INTRODUO

Com a evoluo do tempo e com o crescimento das populaes, as relaes entre os indivduos na sociedade foram se tornando cada vez mais complexas e intensas, o que fez com que os conflitos de interesses entre as partes tambm aumentassem. Contudo, no Brasil (e na maior parte dos outros pases do mundo), o nmero de magistrados e serventurios da Justia ainda muito pequeno em relao enorme quantidade de aes que so propostas todos os dias, o que acaba tornando o sistema judicirio moroso e gerando na populao um sentimento de ineficcia em relao ao que se tem como ideal de Justia. Assim, com o objetivo de transformar o processo num instrumento de prestao jurisdicional mais eficaz e clere, foi criado o instituto da antecipao de tutela, introduzido pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Esse novo instituto visa conceder parte, desde que preenchidos os requisitos legais, a obteno de um provimento imediato que lhe assegure o bem jurdico a que se refere a prestao de direito reclamado, o que normalmente s seria alcanado no final do processo, com a sentena definitiva de mrito. Na verdade, o Direito brasileiro j conhecia medidas, anteriores introduzida pela Lei n. 8.952/94, que visavam conceder parte uma satisfao imediata de sua pretenso, como no caso das medidas liminares inseridas nos procedimentos da ao popular, da ao civil pblica, do mandado de segurana etc. Porm, foi apenas com a insero no Livro I do Cdigo do Processo Civil que se tornou possvel a concesso de

2 liminares satisfativas, de carter geral, em qualquer processo de conhecimento, sem a necessidade da observncia do rito das medidas cautelares. No presente trabalho sero analisadas as semelhanas e diferenas que o instituto da antecipao de tutela tem com as medidas liminares, com o julgamento antecipado da lide e com as medidas cautelares, onde, quanto a estas, muitos autores fazem questo de acentuar uma elevada distino, apesar de tais medidas serem espcies do mesmo gnero (tutelas de urgncia) e de lutarem contra o mesmo inimigo (o tempo). Sero estudados cada um dos pressupostos necessrios concesso da tutela antecipada, bem como as divergncias doutrinrias existentes acerca do referido instituto, haja vista as interpretaes diversas que alguns autores fazem do texto da lei. Abordar-se-o, ainda, as alteraes feitas pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, ao artigo 273 do CPC, onde se deu nova redao ao 3 do referido artigo e ainda acrescentou-lhe os 6 e 7. Elaborado e dividido em cinco captulos, o presente trabalho tem como principal objetivo o estudo, de forma abrangente, porm ordenada, do instituto da antecipao de tutela, expondo, atravs de anlise comparativa do que j foi escrito por diversos autores, as questes mais discutidas acerca deste tema, bem como aquela que talvez seja a soluo mais apropriada para tais questes polmicas. Por fim, este trabalho visa contribuir, de maneira despretensiosa, no esclarecimento do que seja este novo instituto, o qual pode ser muito bem utilizado pelo profissional que o souber manejar da forma correta, ajudando a parte que se mostrar merecedora de tal medida a no ter que suportar as agruras de um processo lento e ineficaz, j que a prpria Constituio Federal assegura a todos a efetividade nas prestaes jurisdicionais proferidas pelo Estado, representado na pessoa do juiz.

CAPTULO I EVOLUO HISTRICA

1 Gnese do instituto

Do ponto de vista sociolgico, o direito um fato social. Sua origem decorre das inter-relaes sociais advindas do prprio convvio humano. A razo disto bastante simples: sendo o homem um ser social, no pode viver isolado, como Robinson Cruso em sua ilha, cuja histria no passa de utopia. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros, os homens carecem de regras de proceder, normas de disciplinamento da vida em coletividade. A sociedade, complexo de pessoas e coisas, necessita de uma organizao que, orientando a vida coletiva, discipline a atividade dos indivduos. Esta organizao pressupe regras de comportamento que permitam a convivncia social. Da, surgir o direito como o conjunto de normas que regulam a vida social. 1 Antigamente, nas primeiras formas de organizaes sociais, o homem resolvia seus conflitos de interesse atravs da chamada autotutela, que consistia no fazer justia pelas prprias mos, impondo-se a vontade do mais forte outra parte. Na medida em que a sociedade foi se desenvolvendo, o homem comeou a entender que o regime da autotutela no era a forma mais adequada para a soluo de seus conflitos, j que sempre privilegiava o mais forte, fsica ou economicamente, em detrimento do que se tinha como ideal de justia e igualdade.
1

CAVALIERI FILHO, Srgio. Voc conhece sociologia jurdica?. Rio de Janeiro: Rio, 1983. p. 14.

4 Quando do surgimento do Estado, este ainda no tinha poderes suficientes para combater os interesses dos particulares, porm, a partir do momento em que os homens tomaram conscincia do quo desastroso era o regime da autotutela, o Estado, gradativamente, comeou a participar da soluo dos conflitos entre os indivduos, chamando para si a responsabilidade de resolv-los. Aps o Estado assumir o monoplio da jurisdio, com a resoluo das lides atravs do processo, Ele deixou s partes, porm, a faculdade de decidirem suas pendncias por meio da arbitragem, se disponvel o interesse em questo. A esta nova forma de soluo dos litgios deu-se o nome de autocomposio. Atualmente, o exerccio da jurisdio cabe apenas ao Estado, no sendo mais permitida a prtica da chamada justia pelas prprias mos, ou justia privada. H, porm, algumas raras excees em que o nosso ordenamento jurdico ainda permite o exerccio da autotutela, como no caso do desforo imediato no esbulho possessrio (art.1550, 1, do Cdigo Civil), na apreenso do objeto sujeito a penhor legal (arts. 1467 a 1471 do CC) e na legtima defesa (art. 188, I, do CC). Acontece que, com o crescimento da sociedade, multiplicaram-se os conflitos existentes entre os particulares e, conseqentemente, no conseguindo o Poder estatal resolver todas as demandas que lhe eram propostas, a prestao jurisdicional tornouse morosa e ineficiente. Com o objetivo de reverter tal situao, o Estado buscou formas alternativas para a soluo dos conflitos, a fim de prestar uma tutela mais eficaz e clere, criando mecanismos de sumarizao dos ritos e de simplificao dos procedimentos. Dentre os referidos mecanismos de proteo aos direitos subjetivos das partes surgiu o instituto da antecipao da tutela.

2 A reforma do Cdigo de Processo Civil

Como visto acima, a vida em sociedade no seria possvel sem a normatizao do comportamento humano. Desde o momento em que, em antigas eras, se chegou concluso de que no deviam os particulares fazer justia pelas prprias mos e que seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento por uma autoridade pblica, fez-se presente a

5 necessidade de regulamentar a atividade da administrao da Justia. Desde ento, surgiram as normas jurdicas processuais.2 No Brasil, nos ltimos anos, o texto do Cdigo de Processo Civil sofreu vrias reformas, tendo todas elas o objetivo principal de acelerar a prestao jurisdicional pretendida pelas partes, alm do objetivo de tornar essa prestao jurisdicional mais efetiva e desburocratizada. Para enfrentar a crise da efetividade da jurisdio civil, que h muito se faz presente no cenrio brasileiro, foram elaboradas as Leis n. 8.950 a 8.953, todas de 13 de dezembro de 1994, que somadas s Leis n. 8.710/93, 8.718/93, 8.898/94, 9.079/95 (ao monitria), 9.139/95 (agravo) e 9.245/95 (procedimento sumrio), compem o que se costumou chamar de A Reforma do Cdigo de Processo Civil. De todas as modificaes estabelecidas, houve um grupo de regras que instituiu uma figura completamente nova dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se do instituto da antecipao da tutela, que, regulada pelos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, considerada uma arma de enorme potencial para corrigir as distores que o tempo provoca sobre a efetividade da tutela jurisdicional e compensar as deficincias especficas que o instrumento da jurisdio tem apresentado em cada rea de sua atuao.3

3 Direito comparado

Apesar de ser novidade introduzida no ordenamento jurdico brasileiro, o instituto da antecipao dos efeitos da tutela no novidade no cenrio mundial. Na Frana, o Nouveau Code de Procdure Civile adota as chamadas ordonnances de rfr, que trata-se de uma regulamentao de urgncia, permitida a um juiz no encarregado do feito principal, facultando-lhe ordenar imediatamente medidas necessrias. A competncia sempre atribuda ao presidente de um tribunal (Corte de Apelao, Tribunal do Comrcio, Juzes de Instncia, Tribunal dos Arrendamentos Rurais, etc.).

2 3

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 1. p. 9. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela antecipada. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 17.

6 As medidas previstas nos rfrs so de verdadeira antecipao, como as determinadas para prevenir dano iminente, para fazer cessar turbao manifestamente ilcita, para conceder uma proviso ao credor e execuo de obrigao, ainda que de fazer, inclusive com fixao de astreintes, sendo possvel a execuo provisria. H certa disciplina restritiva para a concesso das o rdonnances de rfr. Nos dois primeiros exemplos citados acima, chamados de medidas conservatrias, a antecipao consiste em impor preveno ao dano iminente e em fazer cessar qualquer turbao manifestamente ilcita, o que pode ser exercitado, ainda que haja sria contestao. Nas outras hipteses de prescrio de rfrs, a antecipao s ser admissvel se no houver sria contestao obrigao reclamada. Chama ateno na redao do direito francs a expresso no ser seriamente contestvel. Trata-se do reverso de um direito lqido e certo do demandante, atribuindo ao instituto carter de mandado de segurana genrico. Crticas h a esta interpretao, pois afirma-se no acreditar que a mera ausncia de seriedade da contestao seja elemento capaz, por si s, de demonstrar que o direito do autor lqido e certo. A ausncia de seriedade da contestao descrita no direito francs est mais ligada incapacidade do requerido de defender-se dos fatos alegados, j que no se pode esquecer dos mandamentos sobre o nus da prova, sendo que parece mais adequado afirmar que se o autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e o ru no comprovar a existncia de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos deste direito, estar-se-, neste caso, diante da falta de contestao sria. Na Frana, o rfr provison utilizado de forma bastante ampla e possui carter tanto cautelar (quando busca garantir a futura tutela de mrito), como carter antecipatrio do prprio mrito, ou seja, carter satisfativo. Na Alemanha, introduziram-se no Cdigo de Processo Civil (ZPO) os 935 e 940. O primeiro de verdadeira medida cautelar atpica, de fim assecurativo, enquanto o segundo tem fim regulador da relao controvertida, ou seja, regula-se temporariamente uma relao ou situao jurdica, em caso tpico de antecipao de tutela. No garantia da pretenso, mas da relao jurdica litigiosa. 4 No ZPO alemo no existe um livro somente para disciplinar as medidas cautelares. O instituto da antecipao de tutela est previsto no livro que trata do processo de execuo. Os juristas alemes chamam as tutelas cautelares

SANTOS, Ernane Fidlis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 22.

