O Projeto de Lei do Senado no 156, de 2009, que institui novo Cdigo de Processo Penal e os crimes praticados contra indgenas

ou por indgenas
Ela Wiecko Volkmer de Castilho e Paula Bajer Fernandes Martins da Costa Sumrio
Introduo. 1. O Projeto e a regra de competncia da Justia Federal para julgamento de indgena. 2. As lacunas do Projeto. 3. O paradigma da plurietnicidade. 4. A capacidade civil do indgena. 5. A imputabilidade penal do indgena. 6. Obstculos igualdade tnica no processo penal. 7. As normas processuais da proposta do Estatuto dos Povos Indgenas. Concluso.

Introduo
Este artigo se ocupa do art. 95, 1o, inserido no Ttulo VI do Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009, que regula a matria de competncia. O art. 95, caput e o seu 2o esclarecem o que se deve entender por infraes penais em detrimento dos interesses da Unio, autarquias, empresas pblicas, bem como em detrimento dos servios federais. O 1o, objeto especfico de nossa ateno, dispe que inclui-se na competncia jurisdicional federal a infrao penal que tenha por fundamento a disputa sobre direitos indgenas, ou quando praticada pelo ndio. O Projeto de Lei em exame vem em boa hora. O atual Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941, anterior ao fim da Segunda Guerra e da Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Organizao
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Ela Wiecko Volkmer de Castilho Subprocuradora-Geral da Repblica, Professora da Universidade de Braslia, Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Paula Bajer Fernandes Martins da Costa Procuradora Regional da Repblica, Mestre e Doutora em Direito Processual Penal pela USP.
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das Naes Unidas em 1948. A lembrana da antiguidade da lei mostra que o modelo de persecuo penal nela estabelecido est mais do que ultrapassado. Embora o Cdigo de Processo Penal tenha sido alterado mais de trinta vezes e a Constituio de 1988 tenha conferido novo enfoque a muitos dos seus dispositivos, concretizando o contraditrio no desenrolar procedimental, importante a edio de novo regramento. O estatuto processual que regulamenta a forma como o poder de punir exercido em todas as etapas de apurao da infrao penal e de sua autoria revela o comprometimento do Estado Democrtico de Direito com a prestao jurisdicional. O processo penal, hoje, regulamentado em diversas leis, nem sempre coerentes e harmnicas. H lei para situaes de crime organizado, para interceptaes telefnicas, para crimes hediondos e assemelhados, para infraes penais relacionadas a drogas, todas elas independentes do Cdigo de Processo Penal, mas que precisam estar adequadas s regras gerais previstas no art. 5o da Constituio, que estabelece, com preciso, direitos e garantias individuais, entre eles o direito ao devido processo legal (art. 5o, LIV). Com a edio de novo estatuto, ter-se- um nico modelo de persecuo penal, pensado e estruturado para ser aplicado quando praticadas condutas definidas como crime pela lei penal. A segurana jurdica ser maior, na medida em que se conhecer, previamente, qual a funo de cada agente da persecuo no processo e quais atos constritivos poder realizar. O poder de perseguir, que existe em funo do poder de punir, deve ser preciso e limitado pela lei. Um Cdigo de Processo Penal coerente e atualizado com as transformaes da sociedade imprescindvel ao Estado brasileiro. O Brasil teve, j, alguns anteprojetos de cdigo de processo penal que, embora tenham sido importantes e ainda proporcionem estudos em processo penal, no se
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transformaram em leis. Vale recordar os Anteprojetos Hlio Tornaghi (1963), Frederico Marques (1975), o Projeto de Reforma no 1655 (1983). Outras Comisses foram constitudas para a reforma no decorrer dos anos, comisses essas que elaboraram anteprojetos de lei especficos e separados para situaes e momentos processuais diversos. No contexto histrico, extremamente relevante que a ltima comisso, presidida pelo Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justia, e na qual foi relator o Procurador Regional da Repblica Eugnio Pacelli de Oliveira, tenha concludo modelo nico de persecuo penal delineado no Projeto de Lei do Senado no 156, de 2009.

