Acciones Populares Abonos Ley 546 de 1999 - Fundamentaciones

ACCIONES POPULARES
OBJETO
DEVOLUCIÓN INMEDIATA DE LOS MAYORES VALORES DE LOS
ABONOS PAGADOS POR LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA
EN TÍTULOS DE TESORERÍA TES LEY 546 O EN DINERO EFECTIVO
QUE FUERON COBRADOS Y RECIBIDOS POR LA INSTITUCIÓN
CREDITICIA ACCIONADA EN MAYOR VALOR AL DEBIDO PORQUE
LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS RELIQUIDADOS Y ABONADOS
DETERMINABAN SU FALTA O INSUFICIENCIA DE CAUSALIDAD
SIN PERJUICIO DE LAS DEMÁS SANCIONES A QUE HUBIERE LUGAR
DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS VULNERADOS

LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO PÚBLICO DE LA NACIÓN
REPRESENTADO EN EL ERARIO PÚBLICO
LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA
CUANDO UNA ENTIDAD DE DERECHO PRIVADO EJERCE
TEMPORALMENTE FUNCIONES PÚBLICAS POR MANDATO LEGAL
BANCOS ACCIONADOS
BANCOLOMBIA S.A., BANCO AV VILLAS S.A.,
BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A.,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.,
BANCO DAVIVIENDA S.A. y BANCO BCSC S.A.
ACTOR POPULAR
ALBERTO BOTERO CASTRO
1
ACCIONES POPULARES
VALORES ESTIMADOS ACTUALIZADOS DEL

DETRIMENTO PÀTRIMONIAL AL TESORO PÚBLICO DE LA NACIÓN
BANCO 1 $1.20 BILLONES
TOTAL DETRIMENTO PATRIMONIAL $4.50 BILLONES
TRÁMITE
EN JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE MANIZALES Y BOGOTÁ
2
ÍNDICE TEMÁTICO
PRESENTACIÓN
El derecho sustancial que soporta las acciones populares interpuestas.
Los grandes sofismas que antecedieron a los abonos de la Ley 546 de 1999.
Los asuntos de trámite que podrían incidir en las acciones populares
A. ANÁLISIS DE ASUNTOS PROCESALES QUE HAN SIDO OBJETO DE DEBATES

1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Legitimación activa.
Los derechos e intereses colectivos vulnerados por el Banco X han sido investidos de
personería constitucional.
2. Legitimación pasiva del Banco X.
3. Coadyuvancia. Instituciones que, por razón de sus funciones, deben proteger o defender
los derechos colectivos invocados.
4. Litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. Intervención o no intervención de los
deudores hipotecarios. Integración del contradictorio.
5. Competencia por razón de fuero territorial
6. Jurisdicción Ordinaria Civil Vs. Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Verificación de la inexistencia de causales de nulidad. Art. 140 del C.P.C.
Jurisprudencia respecto de la figura jurídica del fuero de atracción.
Interpretación de las normas especiales sobre jurisdicción. Jurisdicción Constitucional.
Principio de prevalencia del derecho sustancial.
Principios del respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por el equilibrio
entre las partes.
7. Demanda en forma. Interpretación y alcances de la Acción Popular interpuesta. Alcances
de la acción.
8. Pretensiones. Verificación de la inexistencia de indebida acumulación de pretensiones. El
principio de congruencia en acciones populares. ¿Fallos ultra y extra petita?
9. Los hechos y el debido proceso y el derecho de defensa del accionado.
B. LOS DERECHOS SUSTANCIALES QUE SE DECIDEN EN LA ACCIÓN POPULAR

INTERPUESTA.
1. Una visión de los antecedentes jurisprudenciales de la Ley 472 de 1998. La Acción
Popular.
2. Naturaleza restitutoria, indemnizatoria y preventiva de las acciones populares instauradas.
Finalidad.
3. Naturaleza principal, pública, constitucional, de derechos civiles y autónoma de las
acciones populares interpuestas.
4. Las fuentes constitucionales y legales de las acciones populares impetradas. Por razón de
la defensa de los derechos colectivos a la preservación del patrimonio público y a la
moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado ejerce temporalmente
funciones públicas por mandato legal). Alcances.
Marco legal de las responsabilidades por los daños al patrimonio público de la Nación
En la Constitución está expresamente prevista la posibilidad del ejercicio de funciones
públicas por particulares y no exclusivamente por servidores públicos.
Extensión de los alcances de los conceptos de función pública y de servidor público.
Alcance del principio de moralidad cuando se manejan recursos de erario público.
Extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público.
3
La excepción mediante la cual se afirma que a las acciones populares impetradas no se les
pueden aplicar los principios de moralidad administrativa. Refutación.
5. El planteamiento de un debate de gran incidencia en la sentencia. Sobrefacturaciones que
se habían producido antes de los procesos de reliquidación
6. El contrato de regulación de la financiación del mutuo otorgado para vivienda y los actos
administrativos de carácter general. Análisis de prevalencias.
a. Responsabilidad contractual del acreedor. Necesidad de dar aplicación, en los
contratos, de los principios de prudencia y diligencia.
b. La confianza legítima del Estado, expresada en la Constitución y en la ley. Normas
axiológicas.
c. Responsabilidades contractuales de la institución acreedora derivadas de los contratos.
Alcances regulatorios de los contratos de mutuo mercantiles. Unilateralidad o
bilateralidad de los contratos suscritos para regular la financiación a largo plazo del
mutuo otorgado (o crédito) para adquisición de vivienda. La literalidad de los
contratos.
d. La responsabilidad civil contractual de las entidades crediticias antes de reliquidar.
e. Incompatibilidades entre las cláusulas de los contratos de mutuo y las resoluciones 26
de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.
f. Fuentes contractuales del derecho a los abonos. Efectos de la facturación antecedente
de los contratos en la responsabilidad civil extrancontractual por razón de las
reliquidaciones y del cobro de los abonos.
g. Cuantificaciones ajustadas a derecho de los abonos de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante y para adquisición de vivienda.
7. Clasificación de los contratos de mutuo que fueron reliquidados por la institución
accionada y las absorbidas.
8. Metodología de las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de contratos de
mutuo estipulados para adquisición de vivienda.
1. Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de moneda
legal con o sin cláusula de capitalización de intereses.
2. Contratos de mutuo mixtos.
9. Análisis crítico de las pruebas. Validez jurídica y técnica de las pruebas documentales y
periciales mediante una muestra aleatoria.
10. Finalidad de las reliquidaciones y de los abonos. Doctrina constitucional.

11. Imposibilidad moral y jurídica de pagar abonos sobre créditos previamente
sobrefacturados. Exposición de motivos del Gobierno para la Ley 546 de 1999.
12. Solicitudes de condenas.
13. Reserva de la información. Reserva Bancaria. Titulares deudores de los contratos de
mutuo.
14. Compulsión de copias.
C. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS BANCOS ACCIONADOS, DE ÍNDOLES

PROCESAL Y SUSTANCIAL. FALTAS DE FUNDAMENTACIÓN.
1. “Improcedencia de la Acción Popular porque la demanda se orienta primordialmente a la

declaración de situaciones particulares y subjetivas que escapan al ámbito de la Acción
Popular”
2. “Improcedencia de la Acción Popular por indebida acumulación de pretensiones”
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3. “Improcedencia de tramitar por vía de la Acción Popular las pretensiones 1 a 6 principales
y a) a e) subsidiarias, dado que no comportan peligro, daño contingente o amenaza”
4. “Improcedencia de la Acción Popular pues su trámite irregular vulnera gravemente el
derecho de defensa del Banco X”
5. “Improcedencia de la Acción Popular en virtud de la vulneración del derecho de defensa y
debido proceso de los deudores hipotecarios y en virtud de la inadecuada integración del
contradictorio”
6. “Improcedencia de la Acción Popular por mediar cosa juzgada y pleito pendiente”
7. “Improcedencia de la Acción Popular y falta de competencia respecto de las pretensiones
principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) por versar sobre hechos ocurridos antes de la
vigencia de la Ley 472 de 1998”
8. “Ausencia del presupuesto procesal de la demanda en forma”
El tamaño de la muestra aleatoria simple
9. “Inexistencia de las supuestas sobrefacturaciones a que alude el actor”
10. Se excepcionó que no hubo aplicación errónea de las tasas de interés.
11. El excepcionante afirmó que no hubo reliquidaciones sobre créditos de libre inversión.
12. “Inexistencia de cobro de lo no debido por parte del Banco X”.
13. “El Banco X estaba obligado a realizar y realizó todas las reliquidaciones en la forma
establecida en la ley.” “Improcedencia de las peticiones del actor por cuanto el abono
efectuado con recursos del Estado contempló la reversión de todos los efectos de las
facturaciones anteriores realizadas por las CAV”
14. “Imposibilidad de aplicar presunciones no consagradas en la ley: debido respeto por el
principio de la carga de la prueba”
15. “Imposibilidad para el juez de proferir las declaraciones solicitadas por escapar al terreno
jurídico y por invadir además la esfera de acción del perito”
16. Oposición del banco accionado a la prueba pericial
D. OTRAS EXCEPCIONES QUE SE CONTROVIERTEN EN ESTE TRABAJO.

Planteamiento 1. Improcedencia de la Acción Popular por falta de integración del
contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia.
La integración del contradictorio
Marco legal de las responsabilidades contractuales y extracontractuales.
Planteamiento 2. Falta de jurisdicción.
Planteamiento 3. Falta de competencia.
Planteamiento 4. Improcedencia de la Acción Popular por vulneración a la moralidad
administrativa en contra del Banco accionado. Ausencia de vulneración del derecho
colectivo de moralidad administrativa por parte del Banco accionado.
Planteamiento 5. Prescripción. Caducidad.
5
PRESENTACIÓN
Habida cuenta de la enorme importancia de los derechos que se discuten en los
enunciados procesos, este actor popular encontró que era imprescindible investigar las
normas, la doctrina y la jurisprudencia que enmarcan y fundamentan las acciones
populares interpuestas, para formular las argumentaciones más completas y coherentes
posibles, pues si ello no se produjere, a esas argumentaciones podrían imputársele los
defectos de superficialidad, de falta de sindéresis y de estructura cuasi lacónica, lo que
podría afectar la materialización de la defensa de los derechos e intereses colectivos
invocados en las acciones. Con ello, este actor popular, simple ciudadano colombiano,
aspira a cumplir a cabalidad con los deberes que, por su propia y libre voluntad, asumió
en defensa de los vulnerados derechos y bienes del Pueblo Colombiano.
Al responder de esa manera por esos deberes, aspira a que los jueces de instancia
respondan por los suyos y que no sean inferiores a las altas investiduras y
responsabilidades que la Constitución y la Ley les señaló. Siguiendo esa elemental
línea de acción, es preciso examinar los elementos de derecho, procesales y
sustanciales, de las acciones populares, a la luz de la doctrina de la Corte
Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al entender que una de las
premisas del fallo es la investigación previa sobre el asunto, tal como lo postuló la Corte
Constitucional en la Sentencia C-141 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:
“La administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la

problemática sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo
sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino también de un juez objetiva e
institucionalmente libre”
Enseguida se expondrán los fundamentos fácticos, legales, doctrinarios y

jurisprudenciales de las acciones populares que actualmente se tramitan en varios
juzgados de Manizales y Bogotá.
El derecho sustancial que soporta las acciones populares interpuestas.
La siguiente exposición argumentativa es el resultado de un paciente y sistemático

trabajo de investigación realizado durante más de diez años, que este actor popular ha
dedicado al respecto de la dilucidación y entrelazamiento de las regulaciones de los
derechos relacionados con la financiación de los créditos para la adquisición de
vivienda individual, principalmente consagrados en las cláusulas de los distintos
contratos para instrumentar la financiación de los mutuos mercantiles otorgados, en el
Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF) y en la Ley 546
de 1999. Pero en el caso particular de las acciones populares instauradas, la
investigación de interdependencias se centró en analizar de qué manera la selección de
contratos, las metodologías de cálculo y los valores de las facturaciones antecedentes a
las reliquidaciones afectaron la determinación de los valores de los abonos de la Ley
546 de 1999 que fueron cobrados y recibidos por las instituciones crediticias a la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
6
Los planteamientos fundamentales de las acciones populares instauradas -que
constituyen los hechos medulares de las demandas- y las pruebas requeridas para
probar la veracidad de esos hechos son de una sencillez que asombra. Veamos:
El primer grupo se caracteriza por la carencia total de derecho a reliquidar y cobrar

abono, por carecer, simultáneamente, de fuentes contractuales y causales legales.
Incluye las siguientes situaciones: a) El objeto del mutuo otorgado no era la financiación
de vivienda (por ejemplo oficina, lote, libre inversión o compra de cartera, etc.); b) El
objeto del mutuo otorgado era la financiación de vivienda, pero al 31 de diciembre de
1999 ese crédito ya estaba amortizado; c) El objeto del mutuo concedido era la
financiación de vivienda, pero ese crédito había sido objeto de cancelación con
extinción de la obligación de vivienda y de adición con crédito de libre inversión, para
estructurar un nuevo crédito para libre inversión. En estos casos la institución crediticia
accionada carecía absolutamente de derecho a cobrar abono alguno, de manera que
los abonos antecedidos por alguno de esos vicios deberán ser devueltos de inmediato y
en su totalidad, bastando simplemente la prueba documental, es decir, copias de los
contratos y las escrituras.
El segundo grupo se caracteriza por carencias totales y simultáneas de causales

legales y de saldos contractuales para reliquidar y cobrar abono, en el sentido de que
los efectos financieros de algunas estipulaciones de ese tipo de contratos implicaban
que los reajustes a los capitales insolutos no podían exceder a los valores de la
inflación. Se incluyen las siguientes cláusulas para distintos tipos de contratos de
mutuo: a) Cláusula del sistema de valor constante; b) Cláusula de las UPAC de las
creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de 1972 (art. 3º); c) Cláusula de las UPAC
de las creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º); d) Cláusula de
las UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3);
e) Cláusula de las UPAC de las creadas y reglamentadas por el Decreto 663 de 1993
(art. 134-1º); f) Cláusula inclusiva de la corrección monetaria (art. 41 Decreto 2649 de
1993); g) Cláusula de la tasa de interés ligada, mediante fórmula, a la corrección
monetaria (ibídem); h) Cláusula de la tasa de interés ligada al Índice de Precios al
Consumidor, IPC, e i) La estipulación simultánea de dos o más de estas cláusulas. En
estos casos la institución crediticia no podía facturar los reajustes de los capitales
insolutos con mayor valor a la inflación del período, so pena de incurrir en
sobrefacturaciones de las cláusulas o estipulaciones de los contratos de mutuo. Por
otra parte, la causa material de los abonos a los créditos (art. 41 Ley 546 de 1999) no
era otra que efectuar la devolución a los deudores de créditos de vivienda de los
valores de los excesos sobre la inflación de la aplicación de las UPAC iguales al
parámetro 74%*DTF. Pero si los efectos financieros de las cláusulas de algún contrato
de mutuo implicaban la aplicación de la inflación y no el parámetro 74%*DTF,
directamente se concluye que el acreedor no podía facturar a los deudores los reajustes
de los capitales insolutos iguales al parámetro 74%*DTF (por no haberse estipulado)
sino iguales a la inflación (por haberse estipulado en las formas descritas). Como el
parámetro 74%*DTF excedió con mucho a la inflación, entonces aplicar el parámetro
74%*DTF a través de las UPAC implicaba para el acreedor, simple y llanamente, incurrir
en sobrefacturaciones de los contratos de mutuo del tipo de los enunciados. En este
caso los contratos de mutuo clasificados en este punto no podían ser objeto ni de
reliquidación ni de abono, puesto que, y de antemano, los reajustes de los capitales
7
insolutos no podían exceder a la inflación (so pena de incurrir en sobrefacturación),
quedando sin sentido esas reliquidaciones y esos abonos, puesto que de lo que se
trataba era devolver los excesos sobre la inflación, excesos que el contrato, cobrado
con ajuste a derecho, no podía facturar. En estos casos la devolución de los abonos
tenía que ser total e inmediata, siendo la prueba idónea simplemente documental,
consistente en copias de los textos completos de los contratos de mutuo, enderezada a
encontrar las cláusulas cuya ejecución financiera ajustada a derecho determinaba que
los reajustes de los capitales insolutos a lo sumo compensaran a la inflación de los
correspondientes períodos de facturación.
El tercer grupo se caracteriza por el derecho a reliquidar con ajuste a derecho y por los
excesos parciales de los abonos facturados por la institución accionada. Se incluyen en
este grupo los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con o sin
capitalización de intereses. A los contratos estipulados con capitalización de intereses
se les podían aplicar esas capitalizaciones, pero al cabo de un año de su causación,
por lo menos, de conformidad con lo preceptuado por el art. 121-2º-b) del EOSF. A los
contratos sin cláusula de capitalización de intereses simplemente no se les podían
incluir esas capitalizaciones, por la sencilla razón de no haber sido estipuladas. En
estos casos la devolución de los abonos tenía que ser parcial e inmediata, siendo la
prueba idónea una combinación de pruebas documentales y periciales, consistentes en
copias de los textos completos de los contratos de mutuo, más los cuadros de
reliquidación, más el dictamen pericial.
Además, se incluyó el hecho de que el cobro y la facturación de las primas de seguros

de vida, incendio y terremoto se habían efectuado sin el cumplimiento de los requisitos
legales establecidos en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF y del Decreto 384 de 1993, o
sea que esos cobros fueron ilegales. Para probar estas afirmaciones bastaba solicitar
las certificaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia donde se hiciera
constar que, al recibir las correspondientes solicitudes de las compañías de seguros,
dicho organismo verificó que esas primas fueron el resultado de información estadística
que había cumplido con las exigencias técnicas de homogeneidad y representatividad y
que sus valores se ubicaban dentro de la franja determinada por los principios de
equidad y suficiencia. Además, que la compañía aseguradora -de los seguros colectivos
de vida, incendio y terremoto- había sido seleccionada mediante un concurso público,
en los términos marco señalados en el Decreto 384 de 1993.
También se planteó que las fórmulas estipuladas para el cobro y facturación de las
tasas de interés no fueron aplicadas conforme a los contratos, tanto en sus estructuras
financieras como en lo referente a la estipulación efectivo anual. Ello se podía probar
mediante dictamen pericial, que constatara este hacho.
Los grandes sofismas que antecedieron a los abonos de la Ley 546 de 1999.
Las conclusiones no podían ser más contundentes:
Era absolutamente falsa la afirmación consistente en sostener que los créditos se

habían encarecido y que se habían tornado impagables, por falta de regulación; astuta
versión, que con gran concurso mediático fue lanzada en esa época por deudores y
8
acreedores interesados en ocultar sus incumplimientos a los contratos, en los días
antecedentes a la expedición de la Ley 546 de 1999. Totalmente falso, puesto que las
regulaciones eran enormes, en tanto y en cuanto estaban expresamente estipuladas en
las cláusulas financieras de los contratos de mutuo y en las normas especiales, en
particular en el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Pero también otra versión astutamente falsa era la de sostener que el “sistema UPAC”
fue diseñado para esquilmar a los deudores, que se veían obligados a pagar muchas
veces el crédito otorgado. Primero, los contratos de mutuo no fueron estipulados en el
“sistema UPAC” sino en el sistema de valor constante, que era el que disponía de las
regulaciones fundamentales, en especial era el sistema que consagraba el principio de
valor constante de ahorros y créditos, contractualmente estipulado, es decir, aquel que
incluía los reajustes de los capitales insolutos “de acuerdo con las fluctuaciones del
poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno” o sea como una compensación
por los efectos del fenómeno de la inflación. Segundo, y en opinión de este actor
popular, el sistema de valor constante tenía una estructura financiera cercana a la
perfección, puesto que, a) con las correcciones monetarias, el capital insoluto no sufría
deterioro, puesto que con ellas se compensaban para el acreedor los efectos
degradantes de la inflación, asegurando, de esta forma, que el valor del capital insoluto
no sufriera mengua, mejor aún, siempre permaneciera constante, y b) con las tasas de
interés remuneratorias pactadas, el acreedor estipulaba una remuneración razonable y
de mercado por el servicio prestado, de crédito.
Esa sencilla estructura, compuesta por dos elementos, era casi perfecta, porque no
había posibilidades de que el acreedor perdiese suma alguna de dinero y, más aún,
siempre su servicio de crédito reportaba utilidades. Entonces, el encarecimiento de los
créditos -que ciertamente se produjo- no estaba en los principios del sistema de valor
constante. Como no estaba en el sistema, entonces ese encarecimiento sólo podía
tener como causal la sobrefacturación, por haberse cobrado y facturado más de lo
contractual y legalmente debido.
Entonces, el hecho protuberante que este modesto actor popular ha logrado dilucidar
no es otro que el encarecimiento de los créditos por efectos de la supuesta falta de
regulación fue la afirmación con la cual se trató de ocultar que -en realidad- se asistía a
las sobrefacturaciones sistemáticas respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a
derecho de los distintos contratos de mutuo suscritos con las corporaciones de ahorro y
vivienda, que esas sobrefacturaciones se produjeron tanto por los incumplimientos de
los acreedores respecto de sus responsabilidades contractuales de cobrar y facturar los
créditos con riguroso ajuste a los efectos financieros de las cláusulas financieras de los
contratos de financiación de los mutuos otorgados como por los incumplimientos de las
normas reguladoras especiales, principalmente establecidas en los decretos 663 de
1993, 2649 de 1993 y 384 de 1993 y que esas sobrefacturaciones se reflejaron
sistemáticamente en los saldos y cuotas de los créditos.
Ahora bien, si los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar,
estaban previamente sobrefacturados, es aritméticamente lógico que los abonos
pagados por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedaran afectados
por los valores de esas sobrefacturaciones, es decir, que los abonos quedaron
9
igualmente sobrefacturados, por lo que se infiere que no se ajustaron a derecho, razón
más que suficiente para ponerlos en total tela de juicio y justificar las acciones
populares interpuestas.
Por otra parte, y como se previamente se explicó, se presentaron no pocos casos en

que se reliquidaron ejecuciones financieras de créditos que no habían sido concedidos
para vivienda o que este rubro ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de
1999, motivos plenos de justificación de estas acciones populares.
Los asuntos de trámite que podrían incidir en las acciones populares.
Pero también se presentan varias alegaciones relacionadas con asuntos de derecho

procesal y no de derecho sustancial, porque las excepciones formuladas por los bancos
accionados se centraron principalmente en estos aspectos, no obstante que el art. 5º de
la Ley 472 de 1998 ordena, imperativamente, que la sentencia tiene que ser de mérito,
so pena de que el Juez incurra en falta disciplinaria sancionable con destitución.
Ello obedece a que los bancos entienden que en la jurisdicción se presenta un número
muy considerable de jueces y magistrados que, ante el horror que les produce el
sentimiento de incapacidad para proferir sentencia de mérito, plenamente ajustada a
derecho y rigurosamente reflejante del derecho sustancial en controversia, se refugian
en los espacios que les brindan las interpretaciones del derecho procesal para –a
través de fallos inhibitorios o de otra naturaleza- literalmente eludir las altas
responsabilidades que la ley les encomendó. Pero ello, afortunadamente para la
integridad del erario público y para la vigencia de los principios de la moral
administrativa en el manejo de los recursos públicos (así ese manejo hubiese sido
realizado por entidades privadas), no es posible en estas acciones populares, por así
haberlo ordenado el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
A. ANÁLISIS DE ASUNTOS PROCESALES QUE HAN SIDO OBJETO DE

DEBATES
1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Legitimación activa.
Establece el art. 12-1º de la Ley 472 de 1998 que toda persona natural o jurídica podrá
ejercitar las acciones populares. Así mismo, el art. 13 ib. dispone que los legitimados
para ejercer las acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en
su nombre y que cuando se interponga una acción popular sin intermediación de un
apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual el juez deberá
notificarle el auto admisorio de la demanda.
Ahora bien, la presente Acción Popular fue instaurada por el ciudadano Alberto Botero
Castro, en su calidad de persona natural, de manera que goza de la legitimación plena
que le confieren las mencionadas normas.
Por otra parte, las normas enunciadas contemplan la posibilidad de que la Defensoría
del Pueblo intervenga en las acciones populares cuando las mismas se instauren sin
intervención de apoderado judicial. O sea que la disposición no establece la
10
obligatoriedad de la intervención de la Defensoría del Pueblo, de forma que deja dicha
decisión al sano criterio del juez o de ella.
De la lectura del libelo introductorio de la Acción Popular, se debe interpretar que este
actor popular pretende la defensa simultánea del derecho colectivo a la preservación
del patrimonio público (art. 4º-e) Ley 472 de 1998), representado en su componente
inescindible del erario público y del derecho colectivo a la moralidad administrativa (art.
4º-b) ib.), cuando una institución privada ejerce temporalmente funciones públicas por
mandato legal porque, precisamente, se el encomendó el manejo de unos títulos de
deuda que se tenían que pagar con recursos del tesoro público de la Nación.
Entonces, es decisión enteramente sana, coherente y apropiada notificar la demanda

de Acción Popular a la Defensoría del Pueblo – Regional Caldas, a fin de que
interviniera, desde luego dentro del marco de sus facultades y obligaciones. Siguiendo
esta línea de razonamiento, también se le notificó la Acción Popular a la Procuraduría
General de la Nación y a la Regional Caldas de este organismo.
La doctrina de la Corte Constitucional avala este proceder, según lo expuesto en la

Sentencia C-215 de 1999 (M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano):
“Estima la Corte en relación con el artículo 12 acusado, que la finalidad de este

precepto es no sólo la de permitir a la persona afectada en un derecho colectivo
ejercer las acciones populares para obtener la protección de su derecho, sino
además, extender esa facultad a aquellos funcionarios públicos que, como el
Procurador, el Defensor del Pueblo y los Personeros tienen a su cargo la defensa de
los derechos e intereses públicos.”
Al respecto de la legitimación de los actores populares, la Corte Constitucional dictó la

siguiente doctrina constitucional integradora en la sentencia C-377 de 2002 (M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández):
“Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin

exigirse requisito sustancial de legitimación. Como el actor es un verdadero
defensor del interés público se consagra un incentivo en su favor que es fijado por
el juez entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. Cuando el actor es una
entidad pública el incentivo se destina al Fondo de Defensa de Intereses
Colectivos.”
Por lo tanto, el ciudadano Alberto Botero Castro es persona natural legitimada para
intervenir con el carácter de actor popular.
Los derechos e intereses colectivos vulnerados por el Banco X han sido investidos de
personería constitucional.
Efectivamente, el art. 88 de la Constitución y, en cumplimiento de ese mandato máximo,

el art. 4º de la Ley 472 de 1998, dispusieron que la acción específica para la protección
de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio público y la moral
administrativa es la Acción Popular y que el accionante podrá ser cualquier persona
11
natural, sin requerirse para éste de la verificación del derecho de postulación ni de
abogado ni de facultades expresas para representar al derecho vulnerado.
El Constituyente, entendiendo, por elemental principio axiológico, que la integridad del

patrimonio público y el deber de la moral administrativa son derechos inalienables y
perennes que interesan a la totalidad de los colombianos, dispuso investir de
personería constitucional a esos derechos.
¿Cómo es posible que un derecho colectivo disponga de personería? ¿Cómo es posible

que un derecho colectivo, simultáneamente abstracto y concreto y carente de estructura
orgánica material, disponga de personería? Sencillamente, porque no es una
personería jurídica, al estilo de las conocidas, que se prueba con los certificados
expedidos por las cámaras de comercio. Es la personería plasmada en el art. 88 de la
Carta, de fuente superior, inscrita con letras magníficas y que se prueba con la vigencia
de la Constitución misma. Es el derecho colectivo que, por mandato constitucional, se
erige en sujeto de derecho, sin requerir para su ejercicio de formalidad alguna en
materia de representación, puesto que ésta, desde la entrada en vigencia de la Ley 472
de 1998, ya se encuentra, por derecho propio, en todos y cada uno de los colombianos.
Entonces, en las acciones populares interpuestas, este actor popular, ciudadano

colombiano, ingeniero civil, no reclama derecho alguno al debido proceso, por la
sencilla razón de que no puede arrogarse el derecho de todos los colombianos, puesto
que quien puede reclamar ese derecho constitucional fundamental es, por antonomasia,
el Pueblo Colombiano mismo, quien dispone del inalienable y perenne derecho e
interés colectivo a la integridad del patrimonio público, representado en el tesoro público
y, para esa preservación, en el deber de la moralidad administrativa cuando una entidad
de derecho privado, y por mandato legal, ejerce temporalmente funciones relacionadas
con su manejo. Entonces, la legitimación del actor popular surge de su pertenencia,
como simple ciudadano, al Pueblo Colombiano.
Bajo las anteriores premisas, el Pueblo Colombiano, y en tal virtud el derecho de todos
los colombianos a la integridad del patrimonio público, en su calidad de sujeto de
derecho constitucional pleno, y verdadera parte accionante dentro de los procesos de
Acción Popular, puede reclamar, por tercera persona, que sean respetados y aplicados,
en su rigor, los principios que informan las acciones populares, de la prevalencia del
derecho sustancial, de la economía, de la celeridad, de la eficacia, del respeto al debido
proceso, de las garantías procesales, del equilibrio entre las partes y del trámite
preferencial, principios consagrados, como derecho positivo pleno, en el art. 5º de la
Ley 472 de 1998.
Entonces, en las acciones populares caracterizadamente públicas y constitucionales y

de ninguna manera litigiosas, las partes están conformadas por el Pueblo y, en su
virtud, los derechos invocados y por el Banco X y por ningún motivo por el actor popular
y el Banco X.
Estos prolegómenos son absolutamente necesarios para el entendimiento del presente

trabajo.
2. Legitimación pasiva del Banco X.

12
Establecen los arts. 9º y 14 de la Ley 472 de 1998 que las acciones populares proceden
contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que
hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos y que la acción se
dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica o la autoridad pública cuya
actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés
colectivo.
Pues bien, de la lectura del libelo introductorio de la Acción Popular impetrada se infiere
que este actor popular sometió a pruebas el cargo de que el Banco X y las instituciones
bancarias absorbidas por él (X1 o X2) incurrieron en acciones y omisiones en los
procesos de reliquidación y pagos de los abonos de la Ley 546 de 1999, con lo cual
lesionaron la integridad del patrimonio público, por haber cobrado y percibido Títulos de
Tesorería TES Ley 546 en valores mayores a los que tenían derecho.
Para sustentar las graves afirmaciones, este actor popular analizó que la institución
accionada cobró y percibió abonos (en efectivo o mediante TES Ley 546) no obstante
carecer de derecho a ello:
a) Se explicó que, por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos, en las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor
constante, las correcciones monetarias no podían exceder al máximo de la inflación
y que como las reliquidaciones tenían como objeto efectuar las devoluciones de los
valores excesivos de las correcciones monetarias respecto de la inflación, entonces
la institución accionada carecía de derecho para reliquidar y cobrar los abonos, lo
que implicaba que los abonos por cobrar tenían que ser iguales a $0.00, porque
sencillamente las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de este tipo de
contratos no podían arrojar saldos en mayor valor a los saldos de las
reliquidaciones.
b) Se expuso que la entidad crediticia accionada reliquidó, cobró y percibió abonos

respecto de contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda individual
o que estaban estipulados para libre inversión o que siendo inicialmente para
financiación de vivienda, esta obligación quedó extinguida, incluso fueron novados y
convertidos en créditos de libre inversión, no obstante carecer de derecho, lo que
implicaba que el abono tenía que ser igual a $0.00.
c) Se sostuvo que las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en

sistema de moneda legal con capitalización de intereses fueron facturadas sin
aplicar el art. 121-2º-b) del Decreto 663 de 1993, así como otras normas y
estipulaciones, situación más evidente aún en los contratos en los cuales no se
estipuló la capitalización de intereses, por lo que los valores de los abonos tenían
que ser rebajados a sus cuantías ajustadas a derecho.
Se concluyó que como la institución accionada cobró y aún cobra los abonos irregulares
o ilegales descritos y que como los pagos se efectuaron y se efectúan con cargo al
erario público, entonces se produjo y se está produciendo un detrimento al patrimonio
público, del cual es responsable la institución crediticia accionada.
13
Entonces, y desde el punto de la causalidad sometida a prueba procesal, es clara la
legitimación pasiva del Banco X.
Ahora, desde el punto de vista de la legitimación de la persona jurídica Banco X S.A.

para que responda por la violación de los derechos colectivos invocados en la Acción
Popular, se tiene que, de conformidad con los certificados de existencia y
representación legal del Banco X S.A. y de X1, expedidos por la Superintendencia
Financiera de Colombia el 14 de marzo de 2008:
a) Entre enero 1 de 1993 y julio 25 de 1997, operaba la “Corporación de Ahorro y

Vivienda “X”;
b) A partir de julio 25 de 1997 hasta la fecha presente, opera el Banco X S.A.,
c) En noviembre 17 de 1998 la Corporación de Ahorro y Vivienda “X1” es absorbida vía

adquisición del 100% de las acciones suscritas por parte del Banco X2, de forma
que X1 se disolvió sin liquidarse. Situación que se prolongó hasta marzo 7 de 2005.
d) En marzo 7 de 2005 el Superintendente Bancario aprueba la cesión parcial de

activos, pasivos y contratos del Banco X2 S.A. sigla B a Banco X3 S.A. Situación
que se prolongó hasta julio 13 de 2007.
e) A partir de julio 13 de 2007, se consolida la operación de fusión entre el Banco

Davivienda S.A. y el Banco X3 S.A., en virtud de la cual este último se disolvió sin
liquidarse para ser absorbido por el primero, operación que no fue objetada por la
Superintendencia Financiera de Colombia.
Todas las obligaciones de las instituciones crediticias fusionadas, absorbidas y disueltas

serán transferidas a la absorbente, en virtud del art. 60-Parágrafo-ítem 3º del Decreto
663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) que dispone:
“Art. 60. Procedimiento de formalización y efectos de la fusión. Parágrafo.

