un contexto bien distinto del que se plante en el fallo que comentamos, donde los alimentos se reclaman a la abuela paterna por haber fallecido el presunto padre.

La mayora de los pronunciamientos -incluso los emanados del mximo tribunal federal- se refieren a la solicitud de alimentos incoada por la madre en representacin de su hijo menor de edad cuando el padre incumple con su obligacin a cargo, ya sea porque no quiere o bien carece de medios materiales para afrontar tal obligacin. En este marco nace el reclamo contra los abuelos, parientes en lnea ascendiente del alimentado.

Dentro de este escenario, los mayores conflictos que se suscitan en la doctrina y jurisprudencia nacional giran en tono a dos cuestiones: 1) la extensin de la obligacin alimentaria -y por ende la cuanta del monto de la cuota- debido a la distincin tradicional

entre los alimentos derivados de la responsabilidad parental y aquellos nacidos del parentesco; y 2) el carcter de la obligacin alimentaria de los abuelos: directa o subsidiaria, siendo este ltimo aspecto el que despierta un debate ms acalorado a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos (45) . Es que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias (46) incluida la constitucional (47) - se enrolan en la tesis restrictiva, al considerar que la obligacin alimentaria de los abuelos -desde su lugar de parientes- es subsidiaria. En consonancia con esta caracterstica, se entiende que primero se debe instar el reclamo contra el principal obligado -por lo general, el padre no conviviente-, y slo despus de probar de manera acabada la imposibilidad o dificultad de ste para afrontar dicha obligacin queda la va libre para interpelar al pariente ms cercano -en la mayora de los casos, los abuelos-. En nuestra opinin, esta subsidiariedad de fondo no se debera trasladar al mbito procesal. Nos explicamos. Si bien compartimos la idea de que los abuelos -o dems parientes en el orden que corresponda- estn detrs de los padres en materia alimentaria, siendo sta una de las obligaciones que se derivan de su funcin como principales cuidadores de sus hijos, ello no impedira que en el mismo proceso se reclamase al progenitor no conviviente y a sus ascendientes de manera conjunta en un marco probatorio comn. El fundamento de este argumento no slo reside en el mejor inters del nio, sino tambin en otro soporte tambin de ndole constitucional y suprema: el derecho a una tutela efectiva, que se expresa en el plano infraconstitucional en el principio de economa procesal.

b) El supuesto planteado en el caso. Doctrina que surge del fallo

Reiteramos, en este caso la madre promueve alimentos provisorios, en representacin del hijo, contra la abuela paterna, al haber fallecido el presunto padre. Aunque no lo dice expresamente, pareciera que el tribunal coloca en una posicin diferente al abuelo cuyo descendiente, responsable del deber alimentario, ha fallecido, o sea, al abuelo heredero, para quien regiran los mismos preceptos que se aplican a los progenitores. Ello surgira del fallo cuando seala que al presunto hijo "no le es aplicable la disposicin que para la prestacin alimentaria entre parientes estatuye el art. 370 Ver Texto CCiv. pues la situacin encuadra dentro de los presupuestos regidos por los arts. 267 Ver Texto y ss. de dicho cdigo". A nuestro entender, las condiciones para que el nieto reclame alimentos al abuelo son iguales en todos los casos, haya o no muerto el padre responsable del deber de asistencia. Es menester

recordar la inherencia personal del derecho alimentario. Esta cualidad significa que al instante del deceso cesa el vnculo obligacional, o sea, no se transmite a los herederos (48) .

Efectuada esta aclaracin vayamos al ncleo del problema, es decir, cules son los requisitos que deben reunirse para que prospere el reclamo contra los abuelos. Sabido es que el reclamante menor de edad no debe probar que le faltan los medios para alimentarse ni tampoco que no le es posible adquirirlos con su trabajo, como lo exige el art. 370 Ver Texto , ya que es doctrina pacfica que los menores de edad no requieren acreditar su necesidad ni la falta de medios (49) . En este aspecto el tribunal ha sido claro y contundente.

Empero, la cuestin que se discute en el campo doctrinario es si para que prospere la accin contra los abuelos la madre, que representa a su hijo reclamante de los alimentos, debe demostrar que no tiene recursos ni est en condiciones de obtenerlos. Frente a esta pregunta, el tribunal se aparta de la posicin mayoritaria y pone en cabeza de la abuela demandada la obligacin de invocar o probar "que la madre tenga bienes o que produzca rentas bastantes como para ayudar en la alimentacin".

Intentaremos abordar el tema desde distintos enfoques que, por cierto, estn ntimamente asociados.

c) La aplicacin del "inters superior del nio" (50)

La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, como ya lo hemos explicitado, exigen que la madre, por ser ascendiente ms prximo, acredite que ella no tiene ingresos o no est en condiciones de conseguirlos, ya que la obligacin de los ascendientes tendra carcter subsidiario en virtud de lo dispuesto en el art. 367 Ver Texto CCiv. Es decir, estarn obligados preferentemente los ms prximos en grado, o sea, en este caso, la progenitora del nio (51) .

Frente a esta postura es dable observar que se va gestando de manera lenta una orientacin que dibuja una posicin ms flexible a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , pues toma en cuenta el inters del hijo (52) , al cual se lo colocara en una situacin de desproteccin si la madre se viera obligada a acreditar los extremos del art. 370 Ver Texto CCiv., es decir, que no tiene ingresos ni puede procurrselos. Imposicin que se tornara an ms gravosa frente al reclamo de alimentos provisorios, que obliga a una decisin inmediata pues estn en juego la subsistencia y el desarrollo de un nio.

El deber de interpretar la normativa a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto se evidencia en el fallo de la Corte Sup. del 15/11/2005 ya mencionado, pues al revocar un pronunciamiento de la alzada expres de manera bien contundente que deben tomarse en cuenta en la accin alimentaria contra los abuelos "las directivas sentadas por la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23849 Ver Texto y que hoy cuenta con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 Ver Texto CN.)". Juzg que en el caso se haba desatendido la consideracin primordial del inters superior de los nios, pauta que "orienta y condiciona la decisin de los tribunales" (53) . Invoc, por otra parte, el contenido del art. 27 Ver Texto apart. 4 de la citada Convencin cuando establece que "Los Estados parte tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el nio".

Esta mirada del alto tribunal se reproduce en la ley 26061 Ver Texto , que dispone la aplicacin obligatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , conceptualizando el inters superior del nio y adolescente como "la mxima satisfaccin integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley" (art. 3 Ver Texto ).

Igualmente, entre otros instrumentos legales, debe tenerse presente la Constitucin de Crdoba, que tutela expresamente los derechos del nio en su art. 25 Ver Texto , como as tambin la Ley de Proteccin Judicial del Nio y el Adolescente 9053 de la misma provincia, que en su art. 4 Ver Texto dispone que "en todo lo que concierne al nio y al adolescente se

deber atender primordialmente a su inters superior, entendiendo por tal la promocin de su desarrollo integral. Toda medida que se tome con relacin a ellos, deber asegurar la mxima satisfaccin de derechos que sea posible, conforme a la legislacin vigente".

