FUNDAMENTAO FILOSFICA E JURDICO-PENAL DA CRIMINALIZAO DE CONDUTAS OFENSIVAS AO MEIO AMBIENTE ________________________________________________________

Alberto Jorge Correia de Barros Lima Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco; Prof. Adjunto de Direito Penal e Criminologia (Graduao e Mestrado) da Universidade Federal de Alagoas; Coordenador e Professor da Escola Superior da Magistratura; Juiz de Direito titular da 17 Vara da Capital, Desembargador Eleitoral (binio 2013/2015)

SUMRIO 1. Do antropocentrismo ao ecocentrismo. 2. O Fundamento jurdico-legal de proteo ao meio ambiente. 3. A determinao constitucional criminalizadora. 4. Concluso: a caracterizao do bem jurdico penal.

Metafsica? Que metafsica tm aquelas rvores? A de serem verdes e copadas e de terem ramos E a de dar fruto na sua hora, o que no nos faz pensar, A ns, que no sabemos dar por elas. Mas que melhor metafsica que a delas, Que a de no saber para que vivem Nem saber que o no sabem?

FERNANDO PESSOA. O Guardador de Rebanhos, V. Fices do Interldio/1 Poemas Completos de Alberto Caeiro . Rio de Janeiro: Jos Aguilar, 1975, p. 39.

1. Do Antropocentrismo ao ecocentrismo O cartesianismo o modelo acabado do antropocentrismo. A fsica cartesiana atrelou-se misso de provar que o universo no seria um grande vivente, como pensavam os antigos, que a natureza seria inanimada e o mundo material no teria alma, sequer vida e at mesmo fora, reduzido, por completo, as dimenses da extenso e do movimento. Para conferir unicidade e exclusividade de sentido ao sujeito, ao cogito, o cartesianismo carecia desinvestir a natureza de toda valorizao moral. Ao ser humano caberia, da por diante, todos os direitos e nenhum natureza, inclusive aos animais que, nessa concepo, so tidos como mecanismos, ainda que criados por Deus1. Ao pensamento cartesiano segue-se, segundo Luc Ferri 2, a tradio republicana e humanista, tal como se esboa em Rousseau ou Kant, que embora reconhecendo que o ser humano o nico ser a possuir direitos, colocando-o no eixo dos acontecimentos, e tomando, portanto, uma postura antropocntrica, enxerga determinados deveres dele para com os animais, mormente o de no lhes infligir sofrimentos. Somente o advento do utilitarismo, que desenvolve, com Jeremy Bentham, a noo de que os direitos no so nica e exclusivamente do ser humano, mas de todo ser senciente ser que pode sentir prazer e sofrimento , comeam a ser ultrapassadas as barreiras do que se chamou humanismo antropocntrico3.

FERRY, Luc. A Nova Ordem Ecolgica. So Paulo: Ensaio, 1994, p. 53. Idem, p. 60. Idem, ibidem.

Todo humanismo, ao afirmar a superioridade do ser humano ao resto do universo, termina por situa-o no centro, acarretando o enfraquecimento paulatino e, afinal, o prprio desaparecimento de qualquer experincia de transcendncia. O fundamento em uma f suprema na razo estimula convico presunosa na habilidade tcnica e cientfica do domnio e controle de todas as coisas e, por conseguinte, descrena no poder da natureza.4 O biocentrismo a anttese da concepo de superioridade dos seres humanos. O ponto de vista biocntrico parte do pressuposto da inteligibilidade do cosmos, de inteligibilidade prpria da natureza, cujo sentido no , de modo algum, dado pelo homem, mas por ela mesma. Entre suas premissas fundamentais destacam-se trs, segundo nos revela Unger5: (i) os valores inerentes ao bem estar e florescimento da vida dos humanos e dos no humanos, de modo independente de sua utilidade para os fins humanos; (ii) a diversidade e riqueza das formas de vida que so valores em si e contribuem para realizao de uma boa vida dos humanos e no humanos e, finalmente, (iii) a proposio de que os seres humanos no tm o direito de reduzir essa diversidade, a no ser para satisfazer suas necessidades vitais. O biocentrismo no difere daquilo que Arne Naess chamou de ecologia profunda ao propor diferenas com a ecologia rasa. Enquanto a ltima centraliza-se no ser humano, situando-o acima da natureza que apenas goza de um valor instrumental, a primeira no separa os seres humanos, nem absolutamente nada, do meio ambiente