1. O Projeto e a regra de competncia da Justia Federal para julgamento de indgena

a primeira vez que um Cdigo de Processo Penal no Brasil faz meno expressa a indgenas1. Embora o Projeto no traga qualquer outra disposio que regule de forma diferenciada, por exemplo, a citao do indgena acusado, a intimao e a inquirio do indgena testemunha ou vtima, o estabelecimento de regra de competncia muito importante. O Projeto de Cdigo de Processo Penal traz, nas regras de competncia, dispositivo direcionado s comunidades indgenas: Art. 95. Considera-se praticada em detrimento dos interesses da Unio, autarquias e empresas pblicas, alm das hipteses expressamente previstas em lei, a infrao penal lesiva a bens ou recursos que, por lei ou por contrato, estejam sob administrao,
1 No texto ser utilizado preferencialmente o termo indgena , conforme opo expressa pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista que redigiu a proposta do Estatuto dos Povos Indgenas, encaminhado pelo Governo, em agosto de 2009, ao Congresso Nacional para ser apreciado com o PL no 2057/91.

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gesto ou fiscalizao destas entidades. 1o Inclui-se na competncia jurisdicional federal a infrao penal que tenha por fundamento a disputa sobre direitos indgenas, ou quando praticada pelo ndio. 2o Considera-se praticada em detrimento dos servios federais, a infrao penal dirigida diretamente contra o regular exerccio de atividade administrativa da Unio, autarquias e empresas pblicas federais.2 O dispositivo no permitir dvida alguma. Sempre que indgena aparecer como investigado ou acusado em persecuo penal, a competncia para apurao oficial da verdade, processo e julgamento ser da Justia Federal. A Smula 140 do Superior Tribunal de Justia, que afirma caber Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima, no ter, portanto, qualquer aplicao. No ser necessrio, para fixao da competncia federal, verificar ofensa a interesses da coletividade indgena. Vale ressaltar que os precedentes dessa smula se referem a julgamentos proferidos sob a vigncia da Constituio anterior, a qual no possua regra semelhante ao atual art. 109, XI da CF 88. O dispositivo est adequado Constituio, que estabelece, no art. 231: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. A competncia para a persecuo em infrao penal praticada pelo indgena deve
2 A proposta da Comisso Nacional de Poltica Indigenista traz diversas normas de carter processual penal, entre elas a seguinte, sobre a competncia jurisdicional: Aos juzes federais compete julgar a disputa sobre direitos indgenas, assim considerada, na esfera criminal, as aes em que o indgena figure como autor ou ru .

estar com a Unio porque ela j detm a competncia para julgamento das disputas sobre direitos indgenas (art. 109, XI). Todo ato praticado pelo ndigena definido em lei como crime merece ser apurado sob regras concentradas em garantir respeito aos direitos indgenas. Isso porque a prpria Constituio reconhece aos ndios organizaes, costumes, lnguas e tradies prprias. No poder o indgena ser julgado em contexto afastado de suas tradies e de seus costumes. A Justia Federal, designada pela Constituio para julgar os conflitos indgenas, est preparada, ou deve estar, e estar cada vez mais, para julgar condutas cometidas por membro de comunidade indgena definida em lei como crime. Observa Manoel Castilho (2003, p. 11) que, quando se trata dos direitos indgenas, ressalvado o interesse da Unio, a competncia se define to s pela existncia de disputa sobre eles e esta uma circunstncia decisiva. Afirma que a jurisprudncia tem sido generosa na definio de causa e de crime para os efeitos da definio da competncia de jurisdio, mas no tem sido suficientemente cuidadosa em assentar o contedo preciso do conceito de disputa. Entende que a expresso abrange direitos ou interesses indgenas, que devem ser entendidos na perspectiva do art. 231 da CF, em toda a sua extenso, no se restringindo a conflitos que envolvam pretenses sobre terras. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 419.528/PR, Relator para o acrdo o Min. Cezar Peluso, assentou, por maioria, que os direitos indgenas mencionados nos arts. 109, XI e 231 so aqueles coletivos relativos organizao social, costumes, lnguas, crenas, tradies e os direitos originrios sobre terras. O que ainda no tem sido visto com clareza que no h como dissociar a conduta praticada por indgena ou contra indgenas da dimenso necessariamente coletiva da organizao social dos povos e comunidades indgenas.
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2. As lacunas do Projeto
O Projeto de Cdigo de Processo Penal poderia ter avanado mais. Poderia ter incorporado ao estatuto processual penal regras que garantissem, ao indgena acusado, intrprete em interrogatrios e audincias, regras que estabelecessem formas especficas para a priso cautelar, como estabelece, alis, atualmente, o Estatuto do ndio (Lei no 6001/73, arts. 56 e 57)3. O Projeto de Lei poderia conter regras que garantissem a obrigatoriedade de produo de estudos antropolgicos que examinassem a conduta praticada sob enfoque de costumes e tradies. A proposta do Estatuto dos Povos Indgenas, encaminhada em agosto de 2009 pelo Ministro da Justia Tarso Genro Cmara dos Deputados, fruto de discusso ampla na Comisso Nacional de Poltica Indigenista, incorpora todas essas disposies persecuo penal. O Projeto de Cdigo de Processo Penal poderia ter aproveitado a oportunidade de reunir, em um mesmo documento, disposies respeitantes a diversas peculiaridades da persecuo penal se tivesse incorporado, no texto, dispositivos semelhantes que sero, ao longo deste artigo, explicitados. A consolidao de regras protetivas das tradies e costumes indgenas no processo penal contribuiria para o respeito aos direitos culturais das etnias e teriam a funo de realizar o devido processo legal em sua inteireza e plenitude, garantindo3 importante transcrever , no contexto, os dispositivos do Estatuto do ndio em vigor: Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximo da habitao do condenado. Art.57. Ser tolerada aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

