RESUMO DA AULA: CONTRATUALISMO Professor: Jos Manuel de Sacadura Rocha Colaborao: Eneida T G Cabrera INTRODUO

Os principais expoentes do Contratualismo foram Hobbes (sculo XVII); Locke (final do sculo XVII e incio do sculo XVIII) e Rousseau (sculo XVIII). Falaremos tambm de Montesquieu (sculo XVIII), pela corrente Iluminista e pela obra O Esprito das Leis. Antes de dar incio exposio sobre as principais idias destes contratualistas, cabe tecer certas consideraes a respeito do panorama histrico dos sculos que antecederam o sculo das luzes, ou chamado Iluminismo, da corrente intelectual a que pertence estes contratualistas. Aps a decadncia do Imprio Romano (a queda de Roma e de Constantinopla) e a conseqente fragmentao onde surgiram os feudos (Feudalismo), surge a Igreja Catlica - Direito Divino, e seu instrumento codificado Direito Cannico, no perodo que chamamos de Idade Mdia, ou Idade das Trevas (Santo Agostinho, So Thomas de Aquino). Deste deslocamento filosfico medieval, das exigncias da f pela Igreja Catlica (Deus soberano absoluto) em contraposio razo do homem, assinala o fim da Idade Mdia e o incio da Idade Moderna, no sculo XV, com o pensamento oposicionista, o Direito Natural (direito dos homens) do perodo que chamamos Renascimento (redescoberta e revalorizao das referncias culturais da antiguidade clssica, que nortearam as mudanas deste perodo em direo a um ideal humanista e naturalista). Assim, tal como o Renascimento, o Iluminismo (meados do sculo XVIII), tinha como pilar o racionalismo. Essa corrente filosfica, mais do que um conjunto de idias, foi uma nova mentalidade que influenciou grande parte da sociedade da poca, de modo particular os intelectuais, principalmente a burguesia e mesmo alguns nobres e reis. Os iluministas eram aqueles que em tudo se deixavam guiar pelas luzes da razo e que escreviam e agiam para dar sua contribuio ao progresso intelectual, social e moral. Uma das principais contribuies foi pensar o problema de governabilidade, envolvendo questes sociais, econmicas, religiosas ou a moral. Esse modo de pensar e de agir difundiu-se em muitos pases da Europa. No podemos deixar de citar, neste contexto da nova ordem racional (Comte) que, as ideias iluministas serviram os interesses da classe burguesa, baseada nos moldes do que o homem queria, fornecendo instrumentos polticos para a obteno do poder, e no mais em tradies e f religiosas, vencendo o clero e a nobreza. Mais do que a razo humana, a classe burguesa conseguira sua hegemonia, formando as estruturas sociopolticas aptas a viabilizar a nova realidade econmica. PROBLEMAS E CONCEITOS INICIAIS Soberania, conceituada de forma clssica, pressupe trs caractersticas: Absoluta (nenhum poder se sobrepe), Inalienvel (no transfervel para outro) e Indivisvel (no se divide com outro). O Estado moderno para governar na complexidade e defender a nao dos ataques inimigos e de outros interesses leva a que estas caractersticas permaneam. No entanto, modernamente a soberania deriva do povo e em nome dele que o estado deve governar. Neste sentido deve-se separar o fundamento da soberania o povo -, dos princpios da governabilidade. Isto significa que aqueles princpios no podem sobrepor a soberania popular; o Estado no pode desconsiderar ou mesmo distorcer os direitos fundamentais dos homens, ferir sua dignidade e esquecer que sua funo principal promover o bem-estar dos sditos. Infelizmente, os acontecimentos beligerantes do sculo XX, com duas guerras mundiais, bombas atmicas, atrocidades indizveis e prticas racistas de eugenia (purificao da raa), e ainda as guerras e os conflitos no mundo de hoje, demonstram que infalivelmente os Estados tm praticado aqueles princpios da soberania como se fossem absolutos, esquecendo-se da origem da soberania. Em suma, os estados modernos tm governado mais por razes de poder do prprio estado do que levando em considerao a soberania dos povos e seu legtimo desejo de paz e bem-estar. O problema dos autores que veremos em seguida j era, a partir do sculo XVI, com Maquiavel, como fundar os alicerces dos Estados-Naes, e como justificar sua soberania absoluta, inalienvel e indivisvel. Em alguns casos seu pensamento levou defesa do autoritarismo (Hobbes), em outros democracia representativa, liberal (Locke), e no caso de Rousseau aos princpios revolucionrios de um Estado baseado na vontade geral das massas. No caso de Montesquieu, no o contrato social, como no caso dos trs autores mencionados, mas as Leis e uma peculiar diviso de poderes seriam, em sua opinio, a melhor forma de garantir que o soberano ou Estado no tivesse tanto poder ao ponto de tiranizar os cidados. Para ele a democracia constitucional, monrquica de preferncia, seria tambm a forma de evitar guerras entre as vrias Naes.