7 (assecuratrias) de Sicherungsverfugung e as tutelas de regramento (antecipatrias) de Regeleungsverfugung. Na Itlia, at 1942, no havia previso de medidas cautelares atpicas. Clebre a classificao de Calamandrei, quando, entre as medidas de cautela, admitiu, como terceiro grupo, os provimentos cautelares que se traduzissem em uma deciso antecipada e provisria de mrito. Como exemplos dava a nunciao de obra nova, a ao de dano infecto, provimentos de separao de cnjuges e de alimentos.

Em 1942, introduziu-se no Codice de Procedure Civile novo art. 700, fazendo parte do Captulo III, que trata exatamente Dei Procedimenti Cautelari, mais ou menos nestes termos: fora dos casos regulados nas sees precedentes deste captulo, quem tiver fundado motivo de temer que, durante o tempo que possa decorrer para que se reconhea seu direito nas vias comuns, por estar ameaado de perigo iminente e irreparvel, poder requerer ao juiz provimento de urgncia, que se apresente, segundo a circunstncia, como meio mais idneo a assegurar provisoriamente os efeitos da deciso de mrito.5

No h dvida de que, com tal redao, a lei abriu caminho no apenas para o poder geral de cautela, exercido atravs de medidas variadas, sem precisa nomeao, como tambm para a possibilidade de uma regulamentao provisria da relao de mrito, muito embora, como matria de processo cautelar e at mesmo sofrendo restrio das medidas tpicas. Nos Estados Unidos e na Inglaterra a antecipao dos efeitos da tutela ocorre de maneira funcional. Nesses pases, a aplicao do instituto beneficiada pelo sistema do common law, que coloca grande poder de deciso e acautelamento nas mos dos juzes, sendo que estes tm mais possibilidades de atuao. Nos Estados Unidos os juzes fazem uso do chamado Contempt of Court, onde podem no apenas ditar provimentos que previnam ou reprimam qualquer ameaa atividade jurisdicional, como tambm podem estabelecer remdios processuais, criando forma de tutela jurisdicional diversa do precedente jurisdicional ou legislativo. Podem, ainda, impor

SANTOS, Ernane Fidlis dos, op. cit., p. 23.

8 sanes que correspondem a severssimas multas a quem no agir conforme os mandamentos do magistrado.

CAPTULO II EFETIVIDADE DO DIREITO E TUTELA ANTECIPADA

1 A idia de efetividade

De acordo com Cndido Rangel Dinamarco, a efetividade do processo constitui expresso resumida da idia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltica-jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.6 Afirma ainda, o mesmo autor, que a efetividade significa a almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade. 7 No possvel imaginar um processo verdadeiramente efetivo, que proponha a dar ao titular do direito material lesado aquilo que ele tenha direito de obter, se, antes de tudo, o sistema jurdico excluir do mbito desse processo alguns instrumentos de prestao jurisdicional. Se da prestao obtida no se puder extrair a utilidade prevista no plano material, ou se o tempo do processo for tamanho que por si s impea que se alcance um resultado satisfativo, no h que se falar em efetividade processual e, por conseguinte, em justia prestada. 2 Razes que determinaram a inovao
6 7

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 270. Ibid., p. 270.

10

Na verdade, como observou Humberto Theodoro Jnior:

muito antes da reforma que introduziu em nosso Cdigo de Processo Civil a figura da antecipao de tutela (Lei n. 8.952, de 13.12.94), j se notava uma inquietao na conscincia jurdica universal em torno da necessidade de evitar o perigo de a demora do processo comum transform-lo em providncia intil para cumprimento de sua funo natural de instrumento de atuao e defesa do direito subjetivo material da parte vencedora. 8

Para evitar que a demora na prestao jurisdicional reclamada ao poder judicirio causasse mais prejuzos, alm daquele material j sofrido pela parte,

o direito processual brasileiro, aos poucos, foi introduzindo no processo de conhecimento alguns mecanismos de antecipao de tutela, mas sempre como medida excepcional e restrita a procedimentos especiais, onde a cognio sumria autorizaria o juiz a deferir liminares, conforme o estado do processo e o grau de convencimento gerado pelos elementos probatrios j disponveis.9

Assim se deu com as aes possessrias, com a nunciao de obra nova, com a medida liminar que foi inserida no procedimento da ao popular pela Lei n. 6.513/77, com a ao civil pblica que traz em seu texto a permisso de concesso de mandado liminar (Lei n. 7.347/85, art. 12), com o mandado de segurana que protege direito lqido e certo do indivduo, antecipando, liminarmente, o prprio objeto da ao (Lei n. 1.533/51, art.7, inciso II), com a instituio da liminar de desocupao nas aes de despejo (Lei n. 8.245/91, art. 59), com o surgimento do Cdigo de Defesa do Consumidor que admite liminar, inclusive de contedo cominatrio (Lei n. 8.078/90, art.

CALAMANDREI, Piero apud THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 2. p. 547. 9 THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 551.

11 84, pargrafos 3 e 4), com os embargos de terceiro, com a ao direta de inconstitucionalidade, com as aes de alimentos provisrios, entre outras. Como os tempos atuais cada vez se caracterizam mais pelo ritmo acelerado de vida, tanto nas relaes sociais como econmicas, a prestao jurisdicional, como um todo, se tornava alvo do descrdito e da censura generalizada, pela notria inaptido dos servios judiciais para se amoldarem dinmica da sociedade. 10

Para tentar contornar a inadequao do processo tradicional e superar a irritante e intolervel lentido da Justia, muitos operadores do direito encontraram na ao cautelar uma vlvula para se alcanar algum tipo de acelerao na tutela jurisdicional e alguma forma de antecipar efeitos da soluo de mrito esperada para a causa. Havia, porm, dificuldades de ordem tcnica, visto que a concepo da tutela cautelar no havia sido elaborada para tal fim. Mltiplas foram as controvrsias e quase sempre se considerava abusiva a prtica de generalizar as cautelares para obter, de plano, satisfao do direito subjetivo da parte, mormente porque no havia, nem na lei, nem na doutrina, uma disciplina que desse apoio e segurana ao desvio do poder geral de cautela para cumprir a misso nova que se lhe atribua.11

Coube Lei n. 8.952, de 13.12.94, a tarefa de construir a sistemtica ampla e bem-estuturada da antecipao provisria da tutela satisfativa, j ento encarada como uma das exigncias do devido processo legal, em sua viso mais dinmica e atual de pleno acesso Justia, com a carga mxima de efetividade da prestao jurisdicional.12

3 Antecipao de tutela e efetividade

10 11

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 551. Ibid., p. 551. 12 Ibid., p. 551.

12

De acordo com Kazuo Watanabe, o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, no assegura apenas o acesso formal aos rgos judicirios, mas sim o acesso Justia que propicie a efetiva e tempestiva proteo contra qualquer forma de denegao da justia e tambm o acesso ordem jurdica justa. 13 Por meio do instituto da antecipao da tutela o Cdigo de Processo Civil deu aos procedimentos ordinrio e sumrio uma nova caracterstica, potencializando-os com a perspectiva da efetividade. Inicialmente h a eliminao do fator tempo como obstculo realizao da justia. Depois h a extenso da tutela jurisdicional a todos os direitos, alm da acessibilidade conferida a quaisquer supostos titulares de direitos a esse novo instituto, evitando-se situaes de privilgios e discriminaes, sem prejuzo do contraditrio e da ampla defesa assegurados pelo procedimento cognitivo comum. Clara demonstrao dessa perspectiva de um processo de resultados ocorre atravs da anlise do caput do art 273 do CPC, que admite a antecipao de quaisquer efeitos sentenciais, inclusive condenatrios. H, tambm, o art. 461 do CPC que trata da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer como regra, rebaixando as perdas e danos ao nvel de remdio ltimo e excepcional, j que h muito o ordenamento jurdico ptrio reclamava de uma medida que desse a outorga da tutela in natura s obrigaes de fazer e no fazer. Nesse caso, o credor poder gozar exatamente do bem da vida que a ordem jurdica lhe atribuiu. H que se falar ainda do disposto no inciso II, do art. 273, do CPC, que trata do abuso de direito de defesa e do manifesto propsito protelatrio do ru, que representa tambm um instrumento de grande potencialidade para tornar efetivo o processo de conhecimento. Essa nova disposio do artigo, alm de evitar os efeitos prejudiciais do tempo, moraliza a demanda judicial, pois sanciona a conduta desleal do ru.

4 Conceito

13

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 273 e 461 do cpc). In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20.

