Apostila Axioma Recursos Cíveis - 2011

AXIOMA JURDICO
Direito Processual Civil
II RECURSOS. PARTE GERAL. 1 CONCEITO De acordo com o Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, recurso o remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de uma deciso que se impugna. s palavras do emrito processualista, acrescentaramos, ainda, que o manejo do recurso tambm tem o condo de evitar a precluso e / ou a formao da coisa julgada. 2- PRINCPIOS FUNDAMENTAIS 2.1.- DO DUPLO GRAU DE JURISDIO Para o prof. Nelson Nery o princpio garantia fundamental de boa justia e, por isso, deve ter lugar de destaque em toda a ordem jurdica. Os ordenamentos modernos dos povos ocidentais tm adotado tal princpio em suas Constituies. No Brasil, discute-se se a Constituio Federal prev, ou no, tal princpio. Aqueles que entendem que sim, o fazem com o argumento de que a CF/88, quando estabelece que os tribunais do pas tero competncia para julgar causas originariamente e em grau de recurso, est a prever o princpio do duplo grau de jurisdio. Parcela considervel da doutrina, entretanto, entende que a Constituio no prev o duplo grau como princpio expresso. Assim, no seria inconstitucional uma norma legal que confine em um s grau jurisdicional o julgamento de uma causa ou que outorgue competncia ao tribunal para julgar alguma outra, ainda no julgada pelo juiz inferior. Parece-nos que a segunda corrente a mais adequada, inclusive luz do prprio ordenamento legal, que sem a pecha da inconstitucionalidade, prev o julgamento do mrito em nica instncia, por exemplo, nos casos do 3 do art. 515 do CPC. 2.2.- DA TAXATIVIDADE Do referido princpio decorre que, somente so recursos aqueles expressamente determinados, em numerus clausus, e regidos por lei federal (art. 22, I, CF). Tratando-se de matria processual, somente a lei federal que pode criar recursos. No CPC eles vm previstos no art. 496, existindo outros previstos em lei federal, como por exemplo, os embargos infringentes, disciplinados pelo art. 34 da Lei 6.830/1980 Lei de Execuo Fiscal; do recurso inominado contra sentenas proferidas nos juizados especiais cveis Lei 9.099/1995, art. 41 LJE-. 2.3.- DA SINGULARIDADE OU DA UNIRRECORRIBILIDADE OU DA UNICIDADE Segundo o qual, para cada ato judicial recorrvel h um nico recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposio simultnea ou cumulativa de mais outro visando a impugnao do mesmo ato judicial. O CPC estipulou um determinado recurso para os atos decisrios do juiz. Apura-se a natureza do ato judicial a ser atacado, para saber-se qual o recurso adequado para aquele tipo de deciso judicial. H, todavia, caso especfico que representa exceo a esse princpio, qual seja, a interposio simultnea de RE e REsp contra acrdo duplamente fundamentado. 26
Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva
AXIOMA JURDICO
2.4.- DA FUNGIBILIDADE Regra geral, a interposio do recurso inadequado acarreta o seu no conhecimento, em virtude do seu no cabimento. Todavia, algumas situaes podem ocorrer em que no se tenha bem certeza sobre qual o recurso adequado para atacar determinado pronunciamento judicial, ou ainda em que se induzido em erro pela lei, pela doutrina ou por entendimento jurisprudencial. Assim, ocorrendo dvida objetiva a respeito do recurso cabvel e inexistindo erro grosseiro de se aplicar o princpio da fungibilidade, permitindo-se o recurso inadequadamente interposto como se o correto houvesse sido interposto. Parte da doutrina e jurisprudncia exige que o prazo em que foi interposto o recurso seja o correto para a interposio do recurso adequado. 2.5.- DA DIALETICIDADE O recurso deve ser discursivo, ou seja, o recorrente dever declinar o porqu do pedido de reexame da deciso. A exposio dos motivos de fato e de direito que levaram o recorrente a interpor o recurso, bem como o pedido de nova deciso em sentido contrrio ao decidido. So requisitos indispensveis ao conhecimento do recurso. 2.6.- DA VOLUNTARIEDADE A vontade da parte recorrer deve ser induvidosamente manifestada. Portanto, ocorrendo, por exemplo, algum fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer (v.g., renncia ao direito de recorrer), faltaria a vontade inequvoca de recorrer. 2.7.- DA IRRECORRIBILIDADE EM SEPARADO DAS INTERLOCUTRIAS Segundo esse princpio, a interposio de um recurso contra uma deciso interlocutria no a carreta paralisao do processo. O que define a questo a locuo em separado, que significa impugnao com a suspenso do processo. Todavia, em casos excepcionais, conforme autoriza o art. 558, do CPC, deve ser conferido efeito suspensivo ao recurso de agravo, o que configura temperana esse princpio. 2.8.- PRINCPIOS DA CONSUMAO E DA COMPLEMENTARIEDADE No regime recursal cvel no se permite que a parte interponha o recurso e posteriormente apresente as razes que fundamentam o pedido de nova deciso, sob pena de ocorrer precluso consumativa princpio da consumao. Decorre desse princpio que o recorrente poder complementar a fundamentao de seu recurso j interposto, se houver alterao ou integrao da deciso, em virtude de acolhimento de embargos de declarao. 2.9.- DA PROIBIO DA REFORMATIO IN PEJUS (ou da personalidade dos recursos) Objetiva evitar que o tribunal ad quem possa decidir de modo a piorar a situao do recorrente, ou porque extrapole o mbito de devolutividade fixado com a interposio do recurso, ou, ainda, em virtude de no haver recurso da parte contrria.
27
AXIOMA JURDICO
3 - CLASSIFICAO 3.1 - QUANTO AO FIM COLIMADO: a) de reforma: busca-se uma modificao na soluo dada lide, visando obter um pronunciamento mais favorvel ao recorrente; b)de invalidao: pretende-se apenas anular ou cassar a deciso, para que outra seja proferida em seu lugar; c) de esclarecimento ou integrao: busca-se afastar a falta de clareza ou impreciso do julgado, ou suprir alguma omisso do julgador. 3.2 - QUANTO AO JUIZ QUE OS DECIDE: a) devolutivos ou reiterativos: a questo devolvida pelo juiz da causa a outro juiz ou tribunal ( juiz do recurso). Exemplos: apelao, Recurso Especial ou Extraordinrio; b) no devolutivos ou iterativos: a impugnao julgada pelo mesmo juiz que proferiu a deciso recorrida. Exemplo: embargos de declarao; Obs.: Frederico Marques entende que todo recurso tem efeito devolutivo, mesmo que o reexame caiba ao prprio prolator da deciso impugnada. Neste mesmo sentido a lio da maior parte da doutrina, consoante se infere dos posicionamentos de Nelson Nery Jnior, Luiz Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier, entre outros. Contrariamente, separando o efeito devolutivo e no devolutivo, levando-se em considerao o rgo para qual endereado o recurso, a lio de Humberto Theodoro Jnior, Barbosa Moreira, etc. c)mistos: o reexame cabe, em primeiro lugar, ao juzo a quo e, em um segundo momento, em caso de no exerccio do juzo de retratao, passa ao juzo ad quem. Exemplo: Agravo. 3.3 - QUANTO MARCHA A CAMINHO DA EXECUO: a) suspensivos: impedem o incio da execuo. Exemplo: apelao, como regra geral. b) no suspensivos: os que permitem a execuo provisria. Ex.: art. 497 do CPC (Recurso Extraordinrio e Especial). 3.4 - QUANTO EXTENSO DA MATRIA IMPUGNADA: a) totais; e b) parciais: Cumpre lembrar que o art. 505 do CPC estabelece que a sentena pode ser impugnada no todo ou em parte. No somente a sentena, mas tambm o acrdo, de modo que o recurso pode impugnar totalmente a deciso atacada, como tambm apenas parcialmente tal deciso. Vale lembrar ainda a redao do art. 512 onde se l que o julgamento proferido pelo Tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso. 3.5.- QUANTO FUNDAMENTAO: a) recursos de fundamentao simples: Qualquer que seja o vcio ou defeito, ser sempre cabvel aquele recurso (p. ex., recurso de apelao). b) recursos de fundamentao vinculada: A lei exige a presena de determinados tipos de vcios ou defeitos na deciso, para que o recurso seja cabvel (p. ex., o recurso especial e extraordinrio). 3.6.- QUANTO AO DIREITO TUTELADO: a) recursos extraordinrios tutelam o direito objetivo. No buscam a correo da injustia da deciso, mas, apenas, averiguar se a lei foi corretamente aplicada ao caso concreto. Por
28
AXIOMA JURDICO
tal razo, no comportam a discusso da matria ftica ou probatria. Possuem um juzo de admissibilidade diferenciado e mais complexo que os demais (v.g., recurso extraordinrio, recurso especial e os embargos de divergncia previstos no art. 546 do CPC). b) recursos ordinrios tutelam o direito subjetivo do recorrente, buscam a correo da injustia da deciso. permitida uma ampla reviso da matria ftica e probatria. 4 FUNDAMENTOS 4.1 - PSICOLGICO: reao natural do homem que no se sujeita a um nico julgamento; 4.2- APRIMORAMENTO DO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL: possibilidade de excluso de erros das decises judiciais; bem como afastar a possibilidade de arbtrio das decises a partir do controle do exerccio da atividade jurisdicional de um rgo por outro. 5 - NATUREZA JURDICA Predomina o entendimento de que se trata de simples aspecto, elemento ou modalidade do prprio direito de ao exercido no processo. Apresenta-se o recurso como nus processual. 6 ATOS SUJEITOS A RECURSO. O art. 162 do CPC estabelece que so atos do juiz as sentenas (v. nova definio de sentena -Lei n. 11.232/2005, 1, art. 162), as decises e os despachos. As sentenas e as decises so sempre recorrveis. Dos despachos no cabe recurso (art. 504, CPC, com nova redao dada pela Lei n. 11.276/2006). Importa notar que os despachos proferidos erradamente e que possam causar prejuzos, gravames ou nus desafiam agravo (Teresa Arruda Alvim Wambier, O Novo Regime do Agravo, p. 68). Sobre o novo conceito de sentena e seus impactos na sistemtica do CPC ver o item dedicado ao estudo dos ATOS PROCESSUAIS. 7 - DISTINO ENTRE ERROR IN JUDICANDO e ERROR IN PROCEDENDO O vcio de atividade (errores in procedendo) ocorre quando o juiz desrespeita norma de procedimento provocando gravame parte. Segundo Liebman, ele ocorre quando no existir observncia (ou mesmo descumprimento) s normas que regulamentam a forma e a modalidade do ofcio prestado pelo juiz. O vcio de natureza formal (e no de contedo). Desde que o erro seja de molde a comprometer a forma ou o contedo dos atos do processo, dever ser invalidado. J os errores in judicando ou erros de juzo, consistem na errnea valorao feita pelo magistrado, de modo que ou avaliou mal o fato ou aplicou erroneamente o direito. O vcio de natureza substancial, de contedo, de fundo, o que provoca a injustia da deciso. Vale destacar, todavia, que a despeito do afirmado, nem todo error in judicando decorrer da aplicao do direito material, havendo casos em que esse se configura em razo da aplicao do direito processual. Exemplo claro quando o juiz, ao analisar as condies da ao, tem por ilegtima parte que, na verdade, legtima; essa m aplicao do regime das condies da ao, a despeito de resultar de aplicao do direito processual ao caso, ser tpico error in judiciando. Ocorrendo o error in procedendo o recorrente dever pleitear a anulao da deciso, j diante de error in judicando dever pleitear a sua reforma. 29
AXIOMA JURDICO
8- DISTINO ENTRE JUZO DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE MRITO Est sujeito o recurso a um duplo exame. Primeiro verifica-se se esto presentes as condies impostas pela lei processual civil, para que o rgo julgador possa examinar o mrito do recurso. Aps passa-se a examinar o fundamento da impugnao, para acolhe-la ou rejeita-la. A doutrina denomina o exame desses requisitos de admissibilidade de juzo de admissibilidade, j o exame do recurso pelo seu fundamento, denomina-se juzo de mrito. Na linguagem forense se utilizam s expresses conhecer ou no conhecer do recurso, que significam o juzo de admissibilidade, e dar provimento ou negar provimento, significando o juzo de mrito do recurso. O juzo de admissibilidade dos recursos no direito brasileiro, em regra, exercido em 02 (duas) fases: A primeira exercida pelo juzo que proferiu a deciso recorrida e a segunda pelo rgo ad quem quando do julgamento efetivo do recurso (exceo - o recurso de agravo de instrumento, que interposto diretamente perante o rgo com competncia para julgalo). O rgo ad quem no fica vinculado ao resultado do julgamento dos requisitos exercidos pelo juzo a quo. O juzo de mrito feito, regra geral, pelo juzo ad quem. Todavia, em alguns casos o juzo a quo pode apreciar o mrito recursal. Ex. a apelao na hipteses de indeferimento da inicial, art. 296, CPC. A Lei n. 11.277/2006, acrescentou o art. 285-A que dispe: "Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada". O seu 1 permitiu que: "Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao". Caso entenda em manter a sentena, dever ordenar a citao do ru para responder o recurso (2). 9 - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS Constituem objeto do juzo de admissibilidade os pressupostos de admissibilidade dos recursos ou aqueles requisitos necessrios para o conhecimento do mrito dos recursos, que so os seguintes: o cabimento, a legitimao para recorrer, a tempestividade, o preparo, a regularidade formal e a inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. A doutrina brasileira tem utilizado basicamente 02 (dois) critrios para a classificao desses requisitos. Uma corrente iniciada por Seabra Fagundes faz a diviso em requisitos subjetivos e requisitos objetivos. Estes dizem respeito ao prprio recurso, em si mesmo considerado; enquanto aqueles, pessoa do recorrente. Assim, os requisitos subjetivos so a legitimidade e o interesse em recorrer e os objetivos so a adequao, tempestividade, preparo e motivao. Outro critrio para classificao foi desenvolvido por Barbosa Moreira e que divide os requisitos de admissibilidade em requisitos intrnsecos e extrnsecos. Os intrnsecos so aqueles concernentes prpria existncia do poder de recorrer (so eles: o cabimento, a legitimao para recorrer e o interesse em recorrer) e os extrnsecos so aqueles relativos ao modo de exerc-lo (so eles: a tempestividade, a regularidade formal, a inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo). 9.1.- REQUISITOS INTRNSECOS a) Cabimento do recurso composto por 02 (dois) fatores: a recorribilidade e a adequao. Da que, a deciso que se pretende impugnar deve ser passvel de ser atacada em 30
AXIOMA JURDICO
tese por algum recurso (recorribilidade) e o recurso interposto para aquela deciso, que em tese recorrvel, deve ser o recurso certo, adequado e prprio (adequao). b) Legitimidade para recorrer Nos termos do art. 499, do CPC, podem interpor recurso as partes do processo, o Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado pela deciso impugnada. c) Interesse em recorrer Consiste no binmio: necessidade + utilidade. Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como nico meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a deciso impugnada. J utilidade est ligada ao conceito de sucumbncia, tanto que o CPC fala em parte vencida. Diz o prof. Nelson Nery, que h sucumbncia quando o contedo da parte dispositiva da deciso judicial diverge do que foi requerido pela parte no processo; ou, quando a deciso judicial coloca a parte ou terceiro em situao jurdica pior daquela que tinha antes do processo; ou, ainda, quando a parte no obteve no processo tudo aquilo que poderia ter obtido. 9.2.- REQUISITOS EXTRNSECOS a) Tempestividade - O recurso h de ser interposto no prazo legal, sob pena de se operar a precluso e, via de conseqncia, a coisa julgada. Esgotado o prazo, no se conhece do recurso. O termo a quo do prazo para a interposio do recurso previsto no art. 506 do CPC, sendo, pois, tal prazo contado: I da leitura da sentena na audincia; II da intimao s partes, quando a sentena no for proferida em audincia; III da publicao do dispositivo do acrdo no rgo oficial (nova redao dada pela Lei n. 11.276/2006). Dentro deste prazo, a petio ser protocolada no cartrio ou segundo a norma de organizao judiciria (art. 506, pargrafo nico), ressalvado o disposto no 2 do art. 525 do CPC. Cumpre lembrar que contra o revel que no tem patrono nos autos, correro os prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio (nova redao dada ao art. 322 pela Lei n. 11.280/2006). Os prazos no so os mesmos. Contudo, o art. 508 do CPC tenta conferir generalidade aos prazos recursais ao estatuir: Na apelao, nos embargos infringentes, no recurso ordinrio, no recurso especial, no recurso extraordinrio e nos embargos de divergncia, o prazo para interpor e responder de quinze (15) dias. Impende observar os prazos para a interposio de outros recursos: a) agravo: dez dias (art. 522); b)agravo de deciso denegatria de recurso especial ou de recurso extraordinrio: dez dias; c) embargos de declarao: cinco dias; d) recurso adesivo: quinze dias; e) recurso no Juizado Especial: dez dias; f) agravo interno previsto no 1 do art. 557: cinco dias; g) agravo interposto contra deciso que no admitir embargos infringentes: cinco dias (art. 532). IMPORTANTE: no esquea que, regra geral, o prazo para interposio de recurso o mesmo para ambas as partes. Admite-se, contudo, as seguintes excees, contando-se o prazo em dobro: a) havendo litisconsrcio e os litisconsortes tendo diferentes procuradores (art. 191); b) quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico (art. 188). ATENO: O STF editou, em outubro de 2003 (DJU 10.10.03), novas smulas de jurisprudncia sendo que a Smula 641 fixa que No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido. Tem-se entendido que o prazo para contra-razes no computado em dobro. Vale lembrar que quando houver sucumbncia recproca, o prazo recursal ser comum e os autos no podero sair do Cartrio.