EHRENFELD, David. The Arrogance of Humanism, apud UNGER, Nancy Mangabeira,

Fundamentos Filosficos do Pensamento Ecolgico . In: UNGER, Nancy Mangabeira (Org.). So Paulo: Loyola, 1992, p. 21. Explica Unger que quando se reporta a transcendncia no se refere necessariamente idia de Deus, mas a prpria natureza, a harmonia universal, o universo, enfim, uma referncia que seja externa ao homem e cujo fundamento esteja em si mesma e no em sua utilidade nem em sua relao com o ser humano
5

UNGER, Nancy Mangabeira.

Fundamentos Filosficos do Pensamento Ecolgico . In:

UNGER, Nancy Mangabeira (Org.). So Paulo: Loyola, 1992, p. 20.

natural. O mundo, para a ecologia profunda, visto como uma rede de fenmenos interconectados e interdependentes. O valor intrnseco de todos os seres vivos por ela reconhecido. Os seres humanos so apenas partes na organizao de toda a vida no planeta6. Embora em posio minoritria, vinculada a uma forte desiluso e a um marcado ceticismo quanto atual situao da civilizao humana, existem correntes biocntricas que entendem o ser humano como um impasse da natureza, fazendo ver que melhor seria se nos retirssemos da cena planetria, porquanto s sabemos destruir. Como os dinossauros, afirmam, tambm desapareceremos.7 Todavia, no h como deixar de perceber, como adverte Soffiati Neto 8, que a crise ambiental que vivemos tem como caracterstica marcante o fato de ter sido por ns desencadeada. E assim, se foi por ns criada, carecemos encetar solues para dirimir o aumento da degradao do meio ambiente, ao mesmo tempo em que devemos sanar os estragos j produzidos. Desse modo, o ser humano, no h de duvidar, tem uma posio sobranceira na terra, mas essa posio relativa: o homem est no centro porque gerou a crise ambiental e tem por obrigao cont-la e sanar suas conseqncias, no porque seja superior, absolutamente, aos outros seres. Nessa trilha, reconhece e proclama o Princpio n. 4 da Declarao de Estocolmo9:

CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Trad. Newton R. Eichemberg. So Paulo: Cultrix, 2001. p.

25 e 26.
7

Ver UNGER, Nancy Mangabeira. Fundamentos Filosficos do Pensamento Ecolgico , In:

UNGER, Nancy Mangabeira (Org.). So Paulo: Loyola, 1992, p. 22.

8

SOFFIATI NETO, Aristides Arthur. Fundamentos Filosficos do Pensamento Ecolgico . In:

UNGER, Nancy Mangabeira (Org.). So Paulo: Loyola, 1992, p. 26.

9

Conferncia das Naes Unidas sobre o Ambiente Humano realizada em Estocolmo de 05 a 16

de junho de 1972.

O homem tem a responsabilidade especial de preservar e prudentemente administrar o patrimnio representado pela flora e fauna silvestres, bem como pelo seu habitat, que se acham no momento em grave perigo, por um conjunto de fatores adversos.

A prpria expresso biocentrismo seria insuficiente, pois diz respeito, com exclusividade, aos seres vivos que habitam a ecosfera10. Para superar a dicotomia entre o antropocentrismo e o biocentrismo proposto, um novo conceito, o de ecosfera, que abrange no s os vegetais e animais ou outros viventes, mas que engloba a gua, o solo, a atmosfera e a prpria biosfera. O ecocentrismo fundar-se-ia numa extenso dos valores humanistas a outros seres vivos e mesmo no-vivos, relativizando, desse modo, a posio do ser humano diante da natureza.