La ductilidad de la nueva tendencia se ha exteriorizado de variada manera en nuestra jurisprudencia. De este modo, en un fallo se afirm que "corresponde hacer lugar a la accin contra el abuelo a pesar de que la actora no demostr la imposibilidad absoluta de procurarse medios de subsistencia, pues la situacin de emergencia -carece de trabajo- impone tal decisin" (54) . En otro pronunciamiento se sostuvo que "no es justo que se libere al abuelo si no acredit que el aporte de la madre sea suficiente" (55) . Tambin se dijo que "si bien la procedencia de la obligacin alimentaria de la abuela requiere que el actor demuestre la falta de medio de los progenitores, no se debe ser en extremo riguroso, bastando [con] que se lleven al nimo del juez los elementos de conviccin para considerar la prestacin necesaria" (56) . Igualmente, se insisti en que "entre el inters del adulto y el del nio, ste debe ser priorizado" (57) . Asimismo, que "la capacidad materna para mantener a sus hijos no libera al padre de aportar con sus ingresos o bienes al mantenimiento de los menores y si ello es as, tampoco exime a quien ocupa su lugar en forma sucesiva" (58) .

Veremos ahora cul debera ser el tratamiento del problema a partir del principio del inters superior del nio, pieza clave de interpretacin y de intervencin institucional destinado a garantizarlo.

d) La inversin en la carga probatoria

La apertura doctrinaria y jurisprudencial respecto de la accin alimentaria de los abuelos con relacin a los nietos, si bien ha sido un paso positivo en defensa de los derechos del nio, mantiene, en mayor o menor medida, la obligacin de la madre de probar que ella no tiene recursos ni los puede adquirir.

A nuestro juicio, la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , y especficamente el principio del "inters superior del nio", impone invertir la carga probatoria en las acciones alimentarias contra los abuelos. Esto significa que no es la madre la que debe demostrar que no tiene medios ni puede procurrselos, sino que es el ascendiente quien estara compelido a acreditar tal circunstancia. Veamos cules son las razones que fundan la inversin del onus probandi.

Si bien ambas partes estn obligadas a colaborar en la determinacin de la verdad, la prueba corresponde, en principio, a la parte que tiene inters en afirmar la existencia de un hecho, sea actor o demandado. Se sostiene en el mbito procesal "que cada parte debe soportar la carga de los presupuestos de hecho de las normas que le son favorables" (59) . Es posible argumentar, entonces, en funcin del art. 367 Ver Texto CCiv., que a la madre le bastar con acreditar el vnculo de parentesco y las necesidades del nio, mientras que los abuelos debern demostrar los hechos impeditivos que excluyen los efectos de la accin (60) . En este caso, que la progenitora -obligada preferente- tiene recursos o la posibilidad de adquirirlos. Quien contradice la pretensin del adversario -ha dicho Couture- ha de probar los hechos extintivos (61) . Esta comprensin se compadece, claramente, con el mejor inters del nio y evita colocarlo en una situacin riesgosa y lesiva a sus derechos humanos, entre ellos el acceso a la justicia, que es obtener un resultado individual y socialmente justo (62) .

En el caso comentado la Cmara ha seguido, a nuestro juicio, el buen criterio, ya que frente a la actitud de la abuela paterna, que no neg la situacin de pobreza de la madre sino que simplemente afirm que "la madre de la menor es persona sana y apta para realizar tareas remuneradas", no acreditndose en autos "el monto de sus ingresos", el tribunal replic que la demandada no haba invocado ni probado "que la madre tenga bienes o que produzca rentas bastantes como para ayudar en la alimentacin".

A partir de la presuncin de necesidad del reclamante menor de edad, tambin Toribio Sosa nos dice que "el art. 367 Ver Texto CCiv. debe ser analizado conjuntamente con el art. 370 Ver Texto CCiv. y de ambos textos no surge que el alimentado menor deba justificar en la accin contra los abuelos la insuficiencia de los recursos de sus padres y la imposibilidad de

procurrselos". Seala que aun cuando los padres sean los obligados preferentes, esto no legitima exigir otros presupuestos que los que expresamente dispone el art. 370 Ver Texto CCiv. Es decir, no se pueda agregar recaudos que van contra el texto legal (63) .

En nuestra opinin, es preciso, adems, tener presentes los aspectos sociales que el tema encierra. Cabe presumir que la madre que reclama alimentos para su hijo es porque no los tiene o los tiene en medida insuficiente. El sentido comn indica que estas demandas no se promueven cuando la billetera est llena. Las madres que encabezan hogares monoparentales, segn los datos empricos, se encuentran en una alta proporcin bajo la lnea de pobreza, particularmente cuando los hijos no han sido reconocidos por el padre. Al respecto cabe agregar que en el caso en estudio se trata de un supuesto de "monoparentalidad originaria", ya que el nio naci sin contar con filiacin paterna de madre soltera. Muchas de ellas no pueden trabajar porque tienen nios pequeos que deben cuidar, o si logran un empleo sus ingresos son magros, ya sea porque se trata de labores no calificadas o sus horarios son limitados en razn de sus responsabilidades familiares. En este contexto, creemos que debe darse importancia a las presunciones que nacen de la experiencia que se tiene de lo que normalmente acontece (64) . No debe olvidarse que la sentencia judicial no slo contiene elementos normativos sino tambin de carcter sociolgico y valorativo, que, con buen criterio, la Cmara ha tomado en cuenta.

Por otra parte, cuando el menor de edad demanda alimentos, mxime si son provisorios, su ejecucin debe ser lo mas inmediata posible, razn por la cual no se puede poner en cabeza del nio o adolescente el deber de probar que su progenitora no tiene medios o no los puede obtener. El resultado de esta conducta conducira a una vulneracin de sus derechos fundamentales, sin justificacin alguna (65) . Esta comprensin se basa en el principio de celeridad procesal, vital para que el transcurso del tiempo no acabe con los derechos del nio.

La satisfaccin de las necesidades del nio, que no admite demoras, no debe quedar neutralizada por la disputa sobre quin paga, cuestin que puede dilucidarse en una instancia posterior. Pretender que la madre acredite su falta de recursos implica el riesgo de que si la justicia considera que la prueba ha sido insuficiencia, el nio se quede sin ver satisfechos

derechos humanos bsicos como el derecho alimentario. En otras palabras, no puede recaer sobre los nios el peso de la insuficiente o carencia de carga probatoria por aplicacin del reiterado inters superior. Como se ha sealado en un fallo, "pretender exigir la prueba de la indigencia de la madre para habilitar el reclamo contra los abuelos sera vulnerar la finalidad tuitiva de los intereses de los menores, que debe ser de consideracin primordial conforme a los arts. 1 Ver Texto y 3 Ver Texto Convencin sobre los Derechos del Nio" (66) . El mismo pronunciamiento destaca "las consecuencias negativas de una exigencia desmedida en la materia", agregando que "los destinatarios de la pensin son en definitiva los sujetos ms dbiles de la relacin jurdica que da sustento al reclamo y en cuyo beneficio se encuentra estructurado el proceso".