31
AXIOMA JURDICO
A regra a de que o prazo para recorrer peremptrio, fatal, improrrogvel. Todavia, existem casos de suspenso e de interrupo do prazo recursal. Ocorre a suspenso quando o curso do prazo sofre paralisao, mas sem prejuzo do prazo j transcorrido. Na interrupo, diversamente, , o prazo se restabelece por inteiro. EXEMPLO DE SUSPENSO: a) art. 180 (obstculo criado pela parte, como ocorre na retirada dos autos no prazo comum por uma das partes, impossibilitando a consulta da outra que tambm deseja recorrer). EXEMPLOS DE INTERRUPO: o art. 507 do CPC arrola os casos de interrupo do prazo recursal: a) falecimento da parte; b) falecimento do advogado da parte; c)ocorrncia de fora maior. b) Regularidade formal O cdigo traz regras especficas quanto a alguns recursos, mas, de um modo geral, se exige a interposio por meio de petio, na qual devem constar as partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido. A forma da apelao vem descrita no art. 514, CPC; a do agravo de instrumento no art. 523, CPC; a dos embargos infringentes no art. 536, CPC; para os recursos especiais e extraordinrios, art. 541, CPC. No direito processual civil brasileiro se exige a forma escrita para a maioria dos recursos, exceo do agravo retido que pode ser interposto oralmente em audincia. A inexistncia das razes ou do pedido de nova deciso acarreta juzo de admissibilidade negativa: o recurso no conhecido. Tambm no se admite a apresentao das razes posteriormente interposio do recurso, j que ter se operado a precluso consumativa. c) Preparo Consiste no pagamento prvio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso. A matria regulada nos termos do art. 511, CPC. Instituiu-se, como regra geral, a do preparo imediato. Da que deve o recorrente comprovar, no ato da interposio do recurso, o pagamento do preparo e do porte de retorno. No 1, art. 511, CPC, foram dispensados do preparo o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados e Municpios, bem como suas respectivas autarquias e os que gozam de iseno legal (v.g., o beneficirio da assistncia judiciria, arts. 3, II, e 9, lei 1.060/1050). O 2, art. 511, CPC, permite que o recorrente complemente o preparo feito a menor dentro de 05 (cinco) dias a contar da intimao para esse fim especfico. Existe a possibilidade do juiz relevar a pena de desero quando existir justo impedimento (art. 519, CPC). O apelante deve comprovar o justo impedimento, sendo que sobre isto deve haver deciso expressa do juiz. Esta deciso irrecorrvel, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade (pargrafo nico, art. 519, CPC). d) Inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer Para parcela considervel da doutrina esse seria um requisito de admissibilidade intrnseco (Luiz Guilherme Marinoni e Flvio Cheim), todavia, como esses fatos no dizem respeito deciso que se pretende impugnar, adota-se a classificao proposta pelo prof. Nelson Nery Jnior. Consistem nas atitudes tomadas pelo recorrente que impedem que o seu recurso seja admitido. So eles renncia ao recurso, aquiescncia deciso; desistncia do recurso ou da ao, reconhecimento jurdico do pedido, a renncia ao direito sobre o qual se funda a ao. A desistncia ocorre quando, aps a interposio do recurso, a parte manifesta a vontade de que o mesmo no seja julgado. O recorrente poder, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso (art. 501, CPC). 32
AXIOMA JURDICO
A renncia, por sua vez, ocorre quando a parte vencida abre mo previamente do seu direito de recorrer (Barbosa Moreira). A renncia ao direito de recorrer independe da aceitao da outra parte (art. 502). 10 ACEITAO EXPRESA OU TCITA DA SENTENA. O art. 503 diz que a parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso, no poder recorrer. A aceitao expressa quando a parte, por escrito, ou mesmo oralmente em audincia, manifeste ao juiz a vontade de no recorrer, aceitando o teor da deciso. J a tcita um ato incompatvel com a vontade de recorrer, ocorrendo o que se denomina de precluso lgica. Assim, por exemplo, se a parte cumpre o julgado e postula a extino do processo, no h mais interesse processual no recurso. 1l - EFEITOS DOS RECURSOS A interposio de um recurso em um determinado processo faz com que o mesmo sofra diversos efeitos jurdicos. corrente a afirmao de que os recursos so dotados de 03 (trs) efeitos: o obstativo, o devolutivo e o suspensivo. 1l.1.- Impedir ou retardar precluses Ao recorrer a parte evita que o pronunciamento judicial recorrido adquira desde logo firmeza e imuninade a questionamentos futuros, ou seja, os recursos tm o efeito de adiar ou retardar a precluso. 1l.2.- Alongamento da litispendncia Quando o ato recorrido uma sentena, que ordinariamente poria fim ao processo, a interposio do recurso de apelao tem o efeito de mant-lo vivo. 11.3.- Abertura do procedimento recursal Aps a interposio do recurso, inicia-se, no mesmo processo, um novo procedimento, dito procedimento recursal. 11.4.- Efeito devolutivo Devolver significa transferir. Quando um recurso interposto, o julgamento da causa ou de uma demanda incidente devolvido ao rgo superior, ou transferido a ele o poder de re-julgar a matria impugnada. O efeito devolutivo o que atribui ao exame do tribunal ad quem o exame da matria que havia inicialmente sido analisada pelo rgo a quo. Para alguns doutrinadores a devoluo faz-se sempre a um rgo judicirio de estatura maior que a do prolator do ato recorrido. Assim, todo recurso endereado a rgo superior tem invariavelmente esse feito (cf., Cndido Dinamarco). Para outros, h devoluo inclusive quando o recurso endereado ao prprio rgo que proferiu o ato impugnado. Nessa ptica, devoluo no necessariamente transferncia, mas apenas abertura do procedimento recursal e criao do poder-dever de julgar novamente (cf., Alcides de Mendona Lima). Esclarece Flvio Cheim que, o efeito devolutivo deve ser compreendido como a obteno de outro pronunciamento do Poder Judicirio por intermdio do rgo competente. Esse rgo normalmente, no o mesmo que prolatou a deciso recorrida, mas nada impede que tambm o seja. Dimenses da devoluo Todo recurso limitado por uma dimenso horizontal (ou extenso), estabelecida pela matria em relao qual nova deciso pedida (abrange a matria impugnada - tantum devolutum quantum appellatum - art. 515, caput, CPC); por uma dimenso vertical (ou profundidade), representada pelo conjunto de questes suscetveis de serem apreciadas (todas as questes relacionadas com o fundamento do pedido e da defesa fundamento do recurso); e por uma dimenso subjetiva, representativa dos sujeitos a serem possivelmente beneficiados ou prejudicados pelo novo julgamento. O art. 515, CPC, apesar de situado no captulo da apelao, regra de aplicao geral. 33
AXIOMA JURDICO
a) Dimenso horizontal (extenso) Leciona Jos Miguel Medina que situao exposta a doutrina d o nome de extenso do efeito devolutivo (CPC, art. 515, caput): o conhecimento da matria ser delimitado pelo recorrente, que poder impugnar a deciso recorrida total ou parcialmente. Sob esse prisma, atravs do recurso se determinar a matria compreendida na deciso recorrida e que poder ser conhecida pelo juzo ad quem. Assim, exemplificando, se peo uma reintegrao de posse cumulada com perdas e danos e o juiz me nega ambas, posso apelar em relao aos 02 (dois) pedidos, ou seja, ao captulo que julgou improcedente o pedido de reintegrao e ao que julgou improcedente o pedido de indenizao, mas tambm posso apelar somente quanto a um deles. Nesse caso, a apelao parcial s devolvendo ao rgo ad quem aquele captulo da sentena objeto da apelao, no lhe sendo lcito apreciar o outro pedido negado pela deciso a quo, mas que no foi objeto de impugnao. Pode-se afirmar que, com a ressalva do 3, do art. 515, os recursos ordinrios no devolvem ao rgo ad quem o conhecimento de matria estranha ao mbito de julgamento do juzo a quo. A extenso da matria impugnada no pode ser maior do que a da deciso recorrida e do que o inconformismo do recorrente. Previso contida no 3, do art. 515, CPC Tradicionalmente, a ordem processual limita a devoluo possvel na apelao interposta contra sentenas terminativas, impedindo que o tribunal ad quem, ao lhe dar provimento, julgue o mrito da causa. Assim, ao reformar uma sentena terminativa, deve determinar o retorno dos autos primeira instncia para que o juiz profira o seu julgamento. A jurisprudncia do STJ indicava uma exceo que era quando a sentena, apesar de concluir pela carncia do direito ao ou pela intempestividade dos embargos de devedor, efetivamente apreciar o mrito da demanda, ocasio em que o tribunal poderia apreciar o mrito da causa. Entretanto, tal sistemtica foi sensivelmente alterada pelo pargrafo introduzido pela Lei 10.352/2001 ao artigo em estudo. Reza tal pargrafo: 3. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Trata-se de instituto que tem recebido o nome de julgamento per saltum da apelao. A maioria da doutrina ptria entende ser constitucional o dispositivo em tela. Quanto a ser necessrio o pedido do apelante para que o tribunal utilize o 3, as opinies doutrinrias se divergem. Para Arruda Alvim, Gleydson Kleber, Estevo Mallet e Bedaque, o julgamento imediato do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa, no depende de requerimento do recorrente, sendo a vontade do litigante irrelevante, j que o que importa a necessidade ou no de realizao de provas. A adoo dessa tese pode conduzir, inclusive, reformatio in peius. Eis o que pode acontecer: 1) o tribunal aprecia somente a questo processual; 2) ou, pode o tribunal julgar o mrito da causa favoravelmente ao recorrente; 3) ou, ainda, pode o tribunal julgar improcedente o pedido, ou seja, desfavoravelmente ao recorrente, hiptese em que ocorre uma reforma para pior. Por isso, Cruz e Tucci entende que deve haver pedido pelo apelante, no af de salvaguardar o direito das partes, mormente do litigante que vier a sucumbir. Humberto Theodoro Jnior cr na necessidade do pedido do apelante ...o julgamento de mrito, no entanto, dever ser pleiteado pelo recorrente, para que se torne objeto da devoluo operada pela apelao ao tribunal ad quem. O tema pertence extenso da devoluo e no sua profundidade. Para Flvio Cheim o pedido requisito intransponvel para aplicao do dispositivo, sob pena de violao ao art. 2 do CPC.
34
AXIOMA JURDICO
Exige-se, para sua concesso, que a questo seja de direito e que a causa esteja em condies de imediato julgamento, ou seja, que a causa esteja madura. Entretanto, a despeito da disposio legal, no s quando a questo seja s de direito se mostra possvel a aplicao do julgamento per saltum, mas tambm quando, a despeito de trazer questo de fato e direito o que o mais comum a questo ftica estar sobejamente provada nos autos, o que acontece, por exemplo, quando a matria ftica comprovada por prova documental. Por isso mesmo, parte considervel da doutrina vem entendendo que o dispositivo legal enfocado deve ser estudado luz do art. 330, inc. I, do CPC, ou seja, a matria pode ser de direito e de fato, desde que no haja necessidade de maior dilao probatria (oral ou pericial). Nesse sentido: Arruda Alvim, Gleydson Kleber, Dinamarco. Tambm quando os fatos da causa so incontroversos, isto , aceitos por ambas as partes, que litigam somente com relao tese jurdica a ser aplicada pelo juiz, pode-se falar em questo exclusivamente de direito (cf. esclarece Eduardo Cambi). Para Estevo Mallet, melhor seria se o legislador houvesse deixado claro que o imediato julgamento do mrito depende apenas da inexistncia de qualquer obstculo, seja por no ter havido controvrsia sobre os fatos no juzo recorrido, seja por j haverem sido produzidas todas as provas necessrias ao deslinde da controvrsia. Quanto prescrio e decadncia, apesar de serem, tecnicamente, questes prvias da espcie prejudicial, foram consideradas pela legislao matrias de mrito. Por isso, o entendimento majoritrio na doutrina o de que, afastado o reconhecimento de prescrio ou de decadncia em sede de apelao, o tribunal pode apreciar imediatamente o mrito da causa, desde que haja condies para o respectivo julgamento (cf. Ada Pellegrini Grinover, Eduardo Arruda Alvim; Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Nelson Nery e Rosa Andrade Nery). O STJ vem se manifestando, atravs de suas Turmas, no sentido de: A 3 Turma entende que se o tribunal rejeitar a alegao de prescrio, deve prosseguir no exame da causa. J a 1 Turma tem entendido que se o tribunal afastar a prescrio acolhida na sentena no deve antecipar o julgamento da ac ao, em homenagem ao princpio do duplo grau de jurisdio, como tambm pelo limite de que se deve apreciar somente a matria impugnada. No mesmo sentido vem decidindo a 2 Turma. A 4 Turma j decidiu no poder continuar na anlise do mrito da controvrsia, argumentando que a causa pode no estar devidamente debatida e instruda e que, portanto, deve retornar ao primeiro grau de jurisdio. Mas, tambm que, se o juzo de primeiro grau acolhe a argio de prescrio aps concluda a instruo do processo, pode o Tribunal, estando a lide em condies de ser apreciada, afastar a prescrio e prosseguir no exame dos demais pontos postos em debate, julgado procedente ou improcedente a ao. J a 6 Turma decidiu que afastada a alegao de prescrio acolhida na sentena, o Tribunal dever prosseguir no exame da causa. Recentemente, atravs de sua Corte Especial, o STJ, ao julgar os embargos de divergncia no Recurso Especial 89240/RJ, decidiu que PROCESSO CIVIL. PRESCRIO AFASTADA NO 2 GRAU. EXAME DAS DEMAIS QUESTES NO MESMO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E INSTRUDA A CAUSA. DIVERGNCIA DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL. EXEGESE DO ART. 515, CAPUT, CPC. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 10.352/2001. INTRODUO DO 3 DO ART. 515. EMBARGOS REJEITADOS. I Reformando o tribunal a sentena que acolhera a preliminar de prescrio, no pode o mesmo ingressar no mrito propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruda a causa. II Nesse caso, encontrando-se
35
AXIOMA JURDICO
madura a causa, permitido ao rgo ad quem adentrar o mrito da controvrsia, julgando as demais questes, ainda que no apreciadas diretamente em primeiro grau. III Nos termos do 3 do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento (EREsp 89240/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ. 10.03.2002, p. 76). Como bem observado por Humberto Theodoro Jnior, aps a Lei 10.352/2001, se at no caso de deciso terminativa, o julgamento da apelao pode avanar sobre o mrito ainda no julgado no juzo de origem, com muito mais razo ser possvel faze-lo diante da reforma de sentena baseadas em prejudicial de prescrio e decadncia, que j pertencem ao mrito da demanda. Caso interessante que envolve a aplicao do julgamento per saltum foi analisado pelo STJ, no julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 27.368-PE. Tratava-se de mandado de segurana impetrado contra ato de juiz de direito que fora extinto sem resoluo de mrito pelo juzo a quo, no caso, o Tribunal de Justia (pois que se tratava de MS contra ato de juiz). Nessa hiptese entendeu o STJ que, a despeito de o MS estar devidamente instrudo e, portanto, amoldar-se a hiptese ao 3 do art. 515 do CPC, no poderia o Superior Tribunal de Justia julgar desde logo o mrito da causa, sob pena de usurpar competncia privativa do tribunal a quo, que no caso seria apreciar o ato apontado como coator praticado pelo juiz de direito. Confira-se o julgado, trazido no Informativo STJ n 387, de 16 a 20 de maro de 2009.
RMS. ART. 515, 3, CPC. Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Estado-membro que se sentiu atingido pela sentena que isentou de IPVA a instituio financeira, em ao de busca e apreenso na qual o credor fiducirio pleiteia a recuperao de veculo alienado a devedor fiduciante, pois deixou de pagar as prestaes de operao de compra e venda com alienao fiduciria em garantia. A Turma entendeu que, no intimado do acrdo, no se poderia exigir do Estado o conhecimento da referida ao e, consequentemente, a interposio de recurso contra a sentena. Logo, aplica-se o Sm. n. 202 do STJ. Entendeu, ainda, que, quanto ao mandado de segurana devidamente instrudo e extinto sem julgamento de mrito, no pode este Superior Tribunal, aps afastar a extino, continuar a julgar a causa e apreciar o mrito da ao mandamental, pois, se assim o fizesse, atrairia para si a competncia do Tribunal estadual, uma vez que compete a ele processar e julgar o mandado de segurana contra ato tido por ilegal do juiz de primeiro grau. Assim, no se aplica o art. 515, 3, do CPC ao recurso ordinrio em mandado de segurana, pois se trata de competncia constitucional. Precedente citado do STF: EDcl no RMS 24.309-DF, DJ 30/4/2004. RMS 27.368-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/3/2009.