13

A introduo das medidas de antecipao de tutela no sistema do direito processual civil brasileiro se deu (diversamente do direito europeu) por meio de ampliao do mbito da tutela cautelar, pois estas continuam limitadas, no Brasil, aos provimentos conservativos. As liminares, que antes existiam apenas para alguns procedimentos especiais de conhecimento, sofreram generalizaes com a reforma do Cdigo de Processo Civil, que instituiu a possibilidade emergencial de antecipar efeitos do futuro julgamento do mrito da causa, em qualquer procedimento. Consiste o instituto da antecipao de tutela numa medida que atende a pretenso de direito material do autor antes do momento normal, concedida liminarmente e mediante simples cognio sumria, baseada na prova documental trazida pelo autor na inicial, ou mesmo no curso do processo, antes de prolatada a sentena definitiva. A antecipao dos efeitos da tutela possibilita ao autor, desde que preenchidos os requisitos legais, obter um provimento imediato que lhe assegure, provisoriamente, o bem jurdico a que se refere a prestao de direito material reclamada, e que seria alcanada somente ao final do processo. No se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionrio do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justia, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou. Com o novo instituto, o juiz, antes de completar a instruo e o debate da causa, antecipa uma deciso de mrito, dando provisrio atendimento ao pedido, no todo ou em parte. Justifica-se a antecipao de tutela pelo princpio da necessidade, a partir da constatao de que sem ela a espera pela sentena de mrito importaria denegao de justia, j que a efetividade da prestao jurisdicional restaria gravemente comprometida, Reconhece-se, assim, a existncia de casos em que a tutela somente servir ao demandante se deferida de imediato. Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo artigo 273 do CPC vai ainda mais longe, entretanto, antes da sentena de mrito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite , desde logo, a execuo de alguma prestao que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentena de

14 mrito e j no campo da execuo forada. Realiza-se, ento, uma provisria execuo, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentena ainda por proferir.

5 Liminares e tutela antecipada

Geralmente, alguns operadores do direito costumam confundir liminar com as medidas de antecipao de tutela, ou mesmo com medidas cautelares. De acordo com a terminologia jurdica, liminar uma medida ou um provimento judicial tomado pelo juiz logo no incio do processo, antes do debate em contraditrio do tema que constitui o objeto do processo. Em regra, se d antes da citao do ru. O texto do art. 273 do CPC autoriza a possibilidade do juiz conceder ao autor um provimento imediato que lhe assegure o bem jurdico a que se refere a prestao de direito material reclamada. No se deve, porm, confundir essa medida prevista no art. 273 do CPC com as liminares introduzidas pela lei em procedimentos especiais (ao popular, mandado de segurana, aes locatcias, ao de nunciao de obra nova etc.). Embora essas liminares tenham sido a primeira forma de propiciar a antecipao de tutela, a forma generalizada de provimento dessa natureza, concebida pelo referido art. 273 do CPC, compreende providncias que tanto podem ocorrer no incio da lide como no curso do processo, em qualquer tempo em que no se possa executar definitivamente a sentena de mrito. Assim, incorreta a tentativa que se faz de confundir a natureza das medidas liminares com o instituto da antecipao de tutela.

6 Tutela antecipada e julgamento antecipado da lide

15 De acordo com Rodolfo de Camargo Mancuso,

no caso do art. 273 a deciso que resolve sobre a antecipao no sentena de mrito, mas simples interlocutria, cuja permanncia depende do que afinal venha a ser resolvido na sentena, que julgue a causa ( 5); j na hiptese do art. 330 existem certas circunstncias que autorizam ou mesmo impem a abreviao do rito e permitem a deciso de mrito, por j estar formada a persuaso racional do juiz (CPC, art.130): a) seja porque a revelia induziu a presuno de veracidade dos fatos articulados pelo autor (CPC, arts. 319, 320, 334, IV); b) seja porque se trata de matria apenas jurdica, ou, ainda que tambm de fato, no exige prova oral suplementar que imponha designao de audincia de instruo e julgamento (art. 331, caput e 2). De sorte que, no art. 273, o de que se cuida de uma projeo acerca de como ser, provavelmente, o provimento final, ao passo que no art. 330 j se trata da prpria sentena de mrito.14

A tutela antecipatria baseia-se em cognio sumria e consiste em antecipar provisoriamente alguns ou todos os efeitos do provimento postulado pela parte, enquanto o julgamento antecipado da lide definitivo e deve embasar-se em cognio plena e exauriente. Contudo, nada impede que, mesmo no caso onde seja possvel o julgamento antecipado da lide, o juiz conceda a tutela antecipada. O julgamento se far diante da ocorrncia dos pressupostos do art. 330 do CPC, podendo at haver recursos com efeito suspensivo. No julgamento antecipado da lide apenas a sentena ser antecipada, e no os seus efeitos. Por isso, podero ocorrer, num mesmo processo, os pressupostos do julgamento antecipado da lide e os referentes antecipao de tutela.

7 Tutela cautelar e tutela antecipada

14

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Tutela antecipada: uma interpretao do art. 273 do CPC, na redao conferida pela lei federal n. 8.952, de 13.12.94. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 180.

16 As medidas cautelares no se confundem com as medidas antecipatrias, pois estas so satisfativas, parcial ou totalmente, da prpria tutela postulada na ao de conhecimento, enquanto aquelas so medidas que visam apenas preservar as provas ou assegurar a efetividade do provimento da ao principal. A concesso dos efeitos da tutela antecipada, de acordo com Humberto Theodoro Jnior, citando Teori Albino Zavascki,

est sujeita a regime prprio, inconfundvel e em alguns aspectos mais rigoroso que o das medidas cautelares, a saber: a) a antecipao da tutela se d, invariavelmente, na prpria ao de conhecimento, mediante deciso interlocutria, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas ao prpria, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; b) a antecipao da tutela est sujeita a pressupostos e requisitos prprios, estabelecidos pelo art. 273 do CPC, substancialmente diferentes dos previstos no art. 798 do CPC, aplicvel apenas s medidas genuinamente cautelares. 15

Muitas vezes, antes da nova redao que foi dada ao art. 273 do CPC, os juzes usavam do poder geral de cautela para fazer cumprir medidas de cunho satisfativo, j que ainda no havia uma regulamentao adequada para o regime da antecipao de tutela. A insero desse novo instituto no Livro I do Cdigo de Processo Civil processo de conhecimento no eliminou o poder geral de cautela do juiz, nem tampouco tornou intil o processo cautelar, mas, ao contrrio, serviu para tornar as aes cautelares destinadas exclusivamente s medidas cautelares tpicas. De acordo com Teori Albino Zavascki,

o que se operou, portanto, foi a purificao do processo cautelar, que assim ficar restrito sua finalidade tpica: a obteno de medidas para tutelar o processo e, indiretamente, o direito, sem porm satisfaz-lo. Todas as demais medidas assecuratrias, que constituam satisfao antecipada de efeitos da tutela de mrito, j
15

ZAVASCKI, Teori Albino apud THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 526.

17 no cabero em ao cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na prpria ao de conhecimento. Postul-las em ao cautelar, onde os requisitos para a concesso so menos rigorosos, significar fraudar o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, que, para satisfazer antecipadamente, exige mais que plausibilidade, exige verossimilhana construda sobre prova inequvoca.16

Assim, no poder o autor formular pretenso de antecipar efeitos do julgamento de mrito, em sede de ao cautelar, haja vista que isto lhe ensejaria a obteno da tutela prevista no art. 273 do CPC, sem que houvesse a submisso s exigncias dos requisitos previstos no referido artigo. Mais uma vez, citando a excelente obra de Humberto Theodoro Jnior, este grande doutrinador menciona que:

como, todavia, a antecipao de tutela, embora mais rigorosa em seus requisitos, participa do mesmo gnero a que pertencem as medidas cautelares (...), no se deve repelir sistematicamente a pretenso de medida dessa ltima espcie apenas porque rotulada, pela parte, de pedido de antecipao de tutela. que, ento, no haver o inconveniente de submeter providncia mais grave a requisitos menos rigorosos. Ao contrrio, a medida mais singela ter sido processada com sujeio a exigncias probatrias maiores do que as obrigatrias.17

8 Efeitos da tutela antecipada

16

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela e coliso de direitos fundamentais. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 165. 17 THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 561.

18 De acordo com o art. 273 do CPC, o juiz poder antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Assim, fez bem o legislador em especificar que o que se antecipa no a prpria tutela, mas sim os seus efeitos. Caso a prpria tutela fosse concedida logo no incio da ao, estar-se-ia desrespeitando o princpio do contraditrio, causando-se enorme risco para a segurana jurdica do processo. Como o pargrafo 5, do art. 273, do CPC estabelece que, concedida a antecipao da tutela, o processo prosseguir at final julgamento, entende-se que o bem da vida pretendido pela parte ainda no foi definitivamente alcanado, mas, pelo contrrio, depende da ulterior anlise do processo pelo juiz, que pode desfazer, com a deciso final, aquilo que ele j havia concedido.