2. O Fundamento jurdico-legal de proteo ao meio ambiente. O Brasil, cujo nome , em si, ecolgico, um pas riqussimo em recursos naturais e seu povo, embora, em maioria, possa no saber precisar a grande importncia desses recursos, certamente por ausncia de conhecimento, de educao ambiental entre outros fatores, reconhece, a sua maneira, a necessidade da preservao ambiental. A Constituio Federal, no podia ser diferente, recebendo o influxo desse reconhecimento, positivou, em captulo prprio (Captulo VI do Ttulo VIII), o direito, de todos ns, a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerando-o como bem essencial vida, determinando, por isso, ao Poder Pblico e prpria coletividade o dever de defesa e preservao para evitar a escassez dos recursos naturais. Ademais, imps aos governantes, dentre outras tarefas, a preservao e restaurao dos processos ecolgicos essenciais, a exigncia de estudos de impacto ambiental, o controle da produo, de comercializao e do emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
10

SOFFIATI NETO, Aristides Arthur. Fundamentos Filosficos do Pensamento Ecolgico . In:

UNGER, Nancy Mangabeira (Org.). So Paulo: Loyola, 1992, p. 26.

ambiente, bem assim a promoo da educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente. A legislao ambiental, no Brasil, antiga. Mesmo nos tempos de colnia, embora de forma esparsa e assistemtica, vigoraram no pas leis portuguesas que dispunham, por exemplo, sobre a crise agrcola. As Sesmarias, aplicadas desde as Ordenaes Alfonsinas, centralizando-se na questo do povoamento, com as posteriores Ordenaes Manuelinas e Filipinas, so tidas como legislao ecolgica11. A comear da edio da primeira lei protecionista florestal brasileira Regimento sobre o paubrasil, de 12 de dezembro de 1605 , perpassando pelo resguardo das guas, atravs do Cdigo de guas de 1934 e, finalmente, com a edio da Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, os nossos legisladores disciplinaram comportamentos, previram crimes, enfim preocuparam-se com a tutela do meio ambiente. Contudo, tanto as legislaes antigas em matria ambiental, como as vigentes sofrem do vezo da no aplicao. A nossa dificuldade nunca foi fazer as leis, mas sim cumpri-las. Sobre a legislao ambiental advinda da Metrpole lusa, afirma Ann Wainer que no se tm evidncias do seu efetivo cumprimento 12. Nosso pas carece de

fortalecimento das instituies pblicas e de mecanismos eficazes de controle e fiscalizao sobre elas, para que, independente dos governantes, possamos realizar o preconizado na legislao. Afinal, no basta que a Constituio e as leis afirmem que temos direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado para que, em um passe de mgica, todos passem a fruir de tal vantagem. Na atual quadra, o tratamento das questes ambientais restou, ao menos, mais sistematizado, tendo em vista o disciplinamento havido na Lei 9.605/97, embora o

11

WAINER, Ann Helen. Legislao Ambiental Brasileira: Evoluo Histrica do Direito

Ambiental, in Revista de Informao Legislativa, N. 118, Braslia, Senado Federal, 1993, p. 193 e 194.
12

Idem, p. 198

diploma no tenha conseguido abranger todas as questes pertinentes ao meio ambiente, nem seria possvel, diga-se de passagem, faz-lo. Dificilmente, tambm, a Lei poderia abarcar todas as infraes penais lesivas ao meio ambiente. Diante da diversidade e complexidade das questes tratadas, pouco provvel a consolidao dos crimes ambientais em um s estatuto. Alm das infraes previstas na Lei 9.605/97, existem ainda, a ttulo exemplificativo, aquelas dispostas no Cdigo Florestal (vide art. 26, e, j, l e m); no Cdigo Penal (vide art. 250, 1, II, h), na Lei de Contravenes Penais (vide art. 31); em certa medida na Lei 6.453/77 que dispe sobre a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares; na Lei 7.643/87 a qual probe a pesca de cetceos (vide art. 2) e, na Lei 11.105/2005 que regulamenta os incisos II, IV e V do 1, do art. 225 da Constituio Federal, criminalizando, entre outras figuras, a conduta de clonagem humana (vide art. 26).