Otra consideracin que refuerza nuestra postura es el principio del favor probationes (67) , asociado al inters del nio y al principio de solidaridad familiar, que impone colocar la carga probatoria en quien se halla en mejores condiciones para probar. En este caso, que la madre tiene recursos o que tiene la posibilidad de tenerlos. De lo contrario se forzara a la progenitora a demostrar un hecho negativo -la llamada "prueba diablica", difcil, dudosa e incierta-. Es cierto que siempre un hecho negativo puede convertirse en una asercin positiva. En el caso la madre debera probar que es pobre. En este sentido, sera suficiente con traer testigos que certifiquen, por ejemplo, que viste con harapos, pide limosna o lleva al nio desfalleciente en brazos? Pero no sera denigrante y estigmatizante solicitar una demostracin de este tenor? Por otra parte, la prueba de estos hechos no sera una seal inequvoca de pobreza. Expresa Couture que la jurisprudencia es indulgente con los que tienen que probar hechos negativos comprendiendo las dificultades inherentes a esta situacin. En estos casos, se ha dicho, los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legtimos (68) .

La experiencia judicial ha puesto en evidencia que las exigencias impuestas a la madre cuando pretende, en representacin del hijo, demandar a los abuelos extienden injustamente los tiempos de espera para los alimentos que se reclaman, circunstancia que lesiona el principio de efectiva tutela jurisdiccional, peligro que cobra mayor relevancia cuando se trata de la asistencia provisoria al hijo no reconocido en razn de las mayores dificultades maternas en estos casos.

El criterio de inversin de la carga probatoria que propiciamos se ha concretado ya en proyectos de ley. De esta manera, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil aprobado en 1993 establece en su art. 314 Ver Texto que "al demandado por alimentos le corresponde probar que existe otro de grado ms prximo o igual, en condicin de prestarlos, a efecto de ser desplazado o concurrir con l en la prestacin".

En iguales trminos, el art. 623 Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 1998 nos dice que "al demandado por alimentos le corresponde probar que existe otro pariente de grado ms prximo o de igual grado, en condicin de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con l en la prestacin".

Concluimos con la idea de que deberan correr nuevos aires en la interpretacin del art. 367 Ver Texto CCiv. para que ste refleje un proceso dinmico destinado a dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , instrumento que otorga un particular sentido a dicha norma. Es cierto que el precepto abre diversas opciones, encierra distintos significados, al decir de Crcova (69) , entre las cuales es preciso seleccionar los que mejor favorezcan el inters del nio.

e) La subsidiariedad ha sido atemperada por la Convencin sobre los Derechos del Nio

Ya desde otra perspectiva, nos preguntamos si no sera razonable cortar por lo sano y, como lo sostienen algunos autores, interpretar que la subsidiariedad de la obligacin alimentaria de los abuelos consignada en el art. 367 Ver Texto CCiv. ha sido abrogada tcitamente, pues no armoniza con la normativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , que debe predominar sobre las normas civiles (70) . A partir de este tratado con jerarqua constitucional -dice esta posicin doctrinaria- la obligacin de los abuelos se ha convertido en directa o simultnea con la que incumbe al progenitor respecto de los nietos menores de edad. De los arts. 367 Ver Texto y 370 Ver Texto CCiv. -se insiste- no se infiere que el menor de

edad deba justificar la insuficiencia de recursos de sus progenitores como condicin para iniciar tal reclamacin. Mndez Costa, con la sensibilidad que la caracteriza, afirma de manera rotunda que el rol de los abuelos no se condice con esta subsidiariedad de la obligacin alimentaria "pues ello complica el trmite procesal, lo dificulta, encarece y lo extiende en el tiempo" (71) . Augusto Morello y Mara S. Morello de Ramrez consideran que las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del art. 367 Ver Texto CCiv., "el cual no es oponible al menor, titular del derecho fundamental y personalsimo que lo legitima a proponer directamente -no de modo subsidiario- la accin por alimentos contra el abuelo" (72) .

Esta posicin, a nuestro criterio, no destruye el orden de los obligados, pero al admitir la accin directa evita las formalidades y pasos previos que ignora la premura alimentaria, particularmente, cuando se trata de nios o adolescentes. En la misma reclamacin se puede solicitar alimentos a las personas obligadas en grado posterior, o sea, demandar a uno o a todos simultneamente (73) . La sentencia impondr el deber al ms prximo, y en caso de que ste no pudiera satisfacerlo, a los que siguen. Es decir, debe viabilizarse la accin simultnea contra personas ubicadas en distintos grados y orden, sin que stos puedan protegerse con la excepcin de falta de legitimacin pasiva (74) .

El aludido proyecto aprobado en 1993 establece que en caso de pluralidad de obligados al pago de alimentos, el demandado podr demandar a todos o a cualquiera de ellos por el total (art. 317 Ver Texto CCiv.). El requirente de alimentos puede accionar simultneamente, incluso, contra los obligados de distinto orden. La sentencia impondr el deber al ms prximo, o en caso de que ste no pudiere satisfacerlo, a los que siguen, o puede establecer una contribucin entre parientes de igual o distinto llamamiento, teniendo en cuenta las posibilidades de cumplimiento de cada uno de ellos (art. 319 Ver Texto ). Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 dispone que en caso de pluralidad de obligados se puede demandar a todos o a cualquiera de ellos por el total (art. 621). El proyecto de la Comisin de Estudio del Rgimen Procesal en Materia de Familia, en su art. 21 inc. c, nos dice de manera categrica que "Cuando se trate de alimentos reclamados con base en el rgimen de la patria potestad, podr demandarse simultneamente su fijacin contra los dems parientes que se

encontraren legitimados pasivamente, de acuerdo con el derecho sustancial y la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto " (75) .

Esta comprensin, a nuestro entender, hace al mejor desarrollo de la personalidad del nio (76) , a una calidad de vida digna (77) , a la integridad psicofsica (78) ; todos ellos, derechos expresamente previstos que integran la doctrina internacional de los derechos humanos.

f) Reclamo de los alimentos provisorios a los abuelos cuando an no se ha acreditado el vnculo filial

El pronunciamiento sigue la buena doctrina que acoge la posibilidad de demandar alimentos provisorios a los abuelos, tal como se ha sostenido en un fallo donde se expresa "que si la ley otorga derecho a reclamar alimentos a los parientes, no puede estar vedada la posibilidad de solicitar la fijacin de una ayuda provisoria durante la tramitacin del pleito si el padre no est en condiciones de aportarla o los aporta de manera insuficiente" (79) .

De acuerdo con el decreto 415/2006 Ver Texto , que reglamenta la ley 26061, el concepto familia comprende tambin a la "familia ampliada" (art. 7 Ver Texto ). Por consiguiente, cuando los organismos del Estado se comprometen a asegurar polticas, programas y asistencia para que la familia pueda cumplir con su responsabilidad, el concepto familia debe ser comprendido en un sentido amplio y flexible. De esta manera debe interpretarse el art. 27 inc. 4 Ver Texto CDN.

g) Extensin de la obligacin alimentaria de los abuelos

La Cmara rechaza el agravio de la demandada respecto del monto fijado, que califica como desproporcionado ($ 300). A esta queja el tribunal responde que tal suma resulta razonable "teniendo en cuenta la edad, necesidades de alimentacin, vestimenta, educacin,

esparcimiento etc. y modo de vivir de la menor; ni excede la cobertura de esas necesidades mnimas e imprescindibles que la ley establece (art. 267 Ver Texto , correlativos y concs. CCiv.)". Advirtase que la Cmara aplic al caso el art. 267 Ver Texto CCiv., cuya letra es ms amplia que la del art. 372 Ver Texto CCiv.