9 Natureza jurdica do provimento que antecipa os efeitos da tutela

O objetivo visado pela lei ao criar o instituto da antecipao de tutela foi eliminar a situao de perigo ou de injustia que a manuteno do estado ftico das partes pode representar para o direito subjetivo material do autor. A antecipao dos efeitos da tutela quer dizer que o provimento emergencial que postulado entra no plano ftico, causando mudanas e interdies que havero de traduzir-se em resultados prticos correspondentes pretenso postulada na ao em andamento. Assim, o que se deseja com a antecipao de tutela prevenir o dano iminente e grave. Mais do que se passa no julgamento antecipado da lide, a medida constante do art. 273 do CPC vai mais longe. Ela entra no plano da atividade executiva antes da prolao da sentena de mrito. Assim, o que a lei permite , em carter liminar, a execuo de alguma prestao, positiva ou negativa, que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentena de mrito e j no campo da execuo forada. Promovese, ento, uma provisria e condicional execuo, total ou parcial, daquilo que se espera vir a ser o efeito da sentena ainda por proferir. O mais importante do instituto da antecipao de tutela localiza-se na quebra da diviso rgida, concebida pelo direito processual clssico, entre o processo de conhecimento e o processo de execuo. Permitindo a tomada de medidas de natureza prtica dentro do mbito do processo de conhecimento, a tutela antecipada entra logo no plano da execuo e pode, em alguns casos, at mesmo dispensar o uso do ttulo

19 executivo judicial, j que o efeito prtico provisoriamente alcanado se tornaria definitivo, aps a sentena e, conforme sua extenso, esvaziaria por completo a execuo forada. Nesse caso, a pretenso do autor, definida na sentena, j estaria satisfeita de antemo pela medida antecipada. O efeito da sentena de mrito ocorreria por meio da simples transformao em definitiva da providncia antes realizada em carter provisrio. Segundo Humberto Theodoro Jnior,

(...) a natureza do processo de conhecimento, aps a concepo geral da tutela antecipada, j no mais a tradicional que via nele uma atividade puramente ideal de definio de direitos subjetivos e de sanes correspondentes s suas infraes. Agora, o juiz da cognio, alm de acertamentos sobre a situao jurdica dos litigantes, exercita, desde logo, tambm atos prticos de satisfao de pretenses materiais deduzidas no processo. O processo de conhecimento, a partir da Lei n. 8.952/94, tornou-se um verdadeiro processo interdital, transformando em sistema geral o que, at ento, era privilgio apenas de alguns procedimentos especiais, como os interditos proibitrios.18

Assim, faz parte do moderno processo de conhecimento brasileiro a possibilidade de provisria realizao prtica do direito ameaado, de modo a investir a antecipao de tutela, inobstante sua insero no processo de conhecimento, de funo preponderantemente executiva. Em outros termos, a deciso antecipatria transforma o fato em direito, o que a funo e a finalidade do processo de conhecimento, possibilitando, desde logo, e como conseqncia, parte favorecida, promover a transformao em fato, do direito reconhecido, atravs do processo de execuo. Mais uma vez, citando o brilhante ensinamento de Humberto Theodoro Jnior, este grande doutrinador esclarece que:

18

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 567.

20 Superou-se, com o novo instituto processual, a inflexibilidade do princpio romanstico do nulla executio sine titulo, j que se inseriu no processo de conhecimento a possibilidade de executar medidas prticas em favor do direito da parte antes da formao do ttulo executivo sentencial, fundado em cognio provisria e no exauriente. Representou a inovao processual um rompimento com a tradio romanocannica, que revestiu o processo civil brasileiro e que s tornava possvel qualquer medida satisfativa com a sentena definitiva, ato final do juiz no processo de cognio que, por isso mesmo, tinha de ser exauriente.19

CAPTULO III ANLISE DO ARTIGO 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

19

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 568.

21

1 Artigo 273 do CPC

Para facilitar o estudo do presente trabalho, dispe-se abaixo o referido artigo 273 do CPC, com seus incisos e pargrafos, inclusive os que foram introduzidos pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 No se conceder a antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. 4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a antecipao de tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 20

2 Requerimento da parte

20

BRASIL. Cdigo de processo civil. Organizador Yussef Said Cahali. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

22

O caput do artigo 273 do CPC dispe que o juiz, a requerimento da parte, poder antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Assim, conforme disposio expressa da lei, no pode o juiz deferir a antecipao dos efeitos da tutela de ofcio. Alis, harmoniza-se esse preceito com o art. 2 do CPC, que veda ao juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer princpio da iniciativa da parte ou princpio da inrcia do juiz. Segundo Kazuo Watanabe, a expresso pedido inicial abrangente, tambm, da reconveno e do pedido formulado em ao dplice. Assim, o demandado, nas situaes referidas, tambm autor, e por isso poder postular a antecipao de tutela. Como a antecipao dos efeitos da tutela pode ser requerida pela parte logo na inicial, cabe lembrar que o Ministrio Pblico tambm poder requer-la, haja vista tambm ser autor nas aes em que defende interesses indisponveis colocados sob sua proteo. Outro legitimado a postular a antecipao da tutela o substituto processual, pois j que autorizado por lei a defender direito alheio, entende-se que tambm legitimado a requerer tal proteo processual. Analisando a expresso poder, contida no texto do art. 273 do CPC, percebese que no se deve interpretar equivocadamente tal expresso, como representando uma discrio conferida ao magistrado. Jos Joaquim Calmon de Passos esclarece que:

o poder da lei no faculdade deferida ao julgador para se omitir, mas sim um limite aos riscos de seu arbtrio. A antecipao da tutela possvel, e o juiz poder deferi-la, mas s poder faz-lo se presentes os pressupostos previstos em lei. Se a lei pe os pressupostos de seu deferimento, cria em favor da parte o direito de obt-la, donde carece de toda e qualquer justificativa falar-se em discricionariedade.21

3 Antecipao total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida

21

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao cdigo de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 3. p. 22.

23

A antecipao dos efeitos da tutela, conforme a lei, pode ser total ou parcial. Assim, a medida antecipada pode corresponder satisfao integral do pedido ou apenas de parte daquilo que se espera alcanar com a futura sentena de mrito. O juiz no pode fixar, de maneira discricionria, os limites da antecipao de tutela. Cabe ao magistrado vincular-se ao princpio da necessidade, de forma que somente afastar a garantia do contraditrio nos exatos limites do que for necessrio efetividade da tutela jurisdicional. Conforme Humberto Theodoro Jnior, apenas (...) quando houver comprovado risco de inutilizao da prestao esperada pela parte que ser cabvel a inverso da seqncia natural e lgica entre atos de debate, acertamento e execuo.22 A tutela suscetvel de ser antecipada aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. A lei permite seja antecipada total ou parcialmente o pedido, porm, esse parcialmente no significa autorizao para antecipao pedidos formulados, quando houver cumulao de pedidos. Segundo Teori Albino Zavascki, havendo cumulao de pedidos e estando apenas um deles sob risco de dano, no ser legtima a antecipao da tutela em relao ao outro.23 O poder antecipatrio ter de ser exercitado apenas em relao ao pedido que suporta o perigo de frustrao. Justamente por no se tratar de mero poder discricionrio do magistrado, a lei exige que a deciso sobre a antecipao de tutela seja sempre fundamentada, cabendo-lhe enunciar, conforme o art. 273, 1, do CPC, de modo claro e preciso, as razes de seu convencimento. Qualquer tipo de provimento poder ser antecipado. Tanto o condenatrio, incluindo o pagamento de quantia certa, como os relativos s obrigaes de dar, fazer e no fazer. Com relao a essas duas ltimas, caber tanto a imposio de prestaes principais, positivas ou negativas, como a aplicao de meios subrogatrios, a exemplo das multas ou astreintes (CPC, art. 461, 3). citra petita. Deferir parcialmente no deferir menos do que o pedido, e sim deferir s um ou alguns dos

22 23

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 555. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela e coliso de direitos fundamentais. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 151.

24 4 Pressupostos da antecipao de tutela

Para qualquer hiptese de antecipao de tutela o artigo 273 do CPC impe a observncia de dois pressupostos genricos, ou comuns, que so a prova inequvoca e a verossimilhana da alegao. A esses dois pressupostos dever ser somado pelo menos um dos seguintes pressupostos alternativos: fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Analisar-se-o, agora, cada um desses pressupostos.

5 Prova inequvoca da alegao do autor

A prova inequvoca da alegao do autor, apta para formar o convencimento do juiz sobre a verossimilhana do alegado, sempre uma exigncia indispensvel. No pode faltar jamais, devendo conjugar-se necessariamente com qualquer dos demais pressupostos, que podem existir isolada ou cumulativamente. Frise-se que a prova inequvoca exigida pela lei refere-se alegao feita pelo autor, fato ttulo da demanda (causa de pedir) que alicera a tutela que se quer antecipar, e no a alegao da existncia de risco de dano ou de abuso de direito. Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instruo da causa, a lei condiciona a antecipao dos efeitos da tutela a certas precaues de ordem probatria. Mais do que a simples aparncia de direito ( fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipao de tutela esteja sempre fundada em prova inequvoca . Via de regra, a prova, em si, no comporta qualificativos com contedo valorativo. Ela prova documental, testemunhal, pericial etc. A fora de seu convencimento algo menos situado nela do que no pensar do magistrado a seu respeito, ao analis-la. Assim, prova inequvoca aquela que possibilita uma fundamentao convincente do magistrado.

25 A antecipao no haver de ser deferida se estiver baseada apenas em simples alegaes ou suspeitas. Ter de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, no precisa ser necessariamente documental. A alegao do autor pode, por exemplo, dispensar a prova documental quando incontroversos os fatos em que se apia ou, quando a dvida resida apenas em questo de direito, objeto de acertamento judicial. Sempre que a demanda envolver matria apenas de direito, os fatos geralmente no necessitam de prova, como acontecem nas aes sobre a inexigibilidade de tributo tido por inconstitucional. Alm do mais, muitos fatos embasadores de pretenses jurdicas independem de prova por disposio expressa da lei (art.34, I a IV, do CPC). Contudo, nos casos em que houver a prova documental, dever ela ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito no se possa levantar dvida razovel. Segundo Humberto Theodoro Jnior,

inequvoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentena de mrito favorvel parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Dir-se- que, ento, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentena definitiva. Mas no bem assim. O julgamento definitivo do mrito no pode ser proferido seno a final, depois de exaurido todo o debate e toda a atividade instrutria. No momento, pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada da pretenso do autor. Depois, porm, da resposta e contraprova do ru, o quadro de convencimento pode resultar alterado e o juiz ter de julgar a lide contra o autor.24

Ainda, de acordo com o mestre mineiro, prova inequvoca aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito no se possa levantar dvida razovel, equivalendo, em ltima anlise, verossimilhana da alegao, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar. 25

24 25

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., p. 556. THEODORO JNIOR, Humberto. Cdigo de processo civil anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 121.