se ao acusado que sua verdade aparecesse no desenrolar procedimental com oportunidade de ser reconhecida na sentena. As regras teriam dupla funo: respeito s culturas indgenas e realizao do devido processo legal.

3. O paradigma da plurietnicidade
Johnson (1997, p. 100) explica que etnicidade um conceito que se refere a uma cultura e estilo de vida comuns, especialmente da forma refletida na linguagem, maneiras de agir, formas institucionais religiosas e de outros tipos, na cultura material, como roupas e alimento, e produtos culturais como msica, literatura e arte. A etnicidade est associada ao conceito de identidade tnica/ identidade cultural. O conjunto de pessoas que tm em comum a etnicidade frequentemente denominado de grupo tnico. Visando contextualizar a necessidade de o Cdigo de Processo Penal a ser editado alcanar os objetivos da Constituio da Repblica de 1988 impe-se, ainda que breve, a exposio sobre o paradigma da plurietnicidade nela adotado e as consequncias dele nos temas da capacidade civil do indgena, bem como de sua imputabilidade penal. Aps, sero apontadas vrias situaes em que a lei processual penal, formada no padro tnico eurocntrico, viola o exerccio da identidade tnica/cultural dos indgenas ao no prever regramentos especficos para os indgenas nas diversas posies em que podem assumir no processo. Nesse sentido ver-se- que a lei configura um obstculo igualdade reconhecida pela Constituio aos diversos grupos tnicos formadores da identidade nacional. Da, a necessidade de refletir sobre a edio de normas que propiciem respeito identidade e igualdade tnica. A Constituio de 1988 garante a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, sem enunciar quais so (art. 215), falha que superada pela aplicao dos instrumentos internacionais incorporados legislao
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interna, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, na forma do art. 5o, 2o. O seu conceito de cultura abrange as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, 1o), como tais consideradas as formas de expresso; os modos de criar, fazer e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; as obras, objetos, documentos, edificaes e outros espaos; os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico (art. 216). A proteo dos direitos culturais dos povos indgenas objeto de regulamentao especfica (Captulo VIII). Por isso se diz que a Constituio de 1988 configurou a Repblica Federativa do Brasil como um Estado nacional pluritnico e multicultural. Explica Duprat (2007, p. 9) que a princpio resultado de exerccio hermenutico, tal compreenso, na atualidade, est reforada por vrios documentos internacionais dos quais o Brasil signatrio, merecendo destaque a Conveno 169, da OIT, a Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, ambas j integrantes do ordenamento jurdico interno, e , mais recentemente, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. Nesse contexto, entende-se que a identidade cultural de um grupo no esttica e tem constituio heterognea. A identidade fluida e tem um processo de reconstruo e revalorizao dinmico, resultado de contnuas discusses internas ou de contatos e influncia de outras culturas (CHIRIBOGA, 2006, p. 45) O que no se admite a assimilao forada de outra cultura. Essa perspectiva diverge do chamado paradigma assimilacionista ou integracionista, representado normativamente pela Conveno no 107 da OIT, e corresponde ao paradigma da diversidade cultural e
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da plurietnicidade, que foi incorporado na Constituio Brasileira antes mesmo da Conveno no 169, da OIT, que, no plano internacional, o estabelece como norma. Os direitos culturais ainda formam um campo heterogneo que carece de desenvolvimento terico e sobretudo prtico, no sentido de que os contedos que j foram detalhados precisam ser levados s ltimas consequncias. Assim, o direito de cada grupo humano a produzir cultura e a viver conforme essa cultura, denominado direito identidade cultural, exige o repensar de todas as intervenes estatais. Isso ficar um pouco mais evidenciado nos itens seguintes.