Ítem 3º.”
“Efectos patrimoniales de la fusión. Una vez formalizada, la fusión tendrá los

siguientes efectos:
a. La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los
bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de
trámite adicional alguno.
b. (...)
c. Los negocios fiduciarios, los pagarés, las garantías y otras seguridades
otorgadas o recibidas por las entidades disueltas, se entenderán otorgadas o
recibidas por la entidad absorbente, o la nueva, sin que sea necesario trámite
o reconocimiento alguno.”
Y cuando se tratare de adquisición, la regulación es semejante, tal como lo consagra el

art. 63-Parágrafo- ítem 2º del EOSF:
14
“Art. 63. Parágrafo. Ítem 2º Aspectos generales de la adquisición.”
“2º. Procedencia de la operación. En el evento en que una entidad sometida al

control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los
intermediarios de seguros, llegare a adquirir la totalidad de las acciones en
circulación de otra entidad vigilada, la asamblea general de accionistas o el
órgano que haga sus veces podrá optar por absorber la empresa y el patrimonio
de la sociedad receptora de la inversión, con el quórum requerido para aprobar
la fusión. La sociedad adquirida se disolverá sin liquidarse y sus derechos y
obligaciones se integrarán al patrimonio de la adquirente a partir de la inscripción
del acuerdo en el registro mercantil”
En consecuencia, y como resultado de las sucesivas operaciones de fusión y absorción,

el Banco X S.A. es la única institución crediticia que está legitimada para responder por
los resultados de la Acción Popular instaurada, puesto que tanto X3 S.A., como X2,
como X1 y como la Corporación de Ahorro y Vivienda “X” se han disuelto, en la medida
que el Banco X S.A. a la larga las absorbió a todas y, con ello, integró a su patrimonio
las obligaciones de las disueltas.
3. Coadyuvancia. Instituciones que, por razón de sus funciones, deben proteger o

defender los derechos colectivos invocados.
Según interpretación del art. 24 de la Ley 472 de 1998, se debía promover la

coadyuvancia de distintas instituciones públicas, tanto por la relación con el tema de la
Acción Popular interpuesta, como por razón de las funciones de protección y defensa
de los derechos e intereses colectivos invocados en el escrito introductorio de la Acción
Popular.
Por su carácter de entidades que de una u otra manera están relacionadas con los
hechos expuestos en la Acción Popular, se les notificó de la existencia de la acción
impetrada, mediante copia auténtica de la demanda y sus anexos, a la Junta Directiva
del Banco de la República, al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –
Fogafín, a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial.
Por razón de las funciones de protección y defensa de los derechos e intereses

colectivos invocados en el escrito introductorio de la Acción Popular, se les notificó de la
existencia de la acción impetrada, mediante copia auténtica de la demanda y sus
anexos, a la Superintendencia Financiera de Colombia, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría General de
la Nación – Regional Caldas, a la Defensoría del Pueblo y a la Defensoría del Pueblo –
Regional Caldas.
Dispone el art. 21 de la Ley 472 de 1998 que a los miembros de la comunidad se les
podrá informar del auto admisorio de la demanda, a través de un medio masivo o
cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios.
15
Ahora bien, y por el contenido de las pretensiones de la Acción Popular, ningún deudor
o suscriptor de contrato de mutuo alguno con el Banco X o las absorbidas podrá
reportar ni beneficio ni perjuicio con los eventuales resultados de la acción impetrada,
puesto que los derechos colectivos invocados son la preservación patrimonio público y
la moralidad administrativa cuando entidades privadas ejercen temporalmente
funciones públicas y no derechos dispositivos de particulares.
Ello, puesto que la Acción Popular que se resuelve, por su carácter publico, principal,
autónomo y totalmente impersonal, no hizo referencia alguna a los nombres de los
titulares de los contratos de mutuo constituyentes de la muestra aleatoria (respecto de
la cual más adelante se hará mención) y porque, en virtud de los principios de
economía, celeridad y eficacia estatuidos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, no se trata
de acometer la tarea faraónica de examinar los textos, facturaciones y reliquidaciones
de la totalidad los 100.000 o más contratos de mutuo reliquidados, sino de cuantificar
los efectos sobre los abonos de las cláusulas contractuales a partir de una muestra
aleatoria con la suficiente representatividad para poder efectuar inferencias estadísticas
con efectos procesales.
En resumen, las restituciones y suspensiones de pagos de los dineros y títulos que se

resuelvan en esta Acción Popular no son las de las responsabilidades contractuales del
Banco X y las absorbidas con sus deudores, que ni siquiera se debaten, sino las
responsabilidades extracontractuales por obligaciones de fuentes legales de esa
institución crediticia en relación con los manejos de dineros y títulos provenientes del
erario público, dentro de las cuales se encuentra, como uno de sus antecedentes, pero
no el único, esas previas relaciones contractuales, instrumentadas mediante contratos
de mutuo de tres tipos estructurales. En suma, es la entidad crediticia enfrentada al
erario público y a su propia conducta institucional.
Por estas poderosas razones no era necesario notificar de la demanda a los miembros
de la comunidad.
4. Litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. Intervención o no

intervención de los deudores hipotecarios. Integración del contradictorio.
En este punto se hace referencia a la excepción de la institución accionada, relacionada

con una planteada necesidad de integración del contradictorio con los deudores de
créditos para financiación de vivienda, a fin de que intervinieran en este proceso.
Se pensaría que la eventualidad del fallo podría producir la necesidad de o facultar la

integración del contradictorio, según lo dispuesto en los arts. 50, 51 y 83 del C.P.C.
El litisconsorcio facultativo se establece para el evento en el cual los litisconsortes

actúen como litigantes separados e independientes, de manera que la sentencia que
decida el litigio no tiene que ser uniforme para todos los consortes, por el contrario,
podría ser condenatoria para unos y absolutoria para otros. Por otra parte, el
litisconsorcio necesario se establece para el evento en el cual la cuestión litigiosa se
resuelva de manera uniforme para todos los litisconsortes.
16
De conformidad con el art. 83 del C.P.C., el litisconsorcio necesario y la integración del
contradictorio se erige en requisito cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere
posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de
tales relaciones, o que intervinieron en dichos actos, de manera que la demanda deberá
formularse por todas o dirigirse contra todas. Igualmente la norma establece que el
juez, en el auto que admite la demanda, ordenará dar traslado de ésta a quienes falten
para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia
dispuestos para el demandado.
Es evidente que, por la naturaleza constitucional, pública, principal, autónoma, de

derechos civiles e impersonal de la Acción Popular impetrada, no se presenta litigio en
el sentido estricto de la palabra, pues los derechos e intereses colectivos que se
defienden simultáneamente son el patrimonio público representado en el erario público
y la moralidad administrativa cuando una entidad particular ejerce temporalmente
funciones públicas, por cuanto al Banco X y las absorbidas, por mandato legal, se les
encomendó temporalmente la determinación, la asignación, la distribución y, en general,
el manejo de dineros y títulos para ser reembolsados o pagados por rubros del
presupuesto nacional de diez (10) vigencias fiscales. Es decir, en rigor no hay derecho
subjetivo alguno en discusión, sino actor, derecho colectivo invocado y responsable de
la vulneración. Es, desde todo punto de vista, una estructura procesal especial.
Lo anterior se entiende a la perfección cuando se analiza que en los arts. 9º y 14 de la

Ley 472 de 1998, se establece, con notoria claridad, que la Acción Popular se dirigirá
contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u
omisión se considere que amenaza, viola o ha violado los derechos o intereses
colectivos invocados. Analizado el libelo introductorio de la Acción Popular, se concluye
que este actor popular en ningún caso señaló a deudor alguno como causante de la
violación de los derechos e intereses colectivos del patrimonio público y de la moralidad
administrativa, sino que centró sus acusaciones exclusivamente en la conducta activa u
omisiva del Banco X.
Pero no sólo por el contenido de la demanda, sino también por lo dispuesto en la ley,
puesto que en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se establece que la responsabilidad
por la veracidad de la información consignada en las reliquidaciones recaerá
exclusivamente en las instituciones crediticias que realizaron las reliquidaciones y
cobraron los abonos y, particularmente en cabezas del representante legal y del auditor
fiscal o de quienes hubiesen hecho sus veces, sin perjuicio de las demás sanciones a
que hubiere lugar. En otras palabras, y por ministerio de la ley, todos los deudores
quedaron desvinculados de las responsabilidades por la determinación y el pago de los
abonos y esa responsabilidad quedó centrada en las instituciones acreedoras. En
consecuencia, es la misma ley la que impide la comparecencia de los deudores, al
desvincularlos de antemano de la intervención en los actos jurídicos que dan sustento a
esta Acción Popular.
Por otra parte, establece el art. 44 de la Ley 472 de 1998 que en los procesos por
acciones populares se aplicarán las disposiciones del C.P.C. en los aspectos no
regulados por esa ley, pero siempre y cuando que esa aplicación no se oponga a la
17
naturaleza y la finalidad de tales acciones. Ahora bien, del análisis de la demanda se
concluye que la naturaleza de la presente Acción Popular es pública, preventiva,
restitutoria e indemnizatoria y que la finalidad de la misma está enderezada a reintegrar
a la Nación dineros efectivos y Títulos de Tesorería TES Ley 546, cobrados y percibidos
de más por la entidad accionada, así como suspender el pago futuro con dichos títulos
o dineros, en tanto y en cuanto que el Banco Davivienda y anteriormente las absorbidas
fueron las instituciones crediticias que, por mandato legal, quedaron encargadas de
cumplir esa función pública de la determinación, de la asignación y de los manejos de
esos dineros y títulos de deuda pública. Por lo tanto, adentrarse en conformar un
contradictorio con uno o todos los deudores hipotecarios de la entidad crediticia hubiese
sido procedimiento que perturbaría sobremanera el cumplimiento de la finalidad de la
Acción Popular, con grave desmedro del derecho sustancial colectivo y de los principios
de economía, celeridad y eficacia, consagrados en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
En consecuencia, no era posible la conformación de un contradictorio con uno o todos

los deudores hipotecarios de la entidad crediticia accionada no sólo porque es un
despropósito por inexistencia de responsabilidad extracontractual entre ellos y el
derecho colectivo al patrimonio público, sino también porque implica una oposición a la
naturaleza y la finalidad de la Acción Popular impetrada. Por lo tanto, en este proceso
de Acción Popular no se integró contradictorio con deudor alguno, también por la
sencilla razón de que en ningún hecho de la demanda se anunció que algún deudor
concreto, ni mucho menos el conglomerado de los deudores hubiese incurrido en las
violaciones consideradas en la demanda.
5. Competencia por razón de fuero territorial
Se ha planteado que, con apoyo en el art. 44 de la Ley 472 de 1998, en estos casos se
aplique el art. 23-7º del C.P.C., en el sentido de que como la sede del domicilio principal
de la institución accionada está ubicada en Bogotá, entonces la competencia territorial
se define para esta ciudad, en demérito de las reglas de la competencia por fuero
territorial dispuestas en el art. 16 de la Ley 472 de 1998. La norma contempla las dos
posibilidades y dispone sendas reglas: a) Si los hechos de la demanda ocurrieron en un
sitio, la norma dispone que la competencia territorial no sea excluyente, puesto que el
actor popular queda facultado para elegir entre el lugar de la ocurrencia de los hechos y
el domicilio del demandado; b) Si por los hechos narrados en la demanda resultaren
varios jueces competentes (porque esos hechos ocurrieron en varios lugares,
competencia concurrente), la norma faculta al actor popular para presentar la demanda
en cualquier lugar y dispone que el juez que resultare seleccionado por el reparto
tendrá que conocer del proceso, en cuyo caso los demás jueces quedan prevenidos de
la existencia del proceso, por lo cual devienen incompetentes por razón de fuero
territorial.
El art. 10 del C.C. (Art. 45 Ley 57 de 1887) examina la posibilidad de que en los códigos
que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí. Como regla
imperativa de hermenéutica jurídica, preceptúa que la disposición relativa a un asunto
especial preferirá a la que tenga carácter general. Es evidente, entonces, que la
aplicación del art. 16 de la Ley 472 de 1998 prevalece sobre la aplicación del art. 23-7º
18
del C.P.C., por la sencilla razón de que aquélla es disposición especial respecto de la
cual ésta es norma general.
Así quedó resuelto en sentencia de enero 31 de 2008 de la Sección Primera del

Consejo de Estado, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón, Corporación que produjo la
siguiente jurisprudencia:
“Ahora bien, la Sala estima útil resaltar que en la actualidad la norma de

competencia que rige para las acciones populares es la prevista en el inciso 1° del
citado artículo 16 de la Ley 472 de 1998, no la de su parágrafo habida cuenta que
éste fue un precepto de carácter temporal, que duró hasta la entrada en vigencia
de los juzgados administrativos.
Dicha norma definitiva actualmente vigente, en materia de competencia para

conocer de las acciones populares, es del siguiente tenor: (...)
Se trata de un precepto de carácter especial, por lo tanto prevalece sobre las

reglas generales de competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo u ordinaria.” (Subrayados fuera del texto).
La unificación de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Art. 365 del C.P.C.) en

el asunto de la competencia por el factor territorial quedó definida en este tipo de
acciones populares mediante el Auto del 2 de febrero de 2009, proferido por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el conflicto de competencia
promovido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá frente al Juzgado Primero
Civil del Circuito de Manizales, con ocasión de la Acción Popular instaurada por este
mismo actor popular en contra de Banco AV Villas.
En la providencia aludida se desarrollaron las reglas de hermenéutica relacionadas con

la concurrencia de fueros y con las prevalencias normativas:
“Ha de advertirse que en ciertos casos la ley determina que el fuero sea privativo
o excluyente, es decir, únicos, mientras que en otros éstos resultan concurrentes,
situación que permite al actor seleccionar, dentro de las alternativas permitidas, el
juez ante el cual formulará su demanda”
“4. Bien temprano advierte la Sala que la regla escogida por el juez de Manizales
(numeral 7 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil) para despojarse del
conocimiento de la demanda no es la verdaderamente gobierna el asunto, pues
existiendo norma especial para el caso sometido a composición a ella debe
recurrir el juzgador por así disponerlo el artículo 45 de la Ley 57 de 1887; de modo
que la competencia en esta singular acción la otorga el artículo 16 de la Ley 472
de 1998 por su especificidad, y no la primera, como lo argumentó el fallador atrás
citado, por tener un carácter general.”
“Entonces, si el conocimiento del asunto está dado “por el lugar de ocurrencia de

los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular” (inciso
2º artículo 16 de la ley 472 de 1998) y “cuando por esos hechos sean varios los
19
jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere
presentado la demanda” (in fine), sin hesitación alguna se infiere que, en principio,
a quien le asiste el deber de asumir el trámite de la demanda es al juez de
Manizales, por cuanto los hechos que dieron lugar a la reclamación tuvieron
ocurrencia “a lo largo y ancho de todo el territorio nacional” (fol. 19), como lo
afirma el accionante, y sobre todo porque siendo varias autoridades judiciales las
facultadas para conocer de este trámite éste optó por presentarla allí y esa
elección resulta válida en los términos de la disposición antes transcrita”
Por lo demás, esa competencia es ineludible, no sólo por el mandato imperativo y no

facultativo contenido en el art. 16 de la Ley 472 de 1998 sino también porque,
promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión
de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución, tal como
lo preceptúa y advierte el art. 5º ib.
6. Jurisdicción Ordinaria Civil Vs. Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Verificación de la inexistencia de causales de nulidad. Art. 140 del C.P.C.
El art. 23 de la Ley 472 de 1998 establece, imperativa y no facultativamente, que en la

contestación de la demanda de acción popular sólo podrán proponerse las excepciones
de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán
resueltas por el juez en la sentencia. Es decir, el art. 23 de la Ley 472 de 1998 dispuso
que no habrá trámite incidental de la excepción previa de falta de jurisdicción.
Es la especialidad de la norma, puesto que ella no fue dictada para regular acciones
litigiosas entre particulares, sino para regular acciones populares, caracterizadamente
públicas, constitucionales y de derechos civiles, en donde una de las partes es el
Pueblo Colombiano que propugna por la defensa de un derecho colectivo
constitucionalmente protegido y nunca una persona natural o jurídica para reclamar
derechos subjetivos. En vista de esta especialísima condición, el legislador no sólo
restringió el ámbito de las excepciones previas, sino que además dispuso que esas
taxativas excepciones serían resueltas en la sentencia, de manera que eliminó de un
tajo el trámite incidental al respecto, todo ello en armonía con los principios celeridad,
economía procesal y eficacia que imperativamente informan a los procedimientos de las
acciones populares, como ilustre solución destinada a evitar que los altísimos derechos
constitucionalmente protegidos sean víctimas indefensas y propiciatorias de
interminables y abominables recursos y maniobras, presentados bajo las sugestivas
designaciones del debido proceso y del derecho de defensa.
Como el aspecto de falta de jurisdicción sí está regulado en el art. 23 de la Ley 472 de

1998, se infiere que en esa materia no es aplicable el art. 44 de dicha ley, puesto que la
premisa de remisión normativa se centra, precisamente, “en los aspectos no regulados
en la presente ley”. Entonces, tampoco procede proponer incidente de nulidad por
causal de falta de jurisdicción.
Pero en algún caso sucedió que se formuló denuncia del pleito a la Superintendencia
Financiera de Colombia y, con base en ello, se planteó el cambio de jurisdicción con
base en la institución jurídica del fuero de atracción.
20
Para la dilucidación del asunto, se requiere analizar tanto la demanda como la denuncia
del pleito, así como la ley y la jurisprudencia, a fin de establecer el marco concreto del
debate propuesto. También es preciso analizar los elementos sine qua non del fuero de
atracción, en especial en lo relacionado con acciones populares, bajo el entendido que
sin este análisis de conjunto no es posible resolver correctamente el problema jurídico
concreto propuesto.
La demanda. La demanda fue integral, puesto que en ella se acometieron tanto los
hechos finales como sus antecedentes, al entenderse que no se pueden desligar las
consecuencias de las causas. Los hechos finales fueron los cobros excesivos, por parte
del Banco X, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en mayor valor a los legal y
axiológicamente debidos. Pero estos hechos finales se produjeron por varias causas
que se expusieron en la demanda: a) En los contratos de mutuo estipulados en sistema
de valor constante, porque previamente a la reliquidación la institución crediticia había
incurrido en sobrefacturaciones respecto de las ejecuciones financieras de las cláusulas
del sistema de valor constante, de la estipulación efectivo anual, del hecho de no
haberse estipulado la capitalización de intereses remuneratorios y por haberse cobrado
las primas de seguros sin el cumplimiento de los requisitos legales para su facturación;
b) En los contratos de mutuo estipulados con tasas de interés ligadas a la DTF, la
institución accionada previamente a la reliquidación había facturado los intereses en
mayor valor a los efectos financieros de la fórmula pactada; c) En los contratos de
mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, la
institución crediticia, y previamente a la reliquidación, había facturado las
capitalizaciones de intereses con quebrantamiento de la norma reguladora especial
establecida en el art. 121-2º-b) del EOSF; d) Se reliquidaron ejecuciones financieras de
contratos de mutuo que no habían sido estipulados para financiación de vivienda y e)
Se reliquidaron contratos de mutuo cuyas amortizaciones para financiación de vivienda
ya se habían terminado al corte del 31 de diciembre de 1999.
Además, se explicó que las facturaciones antecedentes a la reliquidación de todos los

contratos de mutuo reliquidados y que fueron la base o causa de los mayores valores
cobrados en los abonos, se realizaron a lo largo y ancho de toda la geografía nacional.
Es evidente que el incidentante incurrió en una profunda y sustancialmente errada

interpretación de la demanda de Acción Popular interpuesta, puesto que sólo se refirió a
hechos realizados en Bogotá y posteriores al 27 de enero de 2000 (Circular Externa No.
007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria), no obstante que la inmensa mayoría de
los hechos narrados y determinantes de la demanda se produjeron a lo largo y ancho
de todo el territorio nacional y entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999,
descritos como suscripción de contratos de mutuo en distintas ciudades y
sobrefacturaciones, en esas mismas ciudades, en todos los casos antes del 31 de
diciembre de 1999.
Bajo esas erróneas premisas, se queda absolutamente sin piso el incidente de nulidad,
no sólo en lo que respecta a la falta de competencia territorial sino también en lo
relacionado con la falta de jurisdicción, puesto que tanto la suscripción de todos y cada
uno de los miles de contratos de mutuo reliquidados por el Banco X y las facturaciones
antecedentes se realizaron en decenas de ciudades colombianas y, lo que es peor, sin
21
la vigilancia específica, uno a uno y por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera), de esas suscripciones y facturaciones de los contratos de mutuo, situación
de inexistencia de responsabilidad por parte de la Superintendencia, que fue
expresamente descrita como un hecho de la demanda.
Así las cosas, y por estos respectos, el incidente formulado carece de fundamentos en
la demanda, puesto que uno de los hechos de la misma fue, precisamente, la
inexistencia absoluta de responsabilidad por parte de la Superintendencia Bancaria y
responsabilidad exclusiva a cargo del Banco X, hasta el 31 de diciembre de 1999.
Entonces, si la demanda de Acción Popular partió de los hechos ciertos de inexistencia

de responsabilidad por parte de la Superintendencia, antes y después del 31 de
diciembre de 1999, entonces la denuncia del pleito tenía que estar acompañada de las
pruebas, al menos sumarias, que pusieran en tela de juicio esos fundamentos de la
Acción Popular interpuesta,.
Por otra parte, en la demanda de Acción Popular se dejó perfectamente en claro que,
conforme a lo previsto en el parágrafo 2º del art. 3º y en el parágrafo del art. 7º del
Decreto 249 de 2000, y en materia de reliquidaciones y cuentas de cobro de los
abonos, la misma ley exoneró de responsabilidades a la Superintendencia Bancaria
(hoy Financiera), en estos términos:
“La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la
veracidad de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal
de la entidad o de quienes hayan hecho sus veces”
Esta previsión legal descartaba de antemano cualquier fundamentación de la denuncia

del pleito, por ser contraria a norma imperativa. Finalmente, en los arts. 325 a 336 del
EOSF se determinaron las funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria y de
sus funcionarios. En ninguna de dichas disposiciones se previó que esa entidad tuviese
facultades para revisar o supervisar las facturaciones y las ejecuciones financieras de
los contratos de mutuo que suscribieran las entidades crediticias con sus deudores. Si
al respecto de esas facturaciones no existen facultades o mandatos expresos para la
Superintendencia, mal puede incumplir lo que no la obliga.
Es conclusivo, y con mayor razón en las acciones populares, que no se puede

cohonestar con esa especie de modalidad del testaferrato procesal, consistente en
denunciar temerariamente el pleito a un tercero, sin pruebas de ninguna naturaleza, ni
siquiera sumarias, para que ambos actúen en el proceso como parte pasiva y queden
facultados para interponer todo tipo de recursos dilatorios, a fin de frustrar o al menos
diferir el proferimiento de la sentencia de mérito, con grave desmedro de los derechos
colectivos vulnerados y de la obligatoriedad de la decisión de mérito preceptuada en el
art. 5º de la Ley 472 de 1998, todo dentro del insidioso marco del claro abuso del
derecho a litigar, en este caso de ambos, el denunciante y el denunciado.
Esta conclusión converge a la perfección con la siguiente jurisprudencia del Consejo de

Estado:
22
“Pero, como advierte la jurisprudencia aludida, tanto en la hipótesis de la
solidaridad como en la del litis consorcio necesario, la concurrencia de los sujetos
procesales, bien por activa o pasiva, justificante del mencionado fuero, debe
obedecer a circunstancias reales previstas en la ley y no en simples lucubraciones
teóricas de iure condendo (lo que debiera ser)”. (Providencia de julio 6 de 2001,
Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Roberto Medina López).
Jurisprudencia respecto de la figura jurídica del fuero de atracción.
Dispone el art. 82 de la Ley 1107 de 2006:
“La jurisdicción de lo contencioso administrativa está instituida para juzgar las

controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades
públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución
y la ley”.
En la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, del 22 de enero de 2004, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Henríquez, y al
respecto del fuero de atracción, se ratificó la siguiente jurisprudencia:
“FUERO DE ATRACCIÓN EN ACCIÓN POPULAR – Procede cuando se dirige, al

tiempo, en contra de autoridad pública y particular. (...)
Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho: “... por regla general,

una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la
jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un
particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso
Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción
se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal
caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la Jurisdicción
Ordinaria en virtud del fuero de atracción” (Subrayados fuera del texto).
Es evidente que la condición para que opere el fuero de atracción no es otra que la
Acción Popular “se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un
particular”, combinación de condiciones que no se cumple en las acciones populares
promovidas, puesto que fueron dirigidas, única y exclusivamente, en contra del Banco
X. Simultáneamente, la Superintendencia Bancaria fue expresamente separada de
antemano de cualquier responsabilidad, por así haberlo dispuesto el parágrafo 2º del
art. 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, tal como se puede verificar en
los hechos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la demanda de Acción Popular.
La jurisprudencia establece las tres condiciones sine qua non para la aplicación del
fuero de atracción, consistentes en que: a) Que surja de la demanda misma; b) Que
ésta se dirija expresa y simultáneamente en contra de la autoridad pública y del
particular y c) Que ese requerimiento judicial se postule al tiempo de la presentación de
la demanda tanto en contra de esa autoridad como del particular, lo que implica que el
23
fuero de atracción sólo opera cuando se plantea el litis consorcio entre la autoridad
pública y el particular, expresamente, al tiempo, simultáneamente y desde la fecha
misma de la presentación de la demanda de Acción Popular y no con posterioridad a
ella (por ejemplo, bajo la modalidad de denuncia del pleito), y mucho menos cuando en
el planteamiento de responsabilidades de la demanda se ha excluido expresamente a la
entidad pública, y máxime cuando esa exoneración de responsabilidades de la
institución pública obedece a un mandato legal expreso y anunciado como hecho en la
demanda y mucho menos cuando esa denuncia del pleito no esté soportada en prueba
alguna, siquiera sumaria, de la existencia de algún vínculo contractual o legal que
amerite su estudio.
También es necesaria la interpretación de la jurisprudencia en materia de la integración

del litis consorcio necesario. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado (Sentencia del
28 de septiembre de 2006 (Rad. 76001-23-31-000-2003-04752(AP)), C.P. Dr. Rafael E.
Ostau de Lafont Pianeta):
“Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con
respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa
administrativa es la competente para conocer de la acción con respecto a otro u
otros demandados que en principio fueron justificables ante la jurisdicción
ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta
jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra
quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se
pretenden. También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura
cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los
litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante
esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia,
tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan
acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones
públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables
solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o
cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia,
porque ésta podría afectarlos de manera uniforme.” (Subrayados fuera del texto).
Se infiere que se debe tener en cuenta que desde la demanda misma se tenía que
haber postulado la responsabilidad solidaria entre el Banco accionado y la
Superintendencia Financiera (antes Bancaria), así como el litis consorcio necesario
pasivo, no por un capricho o arbitrariedad o petición de principios de este actor popular,
sino porque tanto el parágrafo 2º del art. 3º como el parágrafo del art. 7º del Decreto
249 de 2000 dispusieron, al unísono, la ruptura absoluta y subsecuente inexistencia de
esa responsabilidad solidaria, de forma que quedó sellada, de una vez por todas y por
mandato legal, la improcedencia de la integración de un litis consorcio (necesario o
facultativo) entre la entidad bancaria accionada y la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera), en tanto y en cuanto, y en materia de reliquidaciones y abonos, “La
información recibida por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la responsabilidad de la veracidad
de la misma estará a cargo del representante legal y del revisor fiscal de la entidad o de
quienes hayan hecho sus veces”
24
En conclusión, y por los efectos jurídicos del parágrafo 2º del art. 3º y del parágrafo del
art. 7º del Decreto 249 de 2000, y en materia de reliquidaciones y abonos, no se puede
aducir responsabilidad alguna a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia,
por lo que no procede integración de litis consorcio pasivo en donde haga parte esa
institución, en tanto y en cuanto las mismas disposiciones especiales ya habían
determinado, de antemano, la inexistencia de causales para invocar la falta de
jurisdicción contencioso administrativa y más aún, porque, al centrar exclusivamente las
responsabilidades sobre las reliquidaciones y los abonos en las instituciones crediticias
que reliquidaron, había determinado, de una vez por todas, que no se podía pretender
resolver los litigios sobre esas reliquidaciones y abonos a través de la jurisdicción
contencioso administrativa, sino a través de la ordinaria.
Por otra parte, en las Sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente número 12129 y
del 13 de agosto de 2001, expediente 13326 y en el auto del 2 de noviembre de 2000,
expediente 17688, el Consejo de Estado fijó la siguiente jurisprudencia, al respecto del
fuero de atracción:
“Principio que tiene excepción. Que ocurre, entre otros eventos, cuando en la
demanda se cita a una persona jurídica de derecho privado y a una entidad de
derecho público a la cual también se le imputa responsabilidad, en donde, en
virtud de la figura del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa
se extiende a la persona privada para así conocer conjuntamente del caso”
(Subrayados fuera del texto).
De conformidad con el texto jurisprudencial transcrito, el fuero de atracción opera

cuando: a) cuando en la demanda se cita simultáneamente a la persona jurídica de
derecho privado y a la entidad de derecho público, b) Cuando a la entidad de derecho
público también se le imputa responsabilidad.
Es evidente que, de conformidad con la jurisprudencia transcrita, la figura del fuero de

atracción no es aplicable a las acciones populares instauradas, puesto que no se
cumple ninguno de los dos requisitos que señala esa jurisprudencia para su concreción,
en tanto y en cuanto que en el escrito introductorio de las demandas de Acción Popular,
este actor popular citó a responder, única y exclusivamente, al Banco X S.A. y, más
aún, excluyó explícitamente de responsabilidades a la Superintendencia Bancaria, no
como un artilugio de la demanda, sino como el efecto procesal irreversible del parágrafo
2º del art. 3º en convergencia con el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000.
Interpretación de las normas especiales sobre jurisdicción. Jurisdicción Constitucional.
El art. 15 de la Ley 472 de 1998 dispone
“Jurisdicción. La jurisdicción de Contencioso Administrativo conocerá de los

procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares
originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las
personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad
con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás
casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil”
25
El art. 23 ib. expresa
“Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrán proponerse las

excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las
cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.”
De lo anterior se infiere que la excepción previa se tiene que resolver en la sentencia y

no antes y como excepción previa y no como nulidad, puesto que si se pudiese resolver
como nulidad, ello podría ocurrir antes del fallo, entonces sería un total contrasentido
que la norma especial difiriera hasta la sentencia una decisión que podría o debiera
ocurrir antes de ella. En resumen, es la convergencia del carácter especial de la norma
y de las facultades de configuración de las leyes del legislador, puesto que como se
explicó, y en función de los principios de celeridad, de economía procesal y por doctrina
propia de la defensa de los derechos colectivos, dispuso el legislador que las acciones
populares repugnaran a los efectos dilatorios de muchos de los recursos propios de los
procesos litigiosos entre particulares. Así lo decidió el legislador y así quedaron
configuradas las reglas del debido proceso en acciones populares en las que se
presente la posibilidad de excepcionar falta de jurisdicción. Es suma, es el contenido del
derecho sustancial en controversia que determina las formas propias del proceso y no
al contrario.
Pero es necesario examinar otra arista del problema. ¿Por qué el legislador fijó en la
sentencia el momento para resolver la excepción previa de falta de jurisdicción? ¿Por
qué no determinó que tal resolución se produjese, como medida de saneamiento, antes
del fin de la audiencia especial de pacto de cumplimiento? Porque la sentencia es la
síntesis dialéctica de la confrontación de los hechos y las excepciones resuelta con
base en el acervo probatorio (art. 174 C.P.C.) y porque las acciones populares no son
acciones ni civiles ni contencioso administrativas sino acciones constitucionales de
derecho público especial, que en el momento de la expedición de la Ley 472 de 1998
carecían y aún carecen de jurisdicción especial, de forma que el legislador tenía que
optar por unos criterios de jurisdicción para que los conflictos suscitados por esas
acciones pudiesen ser avocados en su conocimiento por las jurisdicciones existentes,
de forma que se estableció una línea de demarcación difusa, a la larga sometida a los
efectos tanto del debate procesal como de las pruebas. En otras palabras, y en rigor, la
jurisdicción propia de las acciones populares es la jurisdicción constitucional, puesto
que su fuente, es exactamente, el art. 88 de la Carta.
Entonces, y bajo la anterior perspectiva, la discusión sobre nulidades por falta de

jurisdicción es marcadamente bizantina, puesto que, en primer lugar ni siquiera está
considerado que se resuelva este asunto antes de la sentencia y, en segundo lugar,
porque la jurisdicción propia de las acciones populares es la constitucional, hasta la
presente fecha, aún inexistente. Expresado el asunto de otra forma, las jurisdicciones
civil y contencioso administrativa, establecidas en el art. 15 de la Ley 472 de 1998,
tienen sólo carácter supletivo, por carencia orgánica de jurisdicción propia
constitucional, de forma que es el derecho sustancial en controversia (Art. 5º) el que, a
la larga, debe trazar la línea de demarcación requerida para definir el debate sobre la
falta de jurisdicción. Esta conclusión se hilvana con las disposiciones de la Ley 472 de
1998 (art. 5º y art. 23), puesto que ésta, al diferir el asunto de la jurisdicción a la
26
sentencia, y al establecer la obligatoriedad de dictar sentencia de mérito, a la larga
dispuso que la definición respecto de la jurisdicción hiciera parte de la sentencia de
mérito, de manera que la desechó como un presupuesto procesal y, por ello, de
antemano como una nulidad.
En resumen, y si de falta de jurisdicción se trata, no es a través de un incidente como

se resuelve la controversia, ya fuere como excepción previa o como nulidad, porque
esa resolución quedó diferida el momento de la sentencia de mérito, previo el acopio
probatorio, todo por imperativo mandato de la Ley 472 de 1998, que en su art. 23
dispuso que el debate sobre falta de jurisdicción sería resuelto por el juez en la
sentencia de mérito y que las pruebas pertinentes para dicha resolución se practicarían
en el mismo plazo señalado para las pruebas solicitadas en la demanda y en la
contestación de la misma, lo que implica que un incidente de nulidad propuesto también
es improcedente por contener una petición antes de tiempo.
Taxatividad de las nulidades y de las excepciones previas en el C.P.C. De conformidad