26 A antecipao de tutela no se supre com o julgamento antecipado da lide, nos moldes do art. 330 do CPC, pois, mesmo julgado o mrito, o direito subjetivo da parte poder continuar insatisfeito e ter de aguardar a soluo de eventual recurso do vencido para entrar no estgio da execuo forada. O que se procura alcanar com a antecipao de tutela muito mais que a simples e provisria condenao do ru. So atos concretos de efetiva satisfao do direito da parte. Antes da prpria sentena, o que se assegura , dentro do processo de conhecimento, uma tutela de natureza executiva por antecipao, que jamais seria alcanvel com a simples prolao da sentena antecipada de mrito. Portanto, ainda que se mostre cabvel o julgamento de mrito previsto no art. 330 do CPC, mesmo assim poder haver interesse da parte na obteno de liminar dentro dos moldes do art. 273 do mesmo Cdigo. Aprofundando um pouco mais no assunto, surge uma dvida quanto referida prova inequvoca, qual seja: pode esta prova, que autoriza a antecipao dos efeitos da tutela, ser considerada insuficiente para fundamentar a deciso de mrito? A prova para a antecipao uma prova menos robusta ou menos inequvoca do que a exigida para a deciso de mrito? Jos Joaquim Calmon de Passos entende que no, e afirma que:

A antecipao da tutela ora disciplinada reclama, para que seja deferida, que j existam condies para uma possvel deciso de mrito no processo em que ela postulada, a ser concomitante ou subseqentemente proferida, ou j exista deciso de mrito, qual se deseja acrescentar o benefcio da antecipao, para que se torne, de logo, provisoriamente exeqvel. No se cuida de um passe de mgica em favor das to endeusadas celeridade, efetividade, desformalizao e outros vapt-vupt processuais. O que se fez, em boa hora, foi permitir, nos casos excepcionais indicados, que a deciso de mrito seja de logo exeqvel, pouco importando o efeito suspensivo do recurso interponvel, que ser afastado em face da antecipao, autorizada em razo da presena dos pressupostos que o art. 273 do CPC fixou em seus incisos I e II.26

26

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim, op. cit., p. 26.

27 Para encerrar este tpico, cita-se a brilhante explicao de Jos Eduardo Carreira Alvim, o qual afirma que:

pode-se concluir que a prova inequvoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, no possa ser levantada qualquer dvida, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provvel. Esse exame da prova (...), para fins de avaliao do seu potencial gerador de certeza ou veracidade, independe da sua natureza (documental, material etc.). bem verdade uma prova preconstituda, constante de um instrumento pblico, elaborado com a observncia das formalidades legais, em princpio, inequvoca do ato jurdico que representa, podendo constituir excelente meio de convencimento da verossimilhana da alegao, para fins de antecipao da tutela. Nem sempre, contudo, o fato de se tratar de um instrumento pblico significa que a prova seja inconteste ou inequvoca. A contrario sensu, nem sempre a prova constante de documento particular, pelo s fato de ser particular e no subscrito por testemunhas, traduz um prova equvoca, de forma a desautorizar a concesso da tutela antecipada. 27

6 Verossimilhana

Verossmil, segundo o vernculo, aquilo que tem aparncia de verdadeiro, que semelhante verdade, que possui probabilidade de ser verdadeiro, que plausvel, provvel.28 O convencimento do juiz, para decidir sobre matria de fato, pode formar-se em trs nveis: o da certeza, o da probabilidade ou verossimilhana e o da dvida. A certeza rara, geralmente deriva de uma presuno absoluta, de uma evidncia, da
27

CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. A antecipao de tutela na reforma processual. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 69. 28 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Minidicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. So Paulo: Lisa, 1988.

28 impossibilidade do contrrio, da confisso etc. A dvida, diz-se existir quando o magistrado no encontra fundamentao aceitvel para qualquer das verses expostas, considerando a prova colhida no processo. A dvida do juiz um obstculo formao de seu convencimento. Cumpre-lhe, para decidir, pois no lhe dado omitirse, valer-se das regras que disciplinam o nus da prova. O comum decidir o magistrado com base na verossimilhana, na probabilidade de que a verso que formula seja a verdadeira, convencimento este que ele recolhe da prova dos autos, alicerando-o com sua fundamentao, que torna transparente quanto pensou e ponderou para concluir. Assim, percebe-se que a verossimilhana depende do subjetivismo de cada juiz no momento de decidir sobre o pedido de antecipao de tutela. O que verossmil para um pode no ser par outro, dependendo do grau de percepo individual. Segundo o magistrio de Jos Eduardo Carreira Alvim,

No julgamento de um pedido de antecipao de tutela, muitas vezes o juiz fica entre o sim e o no, numa verdadeira situao de dvida, sendo necessrio que rompa esse equilbrio, formando uma opinio. Isto explica como o juzo do juiz singular pode coincidir, mas pode, tambm, no coincidir com o do tribunal, por ser rgo monocrtico ou colegiado, resultando da que aquele que obtenha uma liminar em seu favor, venha a t-la neutralizada por uma liminar em sentido contrrio. que o intelecto de cada julgador se posiciona de forma diversa diante da alegao, fazendo diversa avaliao dos motivos que convergem ou divergem relativamente pretenso do requerente. Esse juzo, nos tribunais, sequer a soma das vontades individuais, mas o produto dessas vontades, vindo a prevalecer em certos casos a vontade localizada entre os extremos, atravs do chamado voto mdio.29

A verossimilhana da alegao refere-se ao juzo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a antecipao de tutela. Assim, no refere-se apenas quanto existncia do direito subjetivo material,
29

CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. A antecipao de tutela na reforma processual. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 62.

29 mas tambm no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinao praticados pelo ru. Uma questo que deve ser esclarecida quanto ao fato da verossimilhana exigida para a concesso da antecipao de tutela no confundir-se com o fumus boni iuris reclamado para as medidas cautelares. A verossimilhana mais do que o fumus boni iuris, pois exige que os fatos examinados com base na prova j colhida possam ser tidos como fatos certos. Diferentemente do que ocorre no processo cautelar, onde h juzo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados, a antecipao de tutela supe verossimilhana quanto ao fundamento de direito, que decorre da relativa certeza quanto verdade dos fatos. No processo cautelar, para evitar o perecimento do direito, o juiz poder conceder a tutela cautelar antes mesmo da propositura da ao principal, dispensando de resultado probatrio e contentando-se com alegaes de verossimilhana fundadas em mero juzo de probabilidade. J na tutela antecipatria o juiz no poder dispensar do resultado probatrio, pois o caput do artigo 273 do CPC no o autoriza a fazer isto. O juiz, para conceder a tutela antecipatria dever, exaustivamente, fundamentar sua deciso, assumindo claramente que a verossimilhana est presente na situao postulada, haja vista a regra constante no artigo 273, 1, do CPC.

7 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao

Alm dos pressupostos genricos acima estudados, que so exigidos obrigatria e cumulativamente pelo art. 273 do CPC, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao um requisito que pode ou no ser observado na concesso da antecipao dos efeitos da tutela. Por isso considerado, junto com o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, um pressuposto alternativo. Esse requisito, inserido no inciso I do art. 273, no constitui novidade no ordenamento jurdico brasileiro, pois encontra semelhana com o disposto no art. 798 do CPC (processo cautelar), o qual fala na concesso de medidas provisrias quando

30 houver fundado receio de que uma parte cause ao direto da outra leso grave ou de difcil reparao. O receio mencionado na lei significa medo, preocupao com a ocorrncia de um dano prestes a acontecer. Para ser fundado, deve vir acompanhado de circunstncias fticas objetivas que demonstrem que a falta da tutela dar ensejo ocorrncia do dano, e que este ser irreparvel, ou de difcil reparao. Sendo o receio um sentimento de ndole subjetiva, dever ser analisado de acordo com cada caso apresentado, ou seja, conforme os fatos expostos. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao que d ensejo antecipao dos efeitos da tutela o risco concreto (e no eventual ou hipottico), atual, que apresenta-se iminente no curso do processo, e grave, ou seja, potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte. Se o risco, mesmo grave, no iminente, no se justifica a antecipao de tutela. Os inconvenientes normais da demora processual, inevitveis dentro do sistema do contraditrio e ampla defesa, no podem, por si s, justificar a antecipao de tutela. indispensvel a ocorrncia do dano anormal, cuja consumao possa comprometer substancialmente a satisfao do direito subjetivo da parte. Apesar de semelhantes, no se deve dar a mesma identidade s situaes previstas no inciso I do art. 273 e 798 do CPC. No caso do art. 798, inserido no Livro III do Cdigo (processo cautelar), o juiz analisa o risco de ineficcia de uma provvel tutela futura. Na antecipao, o juiz analisa a necessidade de ser executada, de imediato, provisoriamente, a deciso de mrito, que proferiu ou vai proferir, em condies normais sem aptido para constituir-se ttulo legitimador de execuo provisria do julgado. De acordo com Jos Joaquim Calmon de Passos, no caso do art. 798,

(...) requer exista ato da parte e dele derive risco de dano, ao passo que na antecipao isso de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipao da eficcia do julgado porque, se no deferida, haver risco de ocorrerem, para o autor, danos que sero eliminados, se antecipao houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do ru, sua culpa, seu dolo, sua contribuio para que os danos venham a existir. Analisa-se a situao do autor e exclusivamente ela,