4. A capacidade civil do indgena

De acordo com o Cdigo Civil de 2000, a capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial (par. n. do art. 4o). A legislao especial em vigor a Lei no 6.001, de 19.12.73, editada no contexto da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda no 1/69. Essa lei faz uma classificao dos ndios conforme seu grau de contato com a sociedade nacional, distinguindo-os em isolados, em vias de integrao e integrados. Os primeiros e os segundos tm uma restrio em sua capacidade civil, devendo ser assistidos pelo rgo indigenista. Entretanto, essa classificao incompatvel com a Constituio Federal de 1988. Enquanto no for editada uma nova lei, deve-se interpretar no sentido de que os indgenas sujeitam-se s mesmas regras sobre capacidade civil aplicveis aos demais cidados. A tutela exercida pelo rgo indigenista no tem mais o sentido de representao, de direito privado, mas de assistncia, no mbito do direito pblico.

5. A imputabilidade penal do indgena

Renomados manuais de Direito Penal ainda do como exemplo de desenvolvimento mental incompleto e retardado os
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silvcolas no-integrados ou silvcolas inadaptados. Por isso, inimputveis, consoante a norma do art. 26 do CP (PRADO, 2002, p. 350; BITENCOURT, 2008, p. 359). Esse entendimento fazia sentido na vigncia do paradigma assimilacionista que se encontra expresso na Lei no 6.001, j citada. De acordo com a teoria constitucional, as disposies de uma lei quando incompatveis com a Constituio promulgada posteriormente perdem sua fora cogente. Contudo, na prtica administrativa e jurisprudencial, as distines feitas pela Lei no 6001 com o fim integracionista continuam a ser aplicadas. Assim, nos processos em que o indgena autor de infrao penal, costuma-se fazer um juzo inicial do grau de interao para declarar se imputvel ou no. No paradigma da plurietnicidade o grau maior de integrao do indgena sociedade nacional no o descaracteriza como indgena, tampouco exclui a imputabilidade penal. Os ndios tm o direito de permanecerem como ndios, mesmo que saiam de seus territrios ou percam parte de suas caractersticas tnicas (VILLARES, 2009, p. 63). a consequncia do reconhecimento de que no h uma escala de desenvolvimento de grupos tnicos. Eles apenas so diferentes. A inimputabilidade dos indgenas segue as regras gerais aplicveis a todas as pessoas maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibio ou da inexigibilidade de conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-americana que desenvolve o conceito de erro culturalmente condicionado, que se aplica no compreenso do ndio sobre a ilicitude de suas aes em relao ao sistema de punio da sociedade no-ndia. Ressalta que Eugenio Ral Zaffaroni identifica trs formas desse conceito: erro de compreenso, conscincia dissidente e justificao putativa. Na primeira forma h uma dificuldade inata para a compreenso da proibio nor60

mativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razes culturais impedem que ela aja de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da proibio e da ausncia de permisso legal, mas no se lhe pode exigir sua interiorizao. Na justificao putativa um indgena v o no-ndio como inimigo, o que justifica atitudes contrrias ao direito que antecipam a ao inimiga.