Direito Natural ou Jusnaturalismo

Ao adentrarmos pelo tema Direito Natural ou Jusnaturalismo, apresentaremos duas divises e seus respectivos pensadores: 1.0 JUSNATURALISMO INATO (da Condio Humana) Reta-razo: O homem nasce e j possui direitos, os direitos da condio humana (a vida, a liberdade, igualdade, a dignidade). Nenhum poder maior determina ou concede os direitos da condio humana, nato. Grcio (sc. XVI) Pufendorf (sc. XVIII)

2.0 JUSNATURALISMO EMPRICO-SOCIAL (da Construo Social) Contratualistas (sc. XVII e XVIII) Hobbes (XVI-XVII) Locke (XVII-XVIII) Rousseau (XVIII) ******* 1.0 DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO INATO CONDIO HUMANA HUGO GRCIO (sc. XVI) No final da Idade Mdia, j no sculo XVI, incio do Renascimento, surge a oportunidade de Hugo Grcio combater o Direito Divino e o teocentrismo das igrejas crists, com o Direito Natural, que vem da prpria condio do homem, substituindo em termos de Direito, Deus pela razo humana, posto que, o homem tem direito sobre os seus direitos de condio humana. Mesmo que Deus no existisse, os direitos dos homens existiriam (Grcio). Ex: O Homem nasce naturalmente livre (liberdade).

SAMUEL PUFENDORF (sc. XVIII) Este autor escreve no comeo do sculo XVIII, seguidor de Grcio, pai do Direito Internacional Moderno, pois com ele o direito da condio humana torna-se universal (pertence a todos os homens) e inalienvel (pois ningum pode abrir mo da prpria natureza). Quando os pases procuram se entender juridicamente so esses direitos humanos fundamentais que so levados em considerao, porque em termos de costumes (que fazem parte do direito natural emprico-social), ou do direito positivo, dificilmente haver como unificar propostas comuns cada nao e cada pas possuem suas leis. o caso dos tribunais internacionais e das presses de organismos que defendem os direitos humanos. A Unio Europeia baseou-se muito nestes princpios da condio humana para elaborar sua constituio comum a vrios pases europeus.

2.0 DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO EMPRICO - SOCIAL CONTRATUALISTAS Os contratualistas partem da ideia que o Estado moderno precisa de um contrato social para criar o Direito Positivo. Na concepo dos contratualistas no existe a desconsiderao do Direito Natural. Os contratualistas apenas dizem que o Direito Natural no suficiente para sustentar o Poder do Estado Moderno e, portanto, os Direitos Naturais de Grcio e Pufendorf devem ser transformados em um Direito Positivo Moderno. O Direito Natural no deixa de existir, mas ele no sustenta o Direito Positivo Moderno. No devemos confundir com o Positivismo Jurdico que outra coisa: direito positivo + positivismo (Comte). Os direitos naturais do estado de natureza no sustentam o Poder do Estado moderno, precisa criar o que sustente, o direito positivo (Sacadura, pg. 58).

HOBBES (1588-1679) Para Hobbes, o estado de natureza de permanente guerra de todos contra todos pela conquista da propriedade e salvaguarda dos direitos naturais, como o de herana (pressupe propriedade). Os indivduos vivem isolados e em luta permanente, vigorando a guerra de todos contra todos ou "o homem lobo do homem". Nesse estado de natureza, reina o medo de perder o que se tem e, principalmente, o grande medo: o da morte. O estado de natureza beligerante e resulta em insegurana, que culmina na falta de convivncia. Os Direitos Naturais so to extensos e ilimitados no estado de natureza hobbesiano que, inevitavelmente, os homens entrariam em guerra e acabariam destruindo a prpria sociedade. Como exemplo a este pensamento, podemos imaginar o seguinte: Antes que voc me roube, eu roubarei primeiro voc. Diante deste exemplo podemos verificar que a melhor defesa o ataque e no existe solidariedade no estado de natureza hobbesiano. Em Hobbes, para fazer cessar esse estado de vida ameaador e ameaado, os indivduos decidem passar deste estado de natureza sociedade civil, isto , ao Estado, criando o poder poltico e as leis. Esta passagem se d por meio de um pacto/contrato social, pelo qual os indivduos renunciam liberdade natural e posse natural de bens etc., e concordam em transferir toda a soberania para uma pessoa o soberano o poder para criar e aplicar as leis (Monarquia Absolutista). O Estado soberano em Hobbes precisa de muito poder para conter as ameaas e se torna um Estado Absoluto, ou atualmente falando, ditatorial. Se, este Estado absoluto dita, atravs das leis, como devemos agir com relao ao outro, no existe segurana jurdica no Estado hobbesiano. A soberania transferida para o soberano, onde ele decide o que quer fazer (impor limites), promove uma paz criada pelo medo e constata o total fracasso da sociedade que no consegue viver de forma republicana (respeito e tolerncia).

LOCKE (1632-1704) Este autor defende a Liberdade e a Igualdade como sendo coisas que todas as pessoas possuem como sendo sua Propriedade e assim podem negociar livremente. Esta posio legitima os interesses da burguesia, com poder maior do que a realeza (sangue) e nobreza (hereditariedade). Locke cria a teoria da propriedade privada como direito natural, ou seja, os bens necessrios para a conservao do direito vida e liberdade. Esses bens so conseguidos pelo trabalho. Assim, o Estado, para Locke, existe a partir do contrato social, mas sua principal finalidade garantir o direito natural da propriedade. Locke o Pai do Liberalismo, portanto, o Estado no dev e ser intervencionista (soberano um mal/mnimo necessrio). A passagem do estado de natureza, que para Locke era de liberdade e igualdade, paz e harmonia, para a sociedade civil ao se fazer o Contrato, no alteram os Direitos Naturais. O fazendo por meio das leis e do uso legal da violncia (exrcito e polcia), a teoria liberal de Locke, garante o direito natural de propriedade, sem interferir na vida econmica, pois, no tendo institudo a propriedade, o Estado no tem poder para nela interferir, isto , o Estado deve respeitar a liberdade econmica dos proprietrios privados, deixando que faam as regras e as normas das atividades econmicas. E, se os proprietrios privados so capazes de estabelecer as regras e as normas da vida econmica ou do mercado, entre o Estado e o indivduo intercala-se uma esfera social, a sociedade civil, sobre a qual o Estado no tem poder constituinte, mas apenas a funo de garantidor e de mediador dos conflitos nela existentes. O Estado tem o direito de legislar, permitir e proibir tudo quanto pertena esfera da vida pblica, mas no tem o direito de intervir sobre a conscincia dos governados. O Estado deve garantir a liberdade de conscincia, isto , a liberdade de pensamento de todos os governados e s poder exercer censura nos casos em que se emitam opinies que ponham em risco o prprio contrato poltico. Estes so os fundamentos do liberalismo burgus, at os nossos dias!

ROUSSEAU (1712-1778) Sob inspirao de Rousseau, a Revoluo Francesa, o povo, se insurge contra o Velho Regime no sculo XVIII, buscando a liberdade e a igualdade polticas. A obra Contrato Social, que estabelece o fundamento da sociedade em um pacto social, foi de fundamental influncia para a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789. Nela, encontramos a ideia de que a igualdade como direito natural j havia se perdido no passado, mesmo no estado de natureza. O contrato social d passagem ao estado civil sob a forma de vontade geral, formada pela unio de todos os indivduos pactuantes, em busca dessa igualdade perdida. Enquanto que para Hobbes o estado de natureza um estado de guerra na medida em que para este filsofo o homem beligerante, e para Locke o estado de natureza um estado de paz e liberdade, regulando-se as
Pacto (Direito posto, escrito ou no, orientado para as pessoas). O Contrato Direito positivo, escrito.

posses e as pessoas de acordo a convenincia dos limites da lei da natureza (liberalismo), para Rousseau, o homem naturalmente bom, nasceu bom e livre, mas sua maldade ou sua deteriorao adveio com a sociedade que, em sua pretensa organizao, no s permitiu, mas imps a servido, a escravido, a tirania e inmeras leis que privilegiam uma classe dominante em detrimento da grande maioria, instaurando a desigualdade em todos os segmentos da sociedade. Isto se deve ao fato da consagrao da propriedade privada quando algum disse que a terra era s dele e os outros aceitaram. Em Rousseau, o contrato social visa formar um poder poltico comum a todos os membros da sociedade, que passam assim a formar a vontade geral. Em lugar de destruir a igualdade natural, o pacto fundamental substitui, ao contrrio, toda a desigualdade, por uma igualdade moral e legtima (com base na vontade da maioria). Sem dvida que para Rousseau o contrato social deve dar poder suficiente ao Estado para que este possa resgatar a igualdade com base na vontade da maioria, uma vez que as minorias privilegiadas no estaro dispostas a repartir suas posses. Mas Rousseau no defende um Estado autoritrio, e sim uma Democracia Popular (o poder emana do povo, no se perde e no alienvel). Assim, a fonte do governo a vontade geral do povo e da populao indivisvel e inalienvel. Outro ponto muito importante do pensamento de Rousseau revela que a liberdade no , pois, sinnimo nem garante a igualdade entre os homens. Ao contrrio, alcanada politicamente a igualdade material pela vontade geral do popular, a liberdade poder ser uma realidade para todos.(Sacadura, pg. 62). Depreende -se deste pensamento que, para se alcanar a igualdade proposta por Rousseau, a sociedade deve deixar a liberdade em segundo plano, e o Estado necessita ser forte para acabar com as desigualdades. O Estado forte o Estado intervencionista, posto que, deve intervir na vida social, poltica e econmica, diametralmente oposto ao pensamento liberal de Locke e que vai de encontro s teorias marxistas posteriores.

MONTESQUIEU (1689-1755) O que o diferencia dos contratualistas, e o que o caracteriza, o enfoque que deu importncia das Leis empiricamente observveis, mais do que um Contrato Social considerado em sua abstrao terica. (Sacadura, pg. 69). Observamos aqui que Montesquieu no trabalha com o contrato social (contratualismo), trabalha com a ideia das leis e dos poderes. Este pensador coloca que a liberdade e igualdade (contratualistas) tem que ser regulada com Leis (O Esprito das Leis). Cria a Teoria dos Trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) como foras polticas iguais, respeitando as atribuies de cada um com base na Constituio. Dividir o Estado entre os esses Poderes serve justamente para no haver concentrao de poder. O pensamento dominante de que o que legal legtimo. Esse conceito teve base em Montesquieu, pois ele definiu a melhor forma de governo como aquela que respeita as leis. (Sacadura, pg. 70). Assim, Montesquieu cria a frmula da separao de Poderes, que significa a capacidade de controle mtuo entre Executivo, Legislativo e Judicirio, criando um sistema de freios e contrapesos legais para no ir alm dos limites, como o respeito aos direitos naturais. O poder Executivo seria, para Montesquieu, exercido pelo soberano (Montesquieu preferia a Monarquia Parlamentar), que assumiria as responsabilidades pela conduo poltica e administrativa do Estado. O poder Legislativo, ou tambm poder de representao, faz as leis de acordo com essa representao (no caso do Parlamentarismo, o chefe de governo administra o Estado). Ao poder Judicirio caberia apenas o papel de interpretador da lei. Para Montesquieu a submisso das convices pessoais dos magistrados ao texto legal seria uma das garantias de estabilidade poltica, pois, a deciso jurdica poderia ser sempre previsvel a partir do conhecimento das leis. Neste sentido, o Judicirio no deveria ter se envolver com a poltica partidria, derivando da a afirmao e Montesquieu que o Poder Judicirio no tem poder. Ele tem fora igual aos demais poderes, mas no se envolve com a disputa poltica pelo poder, como acontece no caso do Executivo e Legislativo. Assim como Aristteles, Montesquieu elaborou trs concepes de governo, cada qual baseado em princpios lgicos. A primeira forma de governo, conforme Montesquieu a Monarquia princpio a Honra. Na monarquia, o poder est concentrado nas mos do rei que o exerce no apenas segundo o seu desejo pessoal, mas conforme a mediao da vontade real e da vontade da nobreza com o povo, visto que o Rei o representante da Nao. Cabe aqui esclarecer que Montesquieu, ao se referir monarquia, no a imagina na sua forma absolutista, como as monarquias que existiam at meados do sculo XVIII (na Frana), mas sim as monarquias constitucionais, como a existente na Inglaterra onde o poder da coroa limitado por normas constitucionais que instituram o parlamento como rgo de controle e representao da vontade dos sditos.

A segunda forma de governo a Repblica princpio a Virtude. Na repblica o governo exercido diretamente pelo povo. Vale ressaltar aqui tambm que Montesquieu defende o voto censitrio (apenas vota quem faz parte do censo, na poca dele, apenas uma pequena parte da elite). O problema apontado por Montesquieu que na Repblica, a democracia exige a virtude da esmagadora maioria das pessoas, o que, obviamente, muito difcil de ser conseguido. Este o motivo pelo qual ele prefere a Monarquia, pois mais fcil controlar a honra do rei do que a virtude do povo. Por fim, a terceira forma de governo de Montesquieu o Despotismo cujo princpio o Medo. Nesse caso, o poder no est submetido nem a uma constituio nem ao povo, mas centralizado na mo de uma pessoa, na pessoa do Dspota, que exerce o poder de forma tirnica, e governa o Estado de acordo com as razes apenas do poder. A tirania no precisa de justificaes, apenas do terror, motivo pelo qual as prprias leis so desconsideradas e mesmo descartadas. Por isso que a ideia do Estado moderno de que o totalitarismo pode ser necessrio para a construo da paz, uma falsidade, na medida em que a nica coisa que o sustenta o terror, portanto, nunca haver paz (se no for o inimigo externo, haver um inimigo interno para justificar o terror).

Pacto (Direito posto, escrito ou no, orientado para as pessoas). O Contrato Direito positivo, escrito.