31 para, em razo de fatores objetivos, se concluir pela necessidade ou no da antecipao, e essa necessidade s se verificar quando houver o fundado receio de que os danos venham a existir.30

8 Abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio do ru

Inicialmente, convm esclarecer que o inciso II do art. 273 do CPC prev duas hipteses de condutas reprovveis do sujeito passivo, pois certamente h distino entre elas: uma o abuso do direito de defesa, outra o manifesto propsito protelatrio do ru. O abuso do direito de defesa caracteriza-se pela resistncia pretenso do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando o ru emprega meios ilcitos ou escusos para forjar sua defesa. Para a ocorrncia dessa primeira hiptese prevista no inciso II do art. 273 do CPC a lei exige, como no caso do inciso I, a conjugao da prova inequvoca, que conduza convico do juiz acerca da verossimilhana da alegao da parte, com o abuso do direito de defesa por parte do ru. O simples abuso do direito de defesa, sem a observncia dos pressupostos genricos, ou comuns, previstos no caput do art. 273, caracterizar apenas uma das hipteses do art. 17 do CPC, compondo a figura do litigante de m-f, pois, por si s, no autoriza a concesso da antecipao dos efeitos da tutela. De acordo com Jos Joaquim Calmon de Passos, talvez a melhor maneira de definir o abuso de direito seja dizer-se que ele ocorre quando se exercita, alm do limite necessrio, o direito que se tem, ou quando esse exerccio objetiva no alcanar a tutela que a ele se associa e devida a seu titular, mas sim outro fim, mesmo que seja lcito ou moralmente justificvel. Todo desvio de finalidade um abuso. 31 A segunda hiptese prevista no inciso II do art. 273 do CPC o manifesto propsito protelatrio do ru. O j mencionado art. 17 (inciso IV) do CPC fala na provocao de incidente manifestamente infundado; uma hiptese capaz de configurar intuito protelatrio. Quem postula sem fundamento srio abusa do direito de
30

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim, op. cit., p. 32. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim, op. cit., p. 33.

31

32 demandar; inclusive quem, no curso da demanda, provoca incidentes infundados, alm do abuso do direito, revela propsito manifestamente protelatrio. Tambm quem ope resistncia injustificada ao andamento do processo exterioriza manifesto intuito protelatrio. Protelatrio tudo que retarda, sem razo que se possa entender, o andamento do feito. Esse intuito manifesto quando desprovido o ato, tido como protelatrio, de justificao razovel, ou seja, quando dele no puder resultar proveito processual lcito para o interessado em sua prtica. Segundo Ovdio A. Baptista da Silva,

embora esta modalidade de comportamento processual reprovvel do demandante caracterize, em geral, alguma forma de abuso do direito de defesa, o conceito de conduta protelatria mais amplo. Suponha-se que o advogado do ru, tendo produzido defesa pertinente, sem abusar do direito de defesa, posto que, defendendose legitimamente, evitou postular provas manifestamente desnecessrias ou inteis, ou incidentes incabveis, e, mesmo assim, procure reiteradamente evitar que as intimaes se consumem ou retenha os autos em seu poder por tempo excessivamente prolongado. Nestas hipteses, no seria prprio qualificarmos como abuso do direito de defesa, mas estaria inquestionavelmente caracterizado o propsito protelatrio. Compondo-se os pressupostos do caput do artigo, estaria o juiz autorizado a antecipar os efeitos da tutela.32

32

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. A antecipao da tutela na recente reforma processual. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 139.

33

CAPTULO IV DEMAIS CONSIDERAES ACERCA DO ARTIGO 273 DO CPC

1 Fundamentao da deciso que antecipa os efeitos da tutela

34 Como sabido, o requisito da fundamentao encontra sua base principiolgica no livre convencimento, ou persuaso racional, que o art. 131 do CPC instituiu ao dizer que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos (...) mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Como as decises interlocutrias tm por objeto matrias estritamente processuais (competncia, valor da causa, provas etc.), podendo ser fundamentadas concisamente (art. 165, in fine, do CPC), a lei reserva a exigncia da anlise minuciosa das questes fticas e jurdicas apenas para a sentena ou acrdo, onde o juiz decide o mrito, luz dos fundamentos materiais do pedido e da defesa, de acordo com o art. 458, II, do CPC. Contudo, justamente neste ponto que entra em questo o disposto no 1 do art. 273, que rompe com a regra geral da conciso dos fundamentos das decises interlocutrias, pois no caso do art. 273 a deciso que antecipa os efeitos da tutela tem por objeto matrias de mrito e no apenas processuais. A deciso do art. 273 antecipa, sob o ponto de vista ftico, o provvel resultado final do processo, isto , os efeitos da prpria sentena de mrito que se aguarda, de forma que, diferentemente da grande maioria das interlocutrias que tem lugar no processo de conhecimento, a tutela antecipada possui, inteira ou parcialmente, o mesmo contedo ftico do provimento definitivo. As matrias fticas e jurdicas que o magistrado examina para conceder a antecipao so as mesmas, ou quase as mesmas, que ele examinar quando vier, no futuro, a proferir a sentena de mrito. Por isso, no imprprio dizer que a antecipao dos efeitos da tutela uma forma de atendimento prvio da pretenso material do autor, mas com a agravante de que tal julgamento sempre feito com base em cognio sumria e, muitas vezes, at sem a citao do demandado, nos casos do inciso I do art. 273 do CPC. Por isso o legislador no deixou de exigir do magistrado um profundo cuidado na verificao dos requisitos da antecipao e uma explcita declarao da presena dos seus fundamentos na deciso antecipatria, como consta do 1 do art. 273: na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes de seu convencimento. De acordo com Antnio Cludio da Costa Machado,

35 clara (...) a motivao do provimento antecipatrio que permite fcil compreenso do porqu o juiz reputou existentes a prova inequvoca e o fundado receio de dano irreparvel, ou a prova inequvoca e o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, ou ainda, o porqu de ter considerado reversveis os efeitos que se antecipam. Clara a fundamentao que se mostra inteligvel leitura atenciosa, a que no revela nenhum tipo de contradio, nem de obscuridade quanto avaliao de fatos ou quanto s qualificaes jurdicas destes. Precisa, por outro lado, a motivao que se contm nos limites do requerimento e dos fundamentos apresentados pela parte. a motivao que no traz em seu bojo divagaes ou consideraes irrelevantes, ou pouco relevantes, sobre fatos ou qualificaes jurdicas.33

Caso a deciso antecipatria no se mostrar clara e precisa quanto s razes do convencimento judicial, dar-se- ensejo decretao da nulidade da deciso antecipatria. A deciso sem fundamentao, ou sem fundamentao aceitvel, deciso nula, que no obriga e deve ser reformada, inclusive via mandado de segurana. A exigncia da fundamentao vale tambm para a deciso denegatria, pois, se presentes os pressupostos legais, a antecipao da tutela um direito da parte, e no medida dependente de discricionariedade do juiz.

2 Perigo de irreversibilidade do provimento antecipatrio

O art. 273, no seu 2, dispe que no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Trata-se de mais um requisito a ser preenchido por quem aspira providncia antecipatria, alm daqueles j previstos no caput e incisos do mencionado artigo. Assim, alm dos referidos pressupostos do art. 273, a parte ter de demonstrar ao juiz, e convenc-lo, de que a alterao ftica a ser produzida passvel de reverso.

33

MACHADO, Antnio Cludio da Costa, op. cit., p. 552-553.

36 A lei quer, com isso, que o direito ao devido processo legal, com seus consectrios do contraditrio e ampla defesa, seja preservado, mesmo diante da excepcional medida antecipatria. Caso contrrio estar-se-ia transformando a defesa do ru em ato totalmente desnecessrio e sem finalidade prtica alguma, pois no poderia ele impedir que a antecipao de tutela gerasse efeitos definitivos, prprios apenas da sentena de mrito transitada em julgado, obtida atravs do desenvolvimento do processo e da cognio plena do juiz. 34 De acordo com Teori Albino Zavascki,

o dispositivo observa estritamente o princpio da salvaguarda do ncleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a prpria vitria definitiva do autor, sem assegurar ao ru o exerccio do seu direito fundamental de se defender, exerccio esse que, ante a irreversibilidade da situao de fato, tornarse-ia absolutamente intil, como intil seria, neste caso, o prosseguimento do prprio processo.35

O princpio da segurana jurdica no pode der anulado pura e simplesmente ante o pretexto da necessidade de valorizao do princpio da efetividade da tutela jurisdicional. A medida satisfativa pode ser concedida, porm deve-se preservar o direito do ru reverso do provimento, caso seja ele, e no o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide. Como regra geral, a medida prevista no art. 273 no pode justificar a possibilidade de a parte prejudicada ser indenizada futuramente por aquele a quem se beneficiou com a medida antecipatria, ou seja, a reversibilidade no dever ser a soluo de perdas e danos, ao depois da deciso (sentena ou acrdo) em que se venha a cassar a tutela antecipatria. Para os fins do 2, reversvel a providncia que assegure ao juiz as condies de restabelecimento pleno, caso necessrio, dentro do prprio processo em curso. Se, para a restaurao do status quo ante tornar-se necessrio recorrer a uma problemtica e complexa ao de indenizao de perdas e danos, a hiptese de
34

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Matos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento . So Paulo: Saraiva, 1999. v. 11. p. 127. 35 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela e coliso de direitos fundamentais. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 162-163.