H, ainda, outro caso interessante envolvendo o julgamento per saltum do mrito, igualmente extrado da recente jurisprudncia do STJ. Esse tribunal, por sua Terceira Turma, em REsp de relatoria da MIN. NANCY ANDRIGHI, entendeu ser cabvel o recurso de Embargos Infringentes contra acrdo no unnime que reforme sentena terminativa e adentre o mrito da prpria lide discutida, ou seja, o STJ passou a admitir o manejo de Embargos Infringentes contra acrdo no unnime que resulte da aplicao do 3 do artigo 515, ora em comento. Esse entendimento restou exposto no Informativo 326 do STJ, do perodo de 1 a 10 de agosto de 2007. Confira-se:
36
AXIOMA JURDICO
EMBARGOS SENTENA.
INFRINGENTES.
APELAO.
REFORMA.
Cinge-se a controvrsia em saber se cabem embargos infringentes contra acrdo do Tribunal a quo que, por maioria, reformou sentena extintiva da ao por ilegitimidade da parte e adentrou o julgamento de mrito. Explicou a Min. Relatora que a atual redao do art. 530 do CPC, dada pela Lei n. 10.352/2001, passou a fazer referncia expressa reforma de sentena de mrito e uma anlise isolada indicaria a inteno do legislador de excluir do rol de acrdos suscetveis de embargos infringentes aqueles decorrentes de apelaes contra sentenas terminativas. Aduziu, ainda, nesse sentido, que, a teor do que estabelece o art. 268 do CPC, o trnsito em julgado de uma sentena terminativa no impede a parte de retornar a juzo com igual pretenso, assim no haveria violao do direito de acesso Justia ou negativa de prestao jurisdicional. Ressaltou a Min. Relatora, entretanto, que nem sempre meramente terminativo o acrdo que julga apelao contra sentena terminativa, pois nos termos do 3 do art. 515 do CPC, redao dada tambm pela citada lei, possvel o tribunal decidir apelao na sentena de extino de processo sem julgamento do mrito (art. 267 do CPC), sentena terminativa, adentrar na anlise do mrito e, por via de conseqncia, produzir coisa julgada material, impedindo a parte de retornar em juzo com a mesma pretenso. Nessa circunstncia, restaria prejudicado o critrio de dupla sucumbncia adotado pelo prprio art. 530 do CPC, conforme previsto na exposio de motivos da referida lei. Ainda por esse critrio, a parte vencida por julgamento no-unnime em apelao no ter direito aos embargos infringentes se houver sido vencida duas vezes (na sentena e na apelao). Por isso, para a Min. Relatora, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial como o 3 do art. 515, inclusive para fazer valer a vontade do prprio legislador, o qual, na justificativa do projeto da referida lei, afirmou ser conveniente manter os embargos infringentes quando a divergncia tenha surgido em matria de mrito, no simplesmente em tema processual. Sendo assim, concluiu a Min. Relatora que h de se admitir os embargos infringentes opostos contra acrdo que, por maioria, reforma sentena terminativa e adentra a anlise do mrito da ao. Outrossim, a natureza da sentena, se processual ou de mrito, definida por seu contedo, seja na fundamentao ou na parte dispositiva, e no pela mera qualificao ou nomen juris atribudo ao julgado. Afirmou, ainda, que se aplica hiptese a teoria da assero segundo a qual, se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juizo sobre o mrito da questo. Com esse entendimento, a Turma determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se proceda ao julgamento do mrito dos embargos infringentes. REsp 832.370-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/8/2007.
37
AXIOMA JURDICO
4 do art. 515, incluindo pela Lei n. 11.276/2006 - Foi estabelecido que: "Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao. Para Cssio Scarpinella Bueno, no h propriamente uma faculdade do julgador, mas um dever. Constatada a existncia de nulidade sanvel, o julgador dever criar condies para aquele defeito seja eliminado. Lembram Luiz Wambier, Teresa Wambier e Jos Medina, que o prosseguimento do processamento da apelao, somente ser possvel nos casos em que a nulidade processual reconhecida no implicar a anulao de outros atos processuais, que devam ser repetidos ou retificados perante o juzo de primeiro grau. b) Dimenso vertical (profundidade) Delimitada a matria a ser julgada avalia-se em seguida o material que poder ser utilizado pelo tribunal ad quem no julgamento do recurso. A profundidade do efeito devolutivo, especificamente dos recursos ordinrios, regulamentada pelos 1 e 2 do art. 515, CPC. Ambos os dispositivos permitem que o Tribunal, quando do julgamento dos recursos ordinrios, fique em idntica situao a que se encontrava o rgo a quo quando da prolao da deciso recorrida. O 1, do art. 515, CPC, manda que se reputem devolvidas ao tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha resolvido por inteiro. Assim, o tribunal poder utilizar-se de todo o material que dispunha o rgo a quo para a elaborao da deciso impugnada, ou seja, poder avaliar todas as questes, todos os fatos, todas as provas, todos os fundamentos das partes, enfim, tudo aquilo que poderia ser utilizado pelo julgador a quo. Como bem observa Cndido Dinamarco, eventual omisso do juiz quanto a uma delas no impede sua devoluo e conhecimento pela instncia superior, ainda quando a parte no haja oposto embargos de declarao destinados a tirar o juiz do silncio. de se observar que as questes que j se encontravam preclusas antes da deciso recorrida mantero essa caracterstica. E que, havendo revelia, no poder o tribunal conhecer de questes novas, argidas apenas no recurso de apelao, exatamente porque a respeito delas o juzo a quo no poderia fazer nenhuma apreciao. J o 2, do art. 515, CPC, considera includas na devoluo no s as questes cuja soluo houver sido favorvel ao vencedor (e criticadas pelo vencido ao apelar), como tambm aquelas que hajam sido solucionadas contra ele (mas sem o poder de impedir a concluso favorvel) (cf. Dinamarco, in Aspectos polmicos e Atuais dos Recursos Cveis, vol. 05, p.41). A doutrina exemplifica: 1) Julgado procedente um pedido de resciso, com base em falta de pagamento, nada impede que o tribunal, quando do julgamento do recurso de apelao, negue provimento a esta, julgando ter havido utilizao indevida do imvel, fundamento este expressamente afastado pelo juzo a quo e no referido no recurso de apelao; 2) O autor pretende a declarao de nulidade de certido de dvida ativa, porque constituda irregularmente e por inconstitucionalidade do tributo. Acolhida a pretenso pelo primeiro fundamento, a apelao do ru permite ao Tribunal o exame do segundo; 3) Se o autor prope ao de reparao de dano em face do ru, alegando que o mesmo estava em alta velocidade e embriagado. O juiz julga procedente o pedido, visualizando a alta velocidade. O tribunal poder analisar tambm a questo da embriaguez ao volante. Como se v, a profundidade do efeito devolutivo da apelao do vencido suficiente para provocar ampla atividade cognitiva do Tribunal sobre as questes debatidas em primeiro grau.
38
AXIOMA JURDICO
Tendo em vista que a parte vencedora no tem o poder de provocar novo julgamento da causa mediante a interposio de recurso, j que lhe falta interesse, pode repropor ao tribunal os fundamentos que invocara em primeiro grau, ainda quando algum deles no haja sido apreciado ou tenha sido rejeitado. c) Dimenso subjetiva Nos termos do art. 509, CPC, o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. A maioria da doutrina entende que este artigo somente aplicvel ao litisconsrcio unitrio (Barbosa Moreira, Srgio Bermudes, Slvio de Figueiredo). Alis, o STF j decidiu neste diapaso, atravs de sua 1 Turma. Tambm a 4 Turma do STJ tem igual entendimento. O pargrafo nico do art. 509, CPC, contempla a hiptese de extenso subjetiva do efeito devolutivo quando no se est diante do litisconsrcio unitrio, mas sim simples. Havendo solidariedade passiva e as defesas opostas pelos devedores, em relao ao credor forem comuns. Fatos novos na seara recursal Conforme se depreende do art. 517, CPC, somente excepcionalmente, diante da existncia de fora maior, que o recorrente poder lanar mo em seu recurso ordinrio de questes de fato novas, no deduzidas em primeiro grau. A razo do dispositivo o respeito ao duplo grau de jurisdio, da que se devolve ao tribunal ad quem o conhecimento da causa tal qual foi apreciada pelo juiz singular. Para caracterizao da fora maior imprescindvel que a parte no tenha agido desidiosamente na demonstrao de todos os fatos no processo. 11.5.- Efeito suspensivo uma qualidade do recurso que adia a produo dos efeitos da deciso impugnada, qualidade essa que perdura at que transite em julgado a deciso sobre o recurso ou seja proferida deciso que venha a ser atacada por outro recurso, desta feita desprovido de efeito suspensivo (caso em que ser cabvel execuo provisria, nos termos do art. 475-O do CPC). Ou seja, pelo efeito suspensivo, a execuo do comando emergente da deciso impugnada no pode ser efetivada at que seja julgado o recurso (cf. Nelson Nery Jnior, in Teoria Geral dos Recursos, p. 445). Para Dinamarco o efeito suspensivo, de que alguns recursos so dotados e outros no, consiste em impedir a pronta consumao dos efeitos de uma deciso interlocutria, sentena ou acrdo, at que seja julgado o recurso interposto. Durante o prazo para a interposio do recurso, j existe o efeito suspensivo que se prolongar at o julgamento do recurso efetivamente interposto, ao qual a lei confira efeito suspensivo. Alis, por esse motivo, alguns doutrinadores preferem denominar esse efeito de obstativo, pois que mesmo antes do efetivo manejo do recurso, a ineficcia da deciso se verifica. Assim, o efeito suspensivo do recurso tem incio com a publicao da deciso impugnvel por recurso para o qual a lei prev efeito suspensivo, e termina com a publicao da deciso que julga o recurso. Para Liebman a eficcia executiva da sentena de primeira instncia permanece suspensa se vier a ser interposta apelao e mesmo antes, enquanto pende o prazo para esta. O juiz no tem poder de subtrair o efeito suspensivo que o recurso tem segundo a lei, e a sua deciso, nesse momento, meramente declaratria de uma situao anterior e, por isso, portadora de eficcia ex tunc. a) Impugnao parcial e efeito suspensivo No caso de haver impugnao parcial da deciso, o captulo irrecorrido no estar coberto pela devoluo e passa em julgado, tornando-se exeqvel. No pode haver suspenso com extenso maior que a da devoluo. Portanto, tendo a deciso judicial mais de um captulo autnomo e no abrangendo o
39
AXIOMA JURDICO
recurso todos eles, aquele no impugnado transitar em julgado e, conseqentemente, produzir imediatamente os seus efeitos regulares. b) Recursos que tm efeito suspensivo A regra o recebimento dos recursos nos efeitos suspensivo e devolutivo. A apelao recebida no duplo efeito, exceto nos casos enumerados no CPC, arts. 520 e na hiptese descrita na primeira parte do art. 1184 (sentena que decreta a interdio). So tambm recebidos no duplo efeito os embargos de declarao (se opostos contra decises atacveis por outros recursos que so recebidos neste efeito) e os embargos infringentes (ficando limitada ao mbito da abrangncia do voto vencido). Os recursos de agravo, extraordinrio e especial so recebidos somente no efeito devolutivo. Por exceo, pode o relator conceder efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento (art. 527, III, CPC), quando a deciso impugnada houver decretado a priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao (art. 558, CPC). Estende-se apelao que tiver de ser recebida apenas no efeito devolutivo a mesma possibilidade (par. n., art. 558, CPC). A concesso excepcional do efeito suspensivo pelo relator s pode ocorrer a requerimento da parte, vedada a suspenso ex officio. c) Sentena e cassao da liminar Problema que se coloca em relao ao efeito suspensivo dos recursos o referente durao das medidas liminares concedidas em mandado de segurana, ao civil pblica, ao possessria e ao cautelar, mormente quando a sentena de improcedncia do pedido ou de extino do processo sem julgamento de mrito. Julgado improcedente o pedido, no mais subsistem os motivos que autorizaram a concesso provisria da liminar. Se antes havia fumus boni iuris, deixou de existir pelo decreto de improcedncia do pedido; se havia periculum in mora, no mais existe porque declarado inexistente o direito que se quis proteger com a liminar (cf. Nelson Nery, Teoria Geral dos Recursos, p.465). O enunciado 405 do STF dispe que, Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo (hoje apelao), fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. As mesmas conseqncias podem ser extradas da sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito. A insubsistncia da liminar nesse caso decorrncia natural da extino do processo sem conhecimento do mrito. Quando a sentena for de procedncia do pedido, sua impugnao por recurso com efeito suspensivo no faz cessar a eficcia da liminar concedida no processo, que deve continuar a produzir efeitos, desde de que subsista o periculum in mora. O efeito suspensivo, no caso, impede a execuo da sentena quanto aos outros temas objeto do decisum (cf. Nelson Nery Jnior, op. cit.). d) Sentena que confirma a antecipao da tutela O inc. VII, do art. 520, CPC, prev efeito meramente devolutivo par a apelao contra a parte da sentena que houver confirmado a tutela antecipada (art. 273, CPC). Julgado procedente o pedido, estar mantida a tutela antecipada, motivo pelo qual a apelao que vier a ser interposta dever ser recebida no efeito meramente devolutivo, na parte em que se confirmou a tutela ou que implique sua manuteno. Quanto s demais partes da sentena, as regras do recebimento da apelao so as estipuladas no sistema, desde que se possa cindir a sentena em captulos. 40
AXIOMA JURDICO
Esclarece o prof. Nelson Nery Jnior que a regra tambm tem aplicao quando a tutela antecipada tiver sido concedida na prpria sentena. A apelao eventualmente interposta ser recebida no efeito devolutivo quanto parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais. E que, julgado improcedente o pedido, a tutela antecipada anteriormente concedida fica sem efeito, j que incompatvel com o decreto de improcedncia. O STJ j se manifestou no sentido de que, PROCESSUAL CIVIL. APELAO INTERPOSTA CONTRA SENTENA QUE MANTEVE A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. EFEITO DEVOLUTIVO. 1. A divergncia entre julgados do mesmo Tribunal no enseja recurso especial (Smula n 13/STJ). 2. A apelao, quer se trate de provimento urgente cautelar quer de tutela satisfativa antecipatria deferida em sentena ou nesta confirmada, deve ser recebida, apenas, no seu efeito devolutivo. que no se concilia com a idia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade das decises judiciais, a sustao do comando que as mesmas encerram, posto presumiram situao de urgncia a reclamar satisfatividade imediata (...) (REsp 514409/SP, Rel. Min. Luiz Fux, primeira Turma, DJ 09.12.2003, p. 228). 11.6.- Efeito translativo H casos que o sistema processual autoriza o rgo ad quem a julgar fora do que consta das razes ou contra-razes do recurso, sem que se possa falar que houve julgamento extra, ultra ou infra petita. Isso ocorre, normalmente, com as questes de ordem pblica, que devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz e a cujo respeito no se opera a precluso. Ao contrrio do efeito devolutivo, que depende de expressa manifestao da parte, j que somente se devolve ao conhecimento do tribunal a matria impugnada, o efeito translativo se opera mesmo sem expressa manifestao de vontade do recorrente. Como esses temas devem ser examinados pelo juzo em qualquer tempo e grau de jurisdio, fica o tribunal autorizado a conhecer desses temas de ordem pblica, ainda que no tenha havido argio do tema anteriormente (cf., Nelson Nery Jnior). Segundo doutrina majoritria, opera-se o efeito translativo nos recursos ordinrios, mas no nos recursos excepcionais, entendimento com o qual um dos autores dessa apostila nunca concordou. Nada obstante, j se percebia nos tribunais superiores (STF e STJ) uma tendncia de admitir o efeito translativo tambm em RE e REsp, tendncia essa que restou expressamente assumida no julgamento do REsp 1.011-401-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, conforme Informativo STJ n 384, de 16 a 27 de fevereiro de 2009. Confira-se:
RESP. QUESTES. ORDEM PBLICA. Em agravo de instrumento interposto para apenas decidir sobre a suspenso da execuo de pr-executividade que fora negada pelo juiz, o Tribunal a quo apreciou o prprio mrito do incidente contra o recorrente. Diante disso, o Min. Relator afirma que, nesse caso, houve duplo error in procedendo: o julgamento extra petita e a reformatio in pejus, o que acarreta a nulidade. Explica, ainda, que, aps superado o juzo de admissibilidade, o REsp comporta efeito devolutivo amplo ao Superior Tribunal para julgar a causa, nos termos do art. 257 do RISTJ (aplicar o direito espcie) e da Sm. n. 456-STF. Assim, se necessrio, cabe, no REsp, enfrentar a matria prevista no art. 267, 3, e no art. 301, 4, ambos do CPC. Em outras palavras, a devolutividade do REsp, em nvel vertical, engloba efeito translativo consistente na possibilidade atribuda ao rgo julgador de conhecer de ofcio as questes pblicas , Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva
41
AXIOMA JURDICO
embora, na espcie, o recorrente, nem nos embargos de declarao nem no REsp, no se deu conta do duplo error in procedendo. Diante do exposto, a Turma conheceu do REsp para declarar, de ofcio, a nulidade do acrdo recorrido, devolvendo os autos ao TJ para que ele renove o julgamento do agravo de instrumento. Precedentes citados: REsp 609.144-SC, DJ 24/5/2004; REsp 641.904-DF, DJ 6/2/2006, e REsp 814.885-SE, DJ 19/5/2006. REsp 1.011.401-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 17/2/2009.
11.7.- Efeito substitutivo Segundo o art. 512, CPC, a deciso a respeito do mrito do recurso substitui integralmente a deciso recorrida. Portanto, haver efeito substitutivo do recurso quando: a) em qualquer hiptese (error in iudicando ou in procedendo) for conhecido e negado provimento ao recurso; b) em caso de error in iudicando, for conhecido e dado provimento ao recurso.; c) com a edio da Lei n. 10.352/2001, que acrescentou o 3, ao art. 515, do CPC, em caso de error in procedendo, for dado provimento ao recurso e aplicado o referido dispositivo. Noutro giro, no h que se falar em efeito substitutivo quando: a) o recurso no for conhecido; b) conhecido e provido para acolher alegao de error in procedendo, pois que nesse caso a deciso recorrida ser anulada, voltando os autos ao juzo a quo para a prolao de outra deciso. 11.8.- Efeito expansivo Esclarecem Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart que o efeito expansivo tem vinculao com a prpria noo dos atos processuais, da que a modificao ou mesmo a anulao de uma deciso judicial, por deliberao em instncia recursal, pode determinar, em cadeia, o desfazimento de outros atos, dependentes daquele primeiro, na seqncia do processamento (in Manual do Processo de Conhecimento, p. 523). O efeito expansivo pode ser objetivo ou subjetivo, interno ou externo. a) efeito expansivo objetivo interno se d relativamente ao mesmo ato impugnado. Ex.: quando o tribunal, ao apreciar apelao interposta contra sentena de mrito, d-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendncia. O reconhecimento da existncia de litispendncia faz com que a mesma sentena impugnada seja atingida pelo resultado do provimento do recurso. b) efeito expansivo objetivo externo se d relativamente a outros atos praticados no processo, e no apenas em relao ao mesmo ato impugnado. Ex.: No caso de ser provido recurso de agravo de instrumento. Como esse recurso, em regra, no tem efeito suspensivo, provido o agravo, todos os atos processuais praticados depois de sua interposio, que com a nova deciso sejam incompatveis, devem ser renovados. c) efeito expansivo subjetivo o caso, por exemplo, do recurso interposto por apenas um dos litisconsortes sob o regime da unitariedade. 12 RECURSO ADESIVO O chamado recurso adesivo uma novidade do CPC de 1973. Seria melhor falar em recurso subordinado ou dependente, j que no h adeso e sim divergncia. O recurso adesivo, na verdade, no uma espcie recursal. Trata-se sim de uma forma especial de interposio de apelao, embargos infringentes, recurso extraordinrio e no de recurso especial, desde que satisfeitos os seguintes requisitos: a) sucumbncia recproca e b) observncia do prazo das contrarrazes. Observaes sobre recurso adesivo:
42
AXIOMA JURDICO
a) a parte que, no prazo legal, apresentou recurso autnomo no pode mais opor recurso adesivo (RTJ 83/218), em face da precluso consumativa; b) quem interps fora do prazo o recurso principal no pode interpor recurso adesivo, porque contra ele j transitou em julgado a sentena ou acrdo (RT 597/124); c) o recurso adesivo no espcie autnoma de recurso, mas sim forma de interposio dos recursos de apelao, embargos infringentes, RE e REsp; d) o recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal (art. 500, III, do CPC). e) A Fazenda Pblica tambm pode interpor recurso adesivo, caso em que ter prazo em dobro, por fora do art. 188 do CPC. f) Havendo sucumbncia recproca e subindo os autos apenas para a apreciao da remessa oficial, no se pode admitir o recurso adesivo, eis que este depende de um recurso principal, no sendo a remessa oficial ou o recurso de ofcio, um verdadeiro recurso. g) Se o recurso principal no for conhecido por extemporaneidade, por exemplo, o recurso adesivo igualmente no ser conhecido. h) Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto s condies de admissibilidade, preparo, e julgamento no tribunal superior. Quanto ao preparo, existem posies diversas, uma entendendo que as condies pessoais relativas ao preparo aproveitam ao recorrente adesivo outras entendendo que a ele no se estendem. 13 RECURSOS PREVISTOS NO CPC. O CPC, em seu art. 496, prev os seguintes recursos: - apelao; - agravo; - embargos infringentes; - embargos de declarao; - recurso ordinrio; - recurso especial; - recurso extraordinrio; - embargos de divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio. Observaes: 1) os regimentos internos dos tribunais costumam prever agravo contra determinadas decises do relator ou do presidente. o chamado agravo regimental; 2) discute-se se a correio parcial recurso ou medida de natureza correcional. A doutrina apresenta os seguintes pressupostos para a apresentao de correio: a) existncia de deciso ou despacho com erro ou abuso, capaz de tumultuar a marcha normal do processo; b) o dano, ou a possibilidade de dano irreparvel; c) inexistncia de recurso para sanar o error in procedendo; 3) entende-se predominantemente que o impropriamente denominado recurso de ofcio no recurso, mas condio de eficcia da sentena.
43
AXIOMA JURDICO
CAPTULO III APELAO 1 CONCEITO A apelao o recurso que se interpe da sentena, tanto da terminativa quanto da definitiva. Leciona, pois, AMARAL SANTOS que a apelao o recurso interposto para o juzo superior da sentena do juiz de primeiro grau a fim de ser obtida a sua reforma total ou parcial. um recurso de fundamentao livre, diferente do Recurso Especial/Extraordinrio que recurso de fundamentao vinculada. Segundo Ernani Fidlis dos Santos a apelao um Recurso Ordinrio Reiterativo. 2 OBJETO Conforme lio de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, na apelao, denunciam-se erros ou vcios de juzo, tambm conhecidos como errores in judicando, e erros ou vcios in procedendo ou vcios de procedimento. para qualquer espcie de processo (cautelar, conhecimento ou de execuo) ou de rito (ordinrio, sumrio, especial). Tambm para incidentes (Habilitao, Restaurao de autos, etc.) ATENO: A deciso que repele in limine a recoveno ou a ao declaratria incidental no desafia apelao, eis que o processo continua, sendo cabvel o recurso de agravo. Igualmente, a que exclui co-ru, no pode ser atacada pela apelao, eis que no sentena e sim deciso interlocutria. 3 INTERPOSIO O art. 514 do CPC reza que a apelao ser interposta por petio dirigida ao juiz e conter: I os nomes e a qualificao das partes; II os fundamentos de fato e de direito; III o pedido de nova deciso. A apelao, via de regra, possui duas peties. A petio de interposio, endereada ao juzo a quo e a petio de razes, dirigida ao Tribunal. Muito embora o inciso I fale na qualificao das partes, existem julgados entendendo que esta no imprescindvel quando j conste de outras peas dos autos. No se conhece da apelao se lhe faltar as razes do recurso. Eis o teor da Smula 4 do TASP: No se conhece de apelao quando no feita a exposio do direito e das razes do pedido de nova deciso. Na apelao cvel, no existe protesto por oportuna apresentao de razes. A necessidade de razes no suprida pela simples e vaga referncia a inicial e a outras peas dos autos (STJ). O pedido de nova deciso pode se referir a uma deciso de mrito ou apenas invalidao da sentena por nulidade. Convm lembrar que as questes de fato no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. (art. 517). Assim, um documento novo somente pode ser juntado apelao se a parte alegar e provar fora maior impeditiva dessa juntada. s questes de fato novas igualmente se aplica o art. 517. A razo de ser deste dispositivo garantir o duplo grau de jurisdio e a plenitude do contraditrio. O prazo de 15 (quinze) dias, a contar da intimao da sentena, podendo ser alterado em decorrncia de circunstncias objetivas (p. ex., calamidade pblica) ou subjetivas (v.g., as hipteses previstas nos arts. 188 e 191, CPC). A contagem do prazo comea no dia seguinte da intimao, se dia til. recurso dirigido ao rgo prolator da deciso (juzo a quo), e endereado ao rgo ad quem.
44
AXIOMA JURDICO
Como este recurso sujeita-se a preparo, a petio da apelao ser sempre instruda com o comprovante do preparo das custas recursais (art. 511, CPC), salvo as excees previstas em lei. 4 EFEITOS A apelao, regra geral, deve ser recebida no duplo efeito: devolutivo e o suspensivo. Quanto ao efeito devolutivo, ele amplo, permitindo a deduo de qualquer vcio encontrado na sentena impugnada, seja vcio de forma (error in procedendo), seja vcio de julgamento (error in judicando). Como regra tem efeito suspensivo, sendo que s no obstar que a deciso impugnada produza efeitos se houver previso legal expressa de que, naquele caso concreto, a apelao desprovida de efeito suspensivo. O art. 520 apresenta as excees, ou seja, quando o recurso recebido apenas no efeito devolutivo, abrindo oportunidade para que o apelado possa promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta (art. 521). So casos em que a apelao s tem efeito devolutivo, nos termos do art. 520 do CPC: 1)homologao da diviso ou demarcao; 2)condenao prestao de alimentos; 3)deciso sobre o processo cautelar; 4)rejeio liminar dos embargos execuo ou julgamento dos mesmos como improcedentes; 5) julgamento de procedncia do pedido de instituio de arbitragem (inciso VI, acrescido pela Lei 9.307/96); 6) sentena que confirmar a antecipao dos efeitos da tutela (IMPORTANTE: inciso VII acrescido pela Lei 10.352/2001). A maioria da doutrina (Humberto Theodoro Jnior, Jos Miguel Medina, Joaquim Spadoni, Gleydson Kleber) entende que se aplica o dispositivo tambm quando a tutela concedida na sentena. 7)decretao da interdio (art. 1184 do CPC); 8)das sentenas proferidas em aes de despejo, consignao em pagamento de aluguel e acessrios da locao, revisionais de aluguel e renovatrias de locao (art. 58, V, da Lei 8.245/91); 9)da sentena concessiva da segurana (art, 12, pargrafo nico, da LMS). 5 RECEBIMENTO DA APELAO A apelao ser recebida pelo juiz de primeiro grau de jurisdio. O juiz h de declarar os efeitos em que a recebe. Da deciso que denega o recebimento cabe agravo. Sobre a que recebe a apelao, h controvrsia, sendo que uma corrente minoritria entende ser agravvel, enquanto que a majoritria entende, acertadamente, ser irrecorrvel, j que o recorrido poder demonstrar a ausncia de requisitos de admissibilidade do recurso, nas suas contra-razes, e por no ficar o rgo ad quem vinculado ao juzo de admissibilidade positivo do juzo a quo. O art. 518 do CPC prev tambm que se mande dar vista ao apelado. Trata-se de formalidade essencial. A Lei n. 11.276/2006, trouxe um 1, ao art. 518, dispondo que: "O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Para Nelson Nery Jr., no obstante a literalidade do texto da norma possa indicar obrigatoriedade, na verdade, faculdade do juiz
45
AXIOMA JURDICO
indeferir a apelao nos casos descritos no 1 do art. 518. Tem-se entendido que, quando o mrito da pretenso recursal for justamente a aplicao ou no da smula, no incide a proibio contida na norma, sendo vedado ao juiz indeferir o recurso de apelao. Quanto ao 2 do art. 518, deve ser observado que no mais irrevogvel a deciso do juiz que, inicialmente, recebeu a apelao. Aps decorrido o prazo para apresentao das contrarazes, concluindo o juiz que no deveria ter recebido o recurso, poder voltar atrs, se retratar, indeferindo o seu processamento. que tais pressupostos so matria de ordem pblica, razo pela qual no existe precluso. Quando a apelao for interposta contra deciso que indeferiu liminarmente a petio inicial, no ser a parte requerida intimada para apresentar contra-razes. Nesse caso, como prev o art. 296, CPC, interposto o recurso, tem o juiz prazo de 48 horas (prazo imprprio) para exercer seu juzo de retratao, admitindo a petio inicial indeferida. Se no houver esta reconsiderao, os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal, sem a oitiva do ru, at porque este sequer foi citado para o processo. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada (art. 285-A). Nesse caso, se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de cinco dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao (1). Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso (2). Quando ambas as partes forem sucumbentes e recorrerem de uma mesma sentena, o procedimento ser o mesmo para cada qual das apelaes, sendo cada parte convocada a apresentar contra-razes apelao proposta pela outra. Tambm poder suceder que, na oportunidade que tem para oferecer contra-razes, o recorrido oferea recurso adesivo apelao apresentada. CAPTULO IV AGRAVO 1 CONCEITO A Lei 9.139/1995 instituiu um novo regime para o recurso de agravo. J a Lei 10.352/2001 procurou dirimir dvidas e omisses existentes mesmo aps o advento da Lei 9.139/1995. Finalmente, a Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, trouxe significativas mudanas para o regime do recurso de agravo, inclusive alterando sua sistemtica. Com o advento da Lei 11.187/2005, foi dada nova redao ao art. 522, do CPC, passando o agravo retido a ser regra geral, j que "Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a interposio por instrumento". Com a nova redao dada ao art. 522, no compete mais ao agravante a escolha de qual agravo vai interpor, se por instrumento ou retido. Assim, em relao ao recurso de agravo, a regra passa agora a ser a sua interposio na forma retida. Limitou-se a utilizao do agravo de instrumento aos casos em que a deciso for capaz de causar leso grave e de difcil reparao, ou quando o recurso de apelao no for admitido ou, ainda, quando decidir sobre seus efeitos.
46
AXIOMA JURDICO
Foi mantido o prazo de 10 (dez) dias para interposio de qualquer um deles. Tambm aqui de se aplicar s prerrogativas contidas no art. 188, CPC, no 5, art. 5, da Lei 1.060/1950 (que prev o prazo em dobro para o defensor pblico) e no art. 191, CPC. cabvel o recurso de agravo contra toda e qualquer deciso interlocutria propriamente dita (art. 162, 2, CPC) .). 2 AGRAVO RETIDO. A funo principal do agravo retido nos autos impedir precluso da matria decidida, devendo ser julgado preliminarmente apelao. Quando no houver nenhuma apelao (nem remessa ex officio), o agravo retido no poder ser conhecido por falta de requisito legal bsico, pois, para que o Tribunal o aprecie, deve haver requerimento expresso da parte nas razes ou resposta da apelao (art. 523, 1, CPC). Alm do requerimento do agravante, no sentido de ver julgado o agravo retido interposto, tal recurso fica subordinado aos destinados da apelao, que tem que existir e ser conhecida (juzo de admissibilidade da apelao tem que ser positivo) para que possa o agravo retido interposto ser julgado. O agravo retido independe de preparo, no estando sujeito desero, como disposto no pargrafo nico do art. 522, CPC. A petio recursal interposta perante o juzo a quo e juntada nos prprios autos (e no em apenso), dela devendo constar, ainda que de forma sucinta, as razes que justifiquem o pedido de nova deciso. Esse requisito exigido quando o agravo retido interposto oralmente (3, art. 523, CPC), da se concluir que, quando for interposto por petio, esta tambm dever conter as razes do inconformismo do agravante e o pedido de nova deciso. De acordo com o previsto no 2, do art. 523, CPC, o prazo para o agravado oferecer resposta ao agravo retido, tambm de dez dias. O juzo a quo, ao apreciar o agravo retido, poder manter a deciso agravada ou retratar-se, antes, contudo, dever analisar os requisitos de admissibilidade do recurso. O juzo de retratao peculiaridade do regime de agravo e foi inspirado no princpio da economia processual. Nos termos do 2, do art. 523, CPC, interposto o agravo, pode o juiz reformar sua deciso, aps ouvida a parte contrria. A partir da Lei n 11.187/2005, quando a deciso interlocutria for proferida em audincia de instruo e julgamento o agravo dever ser retido e interposto oral e imediatamente, conforme estabelece a atual redao do 3, do art. 523: Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante". Portanto, das decises interlocutrias proferidas em audincia de instruo e julgamento o recurso de agravo deve ser retido, devendo o agravante expor, na prpria audincia, ainda que de forma sucinta, as razes que justifiquem o pedido de nova deciso. Pelo que se depreende da nova redao do dispositivo, a interposio do agravo oral em audincia no mais faculdade outorgada ao agravante, portanto, ele dever deduzir na audincia a minuta do agravo, ou seja, as razes do recurso. O agravado, em face da obrigatoriedade da interposio oral do agravo, tambm dever, na mesma oportunidade, contra-arrazoar o recurso. Aps a oitiva do agravado, o juiz poder retratar-se e modificar a deciso agravada, na prpria audincia ou mesmo posteriormente. O art. 3, da Lei 11.187/2005, revogou o antigo 4, do art. 523, CPC, frente a nova redao dada ao art. 522, caput, CPC.
47
AXIOMA JURDICO
3 AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento interposto por petio escrita, dirigida ao tribunal competente e devidamente instruda, eis que tem que formar um instrumento. interessante notar que pela nova sistemtica do CPC, o agravo de instrumento interposto perante o tribunal ad quem, diversamente dos demais recursos que so interpostos perante o rgo judicial prolator da deciso impugnada. A forma do agravo de instrumento vem disposta no art. 524 e seus incisos, do CPC, que contm os seguintes requisitos: I a exposio do fato e do direito; II as razes do pedido de reforma da deciso; III o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. (art. 524). No af de formar o instrumento, a petio do agravo ser instruda obrigatoriamente com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado (art. 525,I), sob pena de o agravo no ser conhecido. O agravante facultativamente poder instruir o agravo com outras peas que entender teis (art. 525,II). O agravo deve, pois, ser instrudo com as peas obrigatrias e tambm com as necessrias, entendidas estas como as que indicam o ponto exato das questes discutidas. As peas facultativas so tambm denominadas teis, isto , podem ser juntadas, a critrio do agravante, to somente para facilitar o provimento do recurso. O preparo, requisito de admissibilidade dos recursos em geral, deve ser efetuado pelo agravante, nos termos do art. 511, do CPC, sob pena de desero. Em relao s formas de interposio e o procedimento do agravo de instrumento, de se observar o contido no 2, do art. 525, CPC, que prev 03 (trs) formas de interposio do agravo de instrumento: protocolado no Tribunal; postado no correio sob registro com aviso de recebimento (AR), ou sob outra forma prevista em Lei. 4 JUNTADA DA CPIA DO AGRAVO. O art. 526 prev que o agravante, no prazo de trs dias, requerer juntada, nos autos do processo, de cpia do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. Havia controvrsia a respeito deste dispositivo, sendo que uma corrente defendia ser faculdade do agravante tal juntada (v. decises da 2 T do STJ), pelo que no havia razo para que o agravo deixasse de ser conhecido pela falta da providncia. Outra posio (4 T. do STJ) entendia que a no observncia do disposto no art. 526 do CPC levaria ausncia de pressuposto de admissibilidade recursal, impondo o no conhecimento do recurso. 5 O AGRAVO NO TRIBUNAL. O artigo 527 do CPC, que trata do Agravo no Tribunal, foi reformulado pela Lei 10.352/2001 e tambm sofreu alteraes pela Lei 11.187/2005. Inicialmente, cumpre notar que no caput do aludido dispositivo se observa que o agravo de instrumento deve ser distribudo incontinenti, o que significa distribuio imediata. O inciso I estabelece, por sua vez, que o relator negar seguimento ao agravo nos casos do art. 557. Pois bem, o artigo 557, com a redao que lhe conferiu a Lei 9.756/98, conferiu super poderes ao relator no Tribunal. Na cabea do artigo fica estabelecido que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. O 1-A, ainda na mesma linha, ou seja, conferindo enormes poderes ao relator, estatui que se a deciso recorrida estiver em
48
AXIOMA JURDICO
manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. O 1 reza que de tal deciso cabe agravo, no prazo de cinco dias ao rgo competente para o julgamento do recurso. IMPORTANTE: Em 22.06.2001 o STJ editou a Smula 253 que fixa o seguinte entendimento: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, aplica-se ao reexame necessrio. O inciso II fixa que o relator poder converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, devendo mandar remeter os autos ao juiz da causa. Na redao anterior constava, expressamente, que dessa deciso caberia agravo ao rgo colegiado competente. Todavia, o atual pargrafo nico, do art. 527, CPC, estabelece que "A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar". A doutrina e jurisprudncia vm apontando hipteses em que no pode haver converso, tais como, os provimentos jurisdicionais que decidem exceo de incompetncia relativa ou preliminar de incompetncia absoluta (cf. deciso do STJ no MC 1.659/PR); os que resolvem, na deciso saneadora, questes que podem gerar extino do processo (v.g., matria referente as condies da ao). No inciso III do art. 527, CPC, foi prevista a possibilidade de o relator atribuir efeitos suspensivo ao recurso (art. 558). Destarte, poder o relator deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso. Na verdade, boa parte da doutrina e da jurisprudncia vinha aceitando o chamado efeito suspensivo ativo, ou seja, quando a deciso interlocutria recorrida tivesse contedo negativo, o relator poderia conceder a liminar que foi negada no juzo a quo. No agravo de instrumento possvel a concesso de liminar da tutela jurisdicional negada pela deciso agravada. (IX ETAB, 1 concluso; maioria).Para Talamini era efeito suspensivo ativo. Vicente Greco e Roberto Armelin indicavam a aplicao direta do art. 273 do CPC. Athos Carneiro e Cssio Scarpinella entendiam ser um misto entre poder geral de cautela e o disposto no art. 273. Valentina Jungmann vislumbrava que o tribunal assim agia por fora do art. 798, CPC. A questo agora pacfica, sendo cabvel a antecipao de tutela em sede recursal, dando ao recorrente exatamente aquilo que havia pedido e lhe foi negado no juzo a quo. INTERESSANTE. Se o que separa atualmente o agravo de instrumento do agravo retido a urgncia (Arruda Alvim, Dinamarco, Jos Miguel Medina), toda vez que fosse agravo de instrumento teria de se dar o efeito suspensivo ao agravo a que alude o inciso III, a ser estudado? A resposta no. Primeiro porque o efeito suspensivo do agravo de instrumento necessita de relevante fundamentao, ou seja, de fumus boni jris, o que no ocorre com a hiptese do inciso II ora estudada. Alm disso, o perigo de leso comporta graus, como leciona Jos Miguel Medina. Cumpre notar, todavia, que o efeito normal do agravo apenas o devolutivo. Contudo, com a redao do art. 527, III, aliado ao art. 558 do CPC, o relator poder conferir efeito suspensivo ao agravo. Sobre o efeito suspensivo, leciona Wambier: o agravo continua sendo um recurso que, de regra, no tem efeito suspensivo, ou seja, normalmente a deciso impugnada, apesar da interposio do recurso, continua a produzir seus efeitos. A lei anterior previa, usando a tcnica da taxatividade, casos (e eram os nicos) em que se poderia imprimir efeito suspensivo ao agravo. Hoje, o art. 558, embora ainda seja uma exceo, meramente exemplificativo, podendo ser concedido, pelo relator,
49
AXIOMA JURDICO
efeito suspensivo ao agravo, desde que a parte demonstre convincentemente aparncia de bom direito (fumus boni iuris) e que, no sendo suspensos os efeitos da deciso impugnada, quando posteriormente sobrevier a deciso do agravo, ainda que esta seja a seu favor, ser, muito provavelmente, intil. Nos termos do pargrafo nico do art. 527, a deciso liminar do relator proferida nos casos do inc. III, tambm, somente ser passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Luiz Wambier, Teresa Wambier e Jos Medina (in Breves comentrios nova sistemtica processual civil, v. 2, p. 271) afirmam que, o que resta parte formular um pedido de reconsiderao, eventualmente apresentar embargos de declarao e, em casos mais graves, em que o erro do tribunal seja gritante (violao a "direito lquido e certo") impetrar mandado de segurana. Nelson Nery Jr. observa que, embora o sistema revogado pela Lei n. 11.187/05 tenha minimizado a utilizao do mandado de segurana como sucedneo recursal, para sustar a eficcia da deciso interlocutria do relator, que era impugnvel por agravo interno, o novo procedimento do agravo de instrumento, que tornou irrecorrvel a deciso do relator sobre efeito suspensivo, no eliminou essa possibilidade, alis, abriu enormes possibilidades para revigorar-se o mandado de segurana contra ato judicial. IMPORTANTE: O Tribunal de Justia do Estado de Gois, partindo de uma interpretao aparentemente literal do pargrafo nico do art. 527, tem aceito o cabimento do agravo regimental contra deciso que nega a liminar de efeito suspensivo ou de antecipao de tutela recursal. Nesse sentido, confira-se aresto de Relatoria do Eminente Des. JOO WALDECK FELIX DE SOUZA, datado de 02 de fevereiro de 2009:
279 de 18/02/2009 LIVRO......:(S/R) COMARCA....:APARECIDA DE GOIANIA
ORIGEM.....:2A CAMARA CIVEL ACRDO....:03/02/2009 PROCESSO...:200900165469
FONTE......:DJ
RELATOR....:DES. JOAO WALDECK FELIX DE SOUSA REDATOR....: RECURSO....:406-4/292 - MEDIDA CAUTELAR EMENTA.....:AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. INDEFERIMENTO DE LIMINAR . I - A DECISAO
QUE CONCEDE OU NEGA MEDIDA LIMINAR ESTA ADSTRITA AO PRUDENTE ARBITRIO DO MAGISTRADO, ALIADO AO EXAME DAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS E A PRESENCA DO 'FUMUS BONI IURIS' E O 'PERICULUM IN MORA'. II - INEXISTINDO FATOS NOVOS CAPAZES DE MUDAR O CONVENCIMENTO DO JULGADOR, NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISAO QUE DENEGOU O PEDIDO LIMINAR.AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS, A UNANIMIDADE DE VOTOS, EM CONHECER E IMPROVER O AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
DECISO....:ACORDAM OS INTEGRANTES DA 3A TURMA JULGADORA DA 2A CAMARA CIVEL DO EGREGIO
PARTES.....:REQUERENTE: RODRIGO MARCOS DE CARVALHO

REQUERIDO: MIRIAN DE CASSIA CARVALHO BORGES
50
AXIOMA JURDICO
No inciso IV, mantm-se a regra de que o relator pode requisitar informaes ao juiz da causa. Este poder retratar-se, ou, caso contrrio, dizer o porqu de no o fazer, apontando, inclusive, a ausncia de pressupostos de admissibilidade do recurso. O inciso V prev que o relator mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para responder, no prazo de dez dias (art. 525, 2), podendo juntar a documentao que entender convenientes.Nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no dirio oficial, a intimao far-se- mediante publicao no rgo oficial. No inciso VI foi estabelecido que, "ultimadas as providncias referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandar ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie, no prazo de 10 dias". Impende notar que se o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o relator considerar prejudicado o agravo (art. 529). Se tal reforma foi apenas parcial, na parte em que foi reformado tambm o relator declarar estar prejudicado o recurso. Se houver reforma, o agravado pode recorrer, no podendo tornar o agravo reverso, ou seja, de agravado passar a agravante no mesmo recurso. Por ltimo, convm observar que o agravo de instrumento prescinde de reviso (art. 551), dispensa relatrio (art. 549), no admite sustentao oral (art. 554), pode ser indeferido de plano pelo relator (art. 557) e tem precedncia, no julgamento, sobre a apelao na mesma causa (art. 559). V EMBARGOS DE DECLARAO 1 CONCEITO/OBJETO Em primeiro lugar, mister observar que h controvrsia acerca da natureza jurdica dos embargos de declarao. Para alguns doutrinadores, eles no seriam propriamente recurso, por no terem como objetivo a modificao do que foi decidido e, por terem o objetivo de aperfeioar a forma atravs da qual a vontade do juiz se exteriorizou, eles seriam um mesmo procedimento incidente. Com o advento da Lei 8.950/1994, passou-se a tratar dos embargos de declarao da sentena, como dos embargos de declarao do acrdo, no captulo dos recursos, ficando revogado o art. 464 do CPC. Da que passou a preponderar o entendimento de que, frente ao princpio da taxatividade, eles so recurso, uma vez que o legislador brasileiro relacionou-os no rol do art. 496, inc. IV. E, tambm, porque eles so exercitveis na mesma relao jurdica processual em que foi proferida a deciso recorrida, ou seja, sem que se instaurasse um novo procedimento, outra caracterstica comum dos recursos. Leciona Humberto Theodoro Jnior: d-se o nome de embargos de declarao ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da deciso que afaste obscuridade, supra omisso ou elimine contradio existente no julgado. Qualquer deciso judicial comporta embargos declaratrios, porque, como destaca Barbosa Moreira, inconcebvel que fiquem sem remdio a obscuridade, a contradio ou a omisso existente no pronunciamento jurisdicional. No tem a mnima relevncia ter sido a deciso proferida por juiz de primeiro grau ou tribunal superior, em processo de conhecimento, de execuo ou cautelar, nem importa que a deciso seja terminativa, final ou interlocutria. So cabveis ditos embargos at mesmo da deciso que tenha solucionado anteriores embargos declaratrios, desde, claro, que no se trate de repetir simplesmente o que fora argido no primeiro recurso. 51
AXIOMA JURDICO
2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O art. 535 do CPC enuncia quando cabvel esta espcie de recurso. Cabem, pois, embargos de declarao quando houver na sentena ou acrdo obscuridade ou contradio e quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. V-se que pela redao da Lei 8950/94 ficou suprimida a expresso dvida, uma vez que jamais pode existir dvida na deciso, mas apenas ser gerada por ela, em razo da obscuridade e da contradio (Barbosa Moreira). A obscuridade pode estar tanto na deciso quanto na fundamentao. JOS FREDERICO MARQUES leciona: O acrdo conter obscuridade quando ambguo e de entendimento impossvel, ante os termos e enunciados equvocos que contm. Quanto contradio, esclarece BARBOSA MOREIRA: Merece exame especfico a hiptese de contradio, que pode verificar-se: a) entre proposies da parte decisria, por incompatibilidade entre captulos da deciso v.g., declara-se inexistente a relao jurdica prejudicial (deduzida em reconveno ou em ao declaratria incidental), mas condena-se o ru a cumprir a obrigao que dela necessariamente dependia; b) entre a proposio enunciada nas razes de decidir e o dispositivo v.g., na motivao reconhecese como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretenso do autor, e no entanto julga-se procedente o pedido; c) entre a ementa e o corpo do acrdo, ou entre o teor deste e o verdadeiro resultado do julgamento, apurvel pela ata ou por outros elementos vg., em se tratando de anulao de ato jurdico, pleiteada por trs diversas causae petendi, cada um dos trs votantes, no tribunal, acolhia o pedido por um nico fundamento, mas rejeitava-o quanto aos demais: o verdadeiro resultado o de improcedncia, pois cada qual das trs aes cumuladas fora repelida por dois votos contra um; se, por equvoco, se proclamar decretada a anulao, e assim constar do acrdo, o engano ser corrigvel por embargos declaratrios. A omisso ocorre quando algum ponto sobre que devia se pronunciar o juiz ou o tribunal no for abordado. A omisso pode referir-se parte dispositiva, quanto aos motivos da deciso. O suprimento da omisso, s vezes, pode modificar o teor da deciso, tendo ento carter infringente ou modificativo, o que no comum em embargos declaratrios. O STF j sumulou que So improcedentes os embargos declaratrios quando no pedida a declarao do julgado anterior, em que se verificou a omisso. (SMULA 317). Insta observar que os embargos de declarao no devem ser utilizados apenas como instrumento de consulta, mas sim para dirimir obscuridades, contradies ou omisses. 3 PROCEDIMENTO Os embargos sero opostos no prazo de 05 (cinco) dias, em petio dirigida ao juiz, com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso. No esto sujeitos a preparo (art. 536). No juzo singular, o juiz julgar os embargos em 05 (cinco) dias e, nos tribunais o relator apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente, proferindo voto (art. 537). 4 EFEITOS 4.1.- Integrao da deciso - Efeito clssico dos embargos de declarao. Costumava-se afirmar que a deciso sobre os eles deveria se limitar a revelar o verdadeiro contedo da deciso embargada, que, ento, passaria a integrar a deciso embargada, no se prestando a corrigir uma deciso errada, razo pela qual, no estariam aptos a gerar efeito modificativo da deciso impugnada. 52
AXIOMA JURDICO
4.2.- Efeito modificador ou infringente Realmente, em regra, os embargos de declarao no tm carter modificador ou infringente da deciso embargada, apenas carter integrativo ou aclaratrio. Todavia, em alguns casos, como na ocorrncia de contradio, ao adaptar ou eliminar alguma das proposies constantes da parte decisria, a nova deciso altera, em certo aspecto a anterior. Tambm quando se trata de suprir omisso, resta claro que a deciso que acolheu os embargos inova abertamente, ampliativa, j que diz mais do que a outra. Portanto, pode ocorrer, como efeito colateral e secundrio da interposio dos embargos de declarao, o efeito modificativo, tambm chamado, pela doutrina, de efeito infringente. Exemplo clssico dessa hiptese o de um juiz que julga o pedido procedente condenando o ru a indenizar, deixando de apreciar preliminar de prescrio argida na contestao. Caso d provimento aos embargos para reconhecer a prescrio, ter que, forosamente, modificar o julgado de procedncia para improcedncia do pedido. Atualmente no mais se discute a possibilidade de terem os embargos declaratrios efeitos modificativos, porque tal interpretao j foi encampada pelo STF e STJ em inmeros acrdos. Outra hiptese em que a doutrina considera poder haver efeito modificativo a de se usarem os embargos de declarao como veculo acidental para a provocao do Poder Judicirio, no sentido de corrigir erro material. A 2 Turma do STJ, reportando-se ao art. 463, do CPC, entendeu que no caso do inc. I, ou seja, para corrigir inexatides materiais ou retificar erros de clculo, nada impede que a correo seja feita atravs de embargos de declarao (inc. II), se assim for pedido pela parte interessada (RTJ 105/1047). Frente ao carter infringente que pode assumir o recurso de embargos declaratrios, para que a parte contrria no seja surpreendida, deve ser aplicado o princpio do contraditrio, devendo o juiz ou relator dar vista parte contrria, para contra-arrazoar o recurso interposto. Nesse sentido acrdo proferido pelo STJ (embargos de declarao no agravo regimental no recurso especial n 87.823-SP), que teve como relatora a Min. Nancy Andrighi, (...)I- possvel o acolhimento de embargos de declarao, com efeito modificativo, desde que oportunizado o contraditrio, determinando a intimao da parte contrria para apresentar contra-razes. Em consonncia j se manifestou o STF, de que A garantia constitucional do contraditrio impe que se oua previamente, a parte embargada na hiptese excepcional de os embargos de declarao haverem sido interpostos com efeito modificativo (STF, 1 T., Embs. de Declarao em RE n 144.981-4RJ, Rel. Min. Celso Mello). 4.3.- Efeito devolutivo Para alguns os embargos de declarao no teriam efeito devolutivo pelo fato de o rgo destinatrio dos embargos ser o mesmo de onde proveio a deciso. Todavia, parte considervel da doutrina entende que para configurar-se o efeito devolutivo suficiente que a matria seja novamente devolvida ao rgo judicante para resolver os embargos, da afirmarem que os embargos de declarao, como todo e qualquer recurso, possuem efeito devolutivo. 4.4.- Efeito suspensivo Tero efeito suspensivo se opostos contra decises atacveis por outros recursos que so recebidos neste efeito. que os embargos de declarao se prendem deciso impugnada, de modo que, se o recurso do qual resultante foi recebido no efeito suspensivo, oferecidos os embargos esse efeito suspensivo continuaria a existir. 53
AXIOMA JURDICO
4.5.- Efeito interruptivo Interpostos os embargos de declarao interrompem-se os prazos para interposio dos demais recursos. Portanto, tal prazo recomea a fluir por inteiro, desde o incio, sem se levar em considerao o tempo j decorrido ao se oferecem os embargos. A contagem do seu reincio obedece sistemtica geral da contagem dos prazos, no se computando o dies a quo. Vale lembrar que os aclaratrios manejados no mbito dos juizados especiais cveis apenas suspendem o prazo para a interposio de outros recursos. 5 EMBARGOS PROTELATRIOS. MULTA Quando os embargos forem manifestamente protelatrios, o juiz ou tribunal condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por cento) do valor da causa. Na reiterao, tal multa elevada a at 10% (dez por cento), conforme previso contida no pargrafo nico, do art. 538, CPC. O STJ j sumulou que: (Smula 98) Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio. 6- PREQUESTIONAMENTO Como se sabe, se o acrdo recorrido tiver enfrentado o tema federal e/ou constitucional em seu contedo e a respeito deles tiver emitido juzo de julgamento, contra o mesmo caber o recurso especial ou extraordinrio. Caso no haja a referida deciso adotado entendimento sobre o tema, deve a parte suscitar a omisso atravs de embargos declaratrios para prequestionar a matria que ser objeto dos recursos de natureza excepcional. Dispe a Smula 356 do STF que O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Tambm a Smula 282 do STF no sentido de ser inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. De acordo, com orientao jurisprudencial pacfica no mbito do STJ, alm da efetiva oposio dos embargos de declarao, o tribunal de apelao dever, efetivamente, apreciar a questo suscitada, para que fique configurada a existncia de prequestionamento e, assim, seja aberta a via processual do recurso especial. Dispe a Smula n 211, do STJ ser Inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, na foi apreciada pelo tribunal a quo. CAPTULO VI EMBARGOS INFRINGENTES 1 ADMISSIBILIDADE O art. 530 do CPC rezava que: Cabem embargos infringentes quando no for unnime o julgado proferido em apelao e em ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto de divergncia. Tal redao sofreu sensvel alterao pela Lei 10352/2001, passando a rezar que: Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia. Com a nova redao continuam os embargos infringentes sendo um recurso que visa basicamente fazer com que prevalea o voto vencido, transformando o vencido em vencedor
54
AXIOMA JURDICO
num outro julgamento do mesmo rgo jurisdicional. Neste sentido a lio de LUIZ WAMBIER: O objetivo dos embargos infringentes fazer com que prevalea o voto vencido. Assim, o recorrente nada mais pode pleitear, a no ser que prevalea a concluso do voto vencido. Com isso quer-se dizer que o recorrente no pode desejar obter mais do que lhe dava o voto que acabou no prevalecendo. A grande novidade da Lei 10352/2001 que agora s cabem embargos infringentes quando o acrdo houver reformado a sentena de mrito. Assim, se o Tribunal, por maioria, confirma a sentena de mrito, no cabe mais os embargos infringentes. Igualmente, no que tange Ao Rescisria somente cabvel o recurso em estudo no caso de ter sido julgado procedente, por maioria, a rescisria, rescindindo, pois, a coisa julgada anterior. No caso do julgamento de improcedncia da rescisria, ainda que se d por maioria, no cabem mais os embargos infringentes. Outro ponto que no se pode olvidar que agora somente cabvel o recurso em tela no caso de sentena de mrito, no sendo mais possvel a utilizao dos embargos infringentes quando a sentena seja terminativa. Por exemplo, o juiz extingue o processo sem julgamento do mrito, indeferindo a inicial, o autor apela e o Tribunal nega provimento apelao em acrdo no unnime: neste caso, descabem os embargos infringentes. Discutia-se, inclusive no STJ, quanto ao cabimento ou no dos Embargos Infringentes quando, em remessa necessria, o Tribunal, em julgado no unnime, reformasse a sentena de mrito. No prprio Superior Tribunal de Justia havia entendimento pelo cabimento, nada obstante se tratasse de entendimento nada pacfico. Tal divergncia foi definitivamente dirimida no julgamento dos Embargos de Divergncia n 823925-SC, ocasio em que a Corte Especial do STJ, seguindo o voto do Relator Ministro Luiz Fux, entendeu incabveis os infringentes em casos tais, posto no se tratar a remessa necessria de recurso. Confira-se o entendimento, divulgado no Informativo 385, de 2 a 6 de maro de 2009: Corte Especial
REMESSA NECESSRIA. EMBARGOS INFRINGENTES. Discutem-se, em embargos de divergncia, duas matrias, uma processual, se so cabveis embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, reforma sentena de mrito em sede de remessa necessria, e outra, de eventual divergncia quanto a percentual de juros moratrios. Aponta o embargante, na matria processual, dissdio entre acrdos da Quinta e da Primeira Turma e, quanto s divergncias no percentual de juros moratrios, dissdio entre acrdos das Quinta e Sexta Turmas, todas deste Superior Tribunal. Explica o Min. Luiz Fux, o relator, que a remessa ex officio no recurso, ao revs, condio suspensiva da eficcia da deciso e, por isso, no comporta interposio de embargos infringentes a deciso que, por maioria, aprecia a remessa necessria. Ressalta que, nesse sentido, existe acrdo de relatoria do Min. Gilson Dipp j assentando que h necessidade de fazer distino entre a apelao e o reexame necessrio. A apelao, recurso propriamente dito, reveste-se de voluntariedade ao ser interposta, enquanto o reexame necessrio mero complemento do julgado ou medida acautelatria para evitar um desgaste culposo ou doloso do errio ou da coisa pblica. Naquele acrdo, observa-se que o legislador entendeu que o privilgio dos entes pblicos tem limites, sendo defeso dar ao art. 530 do CPC um elastrio que a lei no ousou dar. Assim, s so cabveis os embargos infringentes contra acrdos em apelao ou ao rescisria. Destaca o Min. Luiz Fux que a reforma do CPC (Lei n. 10.352/2001), inspirada no princpio da celeridade da prestao jurisdicional, Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva
55
AXIOMA JURDICO
exclui alguns casos de submisso ao duplo grau e dissipa divergncias jurisprudenciais quanto a sustar a eficcia de certas decises proferidas contra pessoas jurdicas no consideradas textualmente como integrantes da Fazenda Pblica, logo no se justificaria admitir embargos infringentes de deciso no unnime de remessa necessria. Com esse entendimento, a Corte Especial rejeitou a tese do cabimento dos embargos infringentes em remessa necessria e enviou os autos Terceira Seo para o julgamento da divergncia quanto ao percentual de juros. Precedentes citados: REsp 402.970-RS, DJ 1/7/2004; EREsp 168.837-RJ, DJ 5/3/2001; REsp 226.253-RN, DJ 5/3/2001, e AgRg no Ag 185.889-RS, DJ 1/8/2000. EREsp 823.905-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 4/3/2009.
2 PROCEDIMENTO Os embargos so interpostos no prazo de 15 (quinze) dias e processados nos prprios autos. Os embargos infringentes somente so interpostos no tribunal. O artigo 531 (com a redao da Lei 10352/2001) reza que interpostos os embargos, abrir-se- vista ao recorrido para contra-razes; aps, o relator do acrdo embargado apreciar a admissibilidade do recurso. Se os embargos infringentes no forem admitidos pelo relator, cabe agravo, no prazo de 05 (cinco) dias para o rgo competente para o julgamento do recurso (art. 532). O novo artigo 533 (redao da Lei 10352/2001), prev que admitidos os embargos, sero processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal. J a nova redao do artigo 534, CPC, estipula que caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recair, se possvel, em juiz que no haja participado do julgamento anterior. 3 EFEITOS Como j mencionado, autores entendem que o recurso em anlise no tem efeito devolutivo. Leciona Humberto Theodoro Jnior: Trata-se de recurso no-devolutivo, porque provoca o reexame do caso decidido, pelo prprio tribunal que proferiu o acrdo impugnado, inclusive com participao dos juizes que integraram o rgo fracionrio responsvel pelo primeiro julgamento. Em sentido diametralmente oposto, ensina Barbosa Moreira: A despeito do colorido de retratao que em parte se reveste os embargos, pode-se falar sem erro no seu efeito devolutivo, at porque s excepcionalmente so julgados pelo mesmo rgo que proferiu a deciso embargada.Fala-se que h efeito devolutivo restrito, uma vez que a devoluo nos limites da divergncia verificada. No que tange ao efeito suspensivo, leciona Humberto Theodoro Jnior que embora a lei silencie, o efeito deve ser suspensivo. Ernane Fidlis argumenta no seguinte sentido: A suspenso, porm, ocorre com acrdo e no com a sentena de primeiro grau. Se o acrdo reformou a sentena, com a interposio dos embargos, continua ela com os seus efeitos que lhe so peculiares, inclusive com o de execuo provisria (art. 588), quando for o caso. Tambm existe entendimento no sentido de que os embargos infringentes interpostos de acrdo proferido em apelao tero os mesmos efeitos da apelao que os originou e interpostos contra acrdo que julgou ao rescisria, tero sempre efeito devolutivo e suspensivo.
56
AXIOMA JURDICO
CAPTULO VII RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL 1 CONCEITO Trata-se de um meio de impugnao das decises expressamente previsto na Constituio Federal (arts. 102, II e 105, II), no CPC (arts. 539 e 540), na Lei de Recursos (Lei 8.038/1990, arts. 33 a 35), e no RISTJ (arts. 247 e 248), com carter ordinrio, j que no se exige qualquer requisito de admissibilidade especial para o seu conhecimento, inclusive, possibilitando a cognio de matria ftica. 2- HIPTESES DE CABIMENTO O art. 102, II, da CF, prev as hipteses de cabimento do recurso ordinrio constitucional para o STF, quais sejam: II julgar, em recurso ordinrio, a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; b) o crime poltico. J o art. 105, II, a, b e c, da CF, prev as hipteses de cabimento do recurso ordinrio constitucional para o STJ, que so as seguintes: II- julgar em recurso ordinrio: a) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas. 3- PROCEDIMENTO O procedimento do recurso ordinrio constitucional o mesmo da apelao, inclusive quanto ao prazo, adaptado ao fato de processar-se, originariamente, em um Tribunal. Remetido ao STF ou ao STJ, so aplicveis as regras dos respectivos regimentos internos. 4- EFEITOS O efeito devolutivo pleno, nos limites da matria impugnada (art. 515, CPC), sem quaisquer das restries existentes quanto ao RE ou REsp, podendo haver anlise de questes de fato e/ou direito. Sobre o assunto j se manifestou o STF no sentido de que, tal como na apelao, dever o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia, na anlise do recurso ordinrio constitucional, conhecer de toda a matria impugnada, das questes suscitadas e discutidas no processo, independentemente de sua natureza, ainda que o acrdo no as tenha julgado por inteiro (STF, RTJ131/115). Tal efeito encontra limitao apenas no tipo de processo que as originou. Barbosa Moreira entende que, no silncio da lei, o recurso ordinrio constitucional deve ser recebido no duplo efeito devolutivo e suspensivo, no obstante reconhea que o efeito suspensivo, no caso, assume pequena relevncia, dada a natureza da deciso recorrida, meramente declaratria (in Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 560). Contudo, o STJ j decidiu que MEDIDA CAUTELAR. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PERSISTNCIA DAS RAZES DA DECISO AGRAVADA. AUSNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES PARA A CONCESSO DA LIMINAR. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I No obstante a deciso denegatria de segurana
57
AXIOMA JURDICO
no tenha contedo executrio, este Superior Tribunal de Justia tem admitido, em circunstncias especficas e excepcionais, a concesso de efeito suspensivo a recurso ordinrio, desde que utilizada, pelo interessado, a competente medida cautelar, devendo, ainda, ser demonstrada a ocorrncia do fumus boni iuris e do periculum in mora(...) (AgRg na MC 9056, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 Turma, DJ 13.12.2004, p. 377).