3. A determinao constitucional criminalizadora Ao lado dos princpios constitucionais penais, garantidores da liberdade individual contra os excessos do Estado, as constituies prevem os mandamentos de criminalizao, determinaes ou clusulas criminalizadoras. Essas clusulas resultam, principalmente, da preocupao de um Estado que se diz comprometido em proteger, agora, os interesses de dimenso ultraindividual13. Os mandamentos acham-se presentes, como faz ver Palazzo 14, em vrias Constituies, mas foi aquele referente tutela do meio ambiente, estabelecido no artigo 45/3 da Carta espanhola, que influenciou o constituinte brasileiro de 1998 na elaborao do disposto no pargrafo 3, do artigo 225 da nossa Constituio.

13

PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal . Trad. Gerson dos Santos.

Porto Alegre: Fabris, 1989, p. 103.

14

Idem, p. 103 e 104.

A Constituio brasileira de 1988 foi prodigiosa em quantidade de mandamentos de criminalizao (v.g. atentados aos direitos e liberdades fundamentais {art. 5, XLI}, violncia e explorao sexual da criana e do adolescente {art. 227, 4} etc) e em clusulas que determinam maior rigidez para com o infrator (v.g. a imprescritibilidade do racismo {art. 5, XLII}, a impossibilidade de fiana, graa e anistia em se tratando de tortura, terrorismo, crimes hediondos e trfico ilcito de entorpecentes {art. 5, XLIII} etc). Ao erigir como direito de todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, pautou, tambm, como mandamento de criminalizao ao legislador ordinrio, as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (art. 225, 3). Caracterstico de um Estado social, tal mandamento revela a sensibilidade dos constituintes com um problema afeto aos interesses ultraindividuais e de ultrageraes, vale dizer, interesses difusos, pois de toda a populao e transcendentes, j que ultrapassam a proteo da gerao presente, para assegurar condies de vida para as geraes que esto por vir. O tema envolve a cada dia, por fora da conscientizao crescente, um interesse maior da populao, constituindo-se, positivamente falando, em importante mandamento, pois que, para alm do direito vida sempre considerado pelas concepes liberais direito individual encontra-se em questo o direito de existncia da humanidade e, ainda mais frente, o direito a existncia compartilhado com a abundncia e diversidade advindas da natureza. Contudo, importante assinalar, tanto este como os demais mandamentos de criminalizao submetem-se aos marcos impostos pelos princpios constitucionais penais (legalidade, interveno mnima, ofensividade, culpabilidade etc) que limitam a interveno penal, mesmo porque eles pairam, axiologicamente, no pice do subsistema constitucional, servindo de diretrizes a todas as clusulas criminalizadoras, impondo ao legislador ordinrio a ponderao necessria quando da feitura das enunciaes legislativas, atravs de regras incriminadoras ordinrias. Isso decorre da caracterstica de um Direito Penal situado no marco do Estado Democrtico de Direto.