6. Obstculos igualdade tnica no processo penal

Em nosso pas a lei processual penal aplicada a integrantes de minorias tnicas sem ateno s diferenas culturais. Anlise feita por Castilho (2005) acerca da aplicao da lei processual civil pode ser transposta para a lei processual penal. Vejamos, por exemplo, o Captulo V do Ttulo IV do Cdigo de Processo Civil (arts. 139-153), que trata dos auxiliares de justia. O art. 139 prev como auxiliares do juzo, alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria, o escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete. Quando um integrante de comunidade indgena comparece em juzo para depor como parte ou como testemunha e no se expressa na lngua portuguesa, o juiz considera necessrio nomear um intrprete. Todavia, para compreender o contexto cultural do depoente ou da demanda, quando posta em favor ou contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o auxlio de algum que conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo tnico. Em geral, ser um(a) antroplogo(a)/a com especializao naquele grupo tnico. A ausncia de profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico/cultural dominante. Esse profissional a quem ora denominamos de tradutor cultural no se confunde
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com o intrprete, pois este tem a funo de tirar dvidas no entendimento de documento redigido em lngua estrangeira ou de verter em portugus as declaraes das partes e das testemunhas que no conhecerem o idioma nacional (art. 151, I e II). Tambm no se confunde com o perito, que auxilia o juiz a esclarecer a prova do fato que dependa de conhecimento tcnico ou cientfico (art. 145). Quando o litgio diz respeito ocupao no modo tradicional indgena o juiz se vale de antroplogo que, no caso, atuar como perito porque a prova do fato (ocupao indgena) depende de conhecimento antropolgico. Quando houver dvida sobre a imputabilidade do indgena, o juiz deve se valer de exame mdico-legal psiquiatra. Mas h outras situaes em que a prova do fato no demanda percia, mas a aplicao justa do direito depende de uma viso intercultural e multicultural. A necessidade da figura do tradutor cultural advm do fato de que a Constituio assegura s minorias tnicas o exerccio de seus direitos sem que, para tanto, sejam obrigadas a assimilar os valores e instrumentos propiciados pela comunho nacional, denominao do todo homogneo que pretende ver em si inseridas as partes dissidentes, apropriando-lhes os elementos diferenciadores. Se a eles outorgado o direito de manter suas formas prprias de existncia, o relacionamento com esses grupos, de modo a garantir seu direito identidade, pressupe a compreenso e respeito de suas formas de conhecer e relacionar-se com o mundo. Deve-se, assim, revelar o espao ontolgico do outro, do diferente, antes destitudo de qualquer contedo porque subsumido ao universal. Se os juzes utilizam tcnicos sempre que necessrio para espancar dvidas que fogem do seu conhecimento jurdico, o mesmo raciocnio no pode ser ignorado na avaliao da diversidade cultural, garantida pela Constituio Federal.
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Qual a repercusso que tem o fato objeto do processo para um grupo tnico ou para seus componentes? Afeta suas crenas, tradies e costumes? Qual o seu significado religioso, cultural e social para um determinado grupo tnico? Ou para o prprio indivduo? H algum elemento inerente sua cultura e sua dinmica cultural que possa ter causado ou contribudo para o evento? A diversidade cultural, costumes, tradies, crenas, lnguas e organizao social restam afetadas nas situaes descritas? Esses questionamentos, entre outros, tornam evidentemente necessria a anlise da complexidade do ambiente sociocultural para ter clareza em tais respostas. Para compreender o contexto cultural do grupo ou do indivduo que o integra, deve ser implementada uma traduo, feita necessariamente pela mediao antropolgica, que torna o outro inteligvel. A ausncia de profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial ignore a diversidade e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico dominante. Do ponto de vista formal trabalhos j realizados nesse sentido. Na falta de maior debate, tm sido denominados de laudos periciais. Preferimos as expresses parecer ou estudo antropolgico . Os juzes costumam pedir percia antropolgica, laudo antropolgico ou exame antropolgico com vistas a determinar o grau de aculturao de um indgena, de sua integrao na sociedade, de sua socializao ou ainda de sua imputabilidade 4. Maria Fernanda Paranhos (2003) comenta que essa abordagem pressupe a falsa imagem do ndio genrico, no qual todos tm a mesma cultura, lngua, religio, hbitos e relaes jurdicas . De outra parte, restringe-se a verificar em que medida os indgenas, com a sua existncia atual, podem ser enquadrados na categoria ndio
4 J comentamos acerca desse equvoco, decorrente do entendimento de que indgenas que no sabem se expressar na lngua portuguesa ou que vivem isolados possuem desenvolvimento mental incompleto.