con la estructuración semántica de los arts. 140 y 97 del C.P.C., tanto las nulidades
como las excepciones previas están designadas taxativamente, lo que implica que su
aplicación se restringe única y exclusivamente a las causales enumeradas en las
normas. Pero, además, están íntimamente relacionadas, puesto que varias de las
causales de nulidad se pueden aducir como excepciones previas. Es el caso de la falta
de jurisdicción. Pero hasta allí llega la similitud, y nunca identidad de las mencionadas
disposiciones del C.P.C. con el art. 23 de la Ley 472 de 1998, primeramente, porque en
las acciones populares sólo de admiten dos excepciones previas, la de falta de
jurisdicción y la de cosa juzgada y, en cambio en el art. 140 del C.P.C. se admiten 15
casos de excepciones previas. Pero más importante aún es que el art. 23 de la Ley 472
de 1998 dispone imperativamente que la excepción previa de falta de jurisdicción se
resuelva únicamente en la sentencia. En cambio, y conforme a las reglas 3ª y 6ª del art.
99 del C.P.C., las excepciones previas se resolverán dentro de los cinco días siguientes
al vencimiento del término para practicarse las pruebas y si prosperare la excepción
previa de falta de jurisdicción (Num. 1º), declarará terminado el proceso, mediante auto
apelable. Analizadas las anteriores diferencias, y en particular en lo referente a la
excepción previa de falta de jurisdicción, es imperativo concluir que por ningún motivo
puede ser aplicada ninguna de las disposiciones contenidas en los arts. 97 a 99 del
C.P.C. a las acciones populares. Como en lo relacionado con la excepción previa de
falta de jurisdicción, el art. 97-1º del C.P.C. se integra íntimamente con la nulidad
prevista en el art. 140-1º ib., conformando un conjunto normativamente inescindible y,
por lo concluido en este memorial, el art. 97-1º es incompatible por oponerse al art. 23
de la Ley 472 de 1998, forzoso es concluir que el art. 140-1º del C.P.C. es incompatible
con el art. 23 de la Ley 472 de 1998, en cuyo caso prevalece la disposición especial
sobre la general (según la regla de hermenéutica consagrada en el art. 10 del C.C.) por
lo que se concluye que el art. 23 de la Ley 472 de 1998 prevalece y, por ello, determina
la improcedencia de aplicar el art. 140-1º del C.P.C. en lo que concierne a procesos en
acciones populares, por ser éstos eminentemente constitucionales y de derechos civiles
públicos y no resolutorios de conflictos entre particulares.
También se ha postulado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre la

base de que la Acción Popular interpuesta se enmarca dentro de “actos, acciones u
27
omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen
funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones
vigentes sobre la materia”.
Las actuaciones propias de las entidades públicas administrativas son los actos
administrativos y la celebración de contratos. Es claro que la entidad accionada es una
institución bancaria de derecho privado. Por lo tanto, se trata de examinar de qué forma
la causa o el origen de la Acción Popular instaurada fueron actos, acciones u omisiones
de esa entidad privada y su conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre
la materia.
Este actor popular interpreta que la norma se circunscribe a personas privadas que
desempeñen funciones administrativas, éstas expresamente asignadas en las normas
vigentes sobre la materia, como podría ser el caso de los curadores urbanos, quienes
desempeñan funciones propias de las secretarías de planeación de las distintas
ciudades, de manera que pueden proferir actos de carácter administrativo, verbigracia
resoluciones. Dentro de esta categoría se podrían incluir interventores de obras y de
servicios públicos, agentes interventores y liquidadores designados por las autoridades
competentes. Entonces, la norma se refiere exclusivamente a personas privadas que,
por las disposiciones vigentes (que tienden a reducir el gigantismo de la estructura del
Estado) están facultadas para proferir actos administrativos, en sustitución de las
facultades propias de las entidades administrativas.
No es el caso de la entidad accionada, que si bien es cierto cumplía temporalmente las

funciones de carácter administrativo por involucrar manejos de componentes del Tesoro
Público de la Nación, y consistentes en la determinación de los contratos con derecho
sustancial al abono estatal, y las correspondientes reliquidaciones, cuantificaciones,
asignaciones e imputaciones de los abonos y el subsecuente cobro de los Títulos de
Tesorería TES Ley 546, no es menos cierto que dicha institución no tenía facultades
para proferir los actos administrativos constitutivos de las órdenes y resoluciones de
pago de los Títulos a favor de las entidades acreedoras, las que quedaron
insustituiblemente asignadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según lo
previsto en el art. 4º del Decreto 249 de 2000.
Lo anterior es suficiente para concluir que no es la jurisdicción de lo contencioso

administrativo la que debe conocer de los procesos de Acción Popular interpuestos,
sino la jurisdicción ordinaria civil.
Otro asunto que contribuye a la resolución del problema consiste en analizar de qué
manera el trámite mediante la jurisdicción contencioso administrativa impulsa o se
opone a la dilucidación del derecho sustancial en controversia. En este trabajo se
sostiene la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa se opone a la
prevalencia del derecho sustancial en controversia y, con ello, a los principios
consagrados en el art. 5º de la ley 472 de 1998. Entonces, se analizarán otros puntos
de vista que pudiesen esgrimirse en torno del problema, en especial relacionados con el
derecho sustancial en debate.
Los hechos descritos en la demanda de Acción Popular se describen sucintamente de

la siguiente manera: a) Las sobrefacturaciones acumuladas, entre el 1 de enero de
28
1993 y el 31 de diciembre de 1999, de ejecuciones financieras de cláusulas de
contratos de mutuo estipulados para adquisición de vivienda en sistemas de valor
constante y de moneda legal, que determinaron, directamente, que los
correspondientes abonos cobrados hubiesen excedido al derecho establecido en la Ley
546 de 1999 y, b) La suscripción de contratos de mutuo, antes del 31 de diciembre de
1999, que no estaban estipulados para adquisición de vivienda o que las
amortizaciones para vivienda ya no estaban vigentes en esa fecha y que, no obstante la
carencia de derecho, fueron objeto de reliquidación y pago de abonos.
Lo que implica que la parte de la facturación de la ejecución financiera de las cláusulas

de los contratos de mutuo se enmarca dentro de la actuación de una institución privada
que se relaciona con el cumplimiento de unas estipulaciones contractuales, por lo que,
en este sentido, la jurisdicción es evidentemente civil. Pero la parte de las
reliquidaciones de esos contratos de mutuo y el cobro de los abonos se enmarca dentro
de la conducta de una entidad privada que ejerce temporalmente funciones públicas de
manejo de recursos provenientes del erario público por así disponerlo normas legales,
por lo que, en este sentido, podría interpretarse restrictivamente que la jurisdicción sería
la contencioso administrativa. Dos elementos fundamentales convergen en la
dilucidación del problema planteado.
Primeramente, la entidad accionada es una entidad de derecho privado. En segundo

lugar, todos los problemas de derecho sustancial que se suscitan en las acciones
populares interpuestas están contenidos en los textos de los contratos de regulación de
financiación de los mutuos, en los arts. 38 a 42 de la Ley 546 de 1999, en el Decreto
249 de 2000 y en las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la
Superintendencia Bancaria, normas, en su integridad de derecho sustancial, totalmente
ajenas al Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, y por la naturaleza jurídica
de la entidad accionada y por el derecho sustancial en controversia (art. 5º Ley 472 de
1998), se determina que la jurisdicción necesariamente sea la civil y no la contenciosa
administrativa, entre otras razones porque no era posible aplicar norma alguna
contenciosa administrativa a la dilucidación de las causas de las sobrefacturaciones de
contratos mercantiles privados estipulados para regular la financiación de créditos
otorgados para adquisición de vivienda que dieron lugar al cobro de los excesos en los
abonos como tampoco al cobro indebido de abonos, por referirse a contratos de mutuo
estipulados para fines distintos a adquisición de vivienda o por haber sido cobrados
respecto de contratos que ya no tenían saldo para amortizar a la adquisición de
vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.
Respecto del punto a), las facturaciones realizadas por las instituciones crediticias entre
el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, y que se constituyeron en la fuente
material de los excesos de los abonos, se efectuaron a lo largo y ancho de las
ciudades del país donde las corporaciones de ahorro y vivienda tenían sucursales u
oficinas y no exclusivamente en Bogotá. Respecto del punto b), las suscripciones de la
totalidad de este tipo de contratos de mutuo, y que fueron la base de las irregularidades
descritas, se produjeron a lo largo y ancho de la geografía nacional y no exclusivamente
en la ciudad de Bogotá.
29
Se requiere acometer un nuevo análisis de los fundamentos de hecho de la demanda
de Acción Popular de manera que, a través de éstos, se establezca en qué medida la
institución accionada desempeñaba funciones administrativas, según disposiciones
vigentes sobre la materia.
El primer fundamento de hecho de la demanda consistió en la suscripción y

liquidaciones ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de
mutuo estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o
sin cláusula de capitalización de intereses, ya fuere para financiación de adquisición de
vivienda o para libre inversión. Ello implicaba que en la facturación se tenían que aplicar
rigurosamente las estipulaciones contractuales con efectos financieros y las normas
reguladoras de los costos financieros de los contratos, principalmente establecidas en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. A la par con ese fundamento de hecho, se
contrastaban las facturaciones que habían realizado el Banco accionado y las
absorbidas. Se presentaron sobrefacturaciones por diversos incumplimientos, que no es
del caso clasificar y que se reflejaron en los saldos insolutos de facturación al corte del
31 de diciembre de 1999, que excedieron a los saldos insolutos ajustados a derecho en
esa misma fecha.
Es evidente que los hechos narrados hasta el 31 de diciembre de 1999 no se

enmarcan, desde ningún punto de vista, en los presupuestos de la norma (art. 15 Ley
472 de 1998) puesto que ellos se refieren exclusivamente a relaciones contractuales de
derecho privado entre el Banco accionado y las instituciones crediticias absorbidas y
sus deudores, pero de ninguna manera a contratos administrativos con personas
privadas como por ejemplo los reglamentados en el Estatuto de Contratación Ley 80 de
1993, de manera que, durante ese lapso de tiempo no se presentó ningún desempeño
de funciones administrativas por parte de la entidad accionada y las absorbidas.
Por lo tanto, y bajo el anterior aspecto fundamental de las demandas, y según lo

establecido en el art. 15 de la Ley 472 de 1998, de esos procesos no podía conocer la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que no todos los actos, acciones u
omisiones de la institución accionada que dieron lugar a la instauración las acciones
populares se originaron en el desempeño de funciones administrativas. De manera que,
por este aspecto, el fuero recae en la jurisdicción ordinaria civil, puesto que en el inciso
2º de la misma norma se contempla que cuando no se cumplieren los requisitos del
inciso 1º, “En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.
Sin embargo, a partir del 1 de enero de 2000, y únicamente en lo referente a los

procesos de reliquidación y de asignación y cobro de los abonos, el mandato legal fijó el
marco de las responsabilidades sobre esos procedimientos en la institución accionada,
o sea que durante ese período se presentó un desempeño temporal de funciones
públicas de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre la materia de
las reliquidaciones, a la par de responsabilidades contractuales con los
correspondientes deudores en lo que atañe a la determinación de los contratos a
reliquidar y a la imputación de los valores de los abonos. En este sentido, los fueros
recaerían tanto en la jurisdicción ordinaria civil como en la contencioso administrativa,
porque las actuaciones del Banco accionado contienen simultáneas acciones u
30
omisiones de fuentes contractuales de derecho privado y no administrativo y
extracontractuales de fuente legal.
Es evidente que en este debate se presenta una importante dualidad en cuanto a la

jurisdicción de la presente Acción Popular: por una parte es exclusivamente la civil y por
la otra simultáneamente la civil y la contencioso administrativa.
¿Por qué en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se estableció que la excepción previa de
falta de jurisdicción se resolviera en la sentencia y no mediante incidente y auto
conforme al art. 99 del C.P.C.? ¿Cómo resolver el dilema? ¿Cuál es la jurisdicción si en
principio ambas son posibles y disponen de los debidos fundamentos en los hechos de
la demanda?
Del texto del art. 15 de la Ley 472 de 1998 se puede colegir que el legislador no
consideró que se pudiesen debatir acciones populares en las cuales se encontrasen
esas mixturas de jurisdicciones posibles. Es decir, se asiste a una situación en que la
ley es incompleta, pues no previó uno de los escenarios posibles. Pero resulta que ese
escenario se presentó en estas acciones populares y es esa simultaneidad.
Como en el art. 5º de la Ley 472 se preceptúa que instaurada la Acción Popular es

obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito y que para
este fin se le dota de facultades para adoptar las medidas conducentes para adecuar la
petición a la acción que corresponda y como en el art. 23 ib. también se establece que
la excepción previa de falta de jurisdicción se resolverá por el juez en la sentencia, este
entrelazamiento normativo implica que la ley no permite que la falta de jurisdicción se
convierta en pretexto para no desarrollar las distintas etapas del proceso, inclusive la
probatoria, porque de conformidad con el art. 30 del C.C. el contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía.
Por otra parte, establece el art. 140-1º del C.P.C. que el proceso es nulo en todo o en
parte cuando corresponda a distinta jurisdicción y el art. 144-6º que no podrá sanearse
la nulidad de falta de jurisdicción. Pero en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se dispone
que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva en la sentencia. Lo anterior
implica que en el contexto de la Ley 472 de 1998 la falta de jurisdicción no constituye
una causal de nulidad insaneable, porque de ser así, entonces la disposición no
hubiese establecido imperativamente y no facultativamente que la falta de jurisdicción
se resolviese por el juez en la sentencia, sino que hubiese previsto el incidente
respectivo.
De todas formas es preciso recordar que en este punto no se debe resolver el problema
de falta de jurisdicción sino el problema de decidir en el marco de la existencia
simultánea de dos jurisdicciones posibles y no de una posible y la otra imposible. Se
repite, se asiste a la circunstancia de ley incompleta, por no haber previsto el escenario
que en esta ocasión se deberá resolver.
Verificadas las circunstancias de insuficiencia normativa, el art. 37-8º del C.P.C. le

ordena al juez fallar, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aquella sea oscura o incompleta, para lo cual le ordena aplicar las leyes que regulen
31
situaciones o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, la
costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.
De nuevo nos encontramos frente a la norma supletiva consignada en el art. 44 de la

Ley 472 de 1998, que establece que en aquellos casos no regulados expresamente por
dicha ley, se aplicarán las disposiciones del C.P.C. o del Código Contencioso
Administrativo, pero siempre y cuando no se opongan a los fines y a la naturaleza de la
Acción Popular interpuesta.
Analizado el asunto de la anterior manera, es preciso, en primacía, acudir directamente

a los principios rectores de las acciones populares, de conformidad con la Ley 472 de
1998.
Así, la Ley 472 de 1998 no sólo dispone normas sobre la jurisdicción, sino que también
incorpora expresamente (art. 5º) los principios de prevalencia del derecho sustancial, de
celeridad, eficacia, por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por
el equilibrio entre las partes. En otras palabras, y encontrándose la posibilidad de
ambas jurisdicciones, la que aplica se resuelve en la medida que su solución no se
desarrolle en oposición a los mencionados principios.
Entonces, se requiere analizar si el trámite de la demanda por la jurisdicción civil implica

el quebrantamiento de alguno de estos principios. Para los efectos de la conclusión
sobre la jurisdicción del proceso, el razonamiento partirá del supuesto de que ambas
son igualmente posibles.
El primer elemento fáctico de la Acción Popular impetrada es la existencia de una serie

de contratos de mutuo celebrados entre las entidades crediticias y los deudores y que
fueron reliquidados. Por lo demás, esa es la primera prueba sine qua non para
fundamentar la sentencia (art. 23). Se cae de su peso que estos contratos no son
administrativos sino de derecho privado, por lo que el principio de prevalencia del
derecho sustancial incorporado en esos contratos designa de antemano el
conocimiento a la jurisdicción ordinaria civil y no a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, regido por otras normas totalmente diferentes. Bajo esta premisa fáctica
y probatoria, no puede caber duda que la jurisdicción es la ordinaria civil.
El segundo elemento fáctico es la existencia de las correspondientes liquidaciones

ajustadas a derecho de las correspondientes ejecuciones financieras de los contratos
de mutuo, antes de reliquidar. Es notorio que esas liquidaciones tenían que efectuarse
de conformidad con los efectos financieros de las cláusulas estipuladas en esos
contratos mercantiles y las normas especiales reguladoras de los costos financieros de
las ejecuciones contractuales a largo plazo y por instalamentos, contenidas
principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Código de
Comercio. Entonces, la jurisdicción adecuada para resolver los problemas suscitados
en lo que respecta al ajuste a derecho de esas ejecuciones financieras es la ordinaria
civil y de ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que esas
ejecuciones financieras responden a contratos mercantiles entre particulares y no a
contratos administrativos.
32
El tercer elemento fáctico es la existencia de las reliquidaciones en UVR de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, la determinación de los abonos
correspondientes y la imputación de esos valores a las cuentas de los deudores,
regidas por disposiciones contenidas en la Ley 546 de 1999 y sus normas
reglamentarias. Como en los anteriores casos, los valores de las reliquidaciones y los
abonos y las asignaciones dependen de normas especiales que involucran derechos
sustanciales de los deudores hipotecarios, cuyo marco de conocimiento es la
jurisdicción ordinaria civil y, en contraste, totalmente ajenas a cualquier norma
administrativa, por lo que el juez administrativo, bajo este respecto, tampoco puede
conocer de estos asuntos.
El cuarto elemento fáctico es el cobro de los valores de los abonos y el manejo de los
títulos de deuda pública, cuyos antecedentes no pueden ser otros que los tres
elementos fácticos anteriormente reseñados. Pero, y sin lugar a dudas, se ha concluido
que los tres primeros elementos fácticos pertenecen al ámbito del conocimiento
exclusivo de la jurisdicción ordinaria civil y que la dilucidación de los derechos
sustanciales involucrados no puede ser acometida por la jurisdicción contencioso
administrativa por la poderosa razón de que las materias en debate involucran
exclusivamente efectos financieros de contratos privados regidos por el EOSF y el
Código de Comercio, a los cuales no se les puede aplicar norma alguna contenciosa
administrativa, como tampoco el Estatuto de Contratación Administrativa.
Ello implica que, en la sentencia (Art. 23), al proceder a resolver los asuntos del cuarto
elemento, necesaria y previamente se tienen que haber resuelto los problemas de
derecho sustancial enunciados como primero, segundo y tercer elementos y, además,
en su orden, los cuales, como se ha analizado y por las materias en debate, son de la
competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil.
Pero también el cuarto elemento contiene normas de derecho sustancial reguladas en

disposiciones especiales distintas de las contencioso administrativas. Ahora, si bien es
cierto que las normas sustanciales de las reliquidaciones y los abonos no son
propiamente de derecho administrativo, la conducta a analizar de las instituciones
encargadas de los manejos se rigen por los principios de la moralidad administrativa,
puesto que, por la materia, están involucrados títulos y valores del tesoro público.
Se infiere que sería absurdo que, por la axiología puesta en debate, no obstante ser el
derecho sustancial controvertido de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
civil, ésta se desplazara a la jurisdicción contencioso administrativa porque se involucra
el análisis de la conducta de las entidades encargadas de los manejos de los títulos,
análisis de conducta que, por lo demás, también puede ser idóneamente acometido por
los jueces civiles del circuito.
Se concluye que, en lo que respecta al principio de prevalencia del derecho sustancial,

la jurisdicción que debe asumir el conocimiento es la ordinaria civil y no la contenciosa
administrativa.
entre las partes.
33
Es evidente que no se desarrolla la mejor salvaguardia del debido proceso de una
institución privada ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el derecho
sustancial en controversia surge de contratos de derecho privado, exclusivamente
mercantiles. Por ejemplo, y de acuerdo con los presupuestos de hecho de la demanda,
es requisito sine qua non estudiar los efectos financieros de las normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y de las cláusulas financieras de los contratos de
mutuo, para establecer la veracidad de la hipótesis de las sobrefacturaciones que
incidieron en los mayores valores de los abonos cobrados a la Nación. Nadie puede
discutir que el foro de ese debate de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y de
ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, si el debate de
derecho sustancial se hubiese establecido con base en las normas del derecho
administrativo en materia contractual, es evidente que desde un principio se tendrían
que haber desechado los elementos medulares de la contratación privada (art. 1602 del
C.C. Y art. 864 del C. Co.), para pasar a los elementos medulares de la contratación
administrativa (fin público, licitación, concurso, etc.), lo cual sería a todas luces
inadecuado habida cuenta de la materia del derecho sustancial puesta en debate.
Pero, y en lo relacionado con el manejo de los recursos públicos sustentatorios de los

abonos, otros asuntos muy diferentes al derecho sustancial en controversia son la
conducta institucional del Banco accionado y el principio de la moralidad administrativa,
éste de textura abierta, puesto que la ley carece de la normatividad positiva que defina
exactamente los criterios de su cumplimiento, de manera que su verificación queda
siempre sometida al análisis de cada caso concreto de conformidad con principios
provenientes de las reglas axiológicas de la administración pública. En conclusión, el
discernimiento del carácter de la conducta institucional del Banco accionado se rige por
los principios generales de la ética, fuente común de decisión de toda la jurisdicción, de
forma que en este caso tan competente es la jurisdicción ordinaria civil como la
contencioso administrativa.
Finalmente, la estructuración de la sentencia deberá estar caracterizada por la

interpretación y aplicación sistemática y coherente de las normas contenidas en el
EOSF y en la Ley 546 de 1999 y sus correspondientes disposiciones reglamentarias y
de los principios de la formación de los contratos civiles y mercantiles, a fin de que se
configure el desarrollo de la proposición jurídica completa que el fallo requiere. Es decir,
la sentencia de mérito se deberá establecer dentro del marco de las normas del
derecho civil y comercial y sin aplicación de norma alguna contencioso administrativa,
por la sencilla razón de que no había disposición alguna de este tipo que pudiese
regular ninguno de los derechos sustanciales controvertidos.
En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria civil la que en estos procesos concretos de

Acción Popular se aviene a los principios del respeto al debido proceso, por las
garantías procesales y por el equilibrio entre las partes.
7. Demanda en forma. Interpretación y alcances de la Acción Popular interpuesta.

Alcances de la acción.
Otro de los problemas planteados consiste en considerar que la demanda no se había

presentado en la forma prevista en la ley.
34
Como se ha expuesto, de conformidad con el art. 44 de la Ley 472 de 1998, se
aplicarán las disposiciones del C.P.C. en aquellos asuntos que no estuviesen
especialmente regulados en dicha ley, pero siempre y cuando esa aplicación no se
oponga ni a la naturaleza ni a la finalidad de la Acción Popular interpuesta. Ahora bien,
en el art. 18 de la Ley 472 de 1998 se encuentran dispuestas las normas rectoras de los
requisitos de la demanda o petición de Acción Popular. En consecuencia, y por estar
especialmente regulada esta materia, en principio devienen inaplicables las
disposiciones establecidas en los arts. 75 y 77 del C.P.C., todo como un efecto de los
mandatos de decisión contenidos en el art. 10 del C.C., anteriormente citado.
Así las cosas, se analizarán, uno a uno, el cumplimiento de las exigencias legales
contenidas en el art. 18 de la Ley 472 de 1998:
Demanda o petición. Expresa el encabezado del art. 18 ib. que para promover una
acción popular se presentará una demanda o petición con una serie de requisitos. La
norma, entonces, consagra que la Acción Popular no es, en rigor, una demanda, pues
permite que la misma se pueda formular a través de una simple petición, la cual no
puede estar sometida a formalidades diferentes de las consagradas en la disposición
especial. El hecho de que se permita que sea una petición implica que el legislador
previno que las acciones populares no podían interpretarse como una litis en el sentido
riguroso del término, sino como una reclamación por un derecho colectivo
presuntamente vulnerado, no para ser resuelta por la vía administrativa sino para ser
desatada por la vía de un proceso judicial especialmente normado, cuyas disposiciones
prevalecen sobre las del C.P.C., en aquellos aspectos particularmente regulados.
La disposición es completamente armónica con la naturaleza pública, constitucional de

derechos civiles y autónoma de la acción (art. 88 C.N.), porque elimina requisitos de
forma para allanar el camino para la austera, pronta y eficaz solución de la vulneración
ocurrida o por suceder (art. 5º), otorgándole garantías especiales al actor popular, como
ciudadano común, para que asuma la defensa de los derechos o intereses colectivos
que él estima amenazados o vulnerados.
Alcances de la acción.
Derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Los hechos, actos, acciones u

omisiones. La indicación del responsable. La norma (literales a y b) también exige que
se efectúe una indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, una
indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición y una
indicación del responsable de la amenaza o del agravio, persona natural o jurídica o
autoridad pública. Pero sólo una indicación, con el alcance de petición, no de demanda.
Ello implica que al actor popular le basta con señalar ese derecho, sin necesidad de
adentrarse en más conceptualizaciones sobre las causas o relaciones entre los hechos,
actos, acciones u omisiones en que incurrió el presunto responsable. En rigor, no se
exige hilvanación lógica, puesto que por su naturaleza pública y legitimación activa de
cualquier ciudadano, no se puede pretender que éste domine los aspectos de la
35
relación de causalidad entre los hechos y la presunta vulneración como tampoco los
aspectos especiales procesales.
Una pletórica extensión de la democracia participativa y solidaria se manifiesta en la

norma, perfectamente armónica con el Preámbulo y el art. 1º de la Carta Magna, como
fuentes de paz, justicia y convivencia.
Descendiendo al caso concreto, mediante la Acción Popular interpuesta este actor

popular pretende que cese la vulneración al derecho e interés colectivo a la
preservación del patrimonio público, en tanto y en cuanto esa vulneración ha incidido en
detrimento al erario público, y que se reintegre al erario la parte afectada, más intereses
y que, inescindible y simultáneamente, se ligue o se relacione ese detrimento
patrimonial a una vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, según
la modalidad de las obligaciones de fuente legal adquiridas cuando una institución
privada ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal. Este actor popular
señaló, como exclusivo responsable del agravio al Banco X, por su propia actuación y
por haber absorbido a las demás entidades crediticias anunciadas en la demanda.
No obstante sólo requerirse una simple narración de hechos o acciones u omisiones,

este actor popular formuló una serie de daños, culpas, relaciones de causalidad e
indemnizaciones y previsiones cuantificadas entre los actos u omisiones de la
institución accionada y el detrimento patrimonial alegado.
Así, en el libelo introductorio de la Acción Popular, se expuso que el detrimento

patrimonial consistió en el pago a la institución crediticia accionada y las absorbidas,
mediante sumas de dinero en efectivo o de entrega de Títulos de Tesorería TES Ley
546, de valores de abonos que excedieron a los establecidos en la ley (daño,
detrimento patrimonial).
Este actor popular manifestó que la culpa por la ocurrencia de ese detrimento
patrimonial recaía únicamente en la entidad accionada, excluyendo expresamente en la
participación en la estructuración de ese daño a la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera) y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo dispuesto -en razón de
la fijación legal de responsabilidades- en los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000,
como también a los deudores de la institución accionada, por no haber participado en
los procesos de cálculos de las reliquidaciones ni en la determinación de los abonos.
En cuanto a las acciones u omisiones de la entidad crediticia accionada que devinieron

en el detrimento del erario público, fueron descritas como el cobro y recibo de los
abonos en mayor valor a los debidos en derecho, según una clasificación en tres clases
de factores:
a) Por los efectos de las sobrefacturaciones que antecedieron a las reliquidaciones de

los contratos de mutuo para adquisición de vivienda individual estipulados en
sistema de valor constante, en tanto que respecto de esos contratos la entidad
crediticia había incumplido con sobrefacturación, entre otras, las cláusulas del
carácter de las UPAC aplicables a la ejecución financiera, las cláusulas de la
corrección monetaria y del sistema de valor constante, la cláusula de la estipulación
36
efectivo anual, así como las normas reguladoras de la estructura financiera del
sistema de valor constante, como también de los valores de las primas de los
seguros de vida, incendio y terremoto y por haber facturado capitalizaciones de
intereses devengados no percibidos no obstante no estar estipulada dicha cláusula
de capitalización.
En este caso se planteó que cuando la sobrefacturación antecedente a la

reliquidación excediera o fuera igual al valor del abono, ello implicaba el reintegro
total de éste y que cuando esa sobrefacturación fuese inferior al abono, entonces
el reintegro tenía que ser igual al abono.
Pero también se planteó que el solo hecho de que se hubiese incumplido la

cláusula del valor constante, o de la naturaleza de las UPAC o de la corrección
monetaria, mediante la aplicación de los valores absolutos de las UPAC, entonces
el reintegro pretendido tenía que ser igual al valor del abono, porque no había
causa contractual para cobrar ese abono, en la medida que esas cláusulas
implicaban que los valores de las correcciones monetarias no podían exceder a la
inflación, quedando la reliquidación sin materia o cuantía de aplicación. Se expuso
que, como las correcciones monetarias de los contratos así estipulados no podían
exceder a los valores de la inflación, entonces el máximo valor a que podían
ascender los saldos de esos contratos al 31 de diciembre de 1999 (antes de
reliquidar) era exactamente el valor de la reliquidación, lo que implicaba que, en el
más crítico de los casos, el abono tenía que ser igual a $0.00.
b) Por los efectos de las sobrefacturaciones que antecedieron a las reliquidaciones de

los contratos de mutuo para adquisición de vivienda individual estipulados en
sistema moneda legal con capitalización de intereses, en tanto que respecto de esos
contratos, y antes de reliquidar, la entidad crediticia había incumplido con
sobrefacturación, entre otras, las cláusulas de la fijación de la fórmula para los
intereses de plazo, así como las normas reguladoras de las capitalizaciones de
intereses y como de los valores de las primas de los seguros de vida, incendio y
terremoto. También este caso se planteó que cuando la sobrefacturación
antecedente excediera al valor del abono, entonces se hacía necesario el reintegro
total de éste y que cuando esa sobrefacturación fuese inferior al abono, entonces el
reintegro tenía que ser igual al abono.
c) Por haber cobrado abonos sobre créditos de libre inversión o que, habiendo sido
inicialmente para adquisición de vivienda, el crédito para vivienda ya no estaba
vigente al corte del 31 de diciembre de 1999 o esa función del crédito ya había
quedado extinguida o había sido novada o el crédito había sido objeto de adición
para libre inversión, de forma que al corte del 31 de diciembre de 1999 se había
transformado en crédito para libre inversión. En este caso planteó que el reintegro
tenía que ascender al valor del abono cobrado y pagado.
Se concluye que la demanda de Acción Popular impetrada se caracterizó por su

naturaleza pública y constitucional, con un doble fin, indemnizatorio y preventivo. Pero
también restitutorio, porque se planteó la devolución inmediata de los Títulos de
37
Tesorería TES Ley 546 con intereses, entregados por la Nación en mayor valor en los
abonos.
Así, en dicha acción se anotó que en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se fijó que la
liquidación de abonos en exceso por parte de la entidad crediticia configuraba una de
las causales para su inmediata devolución, más intereses, sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar. Se agrega que dicha norma fue ratificada por el art. 1º-5
del Decreto 2221 de 2000 y por el art. 1º del Decreto 712 de 2001.
También en el escrito introductorio de la Acción Popular se hizo hincapié en que la

responsabilidad por la veracidad de la información consignada en los cuadros de las
reliquidaciones y por el cobro de los abonos estaría a cargo de la entidad acreedora en
cabeza del representante legal y del auditor fiscal o quienes hubieren hecho sus veces.
Igualmente, este actor popular señaló que, por así disponerlo la enunciada norma, ni la
Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público harían revisión alguna de los contenidos sustanciales o materiales de las
reliquidaciones y de los abonos, pues expresamente dispuso que la información
elaborada por la entidad crediticia se tomaría como cierta, con lo cual liberó de
responsabilidades en este aspecto a dichos organismos públicos.
Así mismo, en la Acción Popular se anotó que, conforme a lo previsto en el art. 2º del
Decreto 249 de 2000, los valores de los abonos se tenían que pagar en 120 cuotas
mensuales consecutivas a partir del 28 de febrero de 2000, o sea que el último pago
estaría previsto para el 28 de enero de 2010.
De lo anterior se infiere que las disposiciones legales invocadas en la Acción Popular

impetrada tienen unos claros efectos en cuanto al marco sustancial de los
procedimientos para darle curso a la misma:
a) Fue la ley misma quien fijó el marco de la responsabilidad extracontractual por el

manejo de los dineros y títulos de tesorería a cargo de la entidad acreedora. Es
responsabilidad extracontractual, puesto que la fuente de las obligaciones de buen
manejo es de fuente legal y no de fuente contractual, porque ningún contrato se
celebró al respecto de dichos manejos entre la Nación y la entidad crediticia, por lo
cual en la Acción Popular se tornó imperativo adentrase en la interpretación y
aplicación de las normas sobre la responsabilidad por las culpas y delitos
establecidas en el Título XXXIV del Código Civil (arts. 2341 a 2360).
b) La ley, al liberar a las entidades públicas de la revisión del fondo de las

reliquidaciones y encomendar la totalidad de la responsabilidad sobre las
reliquidaciones y abonos en las entidades crediticias, estableció de antemano la
improcedencia de la reducción de la indemnización por la concurrencia de culpas
o por el hecho de la víctima, en cuanto a esas reliquidaciones y abonos (art. 2357
del C.C.). En otras palabras, dejó establecida, para la entidad crediticia encargada
de la reliquidación, la inexistencia del pacto eximente de responsabilidades, total o
parcial.
38
c) Al establecer que los pagos de los abonos se realizarían en forma escalonada en
120 cuotas, dejó sentado que la culpa o el delito (si los hubiere) tendrían carácter
de tracto sucesivo y
d) Al establecer dicho plazo para los manejos de esos dineros y títulos públicos,
dispuso en 10 años (que vencen el 28 de enero de 2010) el marco del ejercicio
temporal de la función pública de manejos de valores del erario a cargo de la
institución privada, con lo cual dejó predeterminado el imperio de los principios de
la moralidad administrativa en el asunto normado.
Pero en la Acción Popular también se anunció que se habían producido cobros y pagos,
sucesivamente. Entonces, también la demanda quedó centrada en el instituto jurídico
del pago de lo no debido, regido por las disposiciones contenidas en los arts. 2313 a
2320 del Código Civil.
Por ello, y a propósito de la interpretación de la Acción Popular interpuesta, ésta se

entenderá en el sentido de que fue estructurada como una modalidad de
responsabilidad extracontractual del Banco X, por detrimento del interés y derecho
colectivo a la integridad del patrimonio público, en su componente del tesoro público y
que ese detrimento comporta una vulneración al derecho colectivo a la moralidad
administrativa. Por ello contiene los elementos de la indemnización por el daño
causado. Pero también contiene elementos preventivos por el daño futuro, en la medida
que con la misma se pretende que cesen de inmediato los pagos de los abonos.
Así las cosas, y para los efectos de la resolución del asunto planteado, no se requiere
graduación alguna de las culpas en que incurrió la entidad accionada, puesto que basta
verificar que las sobrefacturaciones se produjeron por incumplimientos del acreedor
respecto de cláusulas de los contratos o de normas reguladoras de sus ejecuciones
financieras para concluir que se presentó la culpa bajo la modalidad, por lo menos, de
la imprudencia o de la falta de diligencia en el manejo de estos asuntos y que los
cobros de los abonos en mayor valor a los determinados por la ley también fueron el
resultado de imprudencia o falta de diligencia en el manejo de unos dineros y títulos
públicos, todo bajo el marco de un conocimiento previo y en grado sumo extenso y
profundo del que ha dispuesto la entidad accionada tanto de las cláusulas de los
contratos como de las normas reguladoras de los costos financieros y vinculados de los
contratos y como de las reglas de manejo de los dineros y títulos, soportes de los
abonos, puesto que la entidad crediticia, por su enorme estructura organizativa y
operacional, siempre ha dispuesto del máximo conocimiento institucional agregado en
todos los asuntos que han estado bajo su manejo y responsabilidad.
Finalmente, y por tratarse de recursos públicos, para impetrar las devoluciones

reclamadas no se requiere un valor mínimo (así fuese el 1%) sino simplemente la
verificación de su existencia y, como resultado de ello, la determinación de sus
cuantías.
8. Pretensiones. Verificación de la inexistencia de indebida acumulación de

pretensiones. El principio de congruencia en acciones populares. ¿Fallos ultra y
extra petita?
39
Otro asunto que se debe abordar, porque ha hecho carrera en los procesos sobre
derechos subjetivos, es el relacionado con la indebida acumulación de pretensiones,
fuente o pretexto fatal de fallos inhibitorios. Entonces, si este actor popular no acomete
el respectivo análisis, se corre el peligro de que los sanos efectos que se prevén para la
acción se frustren, no porque ella carezca de derecho sustancial que la sustente sino
porque el pretexto disponga del camino expedito para su arbitraria imposición.
Primeramente, no se pasará por alto que se está resolviendo el asunto de una acción
pública, constitucional y de derechos civiles, especialmente reglada, de manera que las
normas del C.P.C. sólo disponen de posibilidad de aplicación en aquellos asuntos que
no estén regulados en la Ley 472 de 1998, pero siempre y cuando que no se opongan a
la naturaleza y los fines de la acción impetrada (art. 44). Por otra parte, el art. 5º ib.
dispone la prevalencia del derecho sustancial y ordena que, promovida la acción, es
obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de
incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución y que para ese fin, el
funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la
petición a la acción que corresponda.
Bajo las anteriores premisas se analizará la aplicabilidad del art. 82-2º del C.P.C., en lo
referente al control previo de la indebida acumulación de pretensiones. Dispone la
norma que es regla procesal que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se
propongan como principales y subsidiarias. Es decir, hay indebida acumulación de
pretensiones cuando dos o más de éstas son incompatibles, como cuando se propone
en una misma pretensión la demolición de un edificio y su reparación.
De antemano se concluirá que no puede ser aplicado el art. 82-2º del C.P.C., en el
sentido de la posibilidad de proferir fallo inhibitorio, puesto que el art. 5º de la Ley 472
ordena que en las acciones populares es imperativo y no facultativo proferir decisión de
mérito, y que si ello no se produce, el juez del conocimiento incurre en falta disciplinaria,
sancionable con destitución. Así mismo, la norma implica que en el evento de que se
encontrare una indebida acumulación de pretensiones, ellas deberán ser removidas
oficiosamente por el juez, a fin de garantizar la decisión de fondo.
Ahora bien el art. 18-c) de la Ley 472 de 1998 establece que sólo se requiere la
enunciación de las pretensiones, sin que se le exija al actor popular una estructuración
ordenada ni mucho menos lógica de las mismas, puesto que los bienes tutelados en las
acciones populares son los derechos e intereses colectivos, los cuales pueden ser
defendidos por cualquier ciudadano, hasta el más humilde (art. 12-1),
independientemente de su condición de género, raza, formación, creencias y
escolaridad. Todo es armónico con los principios consagrados en el Preámbulo y el art.
1º de la Carta Política. Así las cosas, y además, el fallo inhibitorio provocaría
vulneración directa a los arts. Preámbulo, 1º y 88 de la Constitución.
No obstante los requisitos mínimos, las pretensiones de la Acción Popular instaurada

están organizadas dentro de una estructura lógica:
40
a) El primer grupo de pretensiones estuvo destinado a fijar los alcances del fallo, en
vista del carácter especial de las pruebas documentales y periciales solicitadas,
puesto que éstas fueron planteadas a partir de una muestra aleatoria simple de
300 contratos reliquidados (subsidiariamente 195), bajo el entendido del actor de
que esta prueba es la que presenta la máxima compatibilidad y armonía con los
principios de celeridad, economía y eficacia dispuestos imperativamente en el art.
5º de la Ley 472 de 1998, en la medida de que con ella se obtienen unas
aproximaciones a la verdad absoluta perfectamente aceptables para proferir una
decisión de mérito, puesto que disponer una prueba sobre los mismos parámetros
de verificación y sobre la totalidad de los créditos reliquidados sería una tarea
faraónica que consumiría años de trabajo de decenas de auxiliares de la justicia e
ingentes recursos, con grave desmedro de los consagrados principios de
economía, celeridad y eficacia.
b) El segundo grupo de pretensiones estuvo destinado a la condena en concreto,

mediante la cuantificación, por la vía de las pruebas documentales y periciales
idóneas, para la determinación de los valores de las indemnizaciones mínimas
mediante los reintegros de dineros o títulos, más intereses, con inclusión de la
suspensión de los pagos futuros, si a ello hubiere lugar.
Además, y en lo referente a las pretensiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado

(Sentencia noviembre 3 de 2005, Sección Primera, C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont
Pianeta) ha establecido que las pretensiones en las acciones populares no constituyen
un marco rígido dentro del cual se tenga necesariamente que desenvolver la ratio
decidendi, puesto que su carácter público y constitucional de defensa de derechos e
intereses colectivos rebasa los límites propios de las sentencias que desatan litigios de
derechos subjetivos:
“En este punto, en primer lugar la Sala precisa que de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se
deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló
expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que
encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de
septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con
el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este
tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo
viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos: “La
aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en
casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho
colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera,
EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). “Bien sea que se decida aplicar el principio
de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit
Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido
al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados
por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la
decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende
los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión
del juez de esta acción. “Tal valoración no es una introducción reciente. Desde
41
que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección
de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta
clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis,
en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez
profiera fallos ultra o extra petita””. (Subrayados fuera del texto)
Analizadas las pretensiones de la demanda, no se encuentra que en las mismas se

hubiese presentado una indebida acumulación o, lo que es lo mismo, una
incompatibilidad entre dos más de ellas, en cuyo caso hipotético el Juez tenía la
obligación de haber corregido de inmediato las fallas de la demanda, a fin de garantizar
una decisión de mérito y no aportar pretextos para facilitar fallos inhibitorios, por lo
demás expresamente proscritos, según lo sabiamente dispuesto en el art. 5º de la Ley
472 de 1998.
9. Los hechos y el debido proceso y el derecho de defensa del accionado.
Establece el art. 18-b) de la Ley 472 de 1998 que en la demanda o petición de Acción
Popular sólo se requiere la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que
motivan la petición. Como se analizó, no se requiere una hilvanación ni una
estructuración como tampoco un orden lógico de los hechos, pues basta su
enunciación. Pero podría plantearse que, por la complejidad de la descripción de los
hechos de la demanda, caracterizada por enunciaciones técnicas con inclusión de
fórmulas matemáticas y financieras, ese tipo de descripción constituyera una violación
al debido proceso y al derecho de defensa de la institución accionada.
El art. 5º de la Ley 472 de 1998 consagra como principios de las acciones populares la
aplicación imperativa de la prevalencia del derecho sustancial, de los principios
generales del Código de Procedimiento Civil cuando éstos no se contrapongan a la
naturaleza de la acción popular interpuesta, el respeto al debido proceso, a las
garantías procesales y al equilibrio entre las partes.
Así las cosas, se torna necesario entrar a examinar de qué manera los hechos narrados
en el escrito de la Acción Popular atentan o no atentan contra los derechos al debido
proceso y a la defensa de la entidad accionada.
Entonces, la primera premisa que se tiene que elucidar es la referente al carácter de la

entidad accionada, a fin de poder concluir de qué manera dicha entidad es vulnerable a
la modalidad de presentación de esos hechos.
El Banco X es una institución crediticia del orden nacional de naturaleza privada,

vigilada por la Superintendencia Financiera. Su objeto y finalidad sociales está regido
por el art. 335 de la Constitución que preceptúa:
“Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con

el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se
refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
42
regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.”
En expresa aplicación de las citadas normas constitucionales, el art. 46 del Decreto 663
de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF) establece los objetivos de la
actividad interventora del Gobierno, según varios criterios, dentro de los cuales vale
resaltar: que el desarrollo de las actividades financieras esté en concordancia con el
interés público, que las operaciones de esas entidades se realicen en adecuadas
condiciones de seguridad y transparencia y que el sistema financiero se desenvuelva
dentro de un marco regulatorio, el cual está contenido, precisamente, en las normas del
EOSF.
La definición de establecimiento bancario y las operaciones e inversiones autorizadas

están reguladas en los arts. 6º a 10 del EOSF. En el art. 80 del citado estatuto se
establece que el mínimo del capital acreditado para optar a la autorización de
operaciones de los establecimientos bancarios asciende a $45.085 millones de pesos
de 1993, reajustables anualmente conforme al índice de precios al consumidor que
suministre el DANE.
De lo anterior se infiere que las instituciones bancarias de alcance nacional se

caracterizan por una enorme estructura operativa y de personal, conformada por
centenares de economistas internos y asesores, abogados internos y externos y demás
tipos de profesionales de carreras técnicas conforman el conocimiento agregado de
esas instituciones dentro de las que se incluye el Banco X. En estas condiciones, es
preciso concluir que el máximo conocimiento recae en este tipo de instituciones. Así
mismo, como el objeto social de los bancos es captar dineros del público y colocarlos a
tasas de interés de intermediación, entonces el conocimiento máximo que se puede
concebir en materia de operaciones financieras recae en los bancos, cualquiera sea su
tamaño. Por lo tanto, por su estructura operativa y de personal y por su objeto social
operativo, los bancos son las instituciones que presentan la mínima vulnerabilidad a las
formas técnicas (incluyendo fórmulas matemáticas) de presentación de los hechos de la
demanda. De manera que, cuando se trata de bancos, no se puede predicar de ninguna
manera que la presentación técnica de los hechos de la demanda constituya violación
de los derechos al debido proceso y a la defensa de la institución crediticia accionada.
Esta conclusión se hace más notoria cuando se observa que si el Banco objeta las
postulaciones técnicas y las fórmulas de la demanda, por considerarlas, por ejemplo
incomprensibles y subjetivas, en la misma ocasión de la contestación a los hechos de la
demanda de Acción Popular o en el capítulo de las excepciones disponía de la
irrepetible oportunidad procesal para rebatir las argumentaciones del actor y, enseguida,
describir al detalle las metodologías que, en su sentir, eran las apropiadas, con un
lenguaje llano y comprensible y, desde luego, no incompatible con las fórmulas
matemáticas que plasmaran los efectos financieros, tanto de las cláusulas de los
contratos como de las normas reguladoras especiales o supletivas, según fuere el caso.
No obstante lo anterior, el Banco accionado no expresó, ni por la vía de la contestación

a los hechos de la demanda ni por la vía de las excepciones cuáles eran las
metodologías en su entender correctas (incluyendo las fórmulas, desde luego) para que
43
las facturaciones de las ejecuciones financieras de los distinto tipos de contratos de
mutuo se ajustaran a derecho. Se concluye que la institución accionada dejó precluir la
oportunidad procesal para formular asertivamente sus propios planteamientos respecto
de las metodologías ajustadas a derecho y de esta manera enfrentarlos directamente a
las postulaciones del actor popular. Así vistas las situaciones, no fue el actor popular
quien produjo la supuesta violación a los derechos al debido proceso y al defensa del
Banco X, sino que fue la institución misma quien degradó, por su propia omisión, sus
propios derechos, de forma que no podrá ser de recibo tal argumento.
A pesar de la inexcusable circunstancia anteriormente descrita, este actor popular

considera pertinente adentrarse en la indagación de las verdades expuestas en los
hechos.
Primeramente es necesario establecer qué se entiende por los hechos de la demanda y

sus efectos sobre la sentencia. Así, de acuerdo con el art. 305 del C.P.C., los hechos y
las excepciones son aducidos en la demanda y en su contestación y en las demás
oportunidades procesales. Aducir es presentar razones, pruebas. Es decir, y desde el
punto de vista procesal, los hechos o las excepciones aducidos son posibles, aunque
sean falsos o sean verdaderos o sean cercanos o alejados de la verdad absoluta,
según sus propias características. Entonces, en derecho procesal civil, ni los hechos ni
las excepciones nunca se podrán convertir en la verdad absoluta, fin inaccesible al
proceso e irrelevante para él, porque la relevancia la adquiere la valoración de la
prueba que produce el grado preciso de certeza requerido por el juez para proferir
sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, la determinación del grado preciso de
incertidumbre que no atente contra congruencia y la sindéresis del fallo, máxime en
estos casos de ejecuciones financieras de contratos en el largo plazo mediante cientos
de escalonamientos mensuales.
Entonces, a la supuesta verdad de los hechos se le enfrenta la igualmente supuesta

verdad de las excepciones. La síntesis dialéctica de esta confrontación de contrarios es
el fallo fundamentado, cuyos vínculos insoslayables son las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso y las normas legales y constitucionales en las que
se desarrolla esa confrontación. Pero el objetivo de la prueba no es la dilucidación de la
verdad absoluta, pues esta concepción es totalmente contraria al art. 175 del C.P.C.,
que establece que el objeto de los medios de prueba es, exactamente, “la formación del
convencimiento del juez”. Más aún tan irrelevante es la verdad absoluta en la prueba en
el proceso civil, que se admiten como medios de prueba (art. 175 ib.) actos
profundamente afectados por la subjetividad e incluso por la voluntad, tales como la
declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, la declaración de testigos,
los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del
convencimiento del juez.
En consecuencia, la formulación o descripción de los hechos, cualquiera sea la

modalidad adoptada por el actor, no implica, per se, violación alguna a los derechos al
debido proceso y de defensa del accionado, puesto que el supuesto de hecho narrado
siempre quedará supeditado a la práctica de la prueba y a la valoración probatoria
discernida por el juez.
44
Realizados los anteriores preámbulos, se analizara el caso concreto.
En el hecho primero este actor popular describe de qué manera se conformó la

legitimación pasiva del Banco X. Para sustentar sus asertos, anexó copias de los
certificados de existencia y representación legal de los Bancos X, X1 y X2, expedidos
por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Mediante el hecho segundo, este actor popular hizo hincapié en las estipulaciones con
efectos financieros de distintos contratos de mutuo que fueron objeto de reliquidación,
para lo cual transcribió las cláusulas que estimó pertinentes. Además, con ello
estableció la clasificación básica de los tipos de contratos: en sistema de valor
constante, en sistema de moneda legal y para libre inversión. Para probar sus asertos,
anexó fotocopias de esos contratos tipo y solicitó la prueba documental por 300 textos
de contratos aleatoriamente sorteados.
A través del hecho tercero, este actor popular expuso de qué manera entendía se
tenían que efectuar las liquidaciones ajustadas a derecho de esos tres tipos de
contratos antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999 y las reliquidaciones
respectivas. Para los efectos de la prueba de lo aducido en el hecho, aportó copias de
los tres tipos de contratos y, además, solicitó la prueba documental de los textos de 300
contratos aleatoriamente seleccionados.
En el hecho cuarto, este actor popular describió cuáles eran las características de los
incumplimientos generadores de sobrefacturaciones en que, según su criterio, incurrió
el Banco accionado y los absorbidos en la facturación de los distintos contratos de
mutuo antes del 31 de diciembre de 1999, con señalamiento expreso de las cláusulas y
normas imperativas presuntamente incumplidas y con la inclusión de las respectivas
fórmulas que correspondían a la metodología ajustada a derecho. Para probar lo
aducido en el hecho, se aportaron copias de los tipos de contratos de mutuo, se
solicitaron las pruebas documentales de los mencionados 300 contratos,
adicionalmente se solicitaron los cuadros de reliquidación de esos 300 contratos y,
además, se solicitó una certificación a la Superintendencia Financiera al respecto del
cumplimiento de las normas sobre las primas de seguros.
En este punto es preciso advertir que en el libelo introductorio de la Acción Popular se

consignaron varias fórmulas que correspondían a las ejecuciones ajustadas a derecho,
antes del 31 de diciembre de 1999, de los distintos tipos de contratos de mutuo
reliquidados. Esta modalidad de presentación del hecho fue atacada por el Banco
accionado aduciendo que con ello se producía violación a sus derechos al debido
proceso y a la defensa.
En primer lugar, no es de recibo para nadie que un Banco con operaciones a nivel
nacional considere que la presentación de unas fórmulas para la liquidación de las
ejecuciones financieras de sus contratos de mutuo implique ni siquiera una mínima
violación a los derechos mencionados, puesto que el Banco dispone de un vasto
conocimiento institucional que lo habilita, como el que más, para valorar el ajuste a
derecho de las fórmulas expuestas, cualesquiera sean sus estructuras matemáticas,
puesto que, por su estructura operativa, dispone de centenares de economistas,
45
ingenieros, administradores de empresas, actuarios, abogados, etc., y además todo tipo
de asesores, situación que convierte a la alegación propuesta en un insostenible
argumento.
Por otra parte, se debe advertir que a cada cláusula de los contratos de mutuo con
efectos financieros le corresponde una y sólo una fórmula que sintetiza la metodología
ajustada a derecho. Igualmente se anota que a cada norma reguladora de los costos
financieros de los distintos tipos de contratos de mutuo le corresponde una y sólo una
fórmula que sintetiza la metodología ajustada a derecho. Lo anterior es casi tautológico,
porque si las cláusulas y normas con efectos financieros no implican las fórmulas
correspondientes, entonces los contratos quedarían sometidos a la deriva, serían objeto
de interpretaciones discrecionales y arbitrarias, según las conveniencias, y las cláusulas
y normas perderían a la larga sus efectos financieros, quedando el contrato convertido
en un auténtico galimatías, con grave desmedro de la seguridad jurídica de los
contratos, establecida en la puerta de acceso al art. 1602 del Código Civil.
Por ejemplo, la estipulación del sistema de valor constante implica que las correcciones
monetarias de los capitales insolutos no pueden exceder a la inflación, o sea que el
máximo valor que pueden adquirir, para que la facturación del contrato se ajuste a
derecho, es igual a la variación de las UVR durante el escalonamiento respectivo. Así
las cosas, esa cláusula implica que, el máximo valor de las correcciones monetarias del
capital insoluto debe obedecer a la siguiente fórmula:
CM = (UVR1/UVR0 -1)*K0
En donde,
K0 Es el valor del capital insoluto en pesos corrientes en el día inicial

del escalonamiento.
CM Es igual a la corrección monetaria del capital insoluto causada

durante el escalonamiento.
UVR0 Es el valor de la UVR en el día inicial del escalonamiento.
UVR1 Es el valor de la UVR en el día final del escalonamiento.
Es evidente que, por su estructura operativa y por el amplio conocimiento institucional

agregado, el Banco X está en perfectas condiciones de entender, aceptar o controvertir
la fórmula expuesta. Lo que no se puede admitir, bajo ningún respecto, que se pretenda
del juez una declaración de violación de los derechos al debido proceso y a la defensa
de la institución accionada, con base en el insostenible argumento de que el Banco no
está condiciones de analizar el contenido de las fórmulas expuestas en el libelo de la
Acción Popular.
En el hecho quinto este actor popular adujo que la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera) carecía de competencia para analizar los contenidos de fondo de las
reliquidaciones y de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos
46
antes del 31 de diciembre de 1999. Para probar el aserto, anexó copia de una
certificación de la Superintendencia Bancaria al respecto y destacó las normas en que
se sustentaban esas afirmaciones.
En los hechos sexto, séptimo y octavo, este actor popular postuló que era obligatoria la
devolución de los valores excesivos de los abonos cobrados por la entidad crediticia,
que la responsabilidad por esos cobros excesivos recaía exclusivamente en la
institución accionada y que hubo buena fe y no hubo responsabilidad del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público por los pagos de lo no debido, o sea los pagos excesivos en
los abonos. Para probar sus afirmaciones, el actor popular transcribió las normas
correspondientes que consagraron los alcances de las responsabilidades
extracontractuales de las instituciones financieras y de las entidades públicas de la
Nación, al respecto de la reliquidación y del cobro y pago de los abonos.
En el hecho noveno este actor popular concluyó que los abonos quedaron
sobrefacturados por efectos de las sobrefacturaciones antecedentes. Para probar lo
afirmado solicitó las pruebas que constan en el aparte correspondiente.
Examinados en detalle los hechos de la demanda de Acción Popular instaurada, se

concluye que por ninguna arista se vislumbra, ni siquiera una mínima violación de los
derechos del Banco X al debido proceso y a la defensa, por lo que, este aspecto,
también se declara el ajuste pleno de la Acción Popular a los requerimientos
establecidos en el art. 18 de la Ley 472 de 1998.
B. LOS DERECHOS SUSTANCIALES QUE SE DECIDEN EN LA ACCIÓN

POPULAR INTERPUESTA.
9. Una visión de los antecedentes jurisprudenciales de la Ley 472 de 1998. La

Acción Popular.
En sentencia de unificación de jurisprudencia SU-067-93, y mucho antes de que se

dictara la Ley 472 de 1998, la Corte Constitucional, con ponencia de los Magistrados
Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón, desarrolló la base jurisprudencial que brindó
apoyo doctrinario a los ponentes de la citada ley. Muy importantes apartes de esa
providencia se transcriben enseguida:
“B. El artículo 88 de la Constitución Nacional”
“1. Como una de las tantas innovaciones introducidas por la Carta Política de 1991
al régimen constitucional colombiano de protección judicial de los derechos de las
personas, aparece en los incisos primero y segundo del artículo 88 de la
Constitución el concepto de Acciones Populares con fines concretos y el de
Acciones de Clase o de Grupo.”
“Estas disposiciones establecen que:”
47
"La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa,
el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza que se definen en ella.
"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a

un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares”.
“Aspecto sustancial de esta innovación es su fundamento constitucional directo y

su extensión a ámbitos que no habían sido objeto de regulación antecedente”.
“Empero, cabe destacar que en nuestro sistema jurídico ya se conocía de antaño la

figura de las acciones populares consagrada en el orden legal en varias
disposiciones del Código Civil, y más recientemente en otras normas
pertenecientes a regulaciones alejadas de aquel texto como se verá en detalle más
adelante”.
“2. No sobra advertir, para los fines apenas ilustrativos de esta parte de la
providencia, que las Acciones Populares y Ciudadanas con fines abstractos se
conocen en Colombia desde los mismos orígenes de la república como
instrumentos para asegurar la legalidad y la constitucionalidad de los actos
jurídicos de carácter legislativo y administrativo; aquellas acciones han sido, en su
desarrollo práctico, uno de los instrumentos procesales más destacados en toda
nuestra historia jurídico política y aparecen reiteradas en el nuevo texto
constitucional como uno de los aportes nacionales a la ciencia constitucional del
mundo occidental”.
“3. Ahora bien, por el contrario, nuestras acciones populares con fines concretos
han sufrido las vicisitudes propias de un sistema jurídico típicamente jurisdiccional
y legislado, que no ahondó en el fortalecimiento de las competencias del juez y de
sus capacidades protectoras de los derechos de las personas y que limitó
seriamente las vías de acceso a la justicia; desde luego, este destino histórico no
fue sufrido únicamente por nuestro derecho, ya que buena parte de los regímenes
similares al nuestro y que seguían sus mismas tendencias, se pueden catalogar
dentro de estas características”.
“4. Sólo a partir de la segunda mitad de este siglo, el movimiento

constitucionalista continental europeo y latinoamericano paulatinamente se ocupó
de reexaminar las condiciones estructurales del concepto de acceso a la justicia y
recibió parcialmente y con reservas fundamentales las influencias del derecho
anglo-americano, incorporando en principio, y en distintas formas, los instrumentos
que dan al juez un marco más amplio de competencias enderezadas a los fines
propios de la defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la
administración, de los gobiernos y de los grupos económicamente más fuertes
dentro de las sociedades fundamentadas en la economía capitalista”.
48
“Con los mismos fines ilustrativos, se tiene que la teoría general del proceso
influenciada por el derecho constitucional contemporáneo, se ha ocupado de
plantear la problemática judicial derivada de las siempre cambiantes condiciones
de las sociedades, y en consecuencia, el viejo concepto de igualdad ha sido
reexaminado de tal manera que en sus distintos aspectos, la regulación del
proceso ha avanzado de modo notable con instituciones ya recibidas en nuestro
ordenamiento jurídico; empero, las más profundas modificaciones en lo que hace a
la problemática del acceso a la justicia han exigido al Derecho Constitucional y a la
misma Teoría General del Proceso el abordar nuevos y más grandes retos,
desconocidos e inimaginados inclusive en las primeras etapas de evolución del
Estado demoliberal”.
“Lo que caracteriza estas evoluciones no es tanto la consagración de las libertades

sino su vigencia por virtud de la actividad procesal; en otros términos, para el
derecho contemporáneo no resulta suficiente consagrar los derechos de las
personas en la Constitución para que estos sean respetados por las autoridades y
por las personas en general”.
“5. Naturalmente cabe destacar que dentro de nuestra tradición constitucional los
remedios judiciales previstos para la protección de los derechos de las personas se
han dividido entre los que son específicamente previstos para la protección
inmediata de los derechos constitucionales como el Habeas Corpus, las Acciones
Públicas de inconstitucionalidad y de nulidad y la Excepción de
Inconstitucionalidad, y los que son ordinarios y comprenden los derechos
subjetivos y los intereses legítimos como el procedimiento civil y el procedimiento
contencioso administrativo; en este mismo sentido se pronunció la Carta de 1991,
pero por voluntad expresa del constituyente ésta fue mucho más allá al
incrementar no sólo el número de los derechos fundamentales de la persona
humana y al hacer extensiva su eventual protección judicial a todas las personas,
inclusive en algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer
mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial, como ocurre
con la denominada Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta,
enderezada de modo complementario hacia la protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas”.
“Igual predicado se hace sobre las Acciones Populares con fines concretos
previstas específicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos
(art. 88 inciso primero) y sobre las Acciones de Grupo o de clase (art. 88 inciso
segundo) para proteger todo tipo de derechos que resulten "dañados" en un grupo
amplio de personas”.
“Además, tal es la voluntad del constituyente en este sentido que en el artículo 89

de la Carta se señala como competencia y deber del legislador, el establecimiento
de otras vías judiciales complementarias a las anteriores que se estimen
necesarios para la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos
ante la acción o la omisión de las autoridades públicas; esta disposición
constitucional establece al respecto que:”
49
"Artículo 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores,
la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los
procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la
integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las
autoridades públicas."
“También, de forma específica el último inciso del artículo 88 arriba citado, deja en
manos del legislador la definición de los casos de responsabilidad civil objetiva por
el daño inferido a los derechos e intereses colectivos que en juicio de la Corte
Constitucional pueden reclamarse, ora por virtud de las acciones de
responsabilidad extracontractual ante las jurisdicciones ordinarias o especializadas,
ya por virtud de las acciones de clase o de grupo”.
“Estas disposiciones constitucionales se encuadran obviamente dentro del conjunto

armónico y ordenado de las demás vías, instancias y competencias judiciales
ordinarias y especializadas que tienen igual fundamento constitucional; en este
sentido, es claro el deber del legislador de proveer con sus regulaciones los
desarrollos normativos que den a cada uno de estos instrumentos la posibilidad
coherente y sistemática de su efectivo ejercicio por todas las personas.”
“Desde esta perspectiva, se tiene que las Acciones Populares, sin ser un instituto
desconocido en nuestro medio, ahora aparecen ocupando un lugar preeminente
que irradia con sus proyecciones constitucionales una nueva dinámica al derecho
público colombiano; esto significa, principalmente, que aquellas dejarán de estar en
el olvido y que, tanto jueces como ciudadanos en general, podrán ocuparse de
estas con mayor efectividad que antes. Ahora, la Corte Constitucional advierte que
se hace necesario promover entre los ciudadanos y los operadores del derecho
una sólida conciencia cívica para dar a estas previsiones el impulso práctico que
merecen en favor de la vigencia de la Carta y de los cometidos garantísticos
señalados por el constituyente.”
“6. En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la
Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los
instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también
el ámbito material y jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los
bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; estas aparecen
previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que
son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad
pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y
protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la
libre competencia económica. No obstante lo anterior, esta lista no es taxativa sino
enunciativa y deja dentro de las competencias del legislador la definición de otros
bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza”.
“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la
preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos,
pueden abarcar otros derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean
50
definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o
colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales
razones de lógica y seguridad jurídica.”
“También se desprende de lo anterior que las acciones populares aunque se

enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y
derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la
reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o
la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos
fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y
conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento
residual la Acción de Tutela.”
“Dentro de este ámbito, a lo sumo, podría establecerse en la ley, como

consecuencia de su ejercicio y del reconocimiento de su procedencia, una
recompensa o premio a quien en nombre y con miras en el interés colectivo la
promueva. Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un
contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la
preexistencia de un daño que se quiera reparar, ni están condicionadas por ningún
requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del
pueblo.”
“Además, la Carta señala la posibilidad de establecer por vía legislativa los casos
de responsabilidad civil objetiva por daños inferidos a los derechos e intereses
colectivos, los que pueden reclamarse -se repite- en ejercicio de las acciones
ordinarias que procuran la indemnización o reparación individual y/o de las de
grupo o de clase, que obedecen a la lógica de los intereses difusos y permiten
especiales modalidades de tramitación del proceso y de ejecución del fallo.”
“Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso

primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio
pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran,
no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su
ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden
amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el
Derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y
derechos que comprometen altos intereses sobre cuya protección no siempre
cabe la espera del daño. En verdad, su poco uso y otras razones de política
legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país,
desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de
principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este
apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter
preventivo, y se insiste ahora en este aspecto dadas las funciones judiciales de
intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación.”
“Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las
autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas,
51
contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas
atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales.” (...)
“El acceso a la justicia es también en estos casos preocupación fundamental del

constituyente que al consagrarlas da nuevas herramientas a la sociedad para la
protección de los derechos de las personas en sus distintos ámbitos.” (Subrayados
fuera del texto).
10. Naturaleza restitutoria, indemnizatoria y preventiva de las acciones populares

instauradas. Finalidad.
Mediante las acciones populares interpuestas, ha pretendido este actor popular:
a) Que se condene al Banco X a efectuar la devolución inmediata e integral, a la

Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de los Títulos de Tesorería TES
Ley 546 o sumas en efectivo recibidos en mayor valor a los debidos, más los
intereses estipulados en los títulos, por haber cobrado abonos en cuantías que
excedieron a las debidas, de conformidad con lo preceptuado en el art. 7º del
Decreto 249 de 2000 y el art. 16 de la Ley 446 de 1998,
b) Como en el Decreto 249 de 2000 se estableció que el pago de los abonos, con
Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses o en efectivo, se efectuara en un
plazo de 10 años, en 120 cuotas mensuales predeterminadas y como el
vencimiento de esos pagos a plazos está programado para el 28 de enero de
2010, implica que, mediante sentencia, se ordene la no cancelación de esos
pagos futuros programados.
c) Que si las devoluciones solicitadas no se produjeren en el día de la ejecutoria de

la sentencia, entonces que se condene a la entidad accionada a pagar intereses
moratorios comerciales sobre los saldos insolutos, sin capitalización.
d) Que las condenas se profieran sin perjuicio de las demás sanciones a que
hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en el art. 7º del Decreto 249 de 2000.
Es evidente, entonces, que las acciones populares impetradas son tanto resarcitorias
como preventivas. Son resarcitorias, porque con ellas se pretenden las devoluciones
integrales a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de títulos con intereses
y dinero en efectivo recibidos en exceso sobre lo debido. Son preventivas, porque con
ellas se pretende “la cesación de la vulneración y el agravio sobre los derechos e
intereses del colectivo formado por la totalidad de los colombianos”, según lo expuesto
en el memorial introductorio de la Acción Popular.
11. Naturaleza principal, pública, constitucional, de derechos civiles y autónoma de

las acciones populares interpuestas.
En la Sentencia T-528 de 1992, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional
analizó la naturaleza de las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Carta,
52
mediante la identificación sus principales elementos dentro del marco de la Constitución
Política:
“En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la
Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los
instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también
el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los
bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; éstas aparecen
previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que
son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad
pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y
protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la
libre competencia económica. Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja,
dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de
la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno
de los fines básicos del Estado Social de Derecho como es el de la Justicia”.
“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la
preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos,
pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos
por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o
colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales
razones de lógica y seguridad jurídica”.
“También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se

enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y
derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la
reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción
o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos
fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y
conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento
residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos
Constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario”.
“(…) Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un

contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la
preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están
condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de
su condición de parte del pueblo”. (Subrayados fuera del texto).
En la sentencia C-215 de 1999 la Corte Constitucional, M.P. (E) Dra. Martha Victoria
Sáchica de Moncaleano, desarrolló pronunciamientos doctrinarios al respecto de los
finalidad, carácter público, naturaleza preventiva y carácter restitutorio de las acciones
populares:
“Finalidad. Dentro de los mecanismos de protección de los derechos

constitucionales, la Carta de 1991 elevó a canon constitucional las denominadas
acciones populares (art. 88, inciso primero, C.P.). Estos instrumentos buscan
53
proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto se relacionan con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que
se definan por el legislador”.
“Carácter público. El carácter público de las acciones populares, implica que el

ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo,
es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo
que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante,
suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad,
pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se
obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés”.
“Naturaleza preventiva. Otra característica esencial de las acciones populares es

su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su
ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se
busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se
produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen
en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y
derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo
tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”.
“Carácter restitutorio. El carácter restitutorio de las acciones populares justifica de

manera suficiente la orden judicial de restablecer cuando ello fuere físicamente
posible, la situación afectada al estado anterior a la violación del derecho. El
objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos
intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su
quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible. Por tal motivo, es al juez a
quien corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo,
debe decretarse una indemnización, más aún, cuando la acción popular no
persigue esencialmente un beneficio de tipo pecuniario”.
En la sentencia C-377 de 2002 la Corte Constitucional, M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández, se pronunció respecto de inexistencia de verdadera litis en las acciones
populares:
“No suponen la existencia de una verdadera litis. Teniendo en cuenta que los
derechos colectivos son violados generalmente por la acción u omisión de las
autoridades públicas, o de grupos económicamente fuertes, las acciones
populares parten del hecho de que quienes las promueven se encuentran en una
situación de desigualdad. Además no suponen la existencia de una verdadera litis,
pues su objeto no es la solución a una controversia sino la efectividad de un
derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a
su estado anterior, si fuere posible.”
“Las acciones populares son por naturaleza acciones de derechos humanos y no

de litis. Pues su objetivo no es buscar la solución de una controversia entre dos
54
partes sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible
restablecer las cosas a su estado anterior.”
“Finalidad pública. Mediante las acciones populares no se persigue amparar

intereses subjetivos, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de
sus derechos e intereses colectivos.” (Subrayados fuera del texto).
12. Las fuentes constitucionales y legales de las acciones populares impetradas. Por
razón de la defensa de los derechos colectivos a la preservación del patrimonio
público y a la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado
ejerce temporalmente funciones públicas por mandato legal). Alcances.
En el libelo introductorio de la Acción Popular instaurada en contra del Banco X se

determinó su doble finalidad: a) La defensa del derecho colectivo a la preservación del
patrimonio público y b) En simultaneidad, la defensa al derecho colectivo a la moralidad
administrativa cuando la función pública es ejercida por una entidad privada o un
particular.
Dispone el art. 88 de la Constitución:
“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará
las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo,
definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos”
En cumplimiento del mandato constitucional, el art. 4º de la Ley 472 de 1998 estableció,

sin carácter taxativo, los derechos e intereses colectivos amparados por las acciones
populares, entre los cuales expresamente incluyó la moralidad administrativa (b) y la
defensa del patrimonio público (e). En el mismo sentido, el art. 34 ib. dispuso que en los
casos de responsabilidad civil objetiva, la sentencia puede contener una condena al
pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a
favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo y exigir la realización
de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del
derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
De los mandatos constitucionales y legales se infiere que cuando se haya instaurado

una Acción Popular que verse sobre el interés colectivo y el derecho a la preservación
del patrimonio público, la resolución procesal se efectuará: a) por la vía de la
responsabilidad civil objetiva, b) mediante la valoración de los perjuicios por el daño al
derecho o interés colectivo invocado, c) determinando que el pago correspondiente se
efectúe a favor de la entidad pública que tenga a su cargo los manejos de ese
patrimonio público y d) que esa entidad no sea culpable del detrimento patrimonial
alegado en la acción.
55
Primero, y para los efectos de las indemnizaciones de perjuicios, la Carta Magna no
exige la responsabilidad civil subjetiva, sino simplemente la objetiva, o sea la existencia
del daño o perjuicio, sin hacer consideración a la voluntad contraria o a la falta de culpa
del causante. Basta el daño. En paralelo, exige que la entidad pública encargada de
velar por ese patrimonio no sea culpable de ese detrimento patrimonial, o sea que la ley
establece la posibilidad de exoneración total o parcial de la obligación de indemnización
con base en el acaecimiento de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima.
Como las acciones populares, en uno de sus dos aspectos, versan sobre un detrimento
al patrimonio público representado en el erario público, en principio se erigen aplicables
las normas sobre responsabilidad civil establecidas en los arts. 2341, 2343 y 2357 del
Código Civil, de manera que el que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por el delito o culpa; que son obligados a indemnizar tanto el que hizo el daño
como sus herederos, y que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo
ha sufrido se expuso a él imprudentemente.
Pues bien, el responsable del daño señalado en los libelos de acciones populares y de
los manejos de los dineros y títulos con los cuales se pagaron los excesos en los
abonos fue el Banco X, pero no la Superintendencia Financiera de Colombia ni mucho
menos la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puesto que, de conformidad
con los arts. 325 y 326 del EOSF, la Superintendencia carece de facultades y funciones
de manejos de dineros y títulos con cargo al erario público y porque, conforme al art.
325-1º ib., “La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrita
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la Superintendencia Financiera
dispuso de la información contenida en el Anexo I de la Circular Externa No. 007 de
2000 de esa entidad y en los cuadros de reliquidación, según Formato 254, por lo que
en este caso de las reliquidaciones y de los abonos se entendería que podrían
imputarse al Ministerio y a la Superintendencia sendas culpas, con efectos
exoneratorios de responsabilidades, parciales o totales, a favor de la institución
crediticia accionada.
Ello, porque según la citada circular 007, se instruyó:
“Los títulos se emitirán a favor de las entidades acreedoras, previo envío a la

Superintendencia Bancaria de la correspondiente cuenta de cobro, anexando en
medio magnético la información prevista en el Anexo I – Reporte Suma Total
Alivios, adjunto, certificada por el revisor fiscal de la entidad, o quien haga sus
veces”
“Anexo I - Remisión de Información.

Objetivo: Tener a disposición de la Superintendencia Bancaria la información
relacionada con las reliquidaciones de créditos.
Medio de envío: Papel y/o medio magnético (formato hoja de cálculo EXCEL).”
56
Y mediante la Circular Externa No. 048 de 2000, se profirieron las siguientes
instrucciones:
“Formato para la transmisión de información de las reliquidaciones de créditos en

UPAC y pesos con UVR”. “Con el propósito de lograr mayor efectividad en el
cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa 007 de 2000, este Despacho
ha considerado necesario que los establecimientos de crédito remitan la
información de la proforma F.0000-50 a través de los medios que se describen en
su instructivo, a más tardar el día 24 de julio del año en curso (prorrogado hasta el
15 de agosto, C.E. 056/2000), creando para el efecto el formato 254, el cual se
adjunta, reportado bajo los criterios técnicos del documento SB DS 007.”

Objetivo: Conocer la información de las reliquidaciones de créditos de los clientes
de los establecimientos de crédito.
Medio de envío: Cinta, CD, RDSI o módem.”
Desde luego que tener conocimiento y disponer de los cuadros respectivos de las
reliquidaciones no implica que la Superintendencia tuviese ni la facultad ni mucho
menos la obligación de analizar, revisar y verificar el ajuste a derecho de los contenidos
de fondo de todas y cada una de dichas reliquidaciones. Simplemente, mediante esas
normas, la entidad pública aseguró, mediante copias, la custodia de los documentos de
soporte contable y el acceso directo a la información consignada en todos y cada uno
de esos cuadros.
Marco legal de las responsabilidades por los daños al patrimonio público de la Nación
Como se analizó, y para los efectos de la indemnización por el daño, el art. 88 de la

Constitución estableció que el marco la responsabilidad civil objetiva en las acciones
populares debía estar regulado en la ley. Como el asunto a que se refieren las acciones
populares es el pago de abonos en mayores valores a los legalmente establecidos en la
ley y compatibles con las cláusulas de los contratos, y el trámite de reliquidaciones para
el pago de esos abonos quedó regulado en las Circulares Externas Nos. 007 y 048 de
2000 y en el Decreto 249 de 2000, modificado parcialmente por los decretos 2221 de
2000 y 712 de 2001, entonces se torna imperativo estudiar los efectos de las normas
reguladoras específicas a la luz de sus textos. Importantes conclusiones se derivan de
las disposiciones que enseguida se transcriben.
Mediante el Decreto 237 de 2000 se ordenó la “Emisión de Títulos de Reducción de

Deuda –TRD”, caracterizados por ser títulos a la orden, libremente negociables en el
mercado de capitales colombiano, a un plazo de diez (10) años, denominados en UVR,
sin tasa de interés remuneratoria, con posibilidades de ser prepagados cuando las
condiciones fiscales lo permitieran, para ser colocados y entregados por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, cuya primera inversión se tenía que realizar el 28 de
febrero de 2000 y de manera que los gastos de administración de dichos títulos los
asumía directamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
57
“Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de
títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Reducción
de Deuda –TRD”, hasta por la suma de $4.0 billones moneda legal colombiana,
destinados a efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas
individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la
Ley 546 de 1999”. (Subrayados fuera del texto).
Mediante el Decreto 249 de 2000 se ordenó “la emisión de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” denominados
en UVR, a la orden y libremente negociables en el mercado de capitales de Colombia,
con un plazo de diez (10) años, con fecha única de emisión el 28 de febrero de 2000,
de manera que los gastos de administración de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546
se asumirían por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y según
disposiciones, de las cuales se seleccionan las siguientes, por estimarse pertinentes
para los efectos del presente trabajo:
“Que el parágrafo 4º del artículo 41 de la Ley 546 de 1999 autoriza al Gobierno

Nacional para emitir y entregar Títulos de Tesorería, TES, denominados en UVR,
con el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, en las cuantías
requeridas para atender la cancelación de las sumas que se abonarán a los
créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la mencionada Ley, y”
“Que del total de las apropiaciones de la vigencia fiscal de 1999 existe

disponibilidad presupuestal para atender los pagos que demande el servicio de
deuda de los títulos que se emitan en virtud de lo previsto en el considerando
anterior, de igual forma, para atender los pagos de servicio de deuda previstos
para los años 2001 a 2010, ambos inclusive, existen las debidas autorizaciones
para comprometer recursos con vigencias futuras por los montos requeridos”
“Art. 1º. Emisión de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. Ordénase la emisión,
a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” hasta por
la suma de $3.0 billones moneda legal colombiana, destinados a atender la
cancelación de las sumas que se abonen a los créditos hipotecarios de que tratan
los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”
“Forma de Colocación y entrega. Serán colocados por el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público y entregados a las entidades acreedoras que hagan la
reliquidación de los préstamos otorgados para la financiación de vivienda
individual a largo plazo, de conformidad con el procedimiento indicado en los
artículos siguientes del presente decreto”
“Forma de pago del capital e intereses. Incorporarán ciento veinte (120) cuotas
mensuales denominadas en UVR, que incluirán pagos de capital e intereses. Las
cuotas se liquidarán mes vencido por su equivalente en moneda legal colombiana,
iniciando desde el mes inmediatamente siguiente a la fecha de emisión de los
mismos y en las cuantías que establecen los numerales siguientes;”
58
“Art. 3º. Procedimiento a seguir por las entidades acreedoras, la Superintendencia
Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición de los
Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. La expedición de los Títulos de Tesorería,
TES, Ley 546 se realizará siguiendo el procedimiento que se establece a
continuación:”
1. “Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los
créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo
vigentes a 31 de diciembre de 1999 y remitirá a la Superintendencia Bancaria
la correspondiente cuenta de cobro certificada por el representante legal y el
revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces, a la cual se deberá
anexar en medio magnético la información prevista en el anexo I (Reporte
Suma Total de Alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha
Superintendencia.”
“En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de
los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la
Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.”
2. “La Superintendencia Bancaria remitirá la información allegada por las

entidades acreedoras a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, en la que se relacionen los abonos realizados
por las entidades acreedoras.”
“b) Cuenta de cobro tanto en pesos como en UVR de los abonos efectuados
por cada entidad acreedora debidamente certificada por el representante legal
y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces y con sujeción a lo
previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Parágrafo 2º. La información recibida por la Dirección General de Crédito

Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del representante
legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes hayan hecho sus
veces”
“Art. 4º. Pago de los abonos a las entidades acreedoras. Cumplido lo dispuesto en
el artículo anterior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público ordenará mediante
resolución, pagar los abonos efectuados a las deudas hipotecarias con la
expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 a favor de las entidades
acreedoras y en las cuantías previstas en las respectivas cuentas de cobro, con
sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Art. 7º. Devolución de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 y sanciones.”
“El deudor hipotecario que acepte más de un abono en violación de lo dispuesto

en el parágrafo 4º del artículo 40 de la Ley 546 de 1999 y en el artículo anterior,
deberá restituir en un plazo máximo de treinta (30) días contados desde la fecha
59
de su recepción, los abonos que hubiera recibido, si no lo hace, incurrirá en las
sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”
“Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería, TES, Ley
546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 por
el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados
hasta el día de su devolución. Lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a
que hubiere lugar”
“Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público

del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
veces”
“La Superintendencia Bancaria verificará que la información allegada por los

establecimientos de crédito y remitida por ésta a la Dirección General de Crédito
Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, coincide con los registros
contables de las cuentas por cobrar a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.” (Subrayados fuera del texto).
Al respecto de las transcripciones anteriores, se anota que el numeral 2º del art. 3º fue
modificado por el art. 2º del Decreto 2221 de 2000 y que el art. 7º fue modificado por el
art. 1º del Decreto 2221 de 2000, a su vez modificado por el art. 712 de 2001, en el
sentido de fijar las causales de devolución a la Nación de los Títulos de Tesorería.
Importantísimas conclusiones se derivan de los textos anteriores, que determinarán

varios de los aspectos que estructuran la sindéresis de la presente providencia:
Primera conclusión: Efectivamente, se trata de la preservación del patrimonio público.

Es indudable que, a la larga, los abonos tenían que ser pagados con recursos públicos
de la Nación provenientes de apropiaciones del presupuesto de la Nación durante diez
vigencias fiscales consecutivas, desde la vigencia de 2000 hasta la vigencia de 2010,
ambas inclusive. Ello se patentizó cuando en el art. 7º del Decreto 249 de 2000 se
estableció que, para los efectos de las posibles sanciones penales, se trataba de
recursos públicos, norma que refrendó lo establecido en el parágrafo 2º del art. 40 de la
Ley 546 de 1999, que dispuso que el deudor que hubiese recibido más de un abono y
no los hubiese devuelto “incurrirá en las sanciones penales establecidas para la
desviación de recursos públicos”.
Vale anotar que el concepto de la norma, “recursos públicos”, es exactamente el

empleado en art. 127 de la Carta, que preceptúa que “Los servidores públicos no
podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato
alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren
recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Analizado el conjunto normativo
compuesto por el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999 y el art. 7º del Decreto
249 de 2000, se infiere que el legislador dispuso establecer una relación de
60
dependencia directa con los preceptos constitucionales, dejando en claro que los
mandatos para regular esos manejos o administraciones de recursos públicos no se
efectuaron de forma arbitraria o caprichosa, sino como una aplicación genuina de una
posibilidad expresamente contemplada en la norma constitucional.
Por otra parte, las normas transcritas ratifican, unas con otras, que los abonos habrían
de pagarse con la emisión de títulos de deuda pública de la Nación, denominados
Títulos de Tesorería, TES, Ley 546, para ser redimidos según una composición de
capital más intereses previamente establecidos y con cargo a diez (10) distintas
vigencias fiscales del presupuesto de la Nación.
Así mismo, el art. 128 de la Constitución dispone la siguiente definición extensiva:
“Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el

de las descentralizadas”
En consecuencia, y en lo que respecta con la materia del detrimento patrimonial que se

discute en los procesos de Acción Popular, se concluye que efectivamente se trata del
erario o tesoro público, sin que se pueda asignar espacio para dudar de alguna manera
de la precisión de esta determinante conclusión.
Como el erario público es uno de los componentes inescindibles del patrimonio público,
es imperioso concluir le asistió razón a este actor popular cuando postuló que, por
razón de la causa material, instauraba las acciones populares en defensa del interés y
el derecho colectivo a la preservación del patrimonio público representado en su
componente inescindible del erario público, con lo cual la acción impetrada se interpuso
correctamente, puesto que se fijó dentro de los cauces fijados en el art. 4º-e) de la Ley
472 de 1998.
Segunda conclusión: Como corolario del establecimiento de un marco penal definido

como “desviación de recursos públicos”, la ley incorporó una difusa norma penal a los
manejos y usos de los abonos, cuya posible aplicación deberá ser analizada para caso
concreto. Es decir, el legislador estableció que no se considerara exótica la posibilidad
de la existencia de alguna modalidad delictual, porque no de otra manera puede
interpretarse el mandato contenido en las normas, al advertir que el deudor “incurrirá en
las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Si por el
uso indebido de los abonos la ley estableció que el deudor incurre sanciones penales
por desviación de recursos públicos, mutatis mutandis los representantes de las
entidades acreedoras podrían incurrir en las mismas sanciones penales por el cobro y
recibo de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantías excesivas sobre las debidas.
Ello por la simple razón de la igualdad constitucional respecto de las cargas y deberes
de los asociados (C.P., arts. 6, 13 y 95), porque no se entendería que la ley fijara un
trato discriminatorio en contra de los deudores, fijándole marcos penales a su conducta,
y enseguida liberara a los representantes de las entidades crediticias de esos mismos
marcos penales por usos indebidos de los mismos recursos públicos.
Tercera conclusión: De conformidad con el Decreto 249 de 2000, se establece un

marco de responsabilidad extracontractual de fuente legal con relación a las
61
reliquidaciones y el cobro de los abonos. Es concluyente que, de acuerdo con los arts.
3º y 7º del citado decreto y sus normas modificatorias, la ley fijó en cabeza de los
deudores y de las entidades acreedoras las responsabilidades por los usos indebidos y
los cobros excesivos de los abonos, mediante el establecimiento de las causales para
exigir las devoluciones inmediatas de los abonos y Títulos de Tesorería TES Ley 546.
En este punto lo más importante es analizar que el marco de las responsabilidades
quedó predeterminado en la ley y que fue extracontractual, por lo cual, además de las
regulaciones fijadas en las normas mismas, también se torna procedente la aplicación
de los principios de la responsabilidad por los delitos y las culpas establecidos en el art.
2341 del C.C.
Cuarta conclusión: En lo que respecta con la realización de las reliquidaciones y el

manejo de los abonos las normas dispusieron que entidad crediticia es la única
legalmente responsable por las reliquidaciones y el cobro y pago de los abonos. Ello se
infiere directamente de los textos de los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000, según el
cual, es la entidad acreedora quien debe responder por el recibo de Títulos de Tesorería
TES Ley 546 en cuantía superior a la debida. Además, también dispuso que la
devolución inmediata de los Títulos excesivamente recibidos se produzca sin perjuicio
de las demás sanciones a que hubiere lugar. En este caso la norma se desarrolla en un
marco de compatibilidad con los principios de la responsabilidad extracontractual
consagrados en el art. 2341 del C.C., puesto que en éste se dispone que la obligación
de indemnización por el daño inferido se preceptúa sin perjuicio de la pena principal que
la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Es decir, la norma (art. 7º) es abierta,
pues no fija las características de las sanciones adicionales, que se deberán entender
de índole administrativa (multas) y penal, según el sano criterio del funcionario o juez
competente.
Quinta conclusión. La ley estableció que, para los efectos de la devolución inmediata,
las normas aplicables eran las del instituto del pago de lo no debido. Esta conclusión es
un efecto inmediato de las disposiciones contenidas en el texto del art. 7º del Decreto
249 de 2000, pues en la norma se establece, sin posibilidad de duda, que la causal de
devolución inmediata del valor entregado en exceso no es otra que el recibo, por parte
de la entidad acreedora, de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la
debida (C.C. art. 2313). Así mismo, en la misma norma se establece, igualmente sin
posibilidad de duda, que la información entregada por la institución acreedora se tomará
como cierta y que la responsabilidad por la veracidad de esa información consignada en
los distintos cuadros del soporte del cobro corría a cargo de la entidad crediticia, en
cabezas del representante legal y del auditor fiscal o quienes hubieran hecho sus
veces, lo que implica que, en este caso, el texto de la ley impide que se pueda
interponer la excepción de pago de lo no debido a sabiendas (C.C., art. 2317).
Sexta conclusión. Ni la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público son responsables de las reliquidaciones ni del cobro y pago
de los abonos. Esta es otra conclusión irreductible, puesto que, conforme a las normas
transcritas, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de
facultades especiales expresas para efectuar la revisión del fondo sustancial de las
reliquidaciones y mucho menos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya
62
gestión se reducía a verificar las cuentas y proceder a emitir los correspondientes títulos
de tesorería.
Este razonamiento es totalmente necesario para estructurar la sindéresis respecto de

las responsabilidades analizadas en este trabajo, porque si la Superintendencia
Bancaria estuviese investida de alguna facultad para revisar los antecedentes del ajuste
a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar y los contenidos de derecho
sustancial de las reliquidaciones, entonces se presentaría automáticamente la situación
de la existencia de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima, para activar la
reducción parcial o total de la indemnización establecida en las normas.
En primer lugar, y conforme a las normas transcritas, es inevitable conclusión que la

Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades expresas
para efectuar la revisión de fondo de los contenidos de las reliquidaciones, más aún, las
mismas normas le trazaron la obligación de dar por ciertas las informaciones
consignadas en los cuadros de la proforma F.0000-50 y del formato F-254 de las
circulares externas 007 y 048 de 2000 de dicho organismo. En otras palabras, la
Superintendencia Bancaria no tenía atribución de ninguna naturaleza para objetar
reliquidación alguna. Además, también carecía de la información mínima requerida para
realizar la revisión del ajuste a derecho de cualquier reliquidación, por la sencilla razón
de que en ninguna de las normas se estableció para las entidades crediticias la
obligación de suministrar a la Superintendencia el texto, ni siquiera, de un solo contrato
de mutuo reliquidado. Así las cosas, y si la Superintendencia desconocía los textos de
todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, entonces estaba en absoluta
imposibilidad cognoscitiva para proferir juicio de cualquier naturaleza respecto del
ajuste a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar, e incluso de las
reliquidaciones efectuadas, por la sencilla razón de que ni siquiera le constaba que la
tasa de interés reliquidada fuere, a ciencia cierta, la efectivamente estipulada en el
contrato de mutuo del cual, simplemente, desconocía su texto.
Pero podría argüirse que la Superintendencia Bancaria tenía la obligación de conocer

los textos de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde antes de reliquidar. En
este caso la remisión necesaria es a las normas que consagran las facultades u
obligaciones de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), enfocadas al
conocimiento de los textos y a la verificación del ajuste a derecho de las ejecuciones
financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, antes del 31 de diciembre
de 1999.
La Superintendencia Financiera (antes Bancaria) por largos años ha tenido fijados sus
objetivos, funciones, facultades, atribuciones y alcances de supervisión en los arts. 325
y 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF.
Entonces, se hace necesario realizar la verificación rigurosa de las disposiciones
contenidas en esas normas a fin de establecer si ese organismo, por expreso mandato
legal, podía o tenía el deber o estaba obligado a conocer los textos de los distintos
contratos de mutuo y si estaba obligado a verificar o supervisar el ajuste a derecho de
las ejecuciones financieras de ese cúmulo de contratos. La conclusión es determinante
para los efectos de este trabajo: a) La Superintendencia Financiera ni tenía el deber ni
estaba obligada ni tenía por qué conocer ninguno de los textos de los distintos contratos
63
de mutuo celebrados por los diferentes establecimientos de crédito, b) Ni tenía el deber
ni estaba obligada ni tenía por qué conocer cláusula alguna de los distintos contratos de
mutuo celebrados ni mucho menos tenía facultades ni competencias para establecer los
criterios de la interpretación contractual al respecto de los efectos financieros de las
diversas cláusulas estipuladas, y c) No tenía el deber ni estaba obligada, ni tenía por
qué verificar y supervisar el ajuste a derecho de las facturaciones de las distintas
ejecuciones financieras del conjunto de los aludidos contratos de mutuo.
Las anteriores conclusiones convergen con el pronunciamiento de la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado, proferido el 1 de diciembre de 1999, C.P. Dr.
César Hoyos Salazar:
“De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la ley 510 de 1999, ley de
reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter
técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el
cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” ”.
“Dada su naturaleza de entidad estatal perteneciente a la rama ejecutiva del poder

público, sus funciones son eminentemente administrativas, no judiciales, aun
cuando cuenta con algunas de estas últimas, de manera excepcional, como la de
dirimir controversias contractuales entre clientes y entidades financieras o
aseguradoras, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos por el
artículo 146 de la ley 446 de 1998, subrogado por el artículo 51 de la ley 510 de
1999, y la de reconocer la ineficacia contractual, de acuerdo con el artículo 897
del Código de Comercio y el decreto 28 de 1999”.
“El carácter de autoridad administrativa le delimita el campo de acción, a las

funciones que expresamente le otorguen las normas legales, conforme al principio
establecido por el artículo 121 de la Constitución Política”.
“En consecuencia, es preciso señalar que la Superintendencia Bancaria

solamente puede ejercer las funciones indicadas, de manera expresa, por el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y normas complementarias y
concordantes”. (...)
“Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria posee la facultad sancionatoria,

conferida por el literal i) del numeral 5º del mismo artículo, en el evento de que
alguna institución vigilada no de cumplimiento a sus instrucciones y a la
mencionada resolución del Banco de la República”.
“De esta forma, se daría aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional al

final de la parte motiva de la sentencia C-383/99 en el sentido de no incluir el DTF
en el cálculo de la UPAC, a partir de esa sentencia, en la liquidación de nuevas
cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a
los créditos futuros”.
64
“Ahora bien, en cuanto se refiere a los contratos particulares, esto es, a los
contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la modalidad
del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las corporaciones de ahorro
y vivienda y el BCH, corresponde la revisión de los mismos, la reliquidación de los
créditos y la devolución de lo que los deudores hayan cancelado en exceso, a los
jueces de la República, ante demanda judicial presentada por cada persona
interesada, ya que tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho
privado constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional - la decisión sobre
una controversia jurídica particular - asignada a la competencia de la rama
jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la Superintendencia
Bancaria”.
“2. LA SALA RESPONDE”
2.1. “La Superintendencia Bancaria no tiene facultad para revisar los contratos
de mutuo vigentes, para vivienda con el sistema UPAC, por cuanto ello es
competencia de los jueces de la República, ante demanda instaurada por
cada persona interesada”. (...)
2.2. “La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de imponer sanciones a las

entidades que operan el sistema UPAC, que apliquen las disposiciones
legales declaradas inexequibles o la norma administrativa anulada, o que
no cumplan sus instrucciones”.(Subrayados fuera del texto).
No siendo necesarias más argumentaciones, en este trabajo se concluye que, respecto

de la verificación del ajuste a derecho y de la veracidad de la información contenida en
las reliquidaciones y de las facturaciones de los contratos de mutuo antes de reliquidar,
no existió responsabilidad de ninguna naturaleza ni del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público ni de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Se infiere que, para los
efectos del análisis de antecedentes del cumplimiento, por parte de la entidad crediticia
accionada, de las normas sobre reliquidaciones y abonos contenidas en la Ley 546 de
1999 y en el Decreto 249 de 2000 y demás disposiciones complementarias, no hay
lugar al examen de las posibilidades de exoneración de responsabilidades
extracontractuales a favor de dicha institución establecidas en el art. 2357 del Código
Civil.
En concordancia con lo anterior y como consecuencia de lo preceptuado en el inciso 3º

del art. 88 de la Constitución, y para los efectos de la valoración de la eventual
indemnización por perjuicios, no es necesario demostrar la culpa de la entidad, sino
simplemente probar el hecho del daño y, desde luego, su causante.
Así mismo, y como se colige del texto del art. 7º del Decreto 249 de 2000, el valor de
las indemnizaciones por concepto de la responsabilidad civil extracontractual de la
entidad accionada a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedó
predeterminado en las normas reguladoras, en el sentido que se estableció igual a la
devolución inmediata de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 recibidos por la entidad
crediticia en cuantía superior a la debida, más los correspondientes intereses pagados
65
hasta el día de su devolución, lo anterior sin perjuicio de las demás sanciones a que
hubiere lugar, que se entenderán como eventuales intereses de mora, eventuales
multas y posibles sanciones penales.
Así las cosas, en este trabajo se concluye que el actor popular acertó al establecer
como único accionado al Banco X, la entidad crediticia encargada (junto con las
absorbidas), por mandato legal, a efectuar las reliquidaciones y cobrar y recibir los
Títulos de Tesorería TES Ley 546 por concepto de los abonos otorgados y al excluir de
la parte pasiva de las acciones populares a la Superintendencia Financiera de Colombia
y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Queda sólo por dilucidar si, además de la imputación de responsabilidad

extracontractual en cabeza del Banco X por el daño inferido a la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público por concepto del cobro de los abonos, también se le podría
endilgar un quebrantamiento de la moralidad administrativa, habida cuenta de que la
accionada es una institución bancaria de carácter privado y no público.
Es un hecho discernido en este análisis que, el Banco X (así como las absorbidas), al
quedar encargado de las reliquidaciones y del cobro y facturación de los abonos, en
efectivos o títulos de deuda pública, siendo la fuente de éstos el erario público y
estando el manejo del tesoro público a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, entonces la institución crediticia quedó por esa vía temporalmente encargada
de la función pública consistente en el manejo de dineros, títulos de deuda pública y
recursos financieros provenientes del erario público, durante un período de 10 años, a
vencerse el 28 de enero de 2010.
Entonces se hace imprescindible dilucidar los alcances del derecho colectivo a la

moralidad administrativa cuando la función pública es ejercida por una entidad privada o
un particular. Para resolver adecuadamente este agudo problema, las fuentes serán la
Constitución, la Ley y la jurisprudencia.
En la Constitución está expresamente prevista la posibilidad del ejercicio de funciones

públicas por particulares y no exclusivamente por servidores públicos.
Ello se comprueba cuando se analizan los textos constitucionales contenidos en los

arts. 123 inciso 3º; 127 inciso 1º; 180 numeral 4; 210 inciso 2º; y 268 numeral 4:
“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (123)
“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí, o por interpuesta persona, o
en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas
privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales” (127)
“Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de

derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos...” (184)
66
“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley” (210)
“Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier

orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes
de la Nación”
Las conclusiones son directas y aplican a la perfección para los efectos de este análisis:
En la Carta Política está expresamente previsto que los particulares desempeñen
temporalmente funciones públicas, para lo cual sólo exige que en la ley se regule ese
desempeño; que sólo de manera excepcional y previo mandato legal, las personas
privadas no puedan cumplir funciones de manejo o administración de recursos públicos;
que es un supuesto constitucional que personas naturales o jurídicas de derecho
privado puedan administrar, manejar o invertir fondos públicos; que los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que fije la ley y que
personas o entidades privadas pueden administrar fondos o bienes de la Nación.
Por lo tanto, y no obstante ser el Banco X una institución de derecho privado, mediante
los mandatos contenidos en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en los arts. 3º y 7º del
Decreto 249 de 2000, la ley, en armonía con las previsiones contenidas en las normas
constitucionales, le reguló el marco de la determinación, asignación, manejo, cobro,
recibo y, en fin, administración de los recursos públicos provenientes de los abonos y
las reliquidaciones, representados en títulos de deuda pública interna, legalmente
designados como Títulos de Tesorería TES Ley 546.
Como por expresos mandatos legales al Banco X se le encomendó el manejo y la

administración de esos recursos públicos, entonces, y sólo en lo relacionado con este
asunto de las reliquidaciones y los abonos y por el tiempo de su ejercicio, sus funciones
institucionales dejaron de ser privadas para convertirse en funciones públicas
temporales, de manera que su conducta institucional quedó irreversiblemente
determinada por los principios consagrados en el art. 209 de la Constitución, que
pregona:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se

desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”
Es conclusivo que, de acuerdo con el sentido de la norma constitucional, los principios

de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad no
están determinados por el carácter público o privado del administrador sino por el fin de
la función administrativa, que no es otro que estar al servicio de los intereses generales.
Así las cosas, esta análisis se ha adentrado a la posibilidad de exigir moralidad

administrativa al Banco X, institución de derecho privado, en lo relacionado con las
funciones públicas determinadas por el manejo de los títulos de tesorería para pagar los
abonos.
67
Primeramente se advertirá que, con excepción de la designación de manejo de
recursos públicos, ni en la Ley 546 de 1999 ni en los enunciados decretos se establece
expresamente que, para los efectos de la valoración de la conducta institucional en el
asunto de los abonos y las reliquidaciones se fije el criterio de la moralidad
administrativa.
Abundantes son la doctrina constitucional y la jurisprudencia que se pueden aplicar al

asunto de la regencia de los principios de la moralidad administrativa cuando un
particular ejerce temporalmente funciones públicas:
Extensión de los alcances de los conceptos de función pública y de servidor público.
Ante demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993

y los arts. 18, 19 y 20 de la Ley 190 de 1995, la Corte Constitucional, en sentencia C-
563 de 1998, M.P. Drs. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz, profirió los
siguientes apartes de doctrina constitucional, que se estiman pertinentes para la
claridad y firmeza requeridas por este trabajo:
“En contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se

les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su
condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente
para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las
personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una
obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de
funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un
servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende
garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los
principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se
cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en
principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en
este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor,
sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con
una finalidad de interés público.”
“Es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta

del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de
responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa
predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una
relación legal y reglamentaria. Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente
que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan
sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de
sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen,
sólo puede ser aplicado a los servidores públicos. No sucede lo mismo en materia
penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe
responder por infringir la Constitución o la ley. La competencia para establecer el
grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los
68
particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta
no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende
proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de
constitucionalidad.”
“El segmento acusado condiciona la asimilación del particular a servidor público,

para efectos penales, al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una
función pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al espíritu de
las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. Con anterioridad
a la Constitución de 1991, la expresión empleado oficial constituía un género que
designaba en general a los servidores públicos. La norma en cuestión lo que hace
es poner a tono las regulaciones existentes en el Código Penal y de
Procedimiento Penal que empleaban dicha expresión con lo que dispone el art.
123 de la Constitución. Por consiguiente, el parágrafo acusado se ajusta a ésta,
en la medida en que sustituye la referida expresión por la de servidor público.”
“Debe tenerse en cuenta que el delito de peculado se comete no sólo por un

funcionario público, sino también por un particular que administre o tenga bajo su
custodia bienes del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos
cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal. En sentido estricto, es
pertinente observar que la norma propiamente no asimila al particular a un
servidor público, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el sujeto
activo de este ilícito es precisamente un particular. Sin embargo, mirada desde la
perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no cabe duda que se
tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular que realice cualquiera
de las acciones descritas en el numeral 1°, constituye materialmente función
pública.” (Subrayados fuera del texto)
Alcance del principio de moralidad cuando se manejan recursos de erario público.
En sentencia C-046 de 1994, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes

Muñoz, ante demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 17 de la Ley 42 de
1993, relacionado con el levantamiento del fenecimiento y apertura de juicio fiscal en
los casos de revisión de cuentas, profirió los siguientes pronunciamientos constitutivos
de doctrina constitucional:
“La excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos

fiscales, en los dos últimos supuestos - que corresponden a las hipótesis a las que
la norma acusada subordina el levantamiento del fenecimiento -, se justifica por
las siguientes razones. Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que
la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" (CC art.
1522) de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir
más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances
de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se aprobaron sin detectar el dolo
que se escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos
de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el
dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente,
el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la
69
cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el
órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas
revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera
calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación
ilegal.”
“14. El actor alega que como situación individual y concreta, los funcionarios del
erario inicialmente favorecidos con la declaratoria de un fenecimiento a sus
cuentas sin observaciones, tienen un verdadero derecho a la firmeza de este tipo
de pronunciamientos. De la Constitución no puede deducirse criterio alguno que
indique a partir de qué momento las actuaciones administrativas o las puramente
técnicas de fiscalización de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de
derechos u obligaciones para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas. Se
trata, sin duda, de una materia enteramente deferida a la ley que, con apoyo en
las más variadas razones, puede definir lo que puede denominarse cosa decidida
en materia administrativa o en materia de control fiscal.”
“La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa

decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales
con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares,
lo que indefectiblemente determina su levantamiento. La razonabilidad de esta
excepción que contiene la norma en relación con el régimen de inmutabilidad
normal de los fenecimientos, ya ha sido objeto de consideración por parte de la
Corte en el apartado anterior. Bastaría agregar que el ordenamiento no ampara
situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley. Si
en ocasiones, indirectamente, el instituto de la prescripción impide excluir
completamente esas situaciones, ello se funda en consideraciones superiores de
seguridad jurídica cuyo balance y sopesación, siempre que sea razonable,
también es una materia de índole legal. En el presente caso, el actor pretende
equivocadamente parapetarse detrás del principio de seguridad jurídica para
mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y fraudulentas, ignorando que
el juicio del legislador fue manifiestamente adverso a las mismas. A partir del
incumplimiento de la ley y del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades
y, menos aún, por los responsables de los dineros públicos de quienes se espera
pulcritud y probidad a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad
jurídica mal entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del
gasto, esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo
del erario público, fundamental para mantener la confianza ciudadana y la fe en
sus instituciones y en sus gobernantes, razones potísimas para negar validez a
los fenecimientos de cuentas relacionadas con operaciones irregulares o
fraudulentas y para exigir que los responsables respondan por los faltantes.”
“15. Plantear en un momento dado la inmutabilidad del fenecimiento, supone la

existencia de un derecho con ese contenido en cabeza del funcionario del erario.
La única fuente posible de esa pretensión subjetiva sería la ley. En realidad, el
legislador en su libertad podría establecer un término máximo, agotado el cual se
generaría la firmeza de los fenecimientos y ya no sería procedente reabrir el
examen de una cuenta cubierta por aquéllos. Pero, aún así podría determinar en
70
qué casos - por ejemplo ante la prueba de la comisión de un fraude o una
irregularidad - sería viable reabrir el examen de cuentas. El balance entre
seguridad jurídica y rectitud en el manejo de los dineros públicos, lo establece el
legislador. Siendo esta una materia legislativa, bien puede la norma negarle ab
initio firmeza a los fenecimientos que hayan recaído sobre cuentas irregulares o
fraudulentas. De estos fenecimientos no surge derecho alguno ni el tiempo lo
consolida. En estricto rigor, de los fenecimientos cabe únicamente predicar la
existencia de un derecho relativizado por una verdadera condición resolutoria
consistente en la aparición de hechos nuevos, demostrativos de operaciones
fraudulentas o irregulares, que por razones no imputables al control fiscal, no
pudieron ser conocidos al momento de otorgarse el respectivo finiquito. La
precariedad propia de situaciones irregulares y dolosas no puede pretender - por
la vía indirecta - más amparo que el que la ley les prodiga. Y en este caso no
dispensó ninguno. No hay, pues, sustrato o cosa alguna sobre la que pueda
edificarse en favor del funcionario del erario, el fenómeno de la prescripción
adquisitiva”.
“16. No obstante que la Corte considera que la regulación del grado de certeza e
inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y se
libra, por lo tanto, a la discreción del legislador, cabe señalar que la no concesión
de firmeza a los fenecimientos que respalden operaciones ilícitas o fraudulentas,
en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los
dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política. La máxima según la
cual nadie puede enriquecerse a costa del erario está inscrita en la propia
Constitución. El artículo 34 de la CP, con independencia de tiempo, modo y lugar,
ordena extinguir, mediante sentencia judicial, el dominio sobre los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con
grave deterioro de la moral social. Debe tenerse presente también que la función
administrativa, en la que se incluye la gestión fiscal, está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en el principio de moralidad
(CP art 209). El erario no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible que
a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen derechos o
expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que irremediablemente
tolerar. No duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí
referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones, que
no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que vulnera el
principio constitucional que prohíbe el enriquecimiento y la configuración de
derechos que tengan esa fuente.”
“17. La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la
órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el
principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe
al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes
manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta
pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene
derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes.
También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su
71
patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de
facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las
operaciones realizadas. La rendición de cuentas es una de las principales
oportunidades - no la única ni la última - de que dispone el funcionario y la
sociedad para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades
asignados. Si al organismo de control fiscal se le oculta total o parcialmente la
verdad sobre la regularidad y la forma de las operaciones relativas a una cuenta
no es posible atribuir al fenecimiento decretado en esas condiciones firmeza
alguna. No sería moral que el funcionario de marras alegara como derecho suyo
el de oponerse a un nuevo examen. Tampoco la función de control fiscal - a través
de la cual la sociedad entera indaga - desempeñaría su función pública de
acuerdo con el principio de la moralidad si ante este alegato - en verdad poco
convincente - se inhibiera de ejercer su cometido fiscalizador.” (Negrillas del texto,
subrayados fuera de él).
Así mismo, en la Sentencia C-988 de 2006, la Corte Constitucional, M.P. Dr. Álvaro
Tafur Galvis, ratificó en los siguientes términos su doctrina constitucional en torno de la
aplicación de los principios de moralidad administrativa cuando los particulares ejercen
funciones públicas:
“3.3.2 En relación con el principio de moralidad a que se alude en el artículo 209

superior respecto de la función administrativa, la Corte ha señalado que este es
extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores.”
“Dicho principio de moralidad irradia entonces toda la actuación de los servidores

públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas y para su
protección en la Constitución se establecieron múltiples instrumentos
encaminados a asegurar su respeto. Así por ejemplo, el texto superior señala
claros mandatos destinados a asegurar el cumplimiento transparente e imparcial
de las funciones públicas (arts. 83, 122, 123, 124, 125, 126, 127,128, 291, 292
C.P. ), establece directamente un régimen de inhabilidades incompatibilidades y
prohibiciones para el caso de los Congresistas, ( arts. 179 a 186), así como
para el caso del Presidente de la República (art. 197 C.P.) los Magistrados de la
Corte Constitucional (art. 240 y 245 C.P.), del Consejo Nacional Electoral (art. 264
C.P.), del los Diputados ( art. 299 C.P.) y confiere al legislador competencia para
establecer el de los demás servidores (arts. 123, 150-23, 253, 279, 293, 312
C.P.), establece diferentes acciones y recursos para exigir el cumplimiento de las
funciones públicas de acuerdo con la Constitución y la Ley (arts. 87, 89, 92 C.P.).
Particular mención merece el establecimiento de la acción de repetición (art 90
inciso 2) así como las acciones populares (art. 88 C.P.) dentro de cuyo objeto se
señala expresamente la defensa de la moralidad administrativa. En similar sentido
ha de recordarse que el control fiscal (art. 267 C.P.), el control disciplinario (art.
277 C.P.), el control interno (art. 209- segundo inciso C.P.) tienen como uno de
sus objetivos asegurar precisamente el cumplimiento de los principios enunciados
en el artículo 209 superior y dentro de ellos obviamente el principio de moralidad.”
(...)
72
“De lo anterior se concluye que son pues variados los instrumentos encaminados
a reprimir el incumplimiento del principio de moralidad, por lo que es claro que
no es solamente la acción penal (art. 250 C.P.) -cuando como responsable de la
determinación de la política criminal del Estado el Legislador tipifica
determinadas conductas como delitos- con la que se cuenta en nuestro
ordenamiento para asegurar su vigencia y respeto”.
“Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en
este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal
virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125)”.
“Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones
que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de
los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o
agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”.
“Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones

públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado
mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de
los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la
ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones
públicas. Ver la Sentencia C-037 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.” (Subrayados
fuera del texto)
La Corte Constitucional, en Sentencia C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz,
desarrolló la siguiente doctrina ante una demanda en contra de un aparte del art. 40 de
la Ley 472 de 1998:
“Los principios axiológicos que guían la contratación pública en el Estado

Social de Derecho y la capacidad para contratar.”
“Conviene recordar que en la Sentencia C-449 de 1992, esta Corporación enfatizó

que la actividad contractual en el Estado Social de Derecho, es una modalidad de
gestión pública que ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad que los artículos 209 y
123 de la Constitución Política prevén, como parámetros específicos de la función
administrativa y que, en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la
filosofía del Estado Social de Derecho.”
“En la ocasión en cita, la Corporación, además, destacó que el Congreso de la

República es el órgano competente para expedir el Estatuto Contractual de la
Administración Pública, de acuerdo al artículo 150, concordante con el 352 de la
Carta Política, habida cuenta que ésta compromete el interés colectivo
representado en el patrimonio público.” (...)
73
“En sentir de esta Corte, tampoco es cierto que al establecer la responsabilidad
patrimonial solidaria del representante legal de la entidad contratante y del
contratista, con quienes concurran a los hechos que han causado lesión a la
moralidad administrativa o al patrimonio público, a causa de irregularidades en la
contratación pública, la norma cuestionada haya consagrado una presunción de
mala fe en su contra”.
“A juicio de la Corporación, la exigencia de responsabilidad patrimonial en las

hipótesis previstas en el segmento cuestionado, es el resultado no del
desconocimiento de la presunción de buena fe, sino de la circunstancia de ésta
haberse desvirtuado, con la observancia plena de las garantías que informan el
debido proceso”.
“Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale

a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección
del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la
integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la
protección del interés general y del bien común, que son también postulados
fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio
límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.”
“En efecto, desde su Sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H. M.

José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto de
la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar
los actos contrarios a la Constitución y a la Ley.”
Dijo entonces la Corporación:
“... el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos,

derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del
interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena
fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el
cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo,
pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados
fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional. En nuestro
Estado de Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a
la administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por
los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales
pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal
manera que si así ocurre, con sujeción a sus preceptos, se haga responder al
particular implicado, tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de
que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso. ...”. (...)
“Por otro aspecto, para la Corte es claro que el segmento cuestionado debe
también interpretarse de manera sistemática, en consonancia con el artículo 211
de la Carta, que desarrolla el artículo 12 del Estatuto Contractual, a cuyo tenor, el
representante legal de la entidad contratante puede delegar total o parcialmente la
competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones
74
en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, caso en el
cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario” ” .
“Así las cosas, interpretado el precepto consagrado en armonía con las

disposiciones que en precedencia se citaron, debe entenderse que si el
representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta facultad,
delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este último, en
cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y los restantes
sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la que se deriva
detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad pública y al
interés colectivo.”
“Igualmente, armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la
integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la
recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos
de los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en el
proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones
antijurídicas”.
“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés

general (art. 1º.); la proclamación de un orden justo (art. 2º.) y la vigencia de los
principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación
pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos
públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts.
209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos
idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de
la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas
que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en
materia de contratación pública.”
“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más

devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha
encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en
el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa
vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública
social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de
mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.”
“Desde la óptica de la responsabilidad, el precepto censurado, lejos de contrariar

la Carta Política, constituye cabal concreción de sus artículos 6º y 90, los cuales
consagran la responsabilidad de los servidores públicos, así como el deber para el
Estado de repetir en contra de los sujetos por cuya culpa grave o dolo, se haya
causado un daño antijurídico por el que haya tenido que responder.”
“Está también en consonancia con lo preceptuado por el artículo 123 C.P. cuyos
términos categóricos reitera el artículo 209 ib., al disponer que “los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad” y que “ ejercerán sus
75
funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento;”
es igualmente compatible con el artículo 124 C.P., a cuyo tenor “la ley
determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva” que concuerda con el artículo 6º C.P. que los hace
responsables “por infringir la Constitución y las Leyes” y “por omisión y
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, por lo que el Estado deberá
repetir en su contra de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 90 C.P. “de ser
condenado” a la reparación de un daño antijurídico “que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo.” ”.
“Concluye la Corte, en cuanto al segmento acusado, que se trata en realidad de

establecer una solidaridad legal, de carácter sustancial, entre el representante
legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes
concurran al hecho que quebranta la moralidad administrativa y genera perjuicios
al patrimonio público por la ejecución de irregularidades o mayores costos,
injustificados e ilegales, solidaridad que puede establecer el legislador, para
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial, conforme al artículo 150 de la
C.P.”.
“Con todo, para deducir esa responsabilidad patrimonial del representante legal
del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes
concurran al hecho, llámense interventores, asesores, consultores o ejecutores
del contrato, etc., deberán observarse las reglas del debido proceso, incluidos
naturalmente, la citación a todos ellos y la garantía del derecho de defensa”.
“No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y

decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que
les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código
respectivo”.
“Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos

presupuestales de la Nación; ha cumplido con el deber de velar por la
intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por la estricta observancia
de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato
contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente, la justicia y
el bien común requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la
defensa del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público.
En la hora presente, sin lugar a dudas, los más altos intereses nacionales, claman
por su vigorosa protección, dada su grave afectación por la corrupción que, como
es sabido, también ha encontrado terreno fértil en la contratación pública”.
(Subrayados fuera del texto).
Por otra parte, el Consejo de Estado también ha reiterado su jurisprudencia al respecto

de la obligación de observancia del principio de moralidad administrativa para el
particular que ejerce temporalmente funciones públicas.
76
Así, en Sentencia del Consejo de Estado de Abril 20 de 2001, Sección Cuarta, C.P. Dra.
María Inés Ortiz Barbosa, se profirió la siguiente jurisprudencia:
“Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se

encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las
acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo
(artículo 4°), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo
“la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por
parte de los servidores públicos”, se consignó la siguiente definición: “Se
entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que
el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la
diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”. Lo expuesto permite afirmar
que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del
erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un
comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden
incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que
podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”. (Subrayados fuera del texto)
La Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez,
en sentencia de mayo 19 de 2005, profirió la siguiente jurisprudencia:
“La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio

constitucional cuya aplicación supone un especial método de interpretación que
permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función
administrativa al valor de los principios generales proclamados por la
Constitución”.
“Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación
directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir
a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo se correrá
el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido
entender algo distinto y dar soluciones diversas”.
“La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa

una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en
un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho
se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven
los unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de regulación de
éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha
regulación”.
“Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad

administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que
propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha
concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un
alcance determinado”.
77
“Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se
estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló “que la regla que
concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de
la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado
norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se
debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en
blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del
concepto no definido en aquella.”
“-La moralidad administrativa y el patrimonio público.”
“Para la Corte Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se

circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la
gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de
quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de
absoluta pulcritud y honestidad” ”
“Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los
derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones,
los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e
independiente”.
“En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace
alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos
que lo componen; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido
predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso”.
“Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable

que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en
cuenta que “es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los
imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos
como el de la defensa del patrimonio público”; no obstante, la anterior no
constituye una regla absoluta”. (Subrayados fuera del texto).
En sentencia de febrero 16 de 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr.
Ramiro Saavedra Becerra, ratificó su jurisprudencia:
“La moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.”
“La Constitución de 1991 (Art. 1) definió a Colombia como un Estado social de

derecho basado en el pluralismo en el cual prevalece el interés general, por lo
tanto, definir a la moralidad administrativa de una manera absoluta atentaría
contra ese aspecto plural que debe inspirar el actuar de todos los operadores
jurídicos; es decir, la moralidad administrativa consagrada en el art. 88 C.P. y en la
Ley 472 de 1998 art. 4, como derecho colectivo y en el art. 209 C.P. como
principio inspirador de la actividad de la administración, tiene una textura abierta
78
que llama al juez en el caso concreto a integrarla, pero no de forma subjetiva, sino
atendiendo a la finalidad que inspira el acto determinado de acuerdo con la ley”.
“Teniendo en cuenta esas consideraciones, se entenderá como contraria a la

moralidad administrativa toda actuación no coherente con el interés de la
colectividad y en concreto, con los fines que se persiguen mediante las facultades
concedidas al funcionario que las ejerce. Por ello el Consejo de Estado ha
establecido jurisprudencialmente unos parámetros orientadores sobre el concepto
de moralidad administrativa para que sean tenidos en cuenta al momento de
proferir los fallos sobre éste tema; ha dicho entonces esta Corporación:” (...)
“Se debe anotar también, que la afectación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, puede irradiar efectos dañinos a otros derechos colectivos como lo
es la preservación del patrimonio público” (...) (Subrayados fuera del texto)
Con base en el contenido de todos los anteriores apartes doctrinarios y

jurisprudenciales transcritos, y no obstante que el Banco X es una institución de
derecho privado, se concluye que es imposible desligar la conducta institucional de
dicha entidad con los principios superiores de la moralidad administrativa, por la razón
siempre actuante, durante nueve años, desde cuando el mandato legal le asignó la
función pública de determinar, cobrar y manejar los Títulos de Tesorería TES Ley 546
para que con dichos instrumentos se pagaran los valores de los abonos producidos por
las distintas reliquidaciones efectuadas, esta función pública consistió en el manejo de
unos recursos públicos provenientes del tesoro público, cuyos fines no eran otros que el
manejo adecuado de esos títulos dentro de los valores permitidos por la ley, en este
caso sin quebrantar, por cobro excesivo de los abonos, los mandatos contenidos en el
art. 7º del Decreto 249 de 2000 y sus normas complementarias.
Así las cosas, en este caso también acertó este actor popular cuando estableció, dentro
del objeto de la Acción Popular, la interdependencia inescindible entre la defensa del
interés colectivo y derecho a la integridad del patrimonio público y el derecho a la
moralidad administrativa, los cuales fueron simultáneamente quebrantados por la
institución crediticia accionada, Banco X.
Extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público.
En resumen, y a manera de colofón que estampa en una máxima una admonición, es

preciso concluir que el Banco X estaba enterado que, por mandato constitucional, y
previa sentencia judicial, es posible la sanción de la extinción de dominio sobre los
bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público, tal como lo consagra el inciso 2º del
art. 34 de la Carta:
“No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social.”
Como consecuencia de lo anterior, el mandato contenido en el art. 7º del Decreto 249

de 2000, mediante el cual se estableció que cuando una entidad acreedora hubiere
79
recibido Títulos de Tesorería TES Ley 546 en cuantía superior a la debida, quedaba en
la obligación de devolver de inmediato a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, una cantidad de títulos de la misma especie por el valor entregado en exceso,
más los correspondientes intereses causados hasta el día de su devolución, sin
perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, necesariamente tendrá que ser
aplicado sin perder de vista el marco del mandato constitucional.
Como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-046 de 1994, la posibilidad

de sanción de fuente constitucional se señala con independencia de tiempo, modo y
lugar, entonces basta con la ocurrencia del detrimento a la integridad del erario público
para que los jueces competentes puedas proferir sendas sentencias de extinción de
dominio, desde luego, con posterioridad a la sentencia que se derive de estas acciones
populares, si éstas resultaren condenatorias. Es decir, por el carácter e intangibilidad de
los principios constitucionales invocados -en esta circunstancia particular, la integridad
del tesoro público- la Carta Política no admite que la posibilidad de la sanción por su
quebrantamiento se vea envilecida por ningún tipo de argumentos exculpatorios, de
manera que, en este caso especial, ni siquiera hay cabida para aducir error involuntario
o el hecho de un tercero, quedando sólo indemnes, como causa del daño, la fuerza
mayor o el caso fortuito, en cuyo caso sólo se afectaría la eventualidad de la sanción
posterior de extinción de dominio, pero de ninguna manera la obligación de devolución
inmediata o indemnización integral.
En este análisis se postula la necesidad de la verificación de la existencia de un

enriquecimiento ilícito a costas del erario público.
La excepción mediante la cual se afirma que a las acciones populares impetradas no se

les pueden aplicar los principios de moralidad administrativa.
Las instituciones accionadas se han opuesto a que en las demandas de Acción Popular
se haya argumentado que los bancos accionados incurrieron en la violación de los
principios de la moralidad administrativa, por cuanto no obstante ser instituciones de
derecho privado ejercían temporalmente las funciones públicas de manejo de recursos
públicos, por mandatos legales.
Para ilustrar la oposición, se analizará la excepción que uno de los bancos denominó
“Inexistencia de la supuesta violación del derecho colectivo”. “La demanda ha
presentado como derecho colectivo violado el de la moralidad administrativa”.
El excepcionante sustentó sus consideraciones en el siguiente aparte del fallo de la

Sección Primera del Consejo de Estado, del 6 de diciembre de 2007, Exp. 2004-00005,
C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón:
“La moralidad administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien

ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica
individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino
en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe
seguir éste, es el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada”
80
“Por contera, la vulneración a la moral administrativa no se colige de la
apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien
ejerce función pública; tal indiferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando
se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal,
de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de
la función pública”
“Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y

reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública,
en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y
sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad
administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del
ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad” (Negrillas y
subrayados del texto).
Argumentó “Ausencia de función pública”. Al respecto, adujo lo siguiente:
“Sea lo primero anotar que en el presente caso, no se está ante una función
pública, cualquiera sea el criterio que se aplique para analizarla, pues:
El Banco X no es una entidad pública (criterio subjetivo)
La Ley 546 de 1999 no le asignó al Banco X ninguna función pública (criterio

objetivo teoría formal)
Adicionalmente, el objeto mismo de la labor desempeñada por el Banco X,

consistió únicamente en certificar a la Superintendencia Bancaria cuál era el saldo
de las deudas a 31 de diciembre de 1999 y efectuar una reliquidación a la misma
fecha, asumiendo los criterios que la ley y los reglamentos señalaron para el
efecto (criterio objetivo teoría material).
En consecuencia, no se puede admitir que en el presente asunto exista una

función pública desplegada por el Banco X, por lo cual la presente acción carece
totalmente de asidero. Y tan absurdo es su planteamiento, que si ello fuera así,
tampoco podría el Señor Juez adelantar trámite, por falta de jurisdicción”
Adujo “Inexistencia de violación a la legalidad o las reglas de la función pública”.

Argumentó el excepcionante:
“Aún si se entendiera que lo que ejerció mi mandante fue una función pública no
hubo de su parte ninguna violación a las reglas que fueron establecidas por la Ley
546 de 1999, el decreto 249 de 2000 y demás normas complementarias y
reglamentarias sobre la materia.”
“En efecto, según se señaló las reglas de la función respectiva correspondían a

las que efectivamente desarrolló DAVIVIENDA respecto de las reliquidaciones a
su cargo. Esta situación, adicionalmente, fue verificada por la Superintendencia
Bancaria para todos y cada uno de los créditos respectivos”
81
También argumentó “Inexistencia de la intención deshonesta, arbitraria y de mala fe”. La
excepción propuesta se apoyó en los siguientes apartes jurisprudenciales del de la
Sección Tercera del Consejo de Estado:
“... es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que

se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función
administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración de la moralidad
administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta
antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el
interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y
particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado,
en provecho propio. Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la
moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga
procesal de precisar el aspecto en el cual radica la transgresión a este principio,
endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.
Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de
la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se
vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las
motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación. Se evidencia
entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto
de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último
concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente
contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de
este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de
legalidad será la acción de nulidad” (Sentencia de enero 26 de 2006, Exp. 2003-
01105, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio)
“Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe
existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico además de otros
elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho,
debiendo probarse también la mala fe de la Administración” (Sentencia de
julio 15 de 2004, Exp. 2002-01164, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez).
(Subrayados y negrillas del texto).
Afirmó el excepcionante:
“En este caso, brilla por su ausencia, la mala fe, intención torcida o desviación de
las funciones hacia la obtención de un provecho ilícito por parte de mi mandante”
Propuso “Inexistencia del deterioro patrimonial del Estado vinculado a la moralidad

administrativa”. En la excepción se postuló que
“Fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los
dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los
abonos a las reliquidaciones”, mediante emisiones forzosas, que “implican una
inversión en UVR a 10 años sin ninguna rentabilidad”
82
Refutación.
Primeramente se acudirá a la definición constitucional del tesoro público:
“Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el

de las descentralizadas.” (Art. 128 C.N.)
De la demanda se deduce fácilmente que el bien que se pretende tutelar o defender

con la presente Acción Popular no es otro que el erario público, componente integral e
inescindible del derecho e interés colectivo representado en el patrimonio público (art.
4º.e), Ley 472 de 1998). A su vez, esa defensa se pretende materializar en
concordancia con la defensa de otro derecho e interés colectivo vulnerado por el Banco
X, representado en la moralidad administrativa (Art. 4º.b) ib.), porque la entidad
crediticia, si bien es cierto estaba regida por la moralidad privada, no es menos cierto
que ejerció funciones administrativas cuando realizó las reliquidaciones y cobró y
percibió los abonos, lo que implica que, en este sentido, quedó incluida temporalmente
dentro de los principios rectores de la moralidad administrativa, puesto que se le
encomendó el manejo de dineros y títulos para ser redimidos con cargo al erario
público.
En conclusión, en las acciones populares interpuestas la defensa del interés y del

derecho colectivo a la moralidad administrativa es una consecuencia de la defensa
principal, que se refiere al derecho e interés colectivo del patrimonio público,
representado, en este caso, por el erario público, que ha sido, que está siendo y que
podría seguir siendo vulnerado y que ha sufrido, que está sufriendo y que podría
continuar sufriendo detrimento por las acciones y omisiones de la entidad crediticia
Entonces, que quede en claro que el principal derecho e interés colectivo que se
pretende defender a través de las acciones populares interpuestas es, exactamente, el
patrimonio público, representado en el erario público, componente integral e
inescindible de aquél y que el segundo derecho colectivo vulnerado que se pretende
tutelar es el de la moralidad administrativa (cuando una entidad de derecho privado
ejerce temporalmente funciones públicas, por mandatos legales), en tanto y en cuanto
la vulneración a la integridad del patrimonio público de la Nación se produjo por la
violación de esos principios de moralidad administrativa, ésta, por tratarse de recursos
públicos de la Nación. Así de sencillo, puesto que simplemente carece de sentido
defender la moralidad administrativa si no existe un bien público material o social digno
de tutela que fuese objeto de detrimento o vulneración.
Así mismo, que también quede en claro que el otro derecho e interés colectivo que se
pretende defender con la presente Acción Popular es la moralidad administrativa, bajo
el entendido de que las instituciones privadas, cuando ejercen temporalmente funciones
administrativas, necesariamente se rigen adicionalmente por los principios de la
moralidad administrativa cuando el Estado les encomienda las funciones, por ejemplo,
del manejo de dineros y títulos del erario público.
83
Si el particular A le entrega a la entidad B unos dineros y unos títulos para su manejo,
es evidente que no se puede pregonar, desde ningún punto de vista, moralidad
administrativa. Pero si la Nación entrega a la entidad crediticia B unos dineros, unos
títulos para su manejo y unas facultades autónomas para liquidar los valores de esos
dineros y de esos títulos, es evidente que la conducta no puede establecerse como
netamente privada, pues está de por medio el patrimonio público, bien material superior,
constitucionalmente tutelado. Es verdad de perogrullo que no es lo mismo que se
pierdan dineros o títulos privados a que se pierdan dineros o títulos públicos. Como no
es lo mismo, se infiere que los principios de manejo deberán ser necesariamente
distintos, el primero, por la moralidad exclusivamente privada y el segundo por una
combinación entre la moralidad privada y la moralidad administrativa.
Esta situación híbrida ha hecho cambiar el alcance del concepto de moralidad

administrativa, en el sentido de que también se aplica a las instituciones que ejercen
temporalmente funciones administrativas. Así lo ha consagrado la jurisprudencia.
Esta situación queda totalmente clarificada cuando se observa el contenido del

parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999, que establece que si el deudor no
devolviere los valores de los abonos recibidos en exceso “incurrirá en las sanciones
penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Mutatis mutandis,
cuando la entidad crediticia no devolviere inmediatamente los abonos pagados en
exceso, no se encuentra razón suficiente para que no pueda ser objeto de “las
sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”.
Es decir, la ley explícitamente define que se trata de recursos públicos y tipifica el caso
como desviación de recursos públicos, asunto totalmente distinto de desviación o
malversación de recursos privados. Es claro, entonces, que la conducta institucional de
la entidad accionada quedó irreversiblemente incluida dentro de los principios de la
moralidad administrativa, pues la ley clasificó los abonos dentro de los recursos
públicos.
También esta situación, de que se trata de dineros y títulos públicos, quedó corroborada
en el art. 40 de la Ley 546 de 1999, que dispuso:
“Inversión social para vivienda. Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho
constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos
siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contratadas
con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de vivienda individual
a largo plazo...”
O sea que los abonos se definieron como sumas invertidas por el Estado.
Mediante el art. 44 de la Ley 546 de 1999 se creó la inversión de títulos de reducción de

deuda:
“Inversión en Títulos de Reducción de Deuda (TRD). Créase una inversión

obligatoria temporal en “Títulos de Reducción de Deuda” –TRD- destinados a
efectuar los abonos sobre los saldos vigentes de las deudas individuales para la
84
financiación de vivienda a largo plazo, en los términos señalados en los artículos
anteriores”
La reglamentación de la anterior norma se produjo mediante el Decreto 237 de 2000,

que en su art. 1º estatuyó:
“Emisión de Títulos de Reducción de Deuda –TRD-. Ordénase la emisión, a través

del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública interna de
la Nación denominados “Títulos de reducción de Deuda –TRD”, hasta por la suma
de cuatro billones de pesos ($4.000.000.000.000) moneda legal colombiana,
individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la Ley
546 de 1999”
Mediante el art. 2º del Decreto 237 de 2000 se especificó cuáles sujetos estaban
obligados a efectuar esas inversiones forzosas denominadas en UVR, bajo la obligación
básica de que esas inversiones serían redimidas por la Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público al cabo de diez años, según la equivalencia de la UVR en el día de la
exigibilidad como también de que alternativamente podrían efectuarse prepagos
“cuando las condiciones fiscales” así lo permitieran (art. 5º ib.).
En el parágrafo 4º de la Ley 546 de 1999 se dispuso:
“El Gobierno Nacional queda autorizado para emitir y entregar Títulos de Tesorería,
TES, denominados en UVR y con el rendimiento que éste determine, con pagos
mensuales, en las cuantías requeridas para atender la cancelación de las sumas
que se abonarán a los créditos hipotecarios. Dichos títulos serán emitidos a diez
(10) años de plazo. Estas operaciones sólo requerirán para su validez del decreto
que ordene su emisión y determine las condiciones de los títulos, que podrán
emitirse con cargo a vigencias futuras y con base en los recursos provenientes de
las inversiones forzosas establecidas por la presente ley”
A su vez, en las consideraciones del Decreto 249 de 2000 se dispuso:

Nacional para emitir y entregar Títulos de Tesorería TES denominados en UVR, con
el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, y en las cuantías
créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la mencionada ley, y
Que del total de las apropiaciones de la vigencia fiscal de 1999 existe disponibilidad
presupuestal para atender los pagos que demande el servicio de deuda de los
títulos que se emitan en virtud de lo previsto en el considerando anterior, de igual
forma, para atender los pagos del servicio de deuda previstos para los años 2001 a
2010, ambos inclusive, existen las debidas autorizaciones para comprometer
recursos de vigencias futuras por los montos requeridos” (Subrayados fuera del
texto).
85
No puede caber duda que los recursos de los abonos, en su totalidad, provienen del
erario público, que son dineros, títulos y servicios de la deuda públicos. En
consecuencia, tampoco puede caber duda alguna de que el derecho e interés colectivo
que se pretende tutelar mediante las acciones populares no es otro que el patrimonio
público (literal e), art. 4º Ley 472 de 1998) representado en el erario público,
componente integral e inescindible de aquél.
En conclusión, es total tergiversación, como lo pretende el banco excepcionante, que la

presente Acción Popular sólo comporte la defensa de la moralidad administrativa,
porque, con esa sesgada versión, se pretende crear la falsa idea de que en esta Acción
Popular no se defiende el derecho e interés colectivo del patrimonio público,
representado en el erario público.
Por lo tanto, todas las argumentaciones que se establecieron en la excepción, que se

refuta, inevitablemente se desploman porque se apoyan en una falsa premisa.
Sin embargo, y al respecto de la moralidad administrativa, se precisa refutar otras

posiciones del banco excepcionante, que se condensan de la siguiente manera:
a) “Ausencia de función pública”

b) “Inexistencia de violación a la legalidad o las reglas de la función pública.”
El excepcionante manifiesta que la entidad crediticia no puede incurrir en

quebrantamiento de la moralidad administrativa porque el Banco X no es una entidad
pública, que la Ley 546 de 1999 no le asignó ninguna función pública y que la única
actividad desempeñada por esa institución consistió en certificar a la Superintendencia
Bancaria cuál era el saldo de las deudas y efectuar la reliquidación al corte del 31 de
diciembre de 1999.
La entidad accionada sostiene que aún si se entendiera que el Banco X ejerció una
función pública, tampoco hubo una violación de las reglas establecidas en la Ley 546 de
1999, el Decreto 249 y demás normas complementarias y reglamentarias. Que tan
cierto era lo anterior que la Superintendencia Bancaria verificó todos y cada uno de los
créditos respectivos.
El asunto de la excepción planteada por el banco accionado es doctrinario, pues se

refiere a establecer si la conducta institucional de una entidad privada a quien el
Estado, y mediante ley, le encomienda la delicada labor de generar las cuentas de
pasivos públicos y de administrar dineros y títulos valores públicos debe regirse por los
principios de la moralidad privada o por los principios de la moralidad pública.
Como los detalles, en este caso particular, de la frontera entre lo público y lo privado, no
se encuentran establecidos en la ley, y ante ausencia de ley concreta aplicable, la
jurisprudencia y la doctrina son los criterios auxiliares que adquieren relevancia para la
solución del asunto en debate (art. 230 C.N., art. 37-8º C.P.C.).
Primeramente, es necesario establecer el marco constitucional de los principios de la

función administrativa ejercida por particulares:
86
Respectivamente, disponen los arts. 123, 127, 128, 209, 210 de la Carta Magna:
“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (123)
“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en

representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas
privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales” (127)
“Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el

de las descentralizadas.” (128)
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla

con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación
y la desconcentración de funciones” (209)
“Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las

condiciones que señale la ley” (210) (Negrillas fuera del texto)
Es perfectamente claro que la Carta Política misma contempla las figuras jurídicas de
los particulares que desempeñen temporalmente funciones públicas, de personas
privadas que manejen o administren, de personas privadas a las cuales se les deleguen
funciones administrativas y los particulares que cumplan funciones administrativas.
En otras palabras, cuando el Banco X y las entidades crediticias absorbidas asumieron

la función legal de reliquidar, de determinar los abonos como pasivos del Estado y de
manejar esos abonos, y en tanto y en cuanto esos abonos primeramente se
constituyeron en pasivos de la Nación, de forma que a la larga debían ser cubiertos con
recursos del erario público, las entidades señaladas asumieron temporalmente
funciones administrativas, de forma que a las conductas de las entidades desplegadas
al respecto se les deben aplicar las normas superiores enunciadas y transcritas, las
cuales implican la aplicación de los principios de moralidad administrativa, si bien es
cierto sólo durante el lapso de tiempo del ejercicio de esos manejos de los pasivos
estatales, de los títulos valores y de los abonos cobrados y pagados.
Lo cual implica que la aceptación de las excepciones formuladas conduciría

inevitablemente a una decisión abiertamente inconstitucional. Por lo que se infiere que
la excepción es abiertamente contraria a normas constitucionales, razón más que
suficiente para solicitar su desestimación.
Además, en el estatuto de Contratación se establece cómo los particulares que

cumplen funciones públicas estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia
señala la ley para los servidores públicos:
87
Artículo 56. De La Responsabilidad Penal De Los Particulares Que
Intervienen En La Contratación Estatal. Para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para
los servidores públicos. (Ley 80 de 1993)(Subrayados fuera del texto).
Así mismo, la doctrina constitucional integradora de la Corte Constitucional establece la

jurisprudencia constitucional en estos términos:
“Si el representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta

facultad, delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este
último, en cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y los
restantes sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la que se
deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad
pública y al interés colectivo. Igualmente, armoniza con el principio de
solidaridad pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un
instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto
público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los
particulares, amén de irregularidades en el proceso de contratación que son
resultados de sus acciones y omisiones antijurídicas. Constituye cabal
desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general; la
proclamación de un orden justo y la vigencia de los principios axiológicos que
en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad
de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya
intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar hacen, a todas
luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la
contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas
que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción
administrativa, en materia de contratación pública.” (Corte Constitucional,
Sentencia C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) (Negrillas fuera del texto).
También postula la excepción que designó como “Inexistencia de intención deshonesta,

arbitraria y de mala fe”.
El banco accionado plantea que para que se configure un quebrantamiento a la

moralidad administrativa se tiene que verificar la intencionalidad, la desviación de poder,
la arbitrariedad y, en síntesis, la mala fe. Sostiene que el beneficiario de los pagos no
fue el banco sino el deudor del crédito respectivo y que, por ello, no podía haber mala
fe, ni intención torcida hacia la obtención de un provecho ilícito de Davivienda y
manifiesta que no hubo el “claro propósito de atender intereses personales y
particulares, esto es,... en provecho propio”.
En punto posterior se explicará que, al respecto, los bancos incurrieron en dos ilícitos
sucesivos: a) Los ilícitos consistentes en la sobrefacturaciones de los saldos de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo al corte del 31 de diciembre de 1999,
88
por incumplimientos de las responsabilidades contractuales respecto de la facturación
de las cláusulas de los contratos, ilícitos cuyas víctimas fueron los deudores y b) Los
ilícitos consistentes en los cobros y recibos de los abonos en mayor valor a los debidos,
cuya vulneración afectó al patrimonio público de la Nación a cargo del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
También en este caso la Corte Constitucional fijó la jurisprudencia respectiva:
“Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no

equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz
protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha
puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son
también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al
mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente
válidos.”
“En efecto, desde su Sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H. M.

José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto
de la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de
sancionar los actos contrarios a la Constitución y a la Ley.” “Dijo entonces la
Corporación:”
“... el mencionado principio también tiene sus límites y

condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental
como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno
puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como
barrera infranqueable que impida a las autoridades el
cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para
hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados
para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la
preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las
leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la
administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado
por los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a
los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción
de la buena fe, de tal manera que si así ocurre, con sujeción a sus
preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto desde
el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en
el campo penal, si fuere del caso.” (Corte Constitucional, Sentencia
C-088 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) (Subrayados fuera del
texto).
También postuló la excepción que denominó “Inexistencia del deterioro patrimonial del
Estado vinculado a la moralidad administrativa”. El excepcionante sostuvo que
“Fueron las propias entidades financieras las que suministraron al Estado los
dineros para “fondear” la emisión de los TES que se entregaron para efectuar los
89
abonos, según las inversiones forzosas establecidas en el parágrafo 4º del art. 41
de la Ley 546 de 1999, inversiones sin ninguna rentabilidad.”
El banco accionado pretende que se incurra en la confusión del fondeo del Estado a
través de crédito otorgado forzosamente por el sistema financiero como si el pago de
los abonos se hubiese efectuado por el sistema financiero, porque a la larga, quien
paga no es quien presta sino quien asume la deuda.
En el art. 2º del Decreto 237 de 2000 se estableció:
“Sujetos obligados a efectuar la inversión en títulos de reducción de deuda –TRD-.

Están obligados a efectuar suscripción en el mercado primario de los Títulos de
Reducción de Deuda –TRD-, todos los establecimientos de crédito, las sociedades
de capitalización, las compañías de seguros, los fondos comunes ordinarios,
especiales y de inversión administrados por sociedades fiduciarias, los fondos de
valores administrados por sociedades comisionistas de bolsa y los fondos de
inversión administrados por las sociedades administradoras de inversión”
Es evidente, entonces, que los financiadores de los abonos no solamente fueron las
corporaciones de ahorro y vivienda, como lo pretende hacer creer el banco accionado,
sino todo el sistema financiero.
En realidad, la estructura financiera del sistema era muy sencilla: el Estado toma del
sistema financiero colombiano un crédito por valor de $4.0 billones o 3.0 billones (según
Decreto 237 de 2000 o según Decreto 249 de 2000, respectivamente); para garantizar
el pago suscribe unos títulos de deuda a la orden y libremente negociables en el
mercado (Art. 5º Decreto 237 de 2000), lo paga con intereses a quien lo prestó al cabo
de diez años en valor constante sobre el componente de capital, con dinero efectivo de
los recursos del presupuesto nacional. A su vez, los ajustes contables a los créditos
de vivienda por efecto de los abonos no implicaron erogación en efectivo de ninguna
naturaleza por parte de las entidades acreedoras, pues el abono se imputó como un
pago, sin que se hubiese efectuado ninguna operación que implicase el pago de dinero
en efectivo. Además, los ajustes contables iguales a los abonos se debían pagar en 120
cuotas mensuales sucesivas, a partir del 28 de febrero de 2000.
Por lo tanto, es totalmente falso lo afirmado por el banco accionado en el sentido de

que esa institución pagó los abonos y que los abonos los recibieron los deudores. Es la
misma ley la que refuta lo aducido por el excepcionante.
Se concluyó que el Banco X y las absorbidas, y no obstante su naturaleza privada,

ejercieron temporalmente funciones públicas por expresos mandatos legales, desde
luego únicamente en lo relacionado con la realización de las reliquidaciones y de la
determinación, cuantificación, distribución, asignación y, en fin, manejo de los abonos y
que, en esa medida, han sido responsables del cumplimiento de las obligaciones de
extrema probidad relacionadas con la moralidad administrativa, puesto que las tareas
involucradas en sus responsabilidades se referían, a la larga, al manejo de recursos
provenientes del tesoro público.
90
Sin embargo, en la excepción se postuló que “fueron las propias entidades financieras
las que suministraron al Estado los dineros para “fondear” la emisión de los TES que se
entregaron para efectuar los abonos a las reliquidaciones”, mediante emisiones
forzosas, que “implican una inversión en UVR a 10 años sin ninguna rentabilidad”.
Se trata de una triangulación: La Nación debe pagar a las entidades crediticias que
efectuaron las reliquidaciones el valor de los abonos ajustados a derecho. Pero no
dispone de la liquidez necesaria para pagar el valor de esos abonos. Entonces acude al
mercado interno de crédito y fondea su obligación. O sea que la Nación tomó prestado
de terceros para pagar los abonos a las entidades que reliquidaron, lo que implica que
saldó su relación con esas entidades, pero a costa de adquirir otros compromisos
crediticios. De todas formas, la Nación es la única que a la larga responde por el pago
de los abonos. En resumen, y contrario a lo que sostiene el excepcionante, no se
vislumbra esa gratuidad que pregona, sino que se observa una clara triangulación
crediticia.
Pero el asunto desnuda una escena del absurdo y un problema de máximo impacto, por
sus implicaciones en el rompimiento de los principios axiológicos, puesto que, y por
concepto de los abonos, la Nación asumió unas deudas que a la larga no tenía, para
pagar a un acreedor que conocía a ciencia cierta (por su estructura organizativa y
operativa) que esos dineros de los abonos, al menos en una cuantía muy apreciable, no
se le debían, porque, a su vez, él los debe a otras personas que figuran como deudoras
hipotecarias suyas pero que, en realidad, son sus acreedoras (al menos en lo que
respecta a los abonos) y como el Estado se halla ilíquido, entonces recurre al mercado
interno de crédito, creándole al problema, de suyo grave, otra arista. En otras palabras,
en el centro de este drama se encuentra la entidad crediticia que cobra al Estado como
acreencia a su favor parte de la deuda que en realidad tiene con sus deudores o la
deuda por un concepto que legalmente no puede producirla.
Analizadas así las cosas, se concluye que el Banco accionado y las absorbidas se
separaron de la finalidad trazada por la ley para la realización de las reliquidaciones y el
cobro y pago de los abonos, puesto que, por vías distintas, aplicaron los procedimientos
y los cobros no obstante la inexistencia absoluta de la causa contractual en un tipo de
casos (contratos que no eran para vivienda) y de la inexistencia de las causas,
contractual y financiera o cuantitativa (contratos sobrefacturados).
Porque de conformidad con la jurisprudencia convergente del Consejo de Estado y la

Corte Constitucional, los elementos para el análisis de cumplimiento de los principios de
moralidad administrativa no dependen de quién ejerza las funciones públicas, sino del
carácter público del bien objeto de manejo, de la finalidad de la norma de
administración, del interés general en contraposición al interés particular y del respeto
por las normas expresas rectoras de esa administración, sin que para los efectos del
análisis de estos criterios incida el hecho de que quien desempeñe la función
administrativa sea un funcionario público o un particular o una entidad que ejerce
temporalmente funciones públicas.
En sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de agosto 24 de 2005, C.P.

Dra. Ruth Stella Correa Palacio, se consignó la siguiente jurisprudencia:
91
“Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis
que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se
identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta,
en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho
concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art.
209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede
depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe
referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta
perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no
responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los
fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo
ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la
desviación de poder.”
“La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad

administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier
persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe
ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las
actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y
oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se
desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la
práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros
derechos de la misma naturaleza.” ”
“El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa,

violación que considera se configura con la realización de un trámite
administrativo que a su juicio se ejecutó de manera ilegal, supuesto que por sí
solo no resulta suficiente para menoscabar el derecho colectivo a la moralidad
administrativa.”
“En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función

administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias
del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la
satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares,
sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal
función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad
administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo
necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.”
“Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección

es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la
vulneración a la moralidad administrativa, esta si posible de protección a
través de este mecanismo procesal.”
“Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio

de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el
ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la
92
vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la
actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con
el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender
intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce
como servidor del Estado, en provecho propio.”
“Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad

administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga
procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este
principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de
ilegalidad.”
“Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la

revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la
moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que
llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.”
“En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al

señalar que:”
“ “La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre

la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o
la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art.
6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de
legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para
que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la
decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de
poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.”
“En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede

concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de
una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la
moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el
desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la
administración se encuentra desligada de los fines y principios que
regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular
con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con
claro desconocimiento de los principios de la administración.”
“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las

obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener
en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así,
la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento
para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el
precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para
cumplir con la norma.”
93
“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la
presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y
principios de la administración, esto es: conductas amañadas,
irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de
ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se
echa de menos.” (subrayas fuera de texto)”
“En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de

junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:”
“ “La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de

quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con
fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en
cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica
determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir
éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido
encomendada.”
“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la

apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta
de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la
Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y
alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe
atenerse el administrador en el cumplimiento de la función
pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites,
procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el
ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma
incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la
vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es
necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento
establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento
como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes
que debe observar en los procedimientos a su cargo.”
“Así, se concluye que la moralidad administrativa está

inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se
establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el
ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función
pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende
está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya
vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las
autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la
C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la
vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un
derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad
interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho
cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a
toda la comunidad.” ”
94
“Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en
el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto
este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses
diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal
para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto
que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.”
“En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en
conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de
señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la
administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben
ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados
oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad
administrativa en la que estén ausentes las acusaciones y los elementos
probatorios de tal aspecto, no debe ser tramitada a través de esta acción.”
“En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en
conductas...” (Subrayados del texto, negrillas fuera de él).
13. El planteamiento de un debate de gran incidencia en la sentencia.

Sobrefacturaciones que se habían producido antes de los procesos de
reliquidación
En las acciones populares impetradas este actor popular afirmó que se presentaron
cobros excesivos de abonos porque éstos quedaron afectados por incumplimientos y
sobrefacturaciones del Banco accionado y de las instituciones crediticias absorbidas,
que se produjeron antes de los procesos de reliquidación, y que se resumen a
continuación:
a) Respecto de los contratos de mutuo reliquidados y estipulados en sistema de

valor constante. Sobrefacturaciones de los contratos de mutuo antes de
reliquidar, por no haberse dado aplicación a los efectos financieros de las
cláusulas del valor constante, por manera de no dar efectos a la compensación
por la inflación, lo que implicaba que de las cláusulas mismas de los contratos se
derivaba la inexistencia de las causas, contractuales y financieras o cuantitativas,
para que dichas entidades pudiesen efectuar las reliquidaciones de este tipo de
contratos y para que cobrasen el abono. Además, sobrefacturaciones por no
haberse dado aplicación a la estructura del sistema de valor constante. Como
también por no haber aplicado los efectos financieros de la estipulación efectivo
anual. Por otra parte, sobrefacturaciones por haber capitalizado intereses
remuneratorios no obstante no estar estipulada la cláusula de capitalización de
intereses. Como también por no haber dado efectos financieros a las normas
especiales de los límites máximos a los intereses de plazo, art. 64 de la Ley 45
de 1990, art. 121-3º del EOSF. Así mismo, sobrefacturaciones por haber
facturado las primas de los seguros sin haber cumplido los requisitos legales
establecidos en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF. Por la estructura financiera
95
de pagos escalonados, estas sobrefacturaciones se reprodujeron como nuevas
sobrefacturaciones en los siguientes instalamentos.
b) Respecto de los contratos de mutuo reliquidados y estipulados en sistema de

moneda legal. Sobrefacturaciones por no haber dado aplicación a los efectos
financieros de la cláusula de la fórmula de los intereses de plazo.
Sobrefacturaciones por haber capitalizado intereses sin estipulación soporte o
por haber capitalizado intereses antes del tiempo legal, con quebrantamiento del
art. 121-2º-b) del EOSF. Como también por no haber dado efectos financieros a
las normas especiales de los límites máximos a los intereses de plazo, art. 64 de
la Ley 45 de 1990, art. 121-3º del EOSF. Así mismo, sobrefacturaciones por
haber facturado las primas de los seguros sin haber cumplido los requisitos
legales establecidos en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF. Por la estructura
financiera de pagos escalonados, estas sobrefacturaciones se reprodujeron
como nuevas sobrefacturaciones en los siguientes instalamentos.
c) Respecto de los contratos de mutuo reliquidados y estipulados para libre

inversión o que siendo inicialmente para financiación de vivienda esta causa de
la obligación ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999 por pago
o porque se había extinguido o por novación a crédito de libre inversión. Falta
absoluta para optar al abono.
Primeramente, se hará una descripción de la situación planteada. Argumentó este actor

popular que, para los efectos de las ejecuciones financieras, muchos contratos de
mutuo reliquidados fueron estipulados por las partes con la cláusula expresa del
sistema de valor constante o con la cláusula expresa de la corrección monetaria o con
cláusulas expresas del tenor de que las UPAC aplicables a las ejecuciones financieras
correspondientes serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto ....... y demás
normas que lo sustituyeran o modificaran.
Se explicó que los decretos expresamente estipulados en los contratos fueron el

Decreto 677 de 1972 o el Decreto 1229 de 1972 o el Decreto 1730 de 1991 o el Decreto
663 de 1993. También expuso que las normas especiales reguladoras de la estructura
financiera del sistema de valor constante estaban idénticamente establecidas o
predeterminas en esos decretos, así: en el art. 3º del Decreto 677 de 1972; en el art. 1º
del Decreto 1229 de 1972 (según remisión legal al art. 3º del Decreto 677 de 1972); en
el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993.
Se manifestó que, indistintamente, en las mencionadas disposiciones estaba
establecida, por norma especial, la estructura financiera del sistema de valor constante
en el sentido de que esa estructura financiera estaba compuesta única y
exclusivamente por: a) La corrección monetaria, para compensar los efectos
degradantes de la inflación y b) Más los intereses remuneratorios de los capitales
insolutos, para ser facturados según la tasa estipulada y para ser liquidados de
conformidad con la unidad de medida estipulada, o sea efectivo anual. Se anotó,
igualmente, que en ninguno de esos artículos especiales del sistema de valor constante
se había establecido que esa estructura financiera incluyera otro costo financiero, al
referirse a la facturación de la corrección monetaria de los intereses remuneratorios.
96
Dentro de esa argumentación, y respecto del costo financiero correspondiente a las
correcciones monetarias, se expuso que la entidad crediticia accionada (y junto con ella
las absorbidas), entre septiembre de 1994 y junio de 1999, aplicaron las UPAC iguales
al parámetro 74%*DTF, no obstante tener pleno conocimiento institucional de que ese
parámetro excedía en cuantías sustanciales a la inflación, ésta parametrizada con el
índice nacional de precios al consumidor, IPC, mensualmente calculado y certificado
por el DANE.
Se explicó que las entidades crediticias, al aplicar las UPAC iguales al parámetro
74%*DTF y no iguales a la inflación, incumplieron por dos vías los efectos de género,
especie, calidad y valores financieros de las cláusulas estipuladas en los contratos de
mutuo, así: a) Por una parte, incumplieron al facturar con base en un género, una
especie y una calidad distinta de la estipulada, puesto que no aplicó el IPC sino el
parámetro 74%*DTF, es decir, por haber aplicado una tasa de interés (DTF), en
desmedro del fenómeno de la economía denominado inflación (parametrizado con el
IPC) y b) Por la otra, incumplieron al facturar con base en el parámetro 74%*DTF,
puesto que este parámetro excedía en una cuantía muy importante a la inflación, lo que
implicaba que se había sobrefacturado la ejecución financiera de los contratos de
mutuo, por lo menos, en esos excesos. Se adujo que por lo menos, porque
simultáneamente se habían presentado las demás fuentes de sobrefacturaciones, que
había reseñado.
Concluyó este actor popular que, solamente por los valores de las sobrefacturaciones
provenientes de la aplicación de las correcciones monetarias con base en el parámetro
74%*DTF, en desmedro de la aplicación de las correcciones monetarias con base en el
parámetro IPC, los saldos de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los
contratos de mutuo en sistema de valor constante (antes del 31 de diciembre de 1999)
a lo sumo podían ascender a los saldos de las reliquidaciones en esa misma fecha, por
lo que, al aplicar la metodología para liquidar los abonos, o sea calcular la diferencia
entre el saldo de la facturación (ajustada a derecho) antes de reliquidar (al corte del 31
de diciembre de 1999) y el saldo de la reliquidación, el valor resultante tenía que ser
igual a $0.00 o negativo, lo que implicaba que, por este solo factor de la
sobrefacturación antecedente, no había lugar al pago de suma alguna por concepto del
abono.
Ante la gravedad de los argumentos esgrimidos por este actor popular, las entidades
accionadas excepcionaron: a) El contrato de mutuo es unilateral, por lo que no existía
obligación alguna que la institución crediticia pudiese incumplir, b) Las resoluciones 26
de 1994 y 18 de 1995 eran actos administrativos válidos y obligatorios que las entonces
corporaciones de ahorro y vivienda estaban obligadas a aplicar durante su vigencia, de
manera que no se podía hablar de “sobrefacturación” como consecuencia de la
aplicación de normas jurídicas de carácter imperativo que gozaban de la presunción de
legalidad y c) Que la solución de ese problema se produjo con el abono de la Ley 546
de 1999.
14. El contrato de regulación de la financiación del mutuo otorgado para vivienda y

los actos administrativos de carácter general. Análisis de prevalencias.
97
Planteado el debate procesal de la manera descrita en el aparte anterior, y en
promoción de la sindéresis del presente trabajo, se torna imperioso proceder a efectuar
el análisis que enseguida se desarrolla.
Como se explicó, entre todas las causales invocadas en las acciones populares,
adquiere especial relevancia el cargo de inexistencia de causas, contractual y
financiera, para que la institución crediticia procediera a reliquidar, por haberse
presentado sobrefacturaciones antecedentes porque la entidad crediticia no aplicó las
cláusulas del valor constante en la forma y tiempo debidos.
Ese planteamiento de este actor popular implica la necesidad de efectuar un análisis

riguroso de prevalencia entre las cláusulas de los contratos y los actos administrativos
de carácter general. En otras palabras, dar respuesta al corrosivo interrogante en el
sentido de indagar si es posible que un acto administrativo de carácter general y con
efectos financieros pueda dejar sin efectos financieros a una o varias de las cláusulas
de los contratos legalmente celebrados.
El problema quedó planteado de la siguiente manera: ¿Antes de que se conocieran los

textos de las sentencias del Consejo de Estado y C-383 de 1999 de la Corte
Constitucional y antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, y para los
efectos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipuladas en sistema
de valor constante, cuál era el conjunto de fundamentos contractuales y legales y
procedimientos que tenían que conformar la metodología única para que esas
ejecuciones financieras se ajustaran a derecho?.
Nótese que en este análisis se establece, como premisa del silogismo jurídico, una y
sólo una metodología ajustada a derecho, sin permitir, ni siquiera en gracia de
discusión, la posibilidad de examinar dos metodologías, puesto que ello implicaría, ni
más ni menos, la destrucción de uno de los presupuestos básicos del ajuste a derecho
de las liquidaciones de las ejecuciones financieras. O sea que aceptar la posibilidad de
la coexistencia de dos facturaciones ajustadas a derecho no sólo implica que se incurre
en un absurdo que destruye las más elementales reglas de la lógica, sino que también
implica: o que se dejan sin efectos financieros cláusulas financieras de los contratos, o
que se dejan sin efectos normas especiales reguladoras, en sus fechas vigentes, del
sistema de valor constante.
Entonces, la imposibilidad de dos soluciones coexistentes implicará la imperativa e

insoslayable determinación, por lo demás definitiva y estructurante del análisis
acometido, de los órdenes de prevalencia entre las normas y entre éstas y las cláusulas
de los contratos.
a. Responsabilidad contractual del acreedor. Necesidad de dar aplicación, en los

contratos, de los principios de prudencia y diligencia.
Como mediante las excepciones propuestas el Banco accionado declaró que aplicó las
resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 durante los días de sus vigencias, emergen,
entonces, las primeras importantes pruebas conclusivas respecto de los hechos de la
demanda:
98
i. El Banco X, durante el período comprendido entre septiembre de 1994 y junio de
1999, y en los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante,
aplicó las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al parámetro
74%*DTF, según la metodología aplicada por la Junta Directiva del Banco de la
República en las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995.
ii. Esas aplicaciones se efectuaron con independencia de las cláusulas concretas

que se habían consignado en los correspondientes contratos de mutuo
estipulados en el sistema de valor constante.
iii. Como el Banco accionado no especificó excepciones respecto de esa

afirmación, de carácter universal, es indeclinable concluir que todos los contratos
fueron liquidados con base en el parámetro descrito, 74%*DTF.
iv. Como el Banco X no excepcionó desconocer que el parámetro 74%*DTF

excedía a la inflación, entonces se infiere que tenía pleno conocimiento
institucional de que ese parámetro excedió en importante medida al IPC.
Además, ¿cómo podía desconocer ese hecho protuberante?
v. Como el Banco X tampoco excepcionó que había elevado a las autoridades

competentes las requeridas consultas relacionadas con el conflicto suscitado por
la presencia de un parámetro (DTF) de género, especie y calidad distintos del
estipulado en los contratos de mutuo (inflación) y porque ese parámetro excedía
a la inflación, parametrizada con el IPC, quedó probado en el plenario que, en
este aspecto crucial, no se presentaron la diligencia y prudencias requeridas
para no incurrir en incumplimientos de las mencionadas cláusulas de los
contratos estipulados con base en el principio de valor constante.
Por lo tanto, y para los efectos de la evaluación de los antecedentes contractuales que
dieron lugar a las sobrefacturaciones en los contratos estipulados en el sistema de valor
constante y que se reflejaron en la responsabilidad extracontractual por los cobros
indebidos de los abonos, se hace necesario acometer el análisis de los antecedentes
con base en los principios de la responsabilidad contractual establecidos en el art. 1604
del C.C., para examinar sus efectos en la relación entre la entidad accionada y el tesoro
público, según la aplicación de los principios establecidos en el art. 2341 ib.
Al definir los principios de la responsabilidad contractual, preceptúa el art. 1604 del

C.C.:
“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor,; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”
“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
99
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.”
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la

prueba del caso fortuito al que lo alega”
“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones

especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es imperioso inferir que la conducta de la

institución crediticia y las absorbidas adoleció de una notoria falta de diligencia, cuidado
y prudencia que se exigía en estos casos, puesto que, por efecto de las mentadas
resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, las correcciones
monetarias se estaban facturando en valores que excedían a los máximos que
permitían las estipulaciones de los contratos de mutuo, imprudencia que se hubiese al
menos morigerado con una simple carta de consulta elevada ante la autoridad
competente, para que resolviera las dudas al respecto.
Pero en los expedientes no han obrado pruebas de ese tipo, lo cual implica que a las
entidades crediticias se les tendrá que imputar falta de diligencia e imprudencia en el
manejo de las facturaciones de los contratos, que necesariamente se reflejará en el
análisis de los efectos en la responsabilidad extracontractual de los Bancos con relación
a los abonos, y con ellos, al tesoro público.
Por otra parte, es una premisa necesaria (además probada por vía indirecta) que el
Banco X, por su enorme estructura operativa de alcance nacional, por la naturaleza de
su objeto social y por el concurso agregado y especializado de centenares de
profesionales internos y externos de las ciencias económicas y de las ingenierías, así
como de asesores, consultores y abogados internos y externos, dispone de los
máximos conocimientos institucionales posibles en los asuntos contractuales
antecedentes y extracontractuales que se debaten en las acciones populares, razones
más que suficientes para que no sea de recibo para nadie ninguna argumentación
sustentada en presunta ignorancia o en fuerzas excepcionales extrañas que hubiesen
podido afectar la conducta institucional de la institución accionada, por lo que se
concluye que no existe espacio para la graduación de la culpa institucional de la entidad
crediticia accionada, quedando como única posibilidad la culpa grave,
independientemente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos
causantes del daño y sólo subsistiendo el caso fortuito o la fuerza mayor como el único
el factor exculpatorio de responsabilidades a favor de la entidad accionada. Tampoco se
ha probado la existencia de la fuerza mayor o del caso fortuito.
Al respecto de los meros conocimientos profesionales, mas no de los conocimientos

institucionales agregados, el tratadista Dr. Javier Tamayo Jaramillo, en su libro “Tratado
de Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., destaca el siguiente criterio doctrinario:
“460. Hasta dónde deben llegar los conocimientos del deudor.”
100
“La doctrina exige de parte del profesional un conocimiento actualizado de su
disciplina, sin caer desde luego en una cacería de brujas que le imponga al
profesional ser un sabio en relación con su producto. El profesional deberá pues
tener, en ciertos contratos, conocimiento de la evolución legislativa o
jurisprudencial que pueda afectar el contenido del contrato. Igualmente deberá
conocer el mecanismo técnico y las contraindicaciones, límites, desventajas y
riesgos de los bienes y servicios que ofrece. En este caso, cualquier daño que
sufra el adquirente del bien o servicio, debido a una inadecuada asesoría por
parte de su intermediario o productor, da lugar a la responsabilidad de éste.”
Tampoco será aceptable para nadie la pretendida excepción de que el Estado

implícitamente había aceptado que los saldos de las ejecuciones financieras de los
contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999 y antes de reliquidar, fueran
exactamente los saldos de la facturación de las instituciones crediticias,
independientemente de que esos saldos se ajustaran o no a derecho o, lo que es lo
mismo, que incluyesen sobrefacturaciones antecedentes, puesto que ello implicaría que
el juez tendría que renunciar a la aplicación de la sanción por las violaciones de los
principios prohibitivos del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho (arts. 830
y 831 del C. Co.) en el caso de probarse los hechos dentro de la relación contractual de
la entidad crediticia con los deudores y que el juez tendría que renunciar a la
compulsión de copias a las autoridades competentes para el estudio de la posibilidad
de aplicación de la sanción consistente en la extinción de dominio en el caso de
probarse el enriquecimiento extracontractual de la entidad accionada a costas del
tesoro público, tal como lo ordena imperativamente el art. 34 de la Constitución. Este
criterio es absoluto.
b. La confianza legítima del Estado, expresada en la Constitución y en la ley.

Normas axiológicas.
Es principio constitucional que las actuaciones de los particulares y de las autoridades

se presumen ceñidas a los postulados de la buena fe. Sin embargo, la Carta misma
contiene la norma que contempla la posibilidad de que se produzca enriquecimiento en
perjuicio del tesoro público. Bajo el imperio de la presunción de buena fe, en el art. 41
de la Ley 546 de 1999 se le asignó exclusivamente a las entidades crediticias la
selección de contratos a reliquidar, la liquidación de las reliquidaciones y la
determinación, la distribución, asignación e imputación de los abonos; en los arts. 3º y
7º del Decreto 249 de 2000 se estableció que la información consignada en los cuadros
de las reliquidaciones y los abonos, elaborados por las entidades acreedoras, se
asumiría como veraz, lo cual no se puede interpretar como que la ley avalara de
antemano los casos en que esa información no estuviese ajustada a derecho. Pero,
enseguida, la ley, ausente de ingenuidad, advirtió que la responsabilidad por la falta de
veracidad de la información consignada en esos cuadros recaía en las entidades
acreedoras, en cabeza de los representantes legales y auditores fiscales de esas
instituciones o de quienes hubieren hecho sus veces. Igualmente, la ley, ausente de
ingenuidad, en la misma norma había considerado la posibilidad de que las entidades
crediticias hubiesen cobrado abonos en valores que excedieran a los debidos. Es decir,
y por los hechos de los procesos de Acción Popular, la presunción de buena fe es
relativa, no obstante partir de normas axiológicas.
101
c. Responsabilidades contractuales de la institución acreedora derivadas de los
contratos. Alcances regulatorios de los contratos de mutuo mercantiles.
Unilateralidad o bilateralidad de los contratos suscritos para regular la
financiación a largo plazo del mutuo otorgado (o crédito) para adquisición de
vivienda. La literalidad de los contratos.
Por vía de excepciones los bancos accionados han puesto sobre el tapete el debate
relacionado con determinar si es unilateral o bilateral el contrato o pagaré suscrito por el
deudor para regular o reglar o determinar los parámetros de la financiación a largo
plazo de un mutuo (o crédito) otorgado por una entidad crediticia para adquisición de
vivienda.
Para ilustrar de qué manera fue presentado el debate, se anunciará que un Banco
accionado formuló la excepción que designó como “Ausencia de incumplimiento en los
contratos de mutuo y de la ley”, la cual sustentó al afirmar que el contrato de mutuo o
préstamo de dinero es de carácter unilateral, en la medida en que sólo se generan
obligaciones para una de las partes (el deudor). Argumentó con base en el siguiente
texto del tratadista José Alejandro Bonivento Fernández, respecto de los contratos
civiles de mutuo. En la excepción se argumentó lo siguiente:
“Pues bien, sobre este particular debemos poner de presente al juzgado que el
contrato de mutuo o préstamo de dinero es de carácter unilateral, en la medida en
que sólo se generan obligaciones para una de las partes (el deudor). Así por
ejemplo lo señala José Alejandro Bonivento Fernández, quien al referirse a las
características del contrato de mutuo manifiesta:”
“Es unilateral. Perfeccionado el contrato, con la entrega, surge la obligación para

el receptor de devolver otras tantas del mismo género y calidad, y de pagar, en el
evento de que se hubiere pactado, intereses. No se desprenden, en principio,
obligaciones para el mutuante. Este se coloca en una actitud completamente
pasiva, en espera del cumplimiento de la prestación a cargo del mutuario”
(Subrayados del texto).
“Por ello, no es posible afirmar que se hubiera incumplido el contrato por parte de
mi mandante, no existiendo obligación alguna que se hubiere podido incumplir por
parte de éste.”
“En cuanto a las disposiciones legales que rigen la actividad de mi representada,

es falso que este (sic) haya violado norma alguna relativa al régimen de las
obligaciones de valor constante, o en general a su actividad”
“Otra cosa es que, como se puede inferir después de varias lecturas de la confusa
demanda del actor, lo que él pretende es que mi mandante hubiese dejado de
aplicar las normas, como la Resolución 18 de la Junta Directiva del Banco de la
República, que ataba la Corrección Monetaria al DTF, durante el tiempo en que
estuvo vigente, y considera “sobrefacturaciones” todas las liquidaciones de
corrección monetaria que hubiesen superado la inflación. Esa es la acusación de
102
mayor calibre del actor, y en ella funda gran parte de sus alegaciones pues
pretende que por tal causación se cobraron tanto correcciones monetarias como
intereses y seguros no adeudados. Bien absurdo Señor Juez, que mi mandante
terminara siendo castigado por cumplir la ley!” (Subrayados fuera del texto).
Es preciso, entonces, determinar hasta qué punto un contrato de mutuo celebrado por
adhesión del deudor a la institución acreedora implica, en principio, sólo obligaciones
para el deudor. Primeramente no se puede olvidar que los contratos de mutuo a que se
refieren las acciones populares impetradas no fueron de naturaleza civil sino mercantil,
al suscribirse bajo la regencia del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y por las normas del Decreto 1730 de 1991 o por las normas del Decreto
677 de 1972, de conformidad con las normas vigentes cuando ellos fueron estipulados.
Son mercantiles por las sencillas razones de los efectos de los arts. 20-3º, 20-7º y 20-
19 del C. Co.
En la definición contenida en el art. 864 del C. Co. se enuncian los principales

elementos de la naturaleza del contrato mercantil:
“El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se
entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en
que éste reciba la aceptación de la propuesta”
En este caso, el análisis se centrará en los actos de constitución y regulación de la

relación jurídica patrimonial entre las partes celebrantes. La institución crediticia elabora
el texto del contrato de mutuo mediante una proforma, que firma el deudor, para los
efectos de estructurar la conformación de un título valor. Ese texto elaborado se
constituye en una oferta comercial unilateral del banco acreedor en los exactos
términos de irrevocabilidad a cargo del proponente, la institución crediticia, según lo
preceptuado en el art. 846 del C. Co. Entonces, el texto del contrato de mutuo vincula al
acreedor con el deudor en la regulación de la relación jurídica patrimonial. Firmado el
instrumento por el deudor, pierde el carácter de oferta comercial unilateral de la
institución crediticia para convertirse en un auténtico contrato de naturaleza mercantil.
Es decir, con la suscripción del instrumento por el deudor, se constituye y se
instrumenta la regulación de la relación jurídica patrimonial entre la institución crediticia
y aquél. De lo anteriormente expuesto se infiere que, contrario a lo afirmado por el
Banco accionado, este tipo de contratos mercantiles estipula responsabilidades
contractuales para el acreedor, de forma que vincula irrevocablemente en sus cláusulas
a la institución crediticia y al deudor.
No obstante que muchos jueces y magistrados anuncian su convencimiento o su

tendencia o su posición tendientes a sostener que los contratos de mutuo suscritos por
los deudores son unilaterales, el debate planteado como la confrontación entre la
unilateralidad o bilateralidad de los contratos de financiación de créditos o mutuos
otorgados por las corporaciones de ahorro y vivienda puede lanzar el análisis al
precipicio de la logomaquia y de la discusión bizantina porque, a la larga, y como
pagaré (unilateral), el alcance de la obligación suscrita por un deudor e incorporada en
un título valor queda determinado por el tenor literal del título suscrito (art. 626 del C. de
103
Co.) y como contrato (bilateral) el alcance de la obligación consignada en un contrato
queda determinado por su tenor literal (art. 1627 del C.C.). Es decir, ya fuere
declaración unilateral o bilateral, tanto en un caso como en el otro el alcance de la
obligación no puede sobrepasar los límites fijados por su tenor literal. En otras palabras,
al deudor en pagaré unilateral o en contrato bilateral no se le puede obligar a pagar más
allá del tenor literal estipulado en el correspondiente instrumento.
Máxime si el contrato es firmado por adhesión del deudor al acreedor, en donde

previamente el acreedor le extiende al deudor las condiciones financieras y operativas
(sistema financiero, tasas, periodicidad, etc.) que la institución crediticia ha fijado, sin
cuya promesa de cumplimiento no es posible el desembolso del préstamo. Por ejemplo,
si la institución crediticia extendió para su firma al deudor un modelo de pagaré en el
cual se estipulaba, verbigracia, que las UPAC serían de las establecidas en el art.
2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y que la tasa remuneratoria ascendía al 10%
efectivo anual, es porque esa institución acreedora le formuló al deudor oferta mercantil
en esos mismos términos, o sea que le prometió al deudor que le cobraría y le
facturaría según las UPAC de las establecidas en el Decreto 2.1.2.3.3 del Decreto 1730
de 1991 y que le cobraría y le facturaría según la tasa remuneratoria del 10% efectivo
anual. Entonces, cuando el deudor firma el pagaré, fue porque razonó que esa oferta
mercantil se adecuaba a sus intereses económicos, como una aplicación de los
principios de la buena fe y de la confianza legítima, y por ello se comprometía a pagar
conforme a esas estipulaciones y de ninguna manera a otras distintas, que las
excedieran financieramente.
Por la génesis del nacimiento a la vida jurídica de los pagarés, no puede caber duda
alguna que éstos estuvieron antecedidos de sendas ofertas comerciales extendidas por
la institución crediticia al deudor. En este caso, el análisis se centrará en los actos de
constitución y regulación de la relación jurídica patrimonial entre las partes celebrantes,
según el procedimiento consistente en que la institución crediticia le extendía a todos y
cada uno de los deudores los correspondientes documentos originales contentivos de
los textos de los pagarés que habrían de suscribirse, para que éstos los firmaran, a fin
de conceder los respectivos créditos.
La institución crediticia dispone de los textos de condiciones uniformes de los pagarés,

de antemano impresos, que los deudores habrían de firmar, si así lo estimaren. Esos
textos impresos contenían estipulaciones uniformes, cláusulas accidentales y espacios
en blanco. Los espacios en blanco que se llenaban con cláusulas accidentales, tales
como el nombre del deudor, el valor del crédito otorgado, el plazo de amortización, la
periodicidad de las cuotas de amortización, la cuantía y la unidad de la tasa de interés
remuneratoria.
La institución acreedora elabora el texto del contrato de mutuo escrito en una proforma,
que firma el deudor, para los efectos de estructurar la conformación de un título valor.
Ese texto elaborado se constituye en una oferta comercial unilateral en los exactos
términos de irrevocabilidad a cargo del proponente, la institución crediticia, según lo
preceptuado en los arts. 845 y 846 del C. Co.:
104
“Art. 845. Definición. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio
jurídico que una persona formule a otra...”
“Art. 846. Irrevocabilidad. La propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una

vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los
perjuicios que con su revocación cause al destinatario.”
Entonces, el texto del contrato de mutuo vincula al acreedor con el deudor en la

regulación de la relación jurídica patrimonial. Firmado el instrumento por el deudor,
pierde el carácter de oferta comercial unilateral de la institución crediticia para
convertirse en un auténtico contrato de naturaleza mercantil. Es decir, con la
suscripción del instrumento por el deudor, se constituye y se instrumenta la regulación
de la relación jurídica patrimonial entre la institución crediticia y aquél.
Pero podría suceder, también, que algunos pagarés fuesen firmados por deudores, no
obstante que unos espacios de la proforma de la institución acreedora permaneciesen
en blanco, para una posterior operación de llenado. De conformidad con el art. 622 del
C. de Co., este proceder es lícito, pero siempre y cuando el llenado se realice conforme
a una carta de instrucciones anexa y debidamente firmada por el deudor.
“Art. 622. Títulos en blanco o con espacios en blanco. Si en el título se dejan

espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las
instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para
el ejercicio del derecho que en él se incorpora.
Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para
convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el
título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él
han intervenido, antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de
acuerdo con la autorización dada para ello.”
Es decir, el debate no debe desorientarse en torno a la confrontación entre la

unilateralidad y la bilateralidad sino orientarse en torno a los alcances de las
obligaciones de fuentes contractuales del deudor y de las responsabilidades
contractuales de la institución crediticia y en torno de la buena fe contractual y de la
confianza legítima de las partes del contrato mercantil, y como también en torno a la
irrevocabilidad de la oferta comercial extendida por la institución crediticia, como una
manifestación de la praxis diaria y de la complementariedad del conjunto normativo
regulador de este tipo de operaciones, en especial de los arts. 626, 622, 845, 846, 864
y 871 del C. de Co. y de los arts. 1602, 1603 y 1627 del C.C.
Es hecho probado que en esos contratos de mutuo se encuentran estipuladas varias

cláusulas con efectos financieros. Esas cláusulas obligan tanto al acreedor como al
deudor, porque se erigen en la concreción de la constitución de la regulación de la
relación jurídica patrimonial entre los contratantes. Todas ellas son cláusulas
reguladoras, lo que implica que, por una parte, el acreedor no puede cobrar ni facturar
excediendo los límites regulatorios que se derivan de los efectos financieros propios de
esas cláusulas y, por la otra, el deudor no queda obligado a pagar en mayor valor a
105
esos efectos financieros, por la razón de que en el contrato mercantil impera una
relación patrimonial, lo que implica que una cláusula que favorezca patrimonialmente al
deudor, necesariamente tendrá que representar una disminución de expectativas del
acreedor y que una cláusula que favorezca patrimonialmente al acreedor,
necesariamente tendrá que representar una mayor onerosidad para el deudor, situación
que implica la desaparición de las cláusulas neutrales.
Otro sofisma que ha hecho carrera en la jurisdicción civil de esta localidad, por errada
interpretación de la norma, es el atinente a que el pagaré se asimila a la letra de
cambio, según lo dispuesto en el art. 711 del C. de Co., sofisma que, en conjunción con
el sofisma de la unilateralidad, fue una de las bases de decisión de un reciente fallo
proferido por una de las salas del Tribunal Superior de Manizales. La norma preceptúa
que “Serán aplicables al pagaré, en lo conducente, las disposiciones relativas a la letra
de cambio.” El error de interpretación consistió en que en la sentencia se pasó por alto
la disposición restrictiva “en lo conducente”, contenida en la norma, de manera que se
asumió el sofisma que incluye la mutilación de la norma que se describe como “Serán
aplicables al pagaré las disposiciones relativas a la letra de cambio”. Funesta
interpretación, porque con ella se hace caso omiso de los antecedentes de la
conformación y de las estipulaciones de los pagarés suscritos a favor de las
corporaciones de ahorro y vivienda y, desde luego, se allana el camino para concluir
que esos pagarés son unilaterales, por así haberlo dispuesto el Código de Comercio.
Se concluye que las cláusulas financieras de los contratos de mutuo están destinadas a
regular y fijar las metodologías de liquidación, cobro y facturación de sus costos
financieros. Desde luego que esos costos financieros de los contratos de mutuo
mercantiles, celebrados con instituciones crediticias, no podían exceder a los límites
máximos legales especiales o supletivos fijados en el Estatuto Mercantil, como tampoco
a los límites máximos especiales fijados en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
Otra interpretación es contraria a lo preceptuado en los arts. 1602, 1603 y 1627 del C.
C. y a los arts. 626, 864 y 871 del C. Co.:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (1602)
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino de todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (1603)
“Alcance de la obligación. El suscriptor de un título quedará obligado conforme al

tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su
esencia.” (626)
“Buena fe contractual. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe

y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a
todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre
o la equidad natural” (871)
106
Es indudable, entonces, que los contratos de mutuo instrumentados para regular la
financiación de créditos a largo plazo para adquisición de vivienda otorgados por las
entidades crediticias, antes del 31 de diciembre de 1999, eran contratos de naturaleza
mercantil, con cláusulas regulatorias de sus costos financieros y de los alcances de las
obligaciones a cargo del deudor, y contentivos de estipulaciones de responsabilidad
contractual a cargo del banco acreedor, de ninguna manera “unilaterales” como lo
postuló el Banco.
Como corolario de esa conclusión, los alcances de las distintas obligaciones de pagar
de los deudores y, en simetría, los alcances de las liquidaciones, cobro y facturaciones
de las instituciones acreedoras quedaron, en uno y otro caso, irrevocablemente
determinados por los efectos financieros -en cuanto a metodologías de liquidación y
cuantías de facturación- de las cláusulas financieras estipuladas en los
correspondientes contratos de mutuo y por los máximos costos financieros establecidos
en las normas especiales rectoras de esas ejecuciones financieras o, en su defecto, por
los máximos costos financieros establecidos en las normas supletivas.
Pero surgen las preguntas: ¿La ley establece que los pagos y las amortizaciones de los
créditos para adquisición de vivienda estipulados en sistema de valor constante queden
instrumentados mediante contratos? ¿Existen antecedentes jurisprudenciales al
respecto? ¿Es pacífica la jurisprudencia?
En primer lugar, para adoptar la modalidad de financiación de préstamos en el sistema

de valor constante, éste tenía que estar contractualmente estipulado, conforme quedó
establecido -sin solución de continuidad- en las normas estructurantes del sistema, tal
como quedó consignado en el art. 3º del Decreto 677 de 1972, en la remisión normativa
del art. 1º del Decreto 1229 de 1972 al art. 3º del Decreto 677 de 1972, pasando por el
art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y, finalmente, como quedó establecido en el art.
134-1º del Decreto 663 de 1993, las que dispusieron, en idéntica forma:
“Unidad de Poder Adquisitivo Constante –UPAC-. Aplicación: El fomento del

ahorro para la construcción se orientará sobre la base del principio del valor
constante de ahorro y préstamos, determinado contractualmente”
En otras palabras, las normas estructurantes del sistema ordenaron imperativamente

que el principio de valor constante tenía que estar contractualmente estipulado, lo que
implica que las regulaciones de las amortizaciones de un préstamo otorgado por alguna
de las corporaciones de ahorro y vivienda en sistema de valor constante
necesariamente tenían que quedar consignadas en un contrato, sin más
especificaciones, de manera que la norma dejó en los contratantes la libertad de
configuración de esos contratos. Tratándose de créditos otorgados por una corporación
de ahorro y vivienda, los correspondientes contratos se definían como de mutuo o
préstamo comercial, o sea con intereses, según lo pactado, al tenor de lo preceptuado
en el art. 1163 del C. Co. Pero lo más importante es que se trataba de un contrato
mercantil y no de otro acto jurídico.
107
De todo lo anterior se infiere que efectivamente se trata de contratos y no
exclusivamente de pagarés, situación que, además, pone en tela de juicio el punto de
vista de la unilateralidad. Para ello, basta con repasar la normatividad y la
jurisprudencia específicas al respecto.
Normatividad: Es abundante la normatividad en donde se establece que la regulación

de los créditos se basa contratos celebrados entre los deudores y las entidades
crediticias. A manera de ejemplo, enseguida se presentan algunos casos que
corroboran las anteriores afirmaciones.
Art. 134-1º Decreto 663 de 1993. (Art. 3º Decreto 677 de 1972, art. 2.1.2.3.3
Decreto 1730 de 1991). “El fomento del ahorro para la construcción se orientará
sobre la base del principio del valor constante de ahorros y préstamos,
determinado contractualmente.”
Art. 134-2º Decreto 663 de 1993. “Estipulación en los contratos. Para los efectos
previstos en el artículo 1518 del Código Civil, tanto en los contratos sobre
constitución de depósitos de ahorro entre los depositantes y las corporaciones de
ahorro y vivienda como en los contratos de mutuo que éstas celebren para el
otorgamiento de préstamos, se estipulará expresamente que las obligaciones...”
Art. 98-4.1, inciso 2º Decreto 663 de 1993. “Igualmente, en la celebración de las

operaciones de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir
cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato
o dar lugar a un abuso de posición dominante.”
Art. 98-4.3, inciso 2º Decreto 663 de 1993. “Lo establecido en el inciso anterior
se entiende sin perjuicio de las acciones judiciales que pueden presentar tanto
clientes y usuarios como las mismas instituciones vigiladas a efectos de resolver
sus controversias contractuales...”
Art. 129-6º Decreto 663 de 1993. “Libertad en la estipulación de condiciones

sobre sus operaciones. Los bancos hipotecarios tendrán libertad para estipular los
intereses, comisiones y cuotas de amortización que hayan de cobrar y pagar...”
Art. 17-2 Ley 546 de 1999. “Tener una tasa de interés remuneratoria, calculada
sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha
tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las
partes acuerden una reducción de la misma...”
Art. 19 Ley 546 de 1999. “En los préstamos de vivienda a largo plazo de que trata
la presente ley no se presumen los intereses de mora. Sin embargo, cuando se
pacten, se entenderá que no podrán exceder una y media veces el interés
remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse sobre las cuotas vencidas.
En consecuencia, los créditos de vivienda no podrán contener cláusulas
aceleratorias que consideren de plazo vencido la totalidad de la obligación hasta
tanto no se presente la correspondiente demanda judicial.”
108
Art. 20 Ley 546 de 1999. “Homogeneidad contractual. La Superintendencia
Bancaria establecerá condiciones uniformes para los documentos contentivos de
las condiciones del crédito y sus garantías, mediante los cuales se formalicen las
operaciones activas de financiación de vivienda individual a largo plazo”
Doctrina Constitucional. También la Corte Constitucional está clara y consistentemente

definida en torno de la doctrina de la existencia de los contratos de financiación de
mutuo.
Sentencia C-955 de 2000. “Ello implica también que, por la especial protección
estatal que merecen las personas en cuanto al crédito para adquisición de
vivienda, las tasas de interés y las condiciones de los préstamos no pueden
dejarse al libre pacto entre las entidades crediticias y sus deudores, entre otras
razones por cuanto la práctica muestra que siendo éstos débiles frente a
aquéllas, los contratos que celebran han venido a convertirse en contratos por
adhesión en los que la parte necesitada del crédito es despojada de toda libertad
para la discusión y acuerdo en torno a los términos contractuales”. (...)
“Además, el desarrollo de la relación contractual entre la institución prestamista y

el deudor está vigilada por el Estado a través de la Superintendencia Bancaria,
organismo por cuyo conducto el Presidente de la República ejerce la función
señalada en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política.” (...)
“La Corte proclama una vez más que la función del Banco Central y de su Junta
Directiva está enmarcada por los postulados del Estado Social de Derecho, a la
luz de los cuales sólo se adecúa a la Constitución un sistema de financiación de
vivienda en el que, bajo estricta regulación e intervención estatal, se preserve el
equilibrio económico entre los contratantes, protegiendo especialmente a los
deudores para que no pierdan sus inmuebles por la imposibilidad de pagar los
créditos que les han sido otorgados.” (...)
“En efecto, en lo que hace al primer aspecto, debe insistir la Corte en que, por ser
el acceso a la vivienda digna un derecho de rango constitucional que el Estado
debe hacer efectivo (art. 51 C.P.), y por haberse establecido como objetivo
prevalente en la Constitución de 1991 la democratización del crédito (art. 335
C.P.), según los lineamientos del Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), las tasas
de interés aplicables a los créditos de vivienda deben ser intervenidas por el
Estado; no pueden ser pactadas por los contratantes en un plano de absoluta
autonomía por cuanto su determinación según las fluctuaciones del mercado
hace posible que las instituciones financieras, prevalidas de su posición
dominante, impongan a sus deudores tasas y márgenes de intermediación
excesivamente altos, haciendo nugatorios sus derechos constitucionales a la
vivienda y al crédito, y que se produzca un traslado patrimonial a favor de tales
entidades que implique la ruptura del equilibrio que debe existir en esas
relaciones contractuales, y por el cual deben velar las autoridades competentes.”
(...)
109
“Es un hecho públicamente conocido que los deudores de las entidades
crediticias no pactan en realidad con ellas las tasas de interés, ni las discuten, y
que, por el contrario, en una posición de absoluta indefensión, los intereses les
son impuestos, de modo que deben optar, sin remedio, entre aceptarlos y no
tomar el préstamo, ya que suscriben contratos por adhesión.” (...)
“El artículo 39, que consagra la obligación de los establecimientos de crédito de

ajustar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda
individual a largo plazo, desembolsados con anterioridad a la fecha de vigencia
de la Ley a las disposiciones previstas en la misma, es apenas una consecuencia
del cambio de sistema, el cual repercute forzosamente en los contratos que se
venían ejecutando.” (...)
Sentencia C-1140 de 2000. “Ahora bien, las entidades financieras y sus deudores
han proseguido la ejecución de los contratos de crédito, ya que por definición
eran de largo plazo. Por tanto, aquéllas siguen cobrando -recíbanlas o no- las
cuotas y los saldos correspondientes.”
“Así, pues, lo que debe darse en el curso de tales relaciones bilaterales no es

nada diferente de la compensación, para realizar el objetivo constitucional de un
orden justo. Deben cruzarse las cuentas para saber quién finalmente le está
debiendo a quién, y cuánto. Y ello sólo se logra si se reliquidan los créditos. Lo
anterior debe ocurrir aunque ya se haya cancelado la totalidad del préstamo, para
proceder a las restituciones consiguientes, si es el caso.”
Sentencia SU-846 de 2000. “El otorgamiento y la aceptación de créditos por las

entidades financieras para la adquisición y conservación de vivienda, mediante
contratos de mutuo con garantía hipotecaria, no se rigen de manera absoluta por
el principio de la autonomía de la voluntad sin limitación alguna, sino que ellos
son contratos que han de obedecer a la intervención del Estado, esto es, que son
contratos de los que la doctrina denomina “dirigidos”, en los que, en aras del
interés público y las finalidades sociales, se restringe la autonomía de la voluntad.
Jurisprudencia del Consejo de Estado. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado también conviene en que se trata de contratos regulatorios de la financiación
de créditos o mutuos otorgados:
Concepto proferido el 1 de diciembre de 1999, C.P. Dr. César Hoyos Salazar:

110
Bancaria”. (...)
Efectuado el anterior análisis, se concluye que, en los contratos de mutuo celebrados

con instituciones crediticias, el incumplimiento del acreedor ocurre cuando, al liquidar
las distintas cláusulas, se cobren costos financieros y vinculados afectados, en su
conjunto, por sobrefacturaciones.
d. La responsabilidad civil contractual de las entidades crediticias antes de

reliquidar.
En este punto se hace necesario recapitular el planteamiento del problema:
i. Este actor popular sostuvo que fueron reliquidados muchos contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante y que la cláusula correspondiente se
había consignado en los contratos cuando se estipuló el sistema de valor
constante o la corrección monetaria o que las UPAC aplicables a la ejecución
financiera de esos contratos serían de las creadas y reglamentadas por el
Decreto 677 de 1972 o por el Decreto 1229 de 1972 o por el Decreto 1730 de
1991 o por el Decreto 663 de 1993 y demás normas que sustituyeran o
modificaran las anteriores disposiciones. Que estas estipulaciones implicaban
que los valores de las correcciones monetarias nunca podrían exceder a los
valores de la inflación en los distintos períodos de facturación. Que la entidad
crediticia estaba obligada a facturar los contratos de mutuo con arreglo a esos
efectos financieros, o sea sin exceder a la inflación, so pena de incumplir con las
cláusulas expuestas. Que no aplicó las cláusulas y, en su defecto, aplicó las
UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, con lo cual incumplió con las cláusulas por
las vías del género, especie y calidad, porque aplicó materia diferente de la
estipulada (DTF en lugar de inflación), como también incumplimiento en razón de
la cantidad, porque aplicó correcciones monetarias en mayor valor a las
estipuladas, en tanto y en cuanto el parámetro 74%*DTF excedía a la inflación
en cuantías muy apreciables, con lo cual sobrefacturó los contratos, por lo
menos, en ese mayor valor. Que la entidad crediticia tenía pleno conocimiento
institucional de estos incumplimientos.
ii. En su réplica, algunos bancos accionado excepcionaron que no se le podía

acusar de haber incurrido en incumplimientos y sobrefacturaciones, por cuanto
ellos habían facturado las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante con base en las resoluciones 26 de
1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República, resoluciones
que estaban obligados a aplicar.
111
e. Incompatibilidades entre las cláusulas de los contratos de mutuo y las
resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la
República.
Un interrogante de la mayor importancia quedó formulado:
¿Bajo qué circunstancias una resolución de la Junta Directiva del Banco de la

República puede dejar sin efectos financieros y, más aún, su aplicación conduzca
a exceder los límites de los costos financieros de una cláusula ligada
inexorablemente a la ecuación económica financiera o regulación de un contrato
de mutuo celebrado con una entidad crediticia?
En este trabajo se responde tajantemente: Bajo ninguna circunstancia.
Enseguida se sustentará esa determinante conclusión.
Los actores de este debate son:
Cláusulas de los contratos: Las descritas
Normas constitucionales: Arts. 95-1 y 372 de la Constitución.
Normas legales: Arts. 1602, 1603 y 1627 del Código Civil, arts. 626, 830, 846, 864 y 871
del Código de Comercio y arts. 97, 98-4.1, 134-1º y 326-3º-g) del EOSF, art. 16-f) Ley
31 de 1992.
Normas de responsabilidad por los delitos o las culpas: Art. 6º de la Constitución, arts.
1604, 2341 y 2357 del Código Civil y arts. 210 y 211 del EOSF.
Actos administrativos: Resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta

Directiva del Banco de la República.
Resolución del problema:
El Banco X facturó las correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al
parámetro 74%*DTF, según los valores de las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y
18 de 1995, situación que se extendió entre septiembre de 1994 y junio de 1995.
Estas resoluciones se caracterizaron porque:
i) Se apoyaron discrecionalmente pero no imperativamente en el art. 16-f) de la

Ley 31 de 1992, porque en dicha norma se estableció que el Banco de la
República calcularía las UPAC “procurando” que en la metodología de cálculo de
las UPAC “también” se reflejaran los movimientos de la tasa de interés de la
economía, o sea la DTF. Como la norma especificó a la vez “procurando” y
“también”, fácil es concluir que la ley nunca ordenó a la Junta aplicar la DTF y
mucho menos exclusivamente, sino que dejó esa decisión a su juicio. Más aún,
si se analiza con detalle la norma, en ella se estableció que la DTF, en caso de
112
ser aplicada, no podía ser utilizada de manera exclusiva porque de por medio
estaba el adverbio “también”, lo que implica que en esa metodología tenían que
incidir otros factores de cálculo, por ejemplo el IPC. Lo anterior implicó que la
Junta, al expedir las citadas resoluciones, incumplió con lo preceptuado en el art.
16-f) de la Ley 31 de 1992.
ii) No se apoyaron en las disposiciones fundamentales del sistema de valor

constante y de las UPAC, establecidas en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993,
no obstante que dicha norma fue posterior al art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y
que reguló de manera especial la misma materia. A través de esas resoluciones
también se incumplió el art. 134-1º del EOSF.
Esta creada situación tendrá que analizarse a la luz de lo preceptuado en el art.

372 de la Carta, el cual dispone:
“La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria,

cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley”.
En otras palabras, la norma constitucional es condicional y no abierta, porque las

actuaciones de la Junta no podían rebasar ni desviarse del marco de las funciones
que le hubiese asignado la ley, de forma tal que una decisión de la Junta
precedida de una extralimitación o de un desvío de funciones no podría calificarse
como un acto perfecto de la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
Se infiere de lo anterior que al expedir las citadas resoluciones, la Junta actuó en

su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, pero la actuación
cuestionada no estuvo en rigor conforme a ella, porque había dictado esas
resoluciones afectadas de simultáneos quebrantamientos a los mandatos
contenidos en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y en el art. 134-1º del EOSF.
Así las cosas, esas resoluciones implicaron un quebrantamiento del art. 372 de la
Constitución.
iii) En estas resoluciones no se dispuso que se tornaba ineficaz o que perdía sus
efectos financieros cláusula alguna de algún contrato de mutuo, por la sencilla
razón de constituir un imposible legal.
iv) Sin embargo, y conforme a lo preceptuado en el art. 326-3º-g) del EOSF, la

Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) tiene, como una de sus funciones de
control y vigilancia, “Vigilar el cumplimiento de las disposiciones emanadas de la
Junta Directiva del Banco de la República”, norma que debe analizarse en
simultaneidad con las disposiciones establecidas en el art. 211 ib., según las
cuales a dichas instituciones les está prohibido incumplir los deberes y las
obligaciones que la ley les impone, ejecutar o autorizar actos que resulten
violatorios de la ley o de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional si
esos reglamentos están de acuerdo con la Constitución y la ley o incumplir las
normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio
de sus atribuciones.
113
Es decir, a las entidades crediticias les obligaba el cumplimiento de las
disposiciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República y a la
Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) le competía la vigilancia y control de
ese cumplimiento, pero siempre y cuando esas disposiciones no resultaren
violatorias de la Constitución y la ley.
Se concluye que como estas últimas condiciones no se cumplían, se cae de su

peso que la institución crediticia accionada y las absorbidas no estaban
incondicionalmente obligadas a cumplir con las citadas resoluciones 26 de 1994 y
18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República.
Esta última conclusión es más que suficiente para establecer la falta de fundamento de
la excepción propuesta en ese sentido por el Banco X.
Además, aplicar inconsultamente las citadas resoluciones (sobre la base de una

presunta imperatividad incondicional) implicaba, entre otros, los siguientes
incumplimientos simultáneos de cláusulas contractuales, disposiciones legales y
normas constitucionales:
i) Incumplimiento de las cláusulas del sistema de valor constante, cualquiera fuese

la modalidad estipulada, porque al aplicar el parámetro 74%*DTF, la entidad
crediticia no sólo incumplió con las estipulaciones de género, especie y calidad,
al utilizar la DTF en detrimento de la inflación o el IPC, sino que también
incumplió con las estipulaciones de cantidad, al facturar con base en el costo
financiero 74%*DTF, que excedía en importante cuantía al costo financiero a la
larga estipulado, igual a la inflación, o sea el IPC.
ii) Incumplimientos del art. 95-1 de la Carta Política, porque la decisión

unilateralmente tomada, que tenía los efectos contractuales anteriormente
descritos, implicó que incurrió en la falta de respeto por los derechos ajenos y en
un abuso de los propios y con ello incurrió en quebrantamiento de la prohibición
del abuso del derecho establecida en el art. 830 del C. Co.
iii) Incumplimiento indirecto del art. 372 de la Carta, el cual dispone que “La Junta
Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley”, en tanto y en cuanto, el
Banco accionado y las absorbidas tenían pleno conocimiento institucional que, al
expedir las citadas resoluciones, la Junta se desvió de las condiciones legales
para que fuese perfectamente constitucional su actuación en calidad de
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, porque había dictado esas
resoluciones afectadas de simultáneos quebrantamientos a los mandatos
contenidos en el art. 16-f) de la Ley 31 de 1992 y en el art. 134-1º del EOSF.
iv) Incumplimiento del art. 1602 del C. C., el cual establece que el contrato es ley
para las partes y que él o sus cláusulas sólo pueden ser invalidados por acuerdo
entre los contratantes o por disposición legal. No existiendo ni el requerido
acuerdo ni la requerida sentencia de nulidad parcial o total como tampoco la
114
norma legal que expresamente hubiese invalidado las cláusulas mencionadas,
se imponía la vigencia irrevocable de los efectos financieros de las cláusulas de
los contratos. No obstante lo anterior, la institución crediticia accionada y las
absorbidas quebraron esos efectos financieros, dejando unilateralmente sin
vigencia las cláusulas de esta forma afectadas.
v) Incumplimientos de los arts. 1627 del C.C. y 626 del C. Co., y de los arts. 1603
del C.C. y 871 del C. Co., en tanto y en cuanto dichas normas disponen que los
contratos se deben ejecutar de buena fe y que el alcance de las obligaciones de
los deudores queda fijado por el tenor literal de los contratos o de los títulos y por
las normas reguladoras de esos costos financieros o, lo que es lo mismo, que
los cobros y facturaciones del acreedor no pueden exceder al alcance de las
obligaciones consignadas en los tenores literales de los contratos y títulos, como
tampoco a los mandatos establecidos en las normas especiales y supletivas
dictadas para fijar metodologías o límites máximos de los costos financieros y
vinculados de los distintos tipos de contratos de mutuo. A pesar de las
disposiciones, las instituciones crediticias, la accionada y las absorbidas, no
respetaron esos tenores literales, cobrando y facturando en exceso sobre los
máximos permitidos por los efectos financieros de las cláusulas, sin que para los
efectos de este aparte adquieran relevancia otras modalidades de
incumplimientos.
vi) Incumplimientos de los arts. 846 y 864 del C. Co., normas que establecen que
las ofertas o propuestas comerciales son irrevocables y que los contratos
mercantiles son el acuerdo entre dos o más partes para constituir o regular una
relación jurídica patrimonial, bajo el entendido de la existencia de un proponente
u oferente y de alguien que acepte la propuesta u oferta. No obstante la
irrevocabilidad de las correspondientes ofertas comerciales, exactamente
idénticas a las cláusulas de los contratos de mutuo suscritos y de la
irrevocabilidad de esas cláusulas y sus efectos financieros, el Banco accionado y
las absorbidas cobraron y facturaron en contra de esas preceptivas legales.
vii) Incumplimientos de los arts. 97 y 98-4.1 del EOSF, normas que, con fundamento
en los principios constitucionales de actuación de buena fe y transparencia,
preceptúan que
“Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios

que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en
las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de
elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del
mercado y poder tomar decisiones informadas” (97) y que
“Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto

dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su
carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un
abuso de posición dominante”. (98-4.1)
115
Se infiere del texto de la primera de las normas transcritas que el principio
constitucional de transparencia preceptuado implicaba que la entidad crediticia
accionada y las absorbidas estaban en la obligación -de fuentes legal y axiológica
de principios-, de informar a los deudores de los efectos contractuales y
financieros de las resoluciones que habrían de aplicar, para que esos deudores
tuviesen la oportunidad de tomar las decisiones que a bien tuvieran, con los
elementos de juicio requeridos, lo cual no ocurrió.
Así mismo, la segunda norma especial establece, como dos premisas de la

contratación y de la ejecución financiera, el sostenimiento del equilibrio financiero
de los contratos y la prohibición, para las entidades crediticias, de prácticas que
conduzcan a un abuso de posición dominante. Como las mentadas resoluciones
de la Junta Directiva del Banco de la República implicaban un rompimiento del
equilibrio financiero de los contratos suscritos en contra de los deudores, se
tornaba imperativo para las instituciones crediticias abstenerse de liquidar las
correcciones monetarias con base en las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF,
haciendo prevalecer los efectos financieros de las cláusulas del valor constante
sobre los efectos financieros de las resoluciones, o sea liquidando, cobrando y
facturando esas correcciones monetarias a lo sumo iguales a la inflación, para lo
cual, en su época, disponían de los valores de los índices de precios al
consumidor, IPC, mensualmente calculados y certificados por el DANE. Como esta
imperativa conducta contractual no se produjo, entonces la institución accionada y
las absorbidas incurrieron, simultáneamente, en rompimiento del equilibrio de los
contratos estipulados en sistema de valor constante en contra de los deudores y,
con ello, en abuso de posición dominante.
Si se examinan los argumentos del Banco accionado, se encuentra que ellos se

estructuraron sobre la base de una búsqueda de exoneración total de culpa por el
hecho de un tercero, que, en este caso, sería la Junta Directiva del Banco de la
República, por haber introducido en los contratos situaciones inevitables e irresistibles,
que rayaban en la fuerza mayor.
Se concluye que se presentó culpa de las entidades acreedoras puesto que, a pesar de
la expedición de las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, sus
efectos en cuanto a las facturaciones de los contratos de mutuo eran perfectamente
previsibles y, en lo relacionado con su imperatividad y habida cuenta de esos efectos de
sobrefacturaciones perfectamente previsibles, no había impedimento alguno para que
dichas entidades formularan las consultas correspondientes a las autoridades
competentes o para anunciar a los deudores la situación a la que se habían visto
abocadas, a propósito de subsanar de una vez por todas ese problema, con la debida
anticipación, a fin de conjurar sus efectos en el tiempo y en los modos apropiados. Sin
embargo, no se produjo una conducta de este tipo, medianamente diligente.
No hay posibilidad de graduación de la culpa por el hecho de un tercero, porque se

presentó culpa del Banco accionado y las absorbