SOBRE A TORMENTOSA DELIMITAO ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE NA DOGMTICA PENAL

1) INTRODUO AO TEMA: Honra-nos muito a Editora Revista dos Tribunais com o pedido de que comentemos o v. acrdo proferido pelo Egrgio S.T.F. em sede do HC n 101.698/RJ 1. T. j. 18.10.2011, em que foi relator o eminente Ministro Luis Fux.

O sobredito julgado manteve a deciso de pronncia (que j havia sido mantida pelo Colendo S.T.J.), no sentido de remeter ao Tribunal do Jri um acusado de homicdio doloso, por dolo eventual, uma vez que o agente, durante a prtica de uma competio automobilstica no autorizada, denominada racha, acabou por colher, com seu veculo em alta velocidade, uma jovem de 17 anos que dirigia uma motocicleta, matando-a.

distino

entre

dolo

eventual

culpa

consciente continua sendo um dos temas mais tormentosos dentro da Cincia Penal, tradicional e contempornea, mas que possui uma extraordinria importncia prtica, no dizer do Prof. CLAUS ROXIN 1.

ROXIN, Claus. Strafrecht; Allgemeiner Teil (i.e.: Direito Penal; Parte Geral). 3 ed. Munique/Alemanha, Editora Beck, 1997, p. 372. H traduo desta obra para o Espanhol: Derecho Penal, Parte General, tomo I, traduo e notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal.

2) AS DIVERSAS TEORIAS QUE TRATAM DO ASSUNTO: 2.1) Teorias Subjetivas: 2.1.1) Teoria da Vontade (da Aprovao ou do Consentimento): tal linha doutrinria preconiza que, para que ocorra o dolo eventual, necessrio que o agente haja aprovado interiormente o resultado por ele previsto, ou seja, que o agente tenha consentido mentalmente para com o resultado. Esta era a posio adotada pelo Reichsgericht na Alemanha (o Tribunal Imperial alemo). A grande crtica que se faz a esta teoria a de que, para a caracterizao do dolo eventual, preciso que o resultado tenha agradado o sujeito ativo, o que nem sempre ocorre nestas situaes. Mas falase a favor dela que basta que o agente tenha querido o resultado, de certa forma, ou seja, eventualmente. 2.1.2) Teoria da Representao ou da

Possibilidade: esta linha de pensamento, contrria teoria da vontade, entende que basta a mera representao mental do sujeito ativo, isto : o agente no precisa querer; to-s a representao em seu intelecto de que um resultado lesivo poder acontecer a partir de sua atuao deveria fazer com que ele (agente) desistisse de continuar atuando; se ele persiste na atuao, ser o caso de dolo eventual. Se ele confiar na no-produo do resultado, tratar-se- de culpa consciente. Em outras palavras: se o sujeito ativo antev o resultado em seus clculos e, ainda assim, atua contra o bem jurdico, deve ser-lhe imputado o dolus eventualis.

2.1.3) Teoria da Indiferena: segundo ENGISCH, seu maior defensor, h dolo eventual quando o sujeito considera possvel a realizao do tipo e conforma-se com o resultado por indiferena, frente ao bem jurdico protegido 2. 2.1.4) Neste marco das teorias subjetivistas, no se poderia olvidar as frmulas de FRANK, que fornecem interessantes critrios para a deteco do dolo eventual: 2.1.4-a) Teoria Hipottica do Consentimento de FRANK 3: num clculo de possibilidade, a previso do resultado como certo no teria detido o agente de continuar com sua atuao; 2.1.4-b) Teoria Positiva do Consentimento de FRANK 4: o agente diz a si prprio: "d no que quer, seja como for, em qualquer caso (acontea ou no o resultado), eu no deixo de atuar"; 2.1.5) Teoria da Motivao de MAX ERNST MAYER 5: para se saber se o sujeito ativo atuou com dolo eventual ou culpa consciente, deve-se indagar qual foi sua posio frente ao provvel resultado (concordou ele com o evento ou no ?), isto tomando-se por base os seus motivos.

ENGISCH, Karl. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit, 1930, p.141 e segs, apud WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. 4 ed. Santiago/Chile, Editorial Jurdica de Chile, trad. Juan Bustos Ramrez e Sergio Yes Prez, 1997, p. 80. 3 HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. I, tomo II, p. 117-118. 4 Ibidem. 5 Ibidem.

2.1.6) Teoria da No-Colocao em Prtica da Vontade de Evitar o Evento: segundo o finalista ARMIN KAUFMANN, deve-se negar o dolo eventual somente quando a vontade do sujeito ativo esteve dirigida evitao do resultado.

2.2) Teorias Objetivas: 2.2.1) Teoria da Probabilidade: segundo esta linha expositiva, a probabilidade mais que a mera possibilidade, segundo HELLMUTH MAYER; assim, se o agente contava com a probabilidade do resultado, ou seja, considerava altamente provvel que o evento se realizaria e, assim mesmo, continuou agindo, deve responder por dolo eventual. No dizer dos mais modernos, como JOERDEN, o sujeito que, em sua representao, antev que produzir um perigo concreto para o bem jurdico, atua com dolo eventual 6. Fala-se, ainda, na conscincia de um quantum de fatores causais, dos quais deriva um risco de produo de um resultado, que h de ser levado a srio, a fim de se estabelecer o dolo eventual. 2.2.2) Teoria do Risco de Frisch: o Prof, WOLFGANG FRISCH desenvolveu uma teoria, segundo a qual basta para a caracterizao do dolo eventual o conhecimento, pelo agente, do risco no

JOERDEN, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, apud ROXIN, Claus. Strafrecht; Allgemeiner Teil (i.e.: Direito Penal; Parte Geral). 3 ed. Munique/Alemanha, Editora Beck, 1997, p. 383.

permitido. Portanto, o dolus eventualis seria mais um problema de tipo objetivo que de tipo subjetivo. Atua dolosamente quem atua com o conhecimento do risco tpico. 2.2.3) Teoria da Habituao ao Risco de Jakobs: segundo o Prof. GNTHER JAKOBS, um grande nmero de comportamentos da vida diria decorre, em maior ou menor medida, de maneira automatizada, vale dizer: tratam-se de reaes estereotipadas frente a situaes estereotipadas, de modo que a reao vem de maneira praticamente mecanizada, afastando a evitabilidade e, destarte, a conduta, o dolo e a culpa
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. Assim, para tal

doutrinador, somente aquilo que transcende o risco habitual e que o sujeito ativo pratique cnscio da importncia do bem jurdico afetado e da intensidade do risco que leva concluso do dolo, inclusive o eventual. 2.2.4) Teoria do Perigo No Coberto de

Herzberg: este autor tambm desloca a questo do dolo eventual decisivamente para o mbito do tipo objetivo, tornando-o um assunto essencialmente ligado imputao objetiva. Assim, certos comportamentos esto dentro do que ele chama de perigo coberto ou assegurado; por exemplo: o professor que deixa seus alunos nadarem em um rio caudaloso, onde h uma placa indicativa do perigo das guas, no ter contra si imputao ao tipo objetivo, no caso de

JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho Penal. Madri/Espanha, Editorial Civitas, trad. Enrique Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez e Manuel Cancio Meli, 1997, p. 197 e segs.

morte de algum dos alunos, pois este discpulo poderia livrar-se do risco obedecendo placa. No entanto, quem pratica roleta russa contra outrem, est praticando uma conduta desencadeadora de um risco extremo, de um perigo no coberto e no assegurado pela ordem jurdica. Neste ltimo caso, o da roleta russa, h que se reconhecer indiscutivelmente o dolo eventual, pelo alto nvel do risco criado em relao vtima.

3) Segundo o Prof. CLAUS ROXIN 8, o decisivo para se reconhecer o dolo eventual quando o agente leva a srio e conforma-se com o risco de sua conduta e a probabilidade do resultado. No deve haver uma preponderncia dos elementos objetivos sobre os elementos subjetivos ou vice-versa. Deve haver uma ponderao de todos os dados objetivos e volitivos-cognitivos, utilizando-se o julgador, inclusive, de uma combinao de teorias e de indcios de carter processual penal (esta ltima orientao preconizada pelo Prof. CORNELIUS PRITTWITZ).

4) No demais lembrar que, segundo a Dogmtica Penal Moderna (a sistemtica funcionalista), a configurao do tipo objetivo e do tipo subjetivo a seguinte:

ROXIN, Claus. Strafrecht; Allgemeiner Teil (i.e.: Direito Penal; Parte Geral). 3 ed. Munique/Alemanha, Editora Beck, 1997, p. 372

Tipo Objetivo

- Conduta - Nexo Causal - Nexo de Imputao * - Resultado

Tipo Subjetivo

- Dolo ou - Culpa

* No haver nexo de imputao quando o agente, com sua atuao, causar um risco tolervel para a sociedade e para o bem jurdico; quando, porm, o agente, com sua conduta, provocar um risco acima do tolervel, haver nexo de imputao contra ele.

Destarte, somente ocorrer o preenchimento do tipo subjetivo (dolo direto ou eventual; culpa consciente ou inconsciente), se houver primeiro o preenchimento de todos os elementos do tipo objetivo, pois, caso contrrio, no haver tipicidade (imputao ao tipo objetivo).

5) CONCLUSO: Quer-nos parecer que o v. acrdo sob comento levou em conta todos os fatores acima expostos. Em termos do tipo objetivo, houve uma conduta do agente de participar de um racha ou pega, que, no dizer de HERZBERG, como no caso da roleta russa, trata-se de uma conduta desencadeadora de um risco extremo para a sociedade, para a segurana do trnsito, para a vida e integridade fsica dos cidados. Houve nexo causal e

resultado-morte. No tipo subjetivo, deve-se imputar o fato ao agente, a ttulo de dolo eventual e no de culpa consciente, pelos fatores indiferena e desapreo que o perpetrador do racha tem pelos bens jurdicos vida humana e integridade fsica de seus concidados. Isto sem falar em uma ponderao de todos os dados objetivos e volitivos-cognitivos, que o Excelso Pretrio fez do caso concreto, inclusive, combinando teorias e indcios de carter processual penal.

Carlos Ernani Constantino Promotor de Justia no Estado de So Paulo; Professor de Direito Penal no curso de graduao da Faculdade de Direito de Franca-SP; Professor de Direito Penal no Curso de Especializao de Direito Penal da Escola Superior do Ministrio Pblico; Mestre em Direito Pblico, pela Unifran-SP.