VIII - RECURSO ESPECIAL/RECURSO EXTRAORDINRIO 1 CONCEITO. NOES GERAIS HUMBERTO THEODORO JNIOR ensina que no nosso sistema recursal existe a possibilidade de recursos extremos ou excepcionais, para dois rgos superiores que formam a cpula do Poder Judicirio nacional, ou seja, para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justia. O primeiro deles se encarrega da matria constitucional e o segundo, dos temas infraconstitucionais de direito federal. Cabe-lhes, porm, em princpio, o exame no dos fatos controvertidos, nem tampouco das provas existentes no processo, nem mesmo da justia ou injustia do julgado recorrido, mas apenas e to-somente a reviso das teses jurdicas federais envolvidas no julgamento impugnado. Com isso, h de se notar que os recursos em estudo so excepcionais, no propiciando mero reexame da matria. No se tutela aspectos fticos e sim o direito objetivo. Conforme lio de LUIZ WAMBIER os recursos em estudo tm por objetivo a efetividade e a uniformidade de interpretao do direito objetivo em mbito nacional, ou seja, por meio destes recursos se pretende que o direito federal (inclusive a prpria Constituio Federal) seja efetivamente aplicado e que se dem s regras constitucionais e federais interpretaes uniforme. 2 ADMISSIBILIDADE. O Recurso Especial basicamente tem como fundamento contrariedade ou a negativa de vigncia de lei federal. Diz o artigo 105, inc. III, da Constituio, que compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato do governo local contestado em face da lei federal (redao alterada pela EC n 45/2004); c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. O Recurso Extraordinrio tem como fundamento contrariedade a Constituio Federal. O artigo 102, inc. III, da Constituio, estabelece que cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (includo pela EC n 45/2004). So caractersticas comuns a esses recursos: a) exigem o prvio esgotamento das instncias ordinrias. A deciso atacada tem que ser final, ou seja, que tenham sido exercitados os recursos ordinrios cabveis; b) no visam correo da injustia do julgado recorrido; c) no servem par a mera reviso da matria de fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o Tribunal a quo e outra perante o ad quem;
58
AXIOMA JURDICO
e os fundamentos especficos de sua admissibilidade esto na Constituio Federal; f) a execuo que se faa na sua pendncia provisria. Ambos os recursos excepcionais pressupem um julgado contra o qual j foram esgotadas as possibilidades de impugnao na vrias instncias ordinrias ou na instncia nica, originria. Da se estabelecer que eles s so cabveis contra causas decididas ou decises finais, no podendo ser exercitados em havendo possibilidade de utilizao de algum recurso ordinrio. Nesse sentido as Smulas 281 e 282 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio quando couber, na Justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada; inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Tambm a Smula 207 do STJ dispe que inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra acrdo proferido no tribunal de origem. Vem-se entendendo no estar exaurida a via recursal ordinria se ainda era cabvel agravo regimental no Tribunal a quo, dado que se trata de ato judicial sujeito, no mbito da mesma Corte em que prolatado, a um sistema prprio de impugnao recursal. Ressaltam os profs. Marinoni e Srgio Arenhart que, no que diz respeito ao interesse recursal, calha ressaltar que, quando o exame da questo federal ou constitucional, pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal, mostra-se incapaz de alterar a deciso da causa, no se tem admitido o recurso especial ou o recurso extraordinrio. Assim, por exemplo, se a deciso recorrida baseia-se em dois fundamentos, e apenas em relao a um deles interpe-se o recurso (especial ou extraordinrio), subsistir inclume o outro, motivo pelo qual a soluo do recurso nenhum benefcio trar ao recorrente; carece ele, ento, de interesse, impossibilitando o conhecimento da impugnao (cf. Smulas 126 do STJ: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio; e 283 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles). Como bem observado por Vicente Greco Filho admissvel o recurso especial tanto para questes de mrito quanto para as questes processuais no-preclusas, cabendo, portanto, contra acrdo proferido em apelao, agravo de instrumento, embargos infringentes em segundo grau, ao rescisria ou nos procedimentos de competncia originria dos tribunais. Acrescentando que somente pode ser objeto de recurso especial a interpretao ou aplicao de direito federal, no podendo as questes relativas ao direito estadual ou municipal, sendo rigorosa a exigncia de regularidade procedimental. Como j registrado, a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, alterou, entre outros, os arts. 102 e 105, da Constituio Federal. Quanto ao RE foi acrescentado a alnea d, passando a ser cabvel tambm quando a deciso recorrida julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. E, no art. 105, retirou-se a possibilidade do REsp quando a deciso recorrida julgar vlida lei contestada em face de lei federal. Tambm, foi acrescentado pela EC n 45 um 3, ao art. 102, da CF., onde se estabeleceu que No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Com a adoo da smula vinculante e com a repercusso geral, segue-se a tendncia de diminuio do acesso justia ao pinculo do Judicirio. SOBRE A 59
AXIOMA JURDICO
REPERCUSSO GERAL, VER ITEM 4 INFRA, ESPECIFICAMENTE DEDICADO A SEU ESTUDO. 3 - PREQUESTIONAMENTO O prequestionamento realizado pelas partes importante, pois tem o condo de provocar a manifestao do Tribunal local acerca da questo constitucional ou federal. Caso a deciso recorrida no haja manifestado acerca de tal questo, o RE ou REsp no ser admitido. Existe na jurisprudncia diversas concepes acerca do que se deve entender por prequestionamento: a) prequestionamento como manifestao expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior deciso recorrida, acerca do tema, hiptese em que o mesmo muitas vezes considerado como nus atribudo parte; c) a soma das duas tendncias citadas, ou seja, prequestionamento como prvio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestao expressa do Tribunal a respeito. Se tiver havido prequestionamento e a deciso for omissa a respeito, no cabem RE ou REsp, porquanto inexiste, na deciso, questo constitucional ou federal apta a ensejar a interposio do recurso. Cabem, ento, embargos de declarao, nos termos do art. 535, II, CPC, com o escopo de proporcionar a supresso da omisso da deciso para, s ento, ser cabvel o RE ou o REsp, conforme o caso. Pode ocorrer que, no obstante a interposio de embargos de declarao, permanea omisso. O STF, atravs de orientao dominante da sua 1 Turma, vem se manifestando no sentido de que, caso a deciso seja omissa em relao questo constitucional prequestionada na apelao, e os embargos de declarao interpostos no sejam acolhidos (permanecendo, pois, omissa a deciso embargada), caber a interposio de RE com dois fundamentos possveis. J a 2 Turma do STF vem entendendo que Persistindo o vcio de procedimento, e, portanto, no havendo surtido efeitos os embargos declaratrios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinria a matria de fundo, sobre a qual no emitiu juzo o rgo julgador. Cumpre articular o mau trato aos princpios constitucionais do acesso ao Judicirio e da ampla defesa, considerada a explicitao contida no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal. Ento, a concluso sobre a existncia do vcio desaguar no na apreciao da matria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declarao de nulidade do acrdo tido como omisso (AgRg 136.378, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 210.09.1991). Assim, a persistncia do rgo julgador no erro de proceder desafia a veiculao, no extraordinrio, no da matria sobre a qual no chegou a haver a emisso de juzo, mas da transgresso ao devido processo legal com o pedido de declarao de nulidade do provimento (AgRR em RE 146.660-0-SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJU 7.05.1993). A posio do STJ sobre o assunto est contida na Smula 211, que assim dispe: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. Portanto, para o STJ no basta que tenham sido interpostos embargos de declarao em face da deciso proferida pelo Tribunal local. Para que caiba recurso especial necessrio que a questo federal seja, efetivamente, apreciada e resolvida no acrdo proferido na instncia local. Permanecendo omissa a deciso, caber a interposio de recurso especial postulando-se a anulao da deciso recorrida, com fundamento no art. 535, inc. II, do CPC. Sobre o tema e confirmando essa orientao, vide Informativo STJ n 400, de 22 a 26 de junho de 2009:
60
AXIOMA JURDICO
RESP. PREQUESTIONAMENTO. No se desconhece o fato de que o STF, ao julgar RE, prestigiou o enunciado n. 356 de sua smula, ao considerar prequestionada matria constitucional pela simples interposio de EDcl (prequestionamento ficto). Sucede que, como consabido, o STJ possui entendimento diverso, pois tem como satisfeito o prequestionamento quando o tribunal a quo emite juzo de valor a respeito da tese defendida no especial. Assim, aqui imprescindvel a demonstrao de que aquele tribunal apreciou a tese luz da legislao federal enumerada no especial, quanto mais se opostos embargos de declarao. Da que, se o tribunal a quo rejeita os embargos sem apreciar a tese, o respectivo especial deve necessariamente indicar como violado o art. 535 do CPC, com a especificao objetiva do que omisso, contraditrio ou obscuro sob pena de aplicao da Sm. n. 211STJ. Com a reiterao desse entendimento, a Turma no conheceu do REsp, apesar de o advogado, da tribuna, trazer a alegao de que, no caso, h matria de ordem pblica (a inexistncia de citao) no sujeita precluso, de acordo com recente precedente da Corte Especial. Anote-se que o Min. Mauro Campbell Marques acompanhou a Turma com a ressalva de seu entendimento. Precedentes citados do STF: RE 219.934SP, DJ 16/2/2001; do STJ: EREsp 978.782-RS, DJe 15/6/2009; REsp 1.095.793-SP, DJe 9/2/2009, e REsp 866.482-RJ, DJ 2/9/2008. REsp 866.299-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/6/2009 4 ESPECIFICAMENTE SOBRE A REPERCUSSO GERAL1 Confirmando a tendncia, firmada j h algum tempo, de ser o processo civil o ramo do direito que tem sofrido as maiores, amplas e profundas alteraes legislativas, em final de 2006, mais um pacote de leis alterando a sistemtica processual foi aprovado. Uma dessas novas leis veio preencher lacuna legislativa existente desde 2004, quando foi editada a Emenda Constitucional n 45, rotulada como reforma do judicirio.Naquela oportunidade, viu-se inserido na Carta da Repblica de 1988 um novo 3 ao artigo 102, que trata do recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal, erigindo-se um novo requisito especfico de admissibilidade para essa impugnao excepcional, qual seja, a repercusso geral. O ento novel texto constitucional, entretanto, remetia a regulamentao do instituto legislao ordinria, o que acabou acontecendo com a edio da lei 11.418/06, ora em comento, e que tem vacatio legis de 60 (sessenta) dias. 4.1. O QUE REPERCUSSO GERAL? Desde a edio da EC/45 essa dvida permaneceu no ar: o que seria a repercusso geral?
1
As notas sobre o requisito da repercusso geral foram extradas de artigo escrito pelo Professor LCIO FLVIO SIQUEIRA DE PAIVA e publicado em REVISTA IOB DE DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL, n 56, Nov/dez de 2008, pag. 18. Publicado tambm em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9470>. Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva
61
AXIOMA JURDICO
Para responder a essa pergunta, a lei n 11.418/06, regulamentado o dispositivo constitucional que criou esse requisito de admissibilidade, acrescentou ao Cdigo de Processo Civil o art. 543-A, que possui a seguinte redao: Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. O caput do dispositivo deixa claro o que antes j se afirmou: a repercusso geral requisito especfico de admissibilidade do RE. A letra clara da lei no deixa margem a dvidas nesse sentido: o STF, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio. Noutro giro, o 1 pretende conceituar o que seja a repercusso geral, considerando presente tal requisito quando a questo discutida apresente relevncia do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. A despeito de ainda veicular um conceito muito amplo afinal, relevncia econmica, poltica, social ou jurdica conceito bastante subjetivo a norma regulamentadora teve o mrito de deixar clara uma questo: o STF no um tribunal vocacionado a decidir briga de vizinhos, ou seja, questes que s interessem s partes e mais ningum. Doravante, apenas temas de notvel importncia, com transcendente relevncia que merecero a ateno da Corte Suprema brasileira. No h dvida, entretanto, que pela larga margem de subjetivismo inerente a esse novo requisito, incumbir, em ltima anlise, aos ministros do STF, construir, cotidianamente, o conceito de repercusso geral. O 3 do mesmo artigo 543-A veicula, por sua vez, norma bastante interessante, pois cria uma situao em que h presuno iure et de iure da presena da repercusso geral. De acordo com esse dispositivo, haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do tribunal. Salutar a norma em comento por dois aspectos: primeiro por erigir hiptese objetiva de presena da repercusso geral; segundo por criar uma presuno de que as matrias sumuladas pelo STF ou que foram objeto de reiteradas decises so, por s esse motivo, dotadas de repercusso geral. Ademais, se nem todas as matrias sumuladas ou reiteradamente tratadas pelo STF tm relevncia econmica, poltica ou social, imperioso reconhecer que tm relevncia jurdica. Assim, o que enseja a presuno tratada no dispositivo a inerente relevncia jurdica de tais matrias. Ingressando no campo do procedimento, reza o 2 do art. 543-A: o recorrente dever demonstrar, em preliminar de recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia de repercusso geral. Quanto a esse pargrafo, duas situaes merecem destaque, quais sejam: a) primeiramente, ao contrrio do que ocorre com todos os demais requisitos de admissibilidade do recurso extraordinrio, a repercusso geral matria a ser analisada exclusivamente pelo STF, sendo, pois, defeso ao juzo a quo adentrar na apreciao desse requisito especfico; b) em segundo lugar, o dispositivo em comento deixa claro que o requisito da repercusso geral antecedente e prejudicial a qualquer outro, de modo que incumbe ao recorrrente, antes de discutir qualquer matria, analiticamente demonstrar a existncia dessa transcendncia da causa. Vale ressaltar que se
62
AXIOMA JURDICO
trata de regra de regularidade formal e uma vez no observada pode acarretar o no conhecimento do RE. O 4, a seu turno, trata da competncia e do quorum para a deliberao acerca da presena ou no da repercusso geral, estipulando que se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao plenrio. Pela redao do dispositivo em comento, quem d a palavra final sobre a presena ou no da repercusso geral o Plenrio do STF. Entretanto, quando, na Turma, que composta de cinco ministros, quatro deles decida pela presena da repercusso geral, a remessa ao Plenrio dispensada. Fcil entender, no caso, o motivo da desnecessidade do envio a Plenrio. O artigo 102, 3, da CF/88, ao prever o requisito em comento, veicula regra que exige o voto de dois teros dos membros do plenrio para deixar de conhecer um recurso por ausncia de repercusso geral, o que equivale a oito votos em onze. Assim, se na Turma quatro ministros j concluram pela presena da repercusso geral, o mximo que se obteria no plenrio seriam sete votos pela ausncia desse requisito, o que seria inferior aos 2/3 exigidos pela norma constitucional. Ainda no artigo 543-A, o 5 confere eficcia vinculante s decises que negarem repercusso geral a determinados temas, impondo que a deciso valha para todos os recursos sobre idntica matria, que sero indeferidos liminarmente. Notar que essa eficcia vinculante apenas ocorrer para as decises que negarem a presena da repercusso geral. Aquelas outras que decidam pela presena da repercusso no assumiro a mesma eficcia em relao a outros recursos que tratem do mesmo tema. Nesse particular, a despeito da falta de clareza da lei, quem dever indeferir liminarmente esses recursos extraordinrios o prprio STF certamente por intermdio de deciso monocrtica do relator e no o tribunal recorrido, visto que, como j antes mencionado, a anlise desse requisito especfico de admissibilidade compete exclusivamente ao Pretrio Excelso. O 6 do mesmo dispositivo prev uma possvel interveno de amicus curiae 2 , a ser autorizada pelo relator do RE, na anlise da repercusso geral. Trata-se de norma sem precedentes na legislao recursal brasileira, conquanto seja prtica j admitida nas aes de controle de constitucionalidade. Sobre essa peculiaridade, interessante a observao feita por ANDRE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD3, em excelente artigo escrito quando a atual lei ainda tramitava pelas casas do congresso: A admisso do amicus curiae tem o propsito de ampliar os mecanismos de participao da sociedade no processo, contribuindo assim para acentuar o carter democrtico e pluralista deste e, nessa medida, conferir maior legitimidade deciso judicial. A previso do anteprojeto foi, assim,bastante feliz. Tendo em vista a enorme fora por ele atribuda aos precedentes do STF no juzo sobre a repercusso geral, os quais tero larga influncia sobre o julgamento de outros recursos, nada melhor que abrir sociedade, na figura do amicus, a possibilidade de participar ativamente da formao do convencimento e tomada de deciso da corte.
2 3
Em traduo livre, amigo da corte, cujo objetivo aprimorar as decises do Poder Judicirio. ANDRE A. CAVALCANTI ABBUD, O Anteprojeto de Lei sobre a Repercusso Geral dos Recursos Extraordinrios, RePro n 129 de 2005.
63
AXIOMA JURDICO
Finalmente, encerrando o art. 543-A, o 7 determina que o resumo da deciso sobre a repercusso geral conste de ata que deve ser publicada no Dirio Oficial, valendo ento como se acrdo fosse. 4.2. O ARTIGO 543-B: UM NOVO PRESTGIO AOS PRECEDENTES DO STF O novo artigo 543-B conta com a seguinte redao: Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1. Caber ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da corte. 2. Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. 3. Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4. Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobe as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral. O caput e o pargrafo primeiro do artigo falam que, em casos de multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, incumbir ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da corte. Nesse contexto, surge uma primeira indagao: o que seriam processos com idnticas controvrsias? No parece haver dvida que o legislador quis se referir aos chamados processos repetitivos, nos quais se submete ao Poder Judicirio uma mesma questo jurdica que demanda, por bvio, uma mesma resposta jurisdicional. No se trata de tcnica inovadora no sistema processual, encontrando similitude com as normas, por exemplo, do artigo 557 e pargrafos do CPC, bem como, mais recentemente, com o artigo 285-A do mesmo diploma legal.
64
AXIOMA JURDICO
4
CSSIO SCARPINELLA BUENO , comentando acerca dessas demandas repetitivas (idnticas) no contexto do artigo 285-A mas em tudo aplicvel lei ora em estudo -, explica que se trata de tcnica que deve ser entendida como uma forma de debelar o que a pratica judiciria costuma denominar, muitas vezes, de processos repetitivos, em que o que se discute basicamente uma mesma tese jurdica aplicada a uma mesma situao ftica inconteste ou, quando menos, que no desperta maiores dvidas ou indagaes das partes e do prprio magistrado. Uma situao ftica que no aceita ou no apresenta peculiaridades. Com efeito, havendo diversos recursos extraordinrios que externem controvrsia idntica, caber ao tribunal recorrido selecionar um ou alguns recursos os quais serviro de paradigma e envi-lo(s) ao STF para que essa corte suprema decida se, naquele caso, a questo constitucional debatida tem ou no a repercusso geral exigida pela nova lei. Todos os demais recursos sobre aquele tema permanecero represados a lei fala em sobrestamento - na instncia a quo, no aguardo da deciso do STF sobre a questo. Nesse ponto cumpre fazer uma observao que, conquanto no decorra diretamente da lei, parece de todo bvia: como se sabe, a admissibilidade dos recursos excepcionais bifsica, sendo realizada tanto pelo juzo a quo (normalmente o tribunal recorrido), quanto pelo juzo ad quem (STF ou STJ, dependendo tratar-se de RE ou REsp). Com efeito, apenas os recursos que tenham juzo de admissibilidade positivo na instncia a quo que seguiro para o tribunal superior, de modo que, para que se cogite levar ao STF um RE para que esta corte suprema discuta sobre a repercusso geral, deve esse recurso, antes de tudo, j ter tido juzo de admissibilidade positivo no tribunal recorrido, visto que, em caso contrrio, a negativa de seguimento do RE prejudicaria qualquer discusso sobre o requisito da repercusso. Assim sendo, o dispositivo em comento apenas se aplica aos recursos extraordinrios j admitidos no juzo a quo. Voltando ao texto da lei, o 2 dispe que negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. Aqui se nota o motivo do sobrestamento dos recursos. Ao invs de lotar o STF de recursos idnticos, julgase um ou alguns quanto repercusso geral e, negada a existncia da mesma, os recursos represados na instncia a quo sequer so apreciados pela corte suprema. Ainda sobre o pargrafo segundo, parece interessante consignar que, a despeito da expresso automaticamente contida na lei, imprescindvel que o Presidente ou vice do tribunal a quo profira deciso interlocutria nos processos sobrestados 5 , negando seguimento aos mesmos por fora da deciso paradigmtica do STF. Este parece ser o caminho adequado porque a parte prejudicada ainda poderia interpor, contra essa deciso do presidente ou vice, o agravo de instrumento do artigo 544 para rever essa deciso, buscando demonstrar, por exemplo, que o seu recurso no veicula matria idntica quele examinado e ao qual foi negada a repercusso geral. O pargrafo terceiro da lei, por sua vez, dispe sobre questo diferente, asseverando que julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. O dispositivo citado no de fcil entendimento. De todo modo, a norma em comento parece indicar a possibilidade da ocorrncia de algumas hipteses.
4 5
Cassio Scarpinella Bueno, A Nova Etapa de Reforma do Cdigo de Processo Civil vol. 2 , Saraiva, 2006. No mesmo sentido do texto, ANDRE A. CAVALCANTI ABBUD, O Anteprojeto de Lei sobre a Repercusso Geral dos Recursos Extraordinrios, RePro n 129 de 2005.