La doctrina y jurisprudencia -salvo escasas excepciones- entiende que la obligacin alimentaria de los abuelos a favor de sus nietos menores de edad no es igual que aquella que pesa sobre los progenitores, de conformidad con el simple anlisis comparativo dogmticotextual entre los arts. 267 Ver Texto y 372 Ver Texto CCiv. Recordemos que el primero, ubicado dentro del ttulo referido a la llamada "patria potestad", reza que "La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad". En cambio, el restante, situado dentro del captulo sobre "Derechos y obligaciones de los parientes", expresa que "La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades". Fcilmente se advierte cmo esta ltima normativa alude de manera reiterada a "lo necesario", a contrario de la anterior.

Segn nuestro entender, el texto del art. 372 Ver Texto CCiv. aparece en extremo limitado, mxime si se trata de menores de edad, ya que omite la satisfaccin de necesidades elementales para el nio o adolescente como la educacin o el esparcimiento, derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto (80) . Por lo tanto, la aplicacin de este tratado internacional exigira interpretar el texto del art. 372 Ver Texto CCiv. cuando se trata de nios o adolescentes en trminos similares a lo previsto en el art. 267 Ver Texto CCiv. (81) .

Ya se ha destacado en la doctrina y la jurisprudencia que el art. 372 Ver Texto slo menciona a los de naturaleza material, sin tomar en cuenta que tambin hay necesidades imprescindibles de orden moral y cultural del alimentado, incluyendo lo que resulta indispensable para una vida de relacin razonable (82) .

Es preciso tener presente que los alimentos conforman una categora conceptual y legal que engloba las distintas necesidades del nio que deben ser satisfechas para posibilitar el desarrollo de sus potencialidades. A la vez, implican el fortalecimiento de los derechos humanos de la infancia, que, como dijimos, proyectan en el cosmos de la ley estas necesidades (83) , cuya dimensin vara en el tiempo, tanto en la cronologa social como en la biografa del nio en concreto.

El concepto de necesidad tiene, entonces, un aspecto objetivo gestado en el proceso histrico, con un contenido subjetivo derivado de las particulares caractersticas del nio. Sus necesidades de alimentacin, vivienda, educacin, salud, esparcimiento responden a cada momento de la historia humana y se traducen en el contenido de los derechos de la infancia (derecho a la vida, derecho a la integridad psico-fsica, derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho al desarrollo), reconocidos en los diversos tratados de derechos humanos, especialmente en la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto .

Naturalmente, ello no es bice para mantener la distincin entre los alimentos debidos por el padre en funcin del ejercicio de la responsabilidad parental y los debidos por otros parientes al menor de edad de acuerdo con las circunstancias de cada caso, o sea, las posibilidades del abuelo demandado y las necesidades imprescindibles del nio en su comprensin integral. El criterio amplio respecto de los alimentos entre parientes se observa en la legislacin comparada. Ponemos como ejemplo el Cdigo Civil espaol, que en su art. 142, a ms de considerar el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, incluye la educacin e instruccin del alimentista, mientras sea menor de edad y an despus, cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable.

V. Roles tradicionales y roles actuales. Del padre proveedor Al padre corresponsable. Reconocimiento de la contribucin de la madre

El fallo rechaza la pretensin de la demandada planteada en el recurso en el sentido de que "la madre debe contribuir econmicamente con otra cuota igual para la manutencin de la nia". Afirma el tribunal, en coincidencia con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que el aporte de la madre se halla cubierto "con su actividad de proteccin impregnada de aspectos esencialmente vinculados con la satisfaccin de los deberes de cuidado y vigilancia". Efectivamente, el cuidado del nio implica una inversin de tiempo al cual se le debe dar valor, al mismo tiempo que esta actividad dificulta a la mujer ingresar al mercado de trabajo, o su labor se ve reducida y limitada por dicha responsabilidad. Precisamente, por esta divisin de tareas en funcin del sexo se ha advertido que la posicin de dependencia econmica de la mujer con relacin al hombre, sujeto productor, ha trado como consecuencia que la mujer que no vive en pareja sea ms vulnerable a la pobreza. Al respecto nos parece pertinente la siguiente observacin.

Hoy en da, la mayor participacin de la mujer en el campo laboral y en la vida social ha llevado a la necesidad de redefinir los papeles del hombre y la mujer en el seno de la familia y la sociedad en general (84) . En consecuencia, el modelo familiar basado en la diferenciacin sexual: el hombre sujeto productor y la mujer en el hogar, va cediendo lugar a un modelo en el cual tanto los hombres como las mujeres tienen una doble responsabilidad: trabajar y cumplir las obligaciones familiares, lo cual posibilita la real insercin social de la mujer y su acceso al estatuto de ciudadana plena. De esta manera, actualmente en los pases europeos el empleo de la mujer es objeto de una atencin nueva, al mismo tiempo que se estimula la participacin de los hombres en el cuidado de los nios. No obstante esta intencin igualitaria, el proceso requerir una transformacin ideolgica y cultural que tomar su tiempo. Ahora todava las mujeres trabajan fuera del hogar y al mismo tiempo son las principales actoras en la atencin de sus hijos. El camino consiste, pues, en integrar estas actividades, eliminando los cdigos de pertenencia sexual (85) , corresponsabilidad sta que debe ir acompaada de la responsabilidad del Estado, la sociedad y el mercado (86) . Hasta tanto ello no se produzca deber prestarse particular atencin a la familia monoparental, especialmente en casos como ste, donde el padre no ha reconocido al hijo y, por consiguiente, no ha asumido su responsabilidad parental. La realidad es que estas mujeres solas a cargo de los hijos son, de ordinario, dentro de los sectores populares, las ms pobres entre los pobres y, por ende, las que ms solicitan ayuda social. Se requieren, por tanto, polticas sociales que les permita acceder al mercado laboral: informacin en la bsqueda de empleo, programas de insercin y

formacin profesional, servicios de cuidado de nios, adecuadas licencias por enfermedad del hijo, jornadas flexibles, etc. (87) , programas stos que, como es sabido, tienen escaso desarrollo en nuestro pas. Por esta razn, como se ha comprobado en diversas investigaciones, estos nios cuyos padres se han desentendido de su suerte necesitan necesariamente el apoyo de la familia ampliada.

VI. Palabras de cierre

Como lo hemos sealado en las primeras palabras del presente trabajo, este precedente ha sido una muy buena excusa para movilizar y actualizar el debate sobre algunos conflictos que contina despertando la obligacin alimentaria de quienes han concebido una criatura. Lamentablemente, situaciones fcticas como la aqu planteada, donde se presenta un doble incumplimiento ntimamente relacionado, la falta de reconocimiento y la falta de cumplimiento alimentario, son observados con cierta asiduidad en la vida tribunalicia. Si bien ste es un tema cultural que excede con creces el campo del Derecho, es importante reflexionar sobre esta problemtica con la finalidad de apoyar propuestas de diversa ndole tendientes a revertir una abierta violacin de varios derechos humanos.