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que, apesar de gerada no perodo colonial pelos administradores portugueses e espanhis, com finalidades polticas de diferenciar o aliado do inimigo para dominar e administrar, continua presente no senso comum classificando-os como primitivos, selvagens, silvcolas, integrantes de culturas autnticas, exticas e rudimentares. A autora salienta que a identidade tnica de um grupo indgena resultado da autoidentificao e da identificao pela sociedade envolvente. Portanto, a anlise antropolgica h de se debruar sobre o processo de construo da identidade em sociedades indgenas em contato com: a sociedade nacional e os contextos em que ela evocada, como elaboram suas unidades e como constroem suas diferenas. Ainda, conforme Paranhos, o contato sociocultural no pode ser visto apenas pelo ngulo da sociedade dominante, deve ser visto com toda a complexidade de uma realidade sociolgica que envolve as instituies sociais, foras e interesses (...) A etnografia, em situaes de conflitos socioculturais, focaliza o campo de relaes no qual vrios segmentos sociais disputam entre si interesses, sejam eles sociais, ambientais ou simblicos. Salienta a autora ser fundamental o levantamento dos grupos em contato, assim como a investigao de todo o processo de enfrentamento, oposio, dominao, submisso, resistncia que ocorre simultaneamente no plano simblico e no plano das relaes sociais. Os estudos, alm da anlise da conjuntura poltica, social e cultural na qual o conflito se insere, devem identificar e analisar a assimetria de poder existente entre os atores para entendermos melhor o tipo de relaes que estabelecem entre si. A identificao dos atores inclui no s a percepo dos distintos interesses, mas tambm as diferentes percepes e racionalidades dentro do conflito. Os objetos em disputa normalmente so reconhecidos por todos os atores. A tarefa ento mostrar, alm da dinmica social, as diversas leituras e compreenses que os atores tm
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desses objetos, para que seus valores sejam reconhecidos e os princpios constitucionais do respeito diferena colocados em prtica. uma dimenso complexa. O fato de ser profano ou sagrado para participantes distintos determina de imediato uma valorizao em diferentes planos do objeto. Por exemplo, o conflito em torno do acesso terra reveste-se de elementos materiais evidentes, mas tambm de elementos simblicos de maior significao social. Por outro lado, a luta por igualdade de direitos ou pelo reconhecimento de determinadas identidades gira em torno de elementos simblicos, mas normalmente implica resultados materiais expressivos.5 Diante do que foi exposto, resulta evidente que o tradutor cultural deveria ser chamado em todos os processos que envolvam integrantes de minorias tnicas para auxiliar na compreenso do modo de fazer, viver e criar desses grupos, bem como de sua interao com a sociedade envolvente. Por sua vez, o procedimento processual deveria proporcionar condies para uma posio de igualdade. As regras do Cdigo de Processo Civil, porm, sobre depoimento pessoal (arts. 342 a 347), confisso (arts. 348 a 354) e prova testemunhal (arts. 407-419) ignoram particularidades nas relaes intertnicas e, especialmente, numa relao de poder. De igual modo, as regras do Cdigo de Processo Penal vigente e do Projeto em exame. oportuno reportar aos estudos realizados na Austrlia a respeito dos problemas que os povos aborgenes enfrentam no sistema legal daquele pas. A discriminao manifesta (atitudes anti-aborgenes dos policiais ou dos juzes de paz) ou sutil (por ex., se um aborgene descansar prximo a
5 Registra Duprat (2007, p. 18) que a mulher yanomami, quando sente que chegada a hora do parto, vo sozinha para local ermo na floresta, fica de ccoras, e a criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona, no houve, na concepo do grupo, infanticdio, pela singela razo de que a vida no se iniciou.