4. Concluso: a caracterizao do bem jurdico penal A posio majoritria quanto ao bem jurdico penal protegido nos delitos ambientais parte de uma concepo ecolgico-antropocntrica15. Ecolgica porque tem como pressuposto que os bens jurdicos so bens do meio ambiente, valores em si mesmo, mas pertencentes coletividade, cuja finalidade, ainda que indiretamente colocada, a proteo dos bens jurdicos pessoais, residindo, a, a nota antropocntrica. A proteo do meio ambiente em si mesmo considerado, ou seja, independente dos seres humanos, desconsidera o fato de que so os homens quem definem o que deve ser protegido e como proteger. De mais a mais, valendo-se, exclusivamente do ponto de vista biocntrico, teramos um problema com a dogmtica atual, que no reconhece direitos prprios a quem no tem capacidade jurdica. A natureza no sujeito de direito, de tal assertiva surgiriam grandes dificuldades para qualquer formulao terica. Por outro lado, a chamada teoria monista-pessoal, de cunho meramente antropocntrico, no responde satisfatoriamente questo do bem jurdico ambiental. Por entender que o Direito Penal do meio ambiente s, e exclusivamente, pode estar a servio da vida e da sade do ser humano, traz consigo complicaes para autonomia deste setor, uma vez que ele acaba reduzido a casos particulares j estabelecidos nos tipos clssicos dos Cdigos Penais. O assento nessa concepo resulta da prpria formulao inicial do conceito de bem jurdico. Com efeito, desde os trabalhos de Birnbaum e Binding, termo inicial da histria doutrinria e poltico-criminal do conceito de bem jurdico, que os autores no conseguem se afastar das idias liberais que privilegiam o individualismo.

15

MLLER-TUCKFELD, Jens Christian. Ensayo para abolicin del Derecho Penal del Medio

Ambiente. Trad. Elena I. Corroza, N. P. Muoz y Ramon R. i Valls. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo. La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada: Comares, 2000, p. 510.

As posies antropocntricas, no h dvidas, levam a uma exacerbao da racionalidade e a uma elevao descabida dos humanos, resultando, como j observado, em um forte egosmo, responsvel pela desconsiderao da natureza. Contudo, no se pode perder de vista que a ordem jurdica foi criada por e em favor dos seres humanos. Ainda que seja breve a passagem dos homens no planeta, como registrado no inconfundvel estilo de Nietzsche16, impossvel negar sua conscincia em discutir, inclusive, sua posio privilegiada no cosmos, mesmo que, s vezes, o faa por egosmo, afinal, a autodefesa instintiva. Parece-nos, j concluindo, que a posio ecocntrica ao aproximar, mais razoavelmente, o ser humano da natureza, relativizando sua proeminncia, porm o mantendo no centro, permite-nos dizer que o bem jurdico protegido nos crimes contra o meio ambiente so, sim, os recursos ambientais, no em si mesmos considerados, pois a ordem jurdica, como assinalado, foi criada pelo e para o ser humano, todavia considerados para o bem estar dos seres humanos viventes e aqueles que viro depois de ns. Esta, diga-se por importante, uma posio adequada especialmente ao Direito Penal face fragmentariedade que lhe deve ser inerente. Tal fundamentao condiz, de modo geral, com o disposto no artigo 225 da Carta Constitucional brasileira, que, como no poderia deixar de ser, enfoca o meio ambiente equilibrado como direito de todos, vale dizer, dos humanos, titulares e detentores desse direito, inclusive das geraes futuras.

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Em algum remoto rinco do universo cintilante que se derrama em um sem-nmero de

sistemas solares, havia uma vez um astro, em que animais inteligentes inventaram o conhecimento. Foi o minuto mais soberbo e mais mentiroso da histria universal: mas tambm foi somente um minuto. Passados poucos flegos da natureza congelou-se o astro e os animais inteligentes tiveram de morrer. NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-Moral. Os Pensadores, vol. I. Trad. Rubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 32

O bem jurdico penal ambiental, nesse contexto, caracteriza-se no por ser coletivo, com posicionam-se, restritamente, certos autores17, mas por sua difuso teleolgica-transcendente, pois que a objetividade jurdica das regras penais incriminadoras a proteo aos recursos ambientais destinados ao bem estar de todos os seres humanos, mesmo aqueles que vierem depois de ns.

17

Ver SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente, So Paulo: Saraiva, 1998,

p. 12.