Al menos hoy se observa un piso mnimo que resulta inexcusable. Todo intento en pos de colocar en jaque actitudes egostas como las que subyacen detrs de conflictos como el analizado deber tener como punto de partida la normativa suprema bien representada por el llamado "bloque de la constitucionalidad" (88) , al cual se le adicion el adjetivo de "federal" para aludir a la doble fuente -interna e internacional- comprensiva de la Constitucin Nacional y los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75 inc. 22 Ver Texto .

Si bien el fallo en comentario no ahond sobre la mirada constitucional, otros precedentes del tribunal confirman su orientacin tendiente a consolidar la doctrina de los derechos humanos en materia alimentaria. As, en otro fallo anterior, de fecha 22/8/2006, se puso de resalto que el deber alimentario de los padres respecto de sus hijos es un derecho humano bsico, destacando tanto el basamento normativo supralegal federal como el provincial (89) .

En otras palabras, este punto de partida obligado responde a una estructura de pensamiento lgica-jurdica acorde con el modelo estatal asumido, y que bien ha sealado nuestro mximo tribunal federal en el caso "Casal Ver Texto ", del 20/9/2005, al expresar que "(...) desde 1853 (...) nos rige el mandato de hacer de la Repblica Argentina un Estado constitucional de Derecho" (90) .

Por su parte, esta perspectiva ha sido sintetizada de manera clara y concisa por la magistrada Ada Kemelmajer de Carlucci en un precedente del 20/10/2006, referido a la proteccin de la vivienda, al expresar que el proceso de "constitucionalizacin" del Derecho Civil significa "Advertir la primaca constitucional cuando se aborda un tema de Derecho privado (, lo que) supone una nueva toma de posicin frente a la interpretacin de los textos; obliga, como alguna vez dijo Rescigno, a una 'relectura del Cdigo Civil Ver Texto '". Agregando que "Esta nueva visin implica que el intrprete, fundamentalmente el juez, de alguna manera, comienza a valorar con menos peso el mtodo gramatical, o incluso el histrico, para apoyarse en el sistemtico, pero entendiendo que el sistema remonta a la norma fundamental; en este camino ascendente, debe advertir que la Constitucin siempre incorpora 'determinadas opciones polticas y sociales profundas'. La aplicabilidad directa de la Constitucin, con todos su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretacin y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operacin mecnica pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiolgico (...)" (91) .

En suma, hemos tratado de dar otro paso ms en pos de visualizar la intrincada trada integrada por identidad, alimentos y derechos humanos. Simplemente deseamos haber cumplido con este objetivo.

Desde esta perspectiva, y ya con relacin a la responsabilidad alimentaria de los abuelos, creemos que los jueces cumplen una importante labor docente (92) al orientar a los ciudadanos hacia una cultura de solidaridad, desalentando los comportamientos mezquinos y transmitiendo valores que alienten la proteccin familiar. Naturalmente, conflictos como en el

caso se originan en el rechazo de la situacin y la falta de afecto e inters hacia el nio que contradice el compromiso fuerte que actualmente tienen los abuelos en la crianza de sus nietos con apoyo financiero y prestaciones de cuidado. Probablemente, en el caso, el nio reclamante ha nacido de una relacin ignorada o no querida por la madre del presunto padre, y esto de alguna manera puede presumirse al invocar como argumento para no creer en la paternidad de su hijo el hecho de que l conviva con otra mujer. La ausencia de un vnculo emocional obliga a una decisin impuesta, para evitar que los ascendientes de la criatura nacida, eslabn de la cadena intergeneracional y, por ende, de la continuidad, se conviertan en cmplices de un abandono.

NOTAS: <FD 70037087 (1 )> Casado, Mara, "Sobre la tica, el Derecho y la deontologa profesional", revista JA del 3/1/2007, JA 2007-I-847.

(2) Fundamentalmente, el vnculo filial paterno, ya que la maternidad es presumida por el hecho del parto, a diferencia de lo que acontece en Francia, Luxemburgo y Austria, que permiten a travs de la figura del parto annimo que las madres queden en el anonimato por expresa declaracin en tal sentido.

(3) Una acertada sntesis sobre el estado actual de la cuestin y las diversas posturas desarrolladas se puede encontrar en Viramonte, Carlos I., "Legitimacin activa del padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Es constitucional el art. 259 CCiv.?", LNC 2007-2-111.

(4) En un antecedente dictado por la C. Nac. Civ., sala B, en fecha 21/3/2005, donde se debati esta cuestin, por mayora, se rechaz la pretensin deducida por la actora, quien intentaba obtener un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia sometida a juzgamiento cuando su progenitora promovi un juicio de filiacin, la cual haba sido desestimada en el ao 1982. El actor fundaba su peticin en que en la actualidad la prueba de ADN. es contundente, tipo probatorio inexistente en aquella oportunidad. El voto en disidencia, a cargo del magistrado Sans, destac: "No escapa a mi consideracin que el asunto es de compleja resolucin por la ndole de los valores enfrentados, y hasta podra decirse que se est en presencia de un caso paradigmtico. Empero no tengo dudas que entre el conflicto de un derecho fundamental como el de propiedad (y de un valor tan firmemente deseable en el mundo del Derecho como la seguridad jurdica) y el derecho personalsimo de conocer su propia identidad de la actora, debe prevalecer este ltimo" (C. Nac. Civ., sala B, 21/3/2005, "G., R. M. v. E., J. M. s/ Filiacin", reseado en el Boletn de Jurisprudencia de la C. Nac. Civ., n. 10/2005, p. 4).

(5) ODonell, Alejandro M. y Grippo, Beatriz, "Nutricin y desarrollo infantil"; Lejarra, Horacio (editor), "Desarrollo del nio en contexto", Ed. Paids, Buenos Aires, 2004, p. 217.

(6) Al respecto, una nota periodstica publicada en Clarn se refiere a "El nuevo perfil de la Corte: Ecologa, derechos humanos y temas sociales", donde se sintetiza uno de los precedentes que aqu se resea a modo de ejemplo (Clarn, 15/1/2007, p. 10). De este modo se revirti la postura adoptada por en el caso "Ramos", del 12/3/2002, donde se rechaz el amparo incoado por una madre -por derecho propio y en representacin de sus ocho hijos menores- contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nacin, la provincia de Buenos Aires y el Hospital Garrahan persiguiendo que se respetasen los derechos que les asisten a una alimentacin sana, a la salud, a la educacin y a una vivienda digna, y que le suministren una cuota alimentaria y prestaciones mdicas para uno de sus hijos (Corte Sup., 12/3/2002, "R., M. R. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros", ED 201-112; JA 2002-IV-466; LL 2003-B-293 y DJ 2003-1-664).

<FD 70037087 (7 )> LL 2006-D-231, con nota de Ins A. D'Argenio; DJ del 9/8/2006, p. 1027, con nota de Nstor E. Solari; LL Supl. de Derecho Constitucional, agosto de 2006, p. 27 y ss., con nota de Alfredo L. Durante; y DJ del 25/10/2006, p. 541, con nota de Lisandro E. Fastman.

<FD 70037087 (8 )> LL 2006-D-56; DJ del 9/8/2006, p. 1032, con nota de Nstor E. Solari, y DJ del 25/10/2006, p. 542, con nota de Lisandro E. Fastman.