65
AXIOMA JURDICO
Em primeiro plano, mister reconhecer que para a aplicao desse dispositivo absolutamente indispensvel que o STF, por intermdio do plenrio ou turma, tenha decidido pela presena da repercusso geral, uma vez que s assim franqueado estar ao tribunal o conhecimento do recurso e o julgamento de seu mrito (lembrar que a norma em comento diz julgado o mrito do recurso). Uma vez, pois, conhecido o recurso extraordinrio, o STF, em linhas gerais, poder: a) manter (confirmar) a deciso recorrida, com o que estar negando provimento ao RE; ou b) reformar a deciso recorrida, com o que estar a dar provimento ao recurso extraordinrio. No caso da letra a, em sendo confirmada a deciso recorrida, o tribunal a quo apreciar os REs sobrestados e os considerar prejudicados, porquanto, com o improvimento do RE paradigma (lembrar que se est a tratar de hiptese em que o STF mantm o acrdo recorrido), os demais recursos estaro a desafiar tese contrria da j esposada pela suprema corte. Aqui se nota a repetio de tcnica j utilizada na grade recursal brasileira, de conferir eficcia a precedentes jurisprudenciais dos tribunais superiores basta lembrar do art. 518, 1, do CPC. No caso da letra b, duas hipteses podem ser aventadas: 1) o tribunal a quo, constatando que o STF, no julgamento do mrito do recurso extraordinrio paradigma esposou tese contrria veiculada no acrdo recorrido, se retrata e reforma seu prprio entendimento com o que estar a atender a pretenso do recorrente; 2) o tribunal a quo, a despeito do entendimento contrrio esposado pelo STF, opta por manter o acrdo recorrido, caso em que dever determinar a remessa do RE para a anlise do Supremo Tribunal Federal. No caso do nmero 2 supra, o tribunal recorrido estar, bem verdade, demonstrando certa rebeldia ao manter seu entendimento, a essa altura contrrio ao do STF. Assim, aportando esse recurso extraordinrio na suprema corte, deve incidir a norma do 4 do art. 543-B, que reza: mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. O dispositivo transcrito merece anlise mais detida. Tendo o tribunal a quo mantido o acrdo recorrido a despeito de o STF, no julgamento do RE paradigma, ter esposado entendimento contrrio dever o tribunal a quo remeter corte suprema o RE que estava sobrestado. No STF, esse recurso ser distribudo a uma das turmas e, por sua vez, a um relator, o qual far, de incio, a anlise da admissibilidade da impugnao. Admitido que seja esse recurso, o relator poder ento valer-se dos poderes agora conferidos pelo 4 para cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. este, ao que parece, um novo caso de poder conferido a um ministro relator, que passa a ter competncia para monocraticamente julgar o mrito de um recurso extraordinrio. bem verdade, diga-se de passagem, que possibilidade parecida j se encontrava prevista no artigo 557, 1-A do CPC. Entretanto, de acordo com esse dispositivo, o relator pode dar provimento ao RE leia-se, julgar o mrito favoravelmente ao recorrente quando a deciso recorrida esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do STF. A aplicao do 1-A do art. 557 exige, pois, a presena de smula ou reiterada jurisprudncia para permitir o julgamento meritrio singular pelo relator. O que chama a ateno nesse novo 4 do art. 543-B que a presena de smula ou jurisprudncia dominante dispensada, bastando, para se aplicar o dispositivo em questo, que o RE paradigma aquele recurso extraordinrio que fora escolhido para servir de recurso representativo da controvrsia para fins de anlise da repercusso geral (art. 543-B 66
AXIOMA JURDICO
caput e 1 do CPC) tenha sido provido, ocasio em que o STF estar a firmar orientao contrria quela adotada pelo tribunal a quo no acrdo recorrido. Outrossim, o 5 do art. 543-B, bem como o artigo 3 da lei 11.418/06, dispem que caber ao Regimento Interno do STF estabelecer as normas necessrias execuo da lei da repercusso geral, bem como dispor sobre as atribuies dos Ministros, Turmas e outro rgos do tribunal. Nota-se, pois, que muitos aspectos de detalhamento da nova legislao sero ainda preenchidos e delineados pelo RISTF. Finalmente, as duas ltimas disposies contidas na lei: a) a vacatio legis de sessenta dias, contados da data da publicao da lei, ou seja, 19 de dezembro de 2006; b) A explicitao despicienda, mas didtica - de que a lei aplicar-se- apenas aos recursos interpostos partir do primeiro dia de sua vigncia. CONCLUSES SOBRE A RPERCUSSO GERAL, EXPOSTAS O 1 DEBATE SOBRE O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DO RE, REALIZADO NO RIO DE JANEIRO Enunciado 1 - Verificada a inexistncia da preliminar de repercusso geral, resta prejudicada a anlise dos demais requisitos especficos de adminissibilidade do recurso extraordinrio. Justificativa: O exame de mrito quanto matria alegada no captulo da repercusso geral cabe ao Supremo Tribunal Federal. A anlise no mbito dos Tribunais Estaduais fica limitada verificao da existncia da argio formal da repercusso geral. (Artigo 543-A, caput e 1 e 2). Enunciado 2 - O requisito formal da repercusso geral conquanto excludente, no exclusivo para o exame da admissibilidade do recurso extraordinrio. Justificativa: A existncia de preliminar da repercusso geral no afasta o exame dos demais requisitos de admissibilidade do recurso extraordinrio Enunciado 3 - A anlise quer subjetiva quer objetiva da repercusso geral compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. Ausente o requisito formal de repercusso geral, o recurso extraordinrio ser inadmitido mesmo que a matria impugnada contrarie smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal. Justificativa: O exame da repercusso geral nos Tribunais Estaduais funciona como filtro para o encaminhamento de processos ao Supremo Tribunal Federal, importando em verificao de observncia estrita das formalidades essenciais de admissibilidade. Tal rigor formal no subtrai do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de exame da matria impugnada, conforme artigo 13, V da Emenda Regimental. Enunciado 4 - A deciso de Supremo Tribunal Federal quanto inexistncia de repercusso geral autoriza a inadmisso do recurso extraordinrio. Justificativa: O Supremo Tribunal Federal tem papel de garantidor da intangibilidade do ordenamento constitucional. Enunciado 5 - A admisso de recurso extraordinrio paradigma importa no sobrestamento dos processos que versem sobre idntica matria. Justificativa: O julgamento do recurso extraordinrio paradigma ter reflexos sobre os recursos extraordinrios sobrestados. Estes podero ser inadmitidos de plano se negada a existncia de repercusso geral. Na hiptese de julgamento do mrito do paradigma, os recursos sobrestados sero apreciados pelos
67
AXIOMA JURDICO
Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais que podero declar-los prejudicados ou retratar-se." 5 PROCEDIMENTO O procedimento do recurso extraordinrio e do recurso especial foi inserto no CPC pela Lei 8950/94, com as alteraes advindas com a Lei 9756/98. Tais recursos excepcionais sero interpostos perante o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido. As peties do recurso especial e do extraordinrio devero ser distintas, no podendo cumular-se em petio nica. A petio deve conter: I - a exposio do fato e do direito; II a demonstrao do cabimento do recurso interposto; III as razes da reforma da deciso recorrida (art. 541). No caso do recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a deciso divergente, mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (pargrafo nico do art. 541). Acerca do dissdio jurisprudencial, calha observar as seguintes Smulas do STJ: - A divergncia de julgados do mesmo Tribunal no enseja recurso especial (Smula 13); - No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou pelo mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83). A petio do recurso recebida pela secretaria do tribunal. O recorrido intimado para contra-razes. Eis ento a nova redao do art. 542 (Lei 10352/2001), estabelecendo a desnecessidade do recurso ser protocolado no Tribunal. IMPORTANTE: Antes da nova redao do art. 542, do CPC, o STJ editou a Smula 256, em 22.08.2001, no seguinte sentido: O sistema de protocolo integrado no se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia. Agora, com a redao nova do art. 542, CPC e mais, com a dico do pargrafo nico do art. 547, acrescido pela Lei 10352/2001, onde se l que os servios de protocolo podero, a critrio do tribunal, ser descentralizados, mediante delegao a ofcios de justia de primeiro grau, parece que a tendncia o cancelamento da referida smula de jurisprudncia. Todavia, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores ainda se mantm no sentido de PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA DE PROTOCOLO INTEGRADO. APLICAO NA INSTNCIA EXTRAORDINRIA. IMPOSSIBILIDADE. I O sistema de protocolo integrado no se aplica aos recursos dirigidos instncia extraordinria. II- Agravo no provido (STF, AI 518949 AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 20.05.2005), 1. RECURSO. Extraordinrio. Intempestividade. Protocolo integrado. Inadmissibilidade. No conhecimento. Agravo regimental no provido. No se conhece de recurso extraordinrio cuja petio no tenha sido protocolada tempestivamente na secretaria do Tribunal que proferiu a deciso impugnada. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudncia assentada sobre a matria. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2 cc. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (RE 408066 AgR/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, p. DJ 04.03.2005, p. 0021) e, ainda, que PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. PROTOCOLO NOS CORREIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A tempestividade dos recursos
68
AXIOMA JURDICO
protocolados perante este Tribunal no pode ser aferida pela data da postagem da petio nas agncias dos correios, mas somente com o protocolo na Secretaria do Tribunal (Smula 216/STJ). 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 720829/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, DJ 01.07.2005, p. 428). O Presidente ou Vice do tribunal recorrido decide sobre a admissibilidade do recurso, em quinze dias, sendo que tal deciso h de ser fundamentada (art. 542, 1 CPC e Smula 123 do STJ). Os recursos so recebidos apenas no efeito devolutivo, pelo que pode ser iniciada a execuo provisria do julgado. Todavia, no se pode olvidar que tanto o Regimento Interno do STF (art. 21, IV), quanto do STJ (art. 288) permitem a concesso excepcional de efeito suspensivo em recurso extraordinrio ou especial, como medida cautelar, desde que presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. A Lei 9756/98 introduziu o 3 ao art. 542 do CPC prevendo a interposio de recurso extraordinrio ou especial contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar ou embargos execuo, ficando retidos (tal como ocorre no agravo retido), sendo que somente sero processados se a parte reiter-los no prazo para a interposio de recurso contra a deciso final ou para as contra-razes. Parece, portanto, que da deciso final se interpe outro recurso (especial ou extraordinrio), diverso do retido. IMPORTANTE: Apesar da peremptoriedade do dispositivo legal, tem-se entendido que quando a matria for urgente o recurso especial no pode ficar retido. Exs: quando agravo contra deciso que defere liminar; deciso sobre o valor da causa; deciso que denegou ou concedeu tutela antecipada; deciso que decreta falncia, que fixa honorrios periciais, que no admite a gratuidade e manda pagar custas, sob pena de desero. Para todos estes casos, o recurso especial do agravo de instrumento interposto no pode ser retido. E como pode o recorrente pedir a desreteno do recurso? Existem diversas posies: a) por simples petio ao STJ (STJ 3 T. Ag 282734-GO-AgRg, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 27.8,2001;b) por agravo ao tribunal superior ou medida cautelar a ele dirigida (STJ 2 Seo, Rcl 687-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 5.6.00); c) agravo de instrumento ao STJ (2 Seo, Rcl 847-SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 15.4.2002\; d) medida cautelar ao STJ(3 T, Med. Caut. 3.564-MG, rel. Min. Menezes Direito, DJU 27.8.01). No caso de admitir-se os dois recursos, os autos sero remetidos para o STJ. Concludo o julgamento do especial, os autos sero remetidos ao STF para apreciao do extraordinrio, se este no estiver prejudicado (art. 543). Entende-se que tendo o recorrente conseguido, com o desfecho do recurso especial junto ao STJ, o mesmo resultado objetivado no recurso extraordinrio, resta este prejudicado por falta de objeto. O 2, do art. 543, do CPC, estabelece que, na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, remeter os autos ao STF. Tal deciso irrecorrvel e fica exclusiva discrio do relator do recurso especial. Por exemplo: Se o acrdo recorrido apia-se em fundamento constitucional e fundamento infraconstitucional, o trnsito em julgado do primeiro, suficiente por si s para mant-lo, prejudica o exame do outro. Sobrestamento, no caso, do julgamento do recurso especial, at que o STF decida o agravo de instrumento da subida do recurso extraordinrio interposto pelo recorrente. (RSTJ 32/425). Se o relator do extraordinrio no considerar prejudicial a questo, devolver ao STJ para o julgamento do especial. Tal deciso irrecorrvel (3).
69
AXIOMA JURDICO
5.1. O NOVO AGRAVO EXTRAORDINRIO
DESTRANCAR
RECURSO
ESPECIAL
Se o recurso no for admitido, pode-se agravar, no prazo de 10 (dez) dias para o STF ou para o STJ (art. 544). Tal recurso era, at o ano de 2010, interposto mediante a formao de instrumento. Com a lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, vigente desde de dezembro do mesmo ano, o agravo passou a ser interposto nos prprios autos em que inadmitidos o recurso especial ou extraordinrio. Essa a nova redao do caput do artigo 544 do CPC: No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. Na prtica, a lei em referncia vem desburocratizar a interposio do recurso de agravo contra as decises que inadmitem o REsp ou o RE, pois que esse recurso, que antes requeria a formao de complexo instrumento, agora segue nos mesmos autos do processo, onde constam todas as peas essenciais ao conhecimento da integralidade da causa. O novo 1 do artigo 544 do CPC deixa claro que dever ser interposto um recurso de agravo especfico para cada um dos recursos excepcionais que tenham sido inadmitidos. Tal imposio legal de fcil entendimento: como no agravo se ataca o fundamento da negativa de seguimento (por exemplo, o no esgotamento da via ordinria ou a ausncia do prequestionamento), possvel que nos casos em que tenham sido simultaneamente interpostos o RE e o REsp, tais recursos tenham sua subida negada por fundamentos diversos. Da a necessidade de um agravo para cada deciso de inadmissibilidade. Visualiza-se aqui, tambm, a aplicao do princpio da singularidade, que exige um nico recurso para cada deciso. O novo procedimento ditado pelos s 3 e 4 do mesmo artigo 544:
3 O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos sero remetidos superior instncia, observando-se o disposto no art. 543 deste o Cdigo e, no que couber, na Lei n 11.672, de 8 de maio de 2008. 4 No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
o o
Finalmente, a nova redao do artigo 545:

70
AXIOMA JURDICO
Art. 545. Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso no admitido na origem, caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo o o competente, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 557.
NOTA SOBRE O ART. 543-C DO CPC JULGAMENTO DE RECURSSOS REPETITIVOS NO MBITO DO STJ Certamente inspirado pela iniciativa da repercusso geral no recurso extraordinrio, que j comea a operar o efeito pretendido, qual seja, a diminuio do fluxo de recursos extraordinrios ao STF, o legislador reformista do CPC resolveu ampliar a sistemtica de julgar, por amostragem, recursos que sejam fundados em idntica controvrsia. Esse sistema, de se selecionar um recurso (paradigma) que melhor represente aquela repetida questo de direito e lev-lo a julgamento perante o tribunal superior, de modo que a sua deciso valha para todos demais que se encontrem sobrestados, j prevista no art. 543B do CPC, aplicvel para o julgamento do recurso extraordinrio. Eis o novo dispositivo legal, in verbis:
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 1 Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia. 2 No adotada a providncia descrita no 1 deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 3 O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia. 4 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 5 Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no o 4 deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias. 6 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. 7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou
o o o o o o o o
71
AXIOMA JURDICO
II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia. 8 Na hiptese prevista no inciso II do 7 deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. 9 O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas com petncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. Art. 2 Aplica-se o disposto nesta Lei aos recursos j interpostos por ocasio da sua entrada em vigor. Art. 3 Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias aps a data de sua publicao.
o o o o o
4 EMBARGOS DE DIVERGNCIA. O art. 546 estabelece que cabem embargos da deciso da turma que: I em recurso especial divergir do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo especial; II em recurso extraordinrio, divergir do julgamento de outra turma ou do plenrio. Assim, no cabem embargos de divergncia de acrdos do Pleno do STF ou da Seo ou rgo Especial do STJ. A finalidade do recurso e uniformizar a jurisprudncia dos tribunais superiores. Eis o teor da Smula 168 do STJ: No cabem Embargos de Divergncia, quando a jurisprudncia se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado. 5 SMULAS. Eis algumas smulas de jurisprudncias sobre os recursos em estudo. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. (Sumula 7, STJ) Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julgamento de agravo de instrumento (Smula 86,STJ) inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assente em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio (Smula 126, STJ) inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra acrdo proferido no tribunal de origem. (Smula 207, STJ) Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo (Smula 211, STJ) inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. (Smula 282, STF) O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento (Smula 356, STF) Em caso de embargos infringentes parciais, definitiva a parte da deciso embargada em que no houve divergncia na votao.(Smula 354, STF) No cabe recurso especial contra deciso proferida, nos limites de sua competncia, por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais. (Smula 203, STJ) SMULAS DO STF SOBRE A MATRIA
72
AXIOMA JURDICO
Smula 634. No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. Smula 635. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda que pendente do seu juzo de admissibilidade. Smula 636. No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. Smula 637. No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia que defere pedido de interveno estadual em Municpio. Smula 640. cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal. Smula 641. "No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido". Smula 727. No pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos juizados especiais. Smula 728. de trs dias o prazo para a interposio de recurso extraordinrio contra deciso do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicao do acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6055/74, que no foi revogado pela Lei 8950/94. Smula 733. No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no processamento de precatrios. Smula 734. "No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal". Smula 735, No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida liminar". SMULAS DO STJ SOBRE A MATRIA Smula 315. "No cabem embargos de divergncia no mbito do agravo de instrumento que no admite recurso especial". Smula 316. "Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental, decide recurso especial". Smula 317. " definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julga improcedentes os embargos". Smula 318. "Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argir o vcio de sentena ilquida". Smula 320. "A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito do prequestionamento".
73

Apostila Axioma Recursos Cíveis - 2011

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Apostila Axioma Recursos Cíveis - 2011

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

AXIOMA JURDICO

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

ORIGEM.....:2A CAMARA CIVEL ACRDO....:03/02/2009 PROCESSO...:200900165469

DECISO....:ACORDAM OS INTEGRANTES DA 3A TURMA JULGADORA DA 2A CAMARA CIVEL DO EGREGIO

PARTES.....:REQUERENTE: RODRIGO MARCOS DE CARVALHO

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva

Direito Processual Civil

Professor Jesus Crisstomo de Almeida / Lcio Flvio Siqueira de Paiva