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um bar, deduz-se que ele esteja bbado, que j tenha assimilado costumes brancos e tenha sido processado). H uma outra discriminao que construda no sistema legal, nos casos em que o comportamento social e habitual do aborgene est em conflito com aspectos do modo de vida europeu, codificado nas leis. Exemplificando, em seu comportamento normal, os aborgenes recorrem a um conjunto especfico de prticas e estratgias para estabelecer uma interao ocasional com os europeus de forma segura e bem sucedida; no entanto, alguns aspectos desta prtica so inadequados para uma boa defesa. Liberman (1981) relata que os aborgenes descobriram que o mtodo mais fcil de lidar com os povos brancos concordar com tudo que eles desejam em depois, continuarem a fazer as coisas a seu modo. Nos tribunais, ao formular perguntas, em regra, o homem branco receber respostas, calculadas para evitar problemas ou para satisfazer o desejo de quem interroga. As concluses de socilogos e antroplogos australianos sobre os problemas de comunicao intertnica na administrao da justia, configurando discriminao, extrapolam a situao especfica, vez que h muitas semelhanas nas estratgias de sobrevivncia de todas as populaes tradicionais do mundo. Vale invocar, ainda que no tenha efeito vinculante, a Declarao das Naes Unidas sobre os Povos Indgenas, aprovada em 13 de setembro de 2007 pela Assembleia Geral das Naes Unidas. Seu art. 13, item 2, determina que os Estados adotem medidas eficazes para assegurar que os Povos Indgenas possam entender e fazerse entender nas atuaes polticas, jurdicas e administrativas, proporcionando-lhes, quando necessrio, servios de interpretao ou outros meios adequados (FRANCO, 2008, p. 47). Portanto, conveniente a incluso de uma regra no CPC aplicvel subsidiariamente ao CPP, ou no prprio CPP, que obrigue o juiz a requisitar o auxlio de tradutor
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cultural para colher o depoimento pessoal e testemunhal e a avaliar a suposta confisso, a fim de salvaguardar no processo civil e penal o direito cultural de identidade tnica. Esse auxiliar do juzo no se confunde com o intrprete, obrigatrio para o caso de o acusado ou depoente no se expressar no idioma portugus, nem com o perito chamado para verificar a materialidade da infrao ou a imputabilidade do agente. A carncia de traduo cultural, que se constata nos processos penais contra indgenas, tem suscitado requerimentos de percia antropolgica, que, mngua de previso legal e ao argumento da desnecessidade no caso concreto, sistematicamente vm sendo indeferidos. Para Villares (2009, p. 302), o laudo antropolgico-cultural deveria ser obrigatrio porque s ele poder demonstrar no caso concreto a insero de um valor cultural numa pessoa criada em uma sociedade diversa. Avalia que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que entende desnecessria a percia antropolgica, chega a dotar uma presuno de responsabilidade ao ndio que fala o idioma nacional ou possui diploma escolar (idem, p. 303)6. Assevera que o ndio pode mostrar-se externamente apto a todos os atos da vida, mas, internamente, sem o entendimento perfeito do carter ilcito da conduta, ou mesmo, entendendo a ilicitude, no podendo agir diferente por sua cultura assim o exigir (ibidem, p. 309). Portanto, seria bem-vinda uma disposio no Projeto de Lei 156 estabelecendo a obrigatoriedade de parecer/estudo antropolgico nos inquritos policiais, termos circunstanciados e aes penais em que o acusado se autodeclarar indgena.
6 Exceo regra o julgamento pelo STF do RHC 84308/MA, relator o Min. Seplveda Pertence, que afirmou: A falta de determinao da percia, quando exigvel vista das circunstncias do caso concreto, constitui nulidade da instruo criminal, no coberta pela precluso, se a ausncia de requerimento para sua realizao somente pode ser atribuda ao Ministrio Pblico, a quem cabia o nus de demonstrar a legitimidade ad causam dos pacientes.

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7. As normas processuais da proposta do Estatuto dos Povos Indgenas

Volta tramitao o Projeto de Lei no 2057/91, agora com proposta encaminhada pelo governo para o Estatuto dos Povos Indgenas que pode, se transformado em lei, substituir o Estatuto do ndio. Esta proposta contm disposies processuais adequadas proteo do indgena em processo penal. que o processo penal, para que a igualdade entre indgenas e no indgenas seja respeitada, deve acontecer sob garantias especficas de preservao da identidade cultural do acusado. Transcrevemos dispositivos do proposto Estatuto dos Povos Indgenas que podem ser incorporados, tambm, com as adaptaes necessrias, ao Cdigo de Processo Penal: Art. 227. Sero respeitadas as resolues de conflitos das comunidades indgenas realizadas entre seus membros e de acordo com seus usos, costumes e tradies, inclusive se resultarem em sanes ou absolvies. Art. 228. Aos juzes federais compete julgar a disputa sobre direitos indgenas, assim considerada, na esfera criminal, as aes em que o indgena figure como autor ou ru. Art. Durante o procedimento criminal instaurado para apurar condutas praticadas pelo indgena, o juiz dever considerar suas peculiaridades culturais e o respeito a seus usos e costumes. 1o As peculiaridades culturais do ru e a observncia de seus usos e costumes devero ser aferidas mediante a realizao de percia antropolgica. 2o direito do indgena ter a presena de representante do rgo indigenista federal,quando preso em flagrante, para a lavratura do auto respectivo, e nos demais casos, a sua comunicao expressa. 3o Recebida a denncia, o juiz dever determinar a realizao da percia antropolgica.
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Art. 229. Durante a realizao de audincia, direito do indgena ser assistido por intrprete quando no falar ou compreender plenamente a lngua nacional oficial. Pargrafo nico. O interprete poder ser indicado pelas partes ou nomeado pela autoridade judicial. Art. 230. A ao penal, nos crimes praticados por indgenas contra indgenas, ser publica condicionada a representao do ofendido. Art. 231. O juiz poder substituir a priso preventiva pela priso domiciliar quando o agente foi indgena. Art. 232. O juiz, ao fixar a pena por infrao cometida por indgena, alm de observar o disposto no art. 68 do Decreto-lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, dever considerar a sano aplicvel pela comunidade indgena, podendo, inclusive, deixar de aplicar pena quando considerar que aquela foi suficiente para a reprovao do delito. Art. 233. Condenado o indgena por infrao penal o juiz considerar, na aplicao da pena, as peculiaridades culturais do ru e as circunstncias do cometimento do crime. 1o As penas de recluso e de deteno sero cumpridas sempre que possvel, em regime aberto, na terra indgena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do rgo indigenista federal mais prxima do domiclio do condenado. 2o Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indgena dever cumprir a pena em estabelecimento distinto dos no-indgenas, em respeito aos seus usos e costumes. 3o O juiz dever adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indgena sua realidade e cultura de sua comunidade indgena. Art. 234. isento de pena o indgena que pratica o fato em funo dos valores culturais de seu povo.
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Art. 235. A Procuradoria Geral Federal prestar a assistncia jurdica criminal ao indgena ou comunidades. Art. 236. A Procuradoria Geral Federal criar cmara de coordenao e especializao da matria indgena, de modo a formar e manter em seus quadros Procuradores Federais especialistas no assunto. Pargrafo nico: A cmara de coordenao de que trata o caput poder convidar advogados indgenas ou especialistas para acompanhar os seus trabalhos. Art. 237. Aplicam-se os prazos em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar, nas aes cveis, e em dobro, para todos os atos, nas aes penais, quando envolverem interesses indgenas, individual ou coletivo, sejam os indgenas defendidos por advogado pblico ou constitudo. Pargrafo nico. Ser pessoal a intimao nas aes a que se refere o caput. Os dispositivos transcritos nada mais fazem que garantir que o devido processo penal seja concretizado nos aspectos substancial e formal. Explica Martins da Costa (2001, p. 60-61): O ordenamento jurdico brasileiro exige que tambm o legislador observe a igualdade na formulao do Direito. A igualdade na formulao atendida quando as discriminaes eleitas pela lei so razoveis e estabelecem meios e fins correspondentes e harmonizados com o sentido de justia. Por sua vez, Tucci e Cruz e Tucci (1996, p. 19) esclarecem que o devido processo penal traduz-se nas garantias de (i) acesso justia penal; (ii) juiz natural; (iii) plenitude de defesa; (iv) publicidade dos atos processuais; (v) motivao dos atos decisrios; (vi) fixao de prazo razovel de durao do processo.

j que ele, tambm, cidado, deve ter a oportunidade de que a sua verdade aparea no processo em contexto adequado sua cultura. Sua defesa, para que seja concreta, e para que produza os mesmos efeitos que a defesa de acusados no indgenas, deve estar garantida por regras especficas, entre as quais a presena de intrprete, quando necessrio, em todos os atos processuais, a presena de representante do rgo indigenista federal no momento em que lavrado auto de priso em flagrante, o prazo em dobro para manifestao, e o parecer/estudo antropolgico que contextualize a conduta no contato intertnico. S assim o devido processo legal poder acontecer. Em um primeiro momento, a lei deve prever situaes especficas que garantam ao acusado indgena na persecuo igualdade relacionada aos demais cidados acusados. Em segundo momento, as garantias previstas na lei sero concretizadas no processo, dando lugar ao devido processo legal em seu aspecto formal. S assim a exigncia constitucional do devido processo legal ser cumprida, realizando-se a igualdade de todos no processo penal.

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Concluso
O indgena, pertencendo a cultura diversa, embora julgado como todos os cidados,
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