<FD 70037087 (9 )> Corte Sup., 11/7/2006, "Q., A. J. v. Provincia de Buenos Aires", LL del 29/8/2006, p. 4 y ss., con nota de Toribio E. Sosa, "Competencia en materia cautelar", LL del 7/12/2006, p. 6 y ss.

(10) Ver Grosman, Cecilia, "Alimentos provisorios al hijo no reconocido por su padre", en "Alimentos a los hijos y derechos humanos", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 105 y ss.

<FD 70037087 (11 )> Arts. 14 bis CN., 6 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 16, 17 Convencin Americana de Derechos Humanos y 23 Pacto de los Derechos Civiles y Polticos.

(12) Arts. 18 Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 10 Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 2 y 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

(13) C. Nac. Civ., sala C, 29/4/1988, ED 135-750; sala E, LL 1984-A-463; sala F, 29/4/1988, R.36.278; sala H, 28/2/1992, ED 148-437; y sala A, 27/10/88, ED 133-783.

(14) Ver sobre el tema Belluscio y Zannoni, "Cdigo Civil Comentado", t. II, p. 233. Arazi, Roland, "El proceso de alimentos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. RubinzalCulzoni, 2001-1-Alimentos, p. 205; C. Nac. Civ., sala A, 15/5/1995, LL 1996-B-732; C. Nac. Civ., sala A, 17/12/ 1984, LL 1986-B-621, n. 37.247-S; C. Nac. Civ., sala E, LL 1984-A-463; C. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 25/11/1980, LL 1981-236; C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999; C. Nac. Civ., sala C, 3/12/1968, LL 136-1065, 22121-S; C. Nac. Civ., sala C, 14/7/1970, ED 35-380-10; C. Nac. Civ., sala C, 9/5/1972, ED 44-348; C. Nac. Civ., sala C, 2/10/1981, ED 93-415; C. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, LL 1984-A-463; C. Nac. Civ., sala A, 17/12/1984, LL 1986-B-621; C. Nac. Civ., sala C, 29/4/1988, ED 135-740; C. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, LL 1989-B-127; C. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, LL 1989-C384; C. Nac. Civ., sala C, ED 44-348; LL 1986-B-621; C. Nac. Civ., sala H, 28/2/1992, ED 148-435.

(15) Corte Sup., 6/2/2001, "G. C. I. y otros v. K., E. y otro", LL 2001-C-558.

<FD 70037087 (16 )> Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VIII, Ed. Abeledo-Perrot, 1985, p. 32.

(17) C. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, LL 1984-A-463.

(18) C. Nac. Civ., sala D, 10/2/1981, ED 93-415; C. Nac. Civ., sala D, 3/12/1968, LL 1361065, 22121-S.

(19) C. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, ED 133-783; C. Nac. Civ., sala M, 30/6/1997, con disidencia del Dr. Grgano, JA 1999-II-454; en igual sentido, Guahnon, Silvia V., "Medidas cautelares en el juicio de alimentos", JA, nmero especial, Alimentos 2005-III-11.

(20) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1a, 14/5/1996, LLBA 1996-1084.

(21) C. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, LL 1989-C-384; C. Nac. Civ., sala M, 8/6/1993, DJ 1994-I-479; C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 16, p. 177 y ss.; en igual sentido, Guahnon, S., "Medidas..." cit.

<FD 70037087 (22 )> Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Civ. y Com., 2000/5/2004, LL Crdoba, 2001, p. 23, con nota de Gabriel Bedrossian, "Negativa al anlisis del ADN. nico elemento para atribuir la paternidad". Es de advertir que incluso con pruebas menos contundentes como la prueba biolgica tambin se ha reconocido el pedido de alimentos provisorios en el marco de un proceso de reclamacin filial. Por citar un precedente reciente, la C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, Santa Fe, en fecha 22/2/2007 puso de resalto que es "suficiente que prima facie resulte justificado el carcter de hijo extramatrimonial mediante prueba testimonial, confesin

ficta o expresa del demandado o documental" (C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 22/2/2007, "I., N. V. v. A., M. D.", LexisNexis Santa Fe, revista electrnica, 27/3/2007).

(23) Sup. Trib. Just. Jujuy, 10/9/1999, LL Noroeste 2000-1205.

(24) Trib. Sup. Just. Crdoba, 19/4/2006, "M., B. del V. v. E., P. B.".

(25) Trib. Col. Familia Santa Fe, n. 2, 3/12/1999, Zeus 90-319.

(26) C. Nac. Civ., sala K, 22/4/1996, y C. Nac. Civ., sala I, 10/1/1998, JA 1998-IV-490.

(27) Juregui, Rodolfo G., "Alimentos provisorios y reclamacin de estado. Un fallo gil y realista de anticipo de tutela", LL Litoral 2004 (agosto), p. 709. Advertimos que en la doctrina consideran los alimentos provisorios como una tutela anticipada tambin en el caso del juicio de alimentos, dentro del cual la prestacin provisoria constituye una cuota que se fija con anterioridad a la sentencia para cubrir los gastos imprescindibles (Arazi, Roland, "El proceso de alimentos", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-1-210, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe).

(28) Morello, Augusto M., "La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso", LL del 13/10/1994.

(29) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/9/1999, LLBA 1999-1163; C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuz Cuati, 6/10/1998, LLL 1999-1055).

(30) Gowland, Alberto J., "Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de filiacin", ED 148-435.

(31) Kielmanovich, Jorge, "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; C. Nac. Civ., sala D, 14/3/1985, LL 1986-B-608, n. 37.190-S.

(32) Kielmanovich, Jorge, "Procesos de familia", p. 58; Guahnon, Silvia V., "Medidas..." cit., p. 11; C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuz Cuati, ya citado; C. Nac. Civ., sala M, 30/6/1997, con disidencia del Dr. Grgano, JA 1999-II-454; C. Nac. Civ., sala D, diciembre de 1998, LL 1999-C-174.

<FD 70037087 (33 )> Arazi, Roland, "El proceso..." cit., p. 210, y C. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, LL 1989-C-384.

<FD 70037087 (34 )> Gowland, A., "Alimentos..." cit.

<FD 70037087 (35 )> Peyrano, Jorge W., "Reformulacin de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-926.

(36) C. Nac. Civ., sala D, 12/6/1998, LL 1999-C-174.

(37) C. Nac. Civ., sala I, 12/2/2002, LL del 20/6/2002.

(38) Gowland, A., "Alimentos..." cit., p. 438.

(39) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 13/6/1997, LLBA 1997-1424, que se refiere a los alimentos provisorios pedidos dentro de un juicio de alimentos.

(40) Peyrano, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-I-899.

(41) C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 16, Ed. Abeledo-Perrot, con comentario de Gutirrez, Delia, "Alimentos provisorios en el juicio de filiacin. Procesos urgentes y tutela anticipatoria", p. 177 y ss.

(42) Ver la opinin de Juregui, R., "Alimentos..." cit.

(43) En el pronunciamiento se consider necesario probar: a) la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusin ser reconocido en la sentencia de mrito; b) la existencia de un riesgo tal que permita inferir que en el caso de no adoptarse la medida se provocar un grave perjuicio para el peticionante; c) que ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los resultados que se buscan con la sentencia de mrito) debe acordarse slo despus de trabada la litis. Slo despus de orselo al demandado podra llegar a interpretarse si la defensa de aqul reviste seriedad y conviccin suficiente; d) el otorgamiento de contracautela suficiente para responder a los eventuales perjuicios que podran derivarse para quien debe soportar la tutela; y e) que la anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva (C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999, ya citado).

(44) Peyrano, Jorge W., "Reformulacin de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-926.

(45) Para profundizar sobre este tema recomendamos algunos de los ltimos trabajos de doctrina publicados: Antelo, Susana, "Demanda por alimentos a los abuelos"; Cneo, Daro L. y Hernndez, Clayde U., "Alimentos", Ed. Juris, Rosario, 2006, p. 141 y ss.; Belluscio, Claudio, "Cdigo..." cit., p. 450 y ss.; Fam, Mara V., "Obligacin alimentaria de los abuelos", en Grosman, Cecilia (dir.), "Alimentos a los hijos y derechos humanos" cit. p. 279 y ss.; Cataldi, Myriam M., "Obligacin alimentaria de los abuelos", Derechos de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2007-I, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, p. 97 y ss.; Harari, Sofa, "Alimentos a cargo de los abuelos: subsidiarios o directos?", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2006-II, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 22 y ss.; Juregui, Rodolfo G., "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La cuestin federal y la obligacin alimentaria de los abuelos", Ed. LL 2006-A-367; Solari, Nstor, E., "Alimentos", comentario a fallo, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 12, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1998, p. 241 y ss., y Sosa, Toribio E., "Obligacin alimentaria de los abuelos: subsidiariedad subjetiva y relativa", Ed. LL 2006-A-605.

(46) Extensa es la jurisprudencia sobre el tema que contienen nuestros repertorios. Con el fin de apreciar el estado actual de la cuestin citamos los ltimos precedentes, aquellos dictados en el transcurso del ao 2006. Veamos: el Sup. Trib. Just. La Rioja en fecha 20/4/2006 dispuso que "Resulta improcedente calificar de arbitraria a la sentencia que en una accin por alimentos determin como demandado principal al padre de los menores y como accionado subsidiario al abuelo de aqullos, por cuanto si bien la actora demand directamente a ste, no acredit en debida forma el incumplimiento de la obligacin por el progenitor y que esta circunstancia haya ocurrido en forma reiterada, ni demostr en qu radicaba la imposibilidad de aqul de satisfacer las necesidades de los nios, ni que careciera de medios econmicos suficientes para cumplir con la prestacin, mxime si con posterioridad el coaccionado se present voluntariamente al juicio ofreciendo hacer frente a la obligacin" (Sup. Trib. Just. La Rioja, 20/4/2006, "A. de T., E. del V. v. T., J. V."; LL online). En este mismo sentido, la sala 2a de la C. Civ. y Com. Mar del Plata confirm la sentencia que "rechaz la demanda por coparticipacin de cuota alimentaria interpuesta por la madre en representacin de su hijo, contra la abuela paterna del menor, en la proporcin en que es incumplida por el progenitor si no se demostr la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o la suya propia de procurarlos, pues la obligacin alimentaria de los parientes es de carcter subsidiario respecto de la que pesa sobre los progenitores" (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 28/3/2006, "M., G. N. v. E., L. I.", LLBA 2006-652). Ms recientemente, en fecha 28/9/2006, la sala I de la C. Nac. Civ. expres que "Si el padre no colabora debidamente con sus deberes alimentarios y a la madre le cuesta conseguir empleo, siendo ambos adultos ayudados por sus padres y las nicas perjudicadas son las dos hijas menores, no puede cargarse sobre la abuela paterna la mayor responsabilidad econmica en el mantenimiento de las nietas, pues su obligacin se restringe a lo indispensable para atender a las necesidades ineludibles de aqullas" (C. Nac. Civ., sala I, 28/9/2006, "H., S. M. y otros v. B., M. y otro", JA del 17/1/2007). De manera excepcional o minoritaria, la sala 3 de la C. Civ. y Com. Neuqun en fecha 18/4/2006 dispuso dar curso "a la demanda conjunta de alimentos incoada por la actora contra el progenitor de su hijo y los abuelos paternos de ste, en aras del inters superior de los nios receptado por la Constitucin Nacional, si de las constancias de la causa surge

preliminarmente la dificultad de ambos progenitores para afrontar cabalmente las necesidades de su hijo, quien padece una enfermedad que requiere un constante seguimiento mdico" (C. Civ. Neuqun, sala 3, 18/4/2006, "C., M. L v. L., L. R. y otros", LL Patagonia 2006-636).

(47) Si bien el precedente dictado por la Corte Sup. en fecha 15/11/2005 declar la invalidez de la sentencia de la Cmara que haba revocado la de primera instancia que condenaba al abuelo paterno a abonar una suma de dinero en concepto de alimentos a favor del nieto, el fundamento esgrimido fue que el fallo atacado haba omitido considerar que el padre no efectuaba pagos desde haca tres aos, que no tiene trabajo fijo y la efectiva capacidad econmica del abuelo. Por lo tanto, la doctrina del mximo tribunal federal entiende que la obligacin de los abuelos es subsidiaria, siendo que en el caso se haban probado los extremos mnimos que habilitaban dicha subsidiariedad (Corte Sup., 15/11/2005, "F., L. v. L., V.", LL 2006-A-606).

(48) Bossert, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 7; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 33.

(49) Belluscio, Claudio, "Cdigo..." cit., p. 278.

(50) Al respecto, cabe sealar que la reciente reforma francesa sobre la proteccin de la infancia regulada por la ley 2007-293, del 5/3/2007, dispone en su art. 112.4 que "El inters del nio, el tomar en cuenta sus necesidades fundamentales fsicas, intelectuales, sociales y afectivas, as como el respeto de sus derechos deben guiar todas las decisiones que le conciernen".

(51) En un fallo dictado por la C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, en fecha 28/3/2006, se reafirma que "Es improcedente el reclamo alimentario de alimentos efectuado a la abuela si la madre no acredit la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o la suya propia de procurrselos, por cuanto el orden legal de los parientes obligados al pago de alimentos es sucesivo o subsidiario y no simultneo, condicin sta que posee el deber en relacin con los abuelos". De manera acertada al comentar el fallo, Myriam Cataldi expresa que "Estamos en presencia de una abrogacin tcita o contencin de aplicacin del precepto aludido (art. 367 CCiv.), acomodndolo a la realidad actual en cuanto ese precepto no se halla en sintona funcional con los fines que, de manera imperativa y preferente, propicia la Convencin sobre los Derechos del Nio" (Cataldi, M., "Obligacin..." cit., p. 103).

(52) Fam, M., "Obligacin..." cit.

(53) Conf. Fallos 322:2701; 324:122.

(54) C. Nac. Civ., sala A, 30/3/2001, "G., A. X. v. G., I. A", LL 2001-D-84.

(55) C. Nac. Civ., sala E, 14/5/2001, ED del 17/10/2001.

(56) C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Ro Cuarto, 1, 26/5/1998, LLC 1998-1176.

(57) C. Nac. Civ., sala H, 20/6/1995, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 12, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 233.

(58) C. Nac. Civ., sala C, 7/11/1995, LL 1996-B-202.

(59) Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1986, p. 85.

(60) Seala Kielmanovich en el comentario al art. 377 CPPN. que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hecho contenidas en las normas con cuya aplicacin aspira a beneficiarse (Kielmanovich, Jorge L., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", t. II, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 633).

(61) Couture, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 248.

(62) Begala, Silvina y Lista, Carlos, "Marginalidad y acceso a la justicia. Un estudio emprico en la ciudad de Crdoba. Cuadernos de Fundejus - Premio Fundejus", 2001, n. 6, julio de 2002, p. 7.

(63) Sosa, Toribio E., "Obligacin alimentaria de los abuelos a favor del nio. Es subsidiaria?", DJ 2004-1-687.

(64) Kielmanovich, Jorge L., "Medidas de prueba", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 399 y ss.

(65) Bscaro sostiene que la obligacin de los abuelos con relacin a los nietos no puede regirse por los arts. 367 a 376 CCiv. pues la Convencin sobre los Derechos del Nio no contiene el presupuesto de hecho, previo al nacimiento de la obligacin de los abuelos (Bscaro, Beatriz, "Alimentos a cargo de los abuelos", nota a fallo de la Corte Sup., 15/1/2005, JA 2006-I-21).

(66) C. Nac. Civ., sala H, 31/12/1997, ED 178-165.

(67) Kielmanovich, Jorge L., "Teora de la prueba y medios probatorios", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, p. 72.

(68) Couture, "Fundamentos..." cit., p. 247. En el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal (19 al 22/5/1993) se concluy que entre las nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria se destaca aquella consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores condiciones para producir la prueba respectiva.

(69) Crcova, Carlos M., "Sobre el razonamiento judicial", JA 2004-I-1054, nmero especial del 31/3/2004.

(70) Mndez Costa, Mara J., "Visin jurisprudencial de los alimentos", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000, ps. 275 y 277; Morello, Augusto M. y Morello de Ramrez, Mara S., "La obligacin alimentaria de los abuelos en la Convencin sobre los Derechos del Nio", JA 1998-IV-1094.

(71) Mndez Costa, M., "Visin..." cit.

(72) Morello, A. y Morello de Ramrez, M., "La obligacin..." cit.

(73) Sobre este punto la sala J de la C. Nac. Civ. en fecha 19/5/2006 puso de resalto que "(...) la necesidad de vida es uno de los elementos esenciales del derecho alimentario por lo que es inapropiado obligar al requirente a ir agotando los grados de su reclamo como recaudo formal, si las circunstancias demuestran que son intiles. En consecuencia, es viable la accin alimentaria simultnea interpuesta por el yerno contra sus suegros, posibilitndole a stos demostrar la existencia de personas obligadas ubicadas en grado preferente con posibilidad de prestar alimentos para quedar liberados" (C. Nac. Civ., sala J, 19/5/2006, "R., G. v. T., A. s/ Art. 250 CPCCN. - Incidente de familia", boletn n. 5/2007 de la Secretara de Jurisprudencia de la C. Nac. Civ., p. 5).

(74) Crdoba, Marcos M., comentario al art. 367 CCiv. en Bueres, Alberto J. (dir.) y Highton, Elena T. (coord.), "Cdigo Civil comentado. Anotado y concordado", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995.

(75) Belluscio, C., "Cdigo..." cit., p. 472.

(76) Recordemos que el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce que "el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin" (el destacado nos pertenece).

(77) Reza la Declaracin Universal de Derechos Humanos en el art. 25 en su parte 1 que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (...)". En esta misma lnea, el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales afirma que "Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia (...)".

(78) Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -ms conocida como el Pacto de San Jos de Costa Rica- prev en su art. 5 que "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral".

(79) C. Civ. y Com. Crdoba, 3, 25/4/2001, LLC 2001-985; similar criterio adopta Claudio Belluscio en su obra "Prestacin alimentaria", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 154.

(80) C. Nac. Civ., sala B, 5/4/1993, LL 1994-D-44.

(81) Crdoba, Marcos, comentario al art. 372 en "Cdigo..." cit., y C. Nac. Civ., sala F, 18/10/1994, JA 1996-II-40.

(82) Bossert, G., "Rgimen..." cit., p. 271; Belluscio, C., "Prestacin..." cit., p. 35; C. Nac. Civ., sala A, ED 38-557; sala D, 28/2/1978, LL 1978-C-572; C. Nac. Civ., sala A, ED 38-557.

(83) Ver los trabajos de Fanlo Corts, Isabel, "Los derechos del nio y las teoras de los derechos: introduccin a un debate sobre el concepto de derecho del nio", y de Baratta, Alessandro, "La niez como arqueologa del futuro", revista Justicia y Derechos del Nio, n. 4, Unicef, ps. 67 y ss. y 9 y ss., respectivamente.

(84) Lpez Lpez, Mara T., Utrilla de la Hoz, Alfonso y Valio Castro, Aurelia, "Polticas pblicas y familia", Fundacin Gondra Barandarin, Ed. Cinca, Madrid, 2006, p. 14 y ss.

(85) Orloff, Ann S., "L'adieu au mateernalisme? Politique de l'tat et emploi de mres en Sude et aux tats-Unis", Recherches et Prvisiones, n. 83, Pars, 2006, p. 10.

(86) Lpez Lpez, Mara T., Utrilla de la Hoz, Alfonso y Valio Castro, Aurelia, "Polticas..." cit., y Casado Aricio, Elena y Gmez Esteban, Concepcin (editores), "Los desafos de la

conciliacin de la vida familiar y profesional en el siglo XXI", Fundacin Jos Ortega y Gasset, Madrid, 2006, p. 58.

(87) Revillard, Anne, "La conciliation fravail-famille: un enjeu complexe pour le fminisme d'tat", Recherches et Prvisiones, n. 85, Pars, 2006, p. 17 y ss.

(88) Este concepto fue receptado en los considerandos del decreto 415/2006, mediante el cual se reglamenta la Ley 26061 de Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes, al expresar en su prr. 1: "Que el art. 75 inc. 22 CN. otorga a la Convencin sobre los Derechos del Nio jerarqua constitucional integrando el llamado bloque de constitucionalidad federal, lo que implic un cambio significativo en materia de polticas de proteccin a la infancia y adolescencia, en virtud del reconocimiento y respeto de sus derechos y garantas".

(89) C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa Mara, 22/8/2006, "C., S. M. v. N. F. B.".

(90) Consid. 14 del voto de los magistrados Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti (Corte Sup., 20/9/2005, "Casal, Matas E. y otro", LL 2005-F-110, con nota de Morello, Augusto M. y Gonzlez Campaa, Germn, "Reformulacin de la casacin penal").

(91) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 20/10/2006, "Ventimiglia, Juan F. v. Videla, Hctor y otros", Actualidad Jurdica de Crdoba. Familia y Minoridad, ao III, vol. 34, febrero de 2007, ps. 3609 y 3610.

(92) Peyrano, Jorge W., "Sobre la funcin docente de las resoluciones judiciales", JA 1994-II835.

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