37 antecipao dos efeitos da tutela no ser cabvel, pois o que no se deseja para o autor no se pode, igualmente, impor ao ru. No entanto, em casos extremos, de perecimento da pretenso do autor, ou de dano que s com a antecipao da tutela pode ser evitado, a soluo que poder corretamente vir a ser adotada a de resolverse o assunto assumindo o risco das perdas e danos. A reversibilidade por perdas e danos uma soluo possvel, mas s deve ser assumida naqueles casos em que isso seja necessrio sobrevivncia da pretenso do autor. importante salientar que, onde o 2 do art. 273 fala em irreversibilidade do provimento, deve-se entender como irreversibilidade dos efeitos do provimento, pois a deciso, enquanto provisria, no irreversvel, sendo, portanto, revogvel. Por fim, convm explicar que, em consonncia com a doutrina dominante, o requisito da irreversibilidade no pode significar um obstculo intransponvel concesso da tutela antecipada. Ovdio Arajo Baptista entende que,

O legislador, em seu constante e compreensvel comedimento na disciplina das liminares antecipatrias, neste ponto excedeu-se, ao estabelecer uma regra geral impedindo a antecipao dos efeitos da tutela pretendida pelo autor, quando a medida liminar possa provocar efeitos irreversveis. Casos h, de urgncia urgentssima, em que o julgador posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que, no momento, apresente-se apenas provvel, ou confortado com prova de simples verossimilhana. Em tais casos, se o ndice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador entre permitir sua irremedivel destruio ou tutel-lo como simples aparncia --, esta ltima soluo torna-se perfeitamente legtima.36

A questo da irreversibilidade quase sempre um problema a ser resolvido quando se trata de antecipao de tutela, pois a posse do bem presume o uso da coisa, o gozo do prprio objeto, e muitas vezes este objeto, em mos do ru, pode ser infungvel, sendo que seu uso contnuo pode-lhe causar a depreciao, como no caso
36

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. A antecipao da tutela na recente reforma processual. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, op. cit., p. 142.

38 dos objetos que tm valor sentimental ou moral, hiptese em que os prejuzos podem ser irreversveis. Em tais casos especiais, no se mostrar legtimo ao Estado recusar-se a tutelar o direito verossmil, sujeitando seu titular a percorrer as agruras do procedimento ordinrio, para depois, na sentena final, reconhecer a existncia apenas terica de um direito definitivamente destrudo pela sua completa inocuidade prtica. 37 Assim, menciona-se mais uma vez que o requisito da irreversibilidade no pode ser visto como bice intransponvel para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela.

3 Revogao e modificao da tutela antecipada

Dispe o 4 do art. 273 que a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. Desta forma, equiparou o legislador reformista de 1994 os provimentos antecipatrios s medidas cautelares comuns, cuja revogao e modificao so reguladas da mesma maneira pelo art. 807, in fine, do CPC. A primeira observao que se deve fazer a respeito do instituto a de que a clusula a qualquer tempo significa que o prprio rgo judicial que concedeu a antecipao dos efeitos pode extingui-la, enquanto no houver cumprido e acabado o seu ofcio jurisdicional (art. 463 do CPC). No importa o momento, nem a forma como se deu a antecipao, bastando que ela esteja deferida nos autos e cumprida, ou aguardando cumprimento, para que o juiz fique habilitado a elimin-la por meio de outra deciso interlocutria. Se o juiz, em primeira instncia, antecipar a tutela liminarmente e inaudita altera parte (possvel nos casos dos arts. 273, I e 461, 3), ele poder revog-la antes mesmo da citao ou, ainda, depois de ofertada a contestao. Se concedida a providncia aps a defesa (nos mesmos casos j referidos ou, agora, na hiptese do art. 273, inciso II), antes ou depois da rplica, antes ou depois das providncias de regularizao, ou da especificao de provas, o juiz tambm poder revog-la. Nada impede, porm, que outorgada a medida imediatamente aps a inicial, aps a contestao, rplica ou designao da audincia preliminar, o magistrado a
37

Ibid., p. 142.

39 revogue na prpria audincia como questo processual pendente (art. 331, 2, CPC) ou, ainda, depois da audincia. Por fim, mesmo que o juiz no revogue a medida at o incio da audincia de instruo, ele ainda poder faz-lo na prpria audincia, aps o encerramento dos debates, ou depois dela, antes da sentena, ou na prpria sentena, em tpico destacado para esse fim. Embora nada impea que a revogao da tutela antecipada se d por meio de sentena, isto pode desencadear um obstculo imediata cessao dos efeitos antecipados, na medida em que se sustente e se adote o posicionamento de que a suspensividade do recurso de apelao abrange todas as decises contidas na sentena. Para fugir do problema basta que o juiz, um pouco antes de sentenciar, revogue a providncia de antecipao, autonomamente, por meio de uma deciso interlocutria. No caso do art. 273, inciso I, duas so as razes que conduzem o juiz, ou relator, a revogar a medida outorgada: a primeira a ocorrncia de fatos novos que, provados nos autos por meio de documentos de qualquer espcie ou testemunhas, levam o rgo jurisdicional convico de que a prova inequvoca ou o periculum in mora no exista mais, ou jamais existiu; a segunda o conhecimento dos mesmos fatos, porm de uma forma mais extensa e profunda, conhecimento propiciado ao juiz pela apresentao da defesa do ru, pelos documentos juntados, pela percia realizada, pelas testemunhas ouvidas, ou por tudo aquilo que possa levar ao conhecimento do juiz de que no h mais, ou nunca houve, de fato, verossimilhana ou periculum in mora que justificasse o adiantamento de efeitos. Uma questo interessante que deve ser abordada a referente possibilidade, ou no, de revogao da tutela antecipada atravs de pronunciamento de ofcio do rgo jurisdicional. Quanto esta dvida, acredita-se que tanto a revogao, como a modificao, podem ser decretadas ex officio pelo juiz ou relator. Afinal, a antecipao da tutela corresponde a modalidades excepcionais de prestao jurisdicional que so estabelecidas pela lei como benefcio a favor do demandante e do prprio processo, enquanto forma institucional de soluo de litgios. Sob tal ngulo, a antecipao de efeitos possui claro fundamento publicstico, na medida em que significa meio de desenvolvimento da efetividade e da credibilidade do Judicirio, mas a sua outorga fora dos parmetros legais representa arbtrio ainda mais intenso do que o gerado por uma sentena injusta. Assim, se o interesse na concesso da tutela antecipada se divide entre o Estado e o autor que precisa requer-la, o interesse na revogao da

40 antecipao descabida interessa, antes de mais ningum, ao Estado, razo porque este no pode ficar na dependncia de requerimento do ru para eliminar o arbtrio que macule uma deciso sua e que pe em risco a prpria imagem do Poder Judicirio perante os demais Poderes e a sociedade.38 Quanto modificao, de acordo com Antnio Cludio da Costa Machado, citando Humberto Theodoro Jnior, Modificar um provimento cautelar substituir uma medida por outra, ou convert-la em outra..., distinguindo-se tal fenmeno da revogao, porque esta consiste na subtrao total da eficcia da medida deferida... por no mais subsistirem as razes que, de incio, a determinaram. 39 Assim, a modificao presta-se ao ajustamento da medida executiva ao seu verdadeiro objetivo.

4 Prosseguimento do processo at final julgamento

O ato judicial que concede ou nega a tutela antecipada deciso interlocutria e no sentena. Por isso, desnecessria a explicitude do 5 do art. 273 ao dispor que concedida ou no a tutela antecipada, prosseguir o processo at final julgamento. Como se trata de deciso interlocutria, esse ato est sujeito ao recurso de agravo, sendo manifesta a inutilidade do agravo retido nesse caso. O agravo de instrumento devolve ao tribunal todas as questes relacionadas com a deciso de conceder ou negar a tutela antecipada seja no tocante legalidade, aos fatos, exame da prova, valorao tica etc.40

38 39 40

MACHADO, Antnio Cludio da Costa, op. cit., p. 581. THEODORO JNIOR, Humberto apud MACHADO, Antnio Cludio da Costa, op. cit., p. 582. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 148.

41

CAPTULO V ALTERAES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 10.444/02 AO ART. 273 DO CPC

1 Nova reforma

42 A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, trouxe algumas mudanas significativas ao texto do Cdigo de Processo Civil. Entre elas, algumas referentes ao tema do presente estudo. A referida lei, alm de introduzir dois novos pargrafos ao texto do art. 273 ( 6 e 7), deu nova redao ao 3 do mesmo artigo. Vejam-se as normas que sero examinadas neste captulo. Inicialmente, ser estudada a norma que manda aplicar tutela antecipada o disposto em todos os dispositivos do art. 588 do CPC, referente execuo provisria, e no mais apenas seus incisos II e III. Depois, ser analisada a norma que remete a efetivao das medidas antecipatrias a pargrafos do art. 461 do CPC e, em seguida, a que autoriza a parcial antecipao de tutela em caso de incontrovrsia quanto a algum ou alguns dos fatos relevantes para julgar. Por fim, ser examinada a norma que trata da fungibilidade entre as medidas antecipatrias e cautelares.

2 Execuo provisria da sentena

A nova redao dada ao 3 do art. 273 teve como objetivo principal o entrelaamento das normas sobre a efetivao da tutela antecipada com o que est no art. 588, sobre a execuo provisria das sentenas ou acrdos, no art. 461, 4 e 5, referentes tutela especfica, e no art. 461-A, que estende parcialmente a aplicao, no que concerne tutela especfica, s obrigaes de entregar coisa diferente de dinheiro. Na redao antiga, esse pargrafo fazia remisso aos incisos II e III do art. 588, excluindo seu inciso I e no fazendo qualquer meno aos dois outros artigos que agora entraram na nova redao. Agora, a remisso feita ao art. 588 limita-se a indicar o nmero do artigo, sem especificar incisos, que leva a concluir sobre a inteno de abranger tudo que ali est, ou seja, todos os trs incisos ali existentes. A razo de ser dessa modificao associase nova redao tambm dada ao inciso I do prprio art. 588, o qual agora no fala mais em cauo a ser prestada pelo exeqente, como fazia antes. Como aquela velha redao insinuava que, j para propor a execuo provisria, fosse sempre indispensvel caucionar (embora o Superior Tribunal de Justia j houvesse negado essa interpretao), o reformador de 1994 no achou coerente com a urgncia motivadora da antecipao de tutela qualquer associao ao inciso I do art. 588, que

43 agora est revisto. A remisso a esse inciso torna explcita a responsabilidade do exeqente para com o executado, sempre que, depois de desfeita a execuo provisria, se verificar que ela haja causado dano a este. 41 A remisso aos 4 e 5 do art. 461 tem o efeito de consumar um sistema de comunicao entre a disciplina da tutela antecipada como poder geral concedido ao juiz pelo art. 273, e a tutela especfica, contida naquele artigo e seus pargrafos. Fica agora acima de qualquer dvida que nos casos regidos pelo art. 273, o juiz tem o poder de impor multas peridicas destinadas a persuadir o obrigado a cumprir o que na tutela lhe foi ordenado (remisso ao art. 461, 4), e que tambm outras medidas podero ser manejadas com o objetivo de persuaso ou de consumar os resultados que o obrigado no haja querido produzir (remisso ao art. 461, 5). Outra alterao feita no 3 do art. 273 consistiu em evitar o vocbulo execuo, para falar em efetivao da tutela antecipada. Essa alterao teve o intuito de reservar aquele vocbulo para seu uso prprio, sabendo-se que a efetivao de tais medidas nem sempre se faz mediante providncias que caracterizam uma execuo.

3 Concesso de tutela antecipada quanto a pedidos cumulados e incontroversos

O novo 6 do art. 273 estabelece que: a tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. A redao desse dispositivo pode dar a falsa idia de que ele se aplica exclusivamente quando, no processo, houver dois ou mais pedidos cumulados pelo autor; ou seja, a falsa idia de no ser possvel antecipar a tutela com fundamento na incontrovrsia, quando o pedido for nico ou quando tambm o ru houver formulado uma demanda a ser decidida conjuntamente (reconveno, pedido contraposto). A leitura do 6 deve, no entanto, ser mais rica, de modo a otimizar os benefcios que ele pode gerar, em coerncia com os pilares sistemticos do processo civil de resultados. De acordo com Cndido Rangel Dinamarco,

41

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 103.

44 A incontrovrsia, tomada pelo novo pargrafo como fundamento para antecipar a tutela, consiste na ausncia de um confronto de afirmaes em torno de um fato alegado pelo autor. Se afirmo um fato e o ru o nega, a controvrsia assim instaurada gera uma questo de fato; se afirmo e o ru no nega, no haver questo alguma a respeito e esse ponto, por ser pacfico, ter a seu favor a presuno de corresponder verdade (art. 302 do CPC). O juiz reputa existente o fato confessado ou ao menos no impugnado, sem necessidade de prova. 42

Ocorrendo o parcial reconhecimento do pedido, restando parcelas de conflito ainda a dirimir, o novo sistema do 6 do art. 273 autoriza o juiz a homologar o ato negocial celebrado por uma das partes (no caso de uma parcial transao, parcial renncia ou parcial reconhecimento do pedido), fazendo-o por deciso interlocutria, e no por sentena, porque o processo no ter fim (art. 162, 1 e 2). Essa situao no estava no pensamento do legislador de 1973, mas plenamente compatvel com o Cdigo. Negar a homologao e mandar que as partes esperem para que ela s se d no momento de decidir sobre o que resta do conflito (sentena), seria retardar injustificadamente a tutela jurisdicional e frustrar as expectativas das partes. Embora interlocutria, essa deciso que homologa o ato dispositivo de uma das partes ou de ambas ter a mesma eficcia da sentena homologatria, valendo como ttulo executivo se for o caso e ficando sujeita autoridade da coisa julgada na mesma medida que essa sentena.43 Como foi dito anteriormente, o texto dado ao novo 6 do art. 273 do CPC pode dar a impresso de que a parcial antecipao de tutela jurisdicional s seria admissvel em caso do autor haver cumulado pedidos em sua demanda inicial, sem o ser quando outra fosse a origem das demandas reunidas em um s processo. No assim, todavia. Essa seria uma interpretao muito curta e pouco inteligente do novo dispositivo, insuficiente para extrair dele toda a utilidade possvel. A existncia de pedidos cumulados pelo autor apenas uma das hipteses em que, a teor do que est na lei, se admite parcial antecipao da tutela. Esta seria cabvel sempre que a incontrovrsia sobre algum fato, ou alguns, permitam formar convico segura quanto a uma parcela do objeto do processo.
42 43

DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit. p. 95. DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit. p. 99.

45 Os motivos que inspiraram o novo pargrafo do art. 273 vo muito alm das hipteses de cumulao de pedidos, e no h porque limitar a essas hipteses a rea de incidncia do preceito que contm.

4 Fungibilidade entre medidas antecipatrias e cautelares

Certamente, a mais destacada entre as alteraes referentes antecipao de tutela a que trata da fungibilidade entre as medidas antecipatrias e cautelares. O pargrafo 7 do art. 273 estabelece que se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. O instituto da antecipao de tutela, como conceito relativamente distinto da tutela cautelar, ainda no foi perfeitamente compreendido pelos operadores do direito nem adequadamente assimilado pela doutrina. Citando, mais uma vez, Cndido Rangel Dinamarco, este grande doutrinador entende que:

Talvez a primeira e mais grave causa de incompreenso consista na falsa crena de que esses sejam dois conceitos absolutamente distintos e no, como convm, duas categorias de um gnero s, o das medidas urgentes. O bom exemplo do art. 700 do Cdigo de Processo Civil italiano e do muitssimo que a respeito j se escreveu ainda no foi capaz de infundir no pensamento brasileiro a idia de que, sendo mais forte o que h de comum entre as medidas urgentes em geral (lutar contra o tempo), devem ficar reduzidas as precaues em separar muito precisamente as duas espcies, dando-lhes tratamentos diferentes como se fossem dois estranhos e no, como realmente so, dois irmos quase gmeos (ou dois gmeos quase univitelneos).44

44

DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit. p. 90.

46 Os operadores do direito, ainda pouco familiarizados com o instituto da antecipao de tutela, relutam muito em transpor a ele os preceitos explcitos que o Livro III do Cdigo de Processo Civil contm, sem perceberem de que ali est uma verdadeira disciplina geral da tutela de urgncia e no particularmente da tutela cautelar. A nova reforma procurou diminuir essas dificuldades ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, o que deve abrir caminhos para um maior esclarecimento de ambos os institutos e do gnero que integram. O novo texto no deve ser tido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipao da tutela. O contrrio tambm pode ocorrer, ou seja: quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz tambm estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direito. Se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro como outro por um. 45

CONCLUSO

Com o crescimento da sociedade e com a evoluo das relaes entre os indivduos houve tambm uma necessidade de evoluo das leis processuais, no sentido de agilizar a prestao jurisdicional e de contornar as crises do Direito Processual Civil. O legislador de 1994, conhecedor da realidade de que o processo, da forma como concebido no seu rito comum, no estava sendo suficientemente eficaz no
45

Ibid., p. 92.

47 atendimento das aes que demandavam tutelas de emergncia, criou o instituto da antecipao de tutela, na tentativa de cuidar daqueles direitos que no podem deixar de ser prontamente acolhidos, sob pena de perecerem e conduzirem a sociedade a um profundo descrdito quanto ao sistema judicirio brasileiro. Com o presente trabalho chegou-se concluso de que o instituto da antecipao de tutela foi criado no para acabar, mas para diminuir a morosidade e ineficincia que h muito arrasam com o processo judicial como um todo. Apesar de no ter sido uma medida completamente indita em no sistema processual brasileiro, tendo em vista as liminares satisfativas que j existiam em procedimentos especiais de algumas aes, o instituto da antecipao de tutela causou grande revoluo no Direito Processual brasileiro, pois foi inserido no Livro I do Cdigo, o qual trata do Processo de Conhecimento e que pode ser aplicado na maior parte das aes. O novo instituto compatvel com os processos de conhecimento e de execuo, bem como com procedimentos ordinrios, sumrios e especiais, inclusive perfeitamente utilizvel na jurisdio trabalhista. Como foi estudado, o instituto da antecipao de tutela no se confunde com nenhum outro, porm pertence mesma classe das tutelas de urgncia, das quais tambm fazem parte as medidas cautelares, que visam, como as medidas antecipatrias, combater os prejuzos que a demora na prestao jurisdicional pode causar parte que teve um direito lesado. Entre a tutela cautelar e a antecipatria o que tem de haver uma soma e no qualquer espcie de subtrao. Para terminar, com o presente trabalho chegou-se concluso de que apesar de ter sido uma tima medida introduzida no sistema processual brasileiro, a antecipao de tutela ainda est sendo pouco utilizada pelos operadores do direito, incluindo entre estes tanto os advogados, que muitas vezes no sabem pedi-la da maneira correta (apresentando todos os seus pressupostos), como os juzes, que talvez tm receios em conced-la por ainda no ter se tornado uma medida de corrente aplicao nos fruns de nosso pas.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Matos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 11. 218 p. BRASIL. Cdigo de processo civil. Organizador Yussef Said Cahali. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao cdigo de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 3. 496 p. CAVALIERI FILHO, Srgio. Voc conhece sociologia jurdica?. Rio de Janeiro: Rio, 1983. 182 p. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo . So Paulo: Malheiros, 1994. ______. A reforma da reforma. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. 304 p. ______. A reforma do cdigo de processo civil . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. 294 p. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela antecipada. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. 722 p.

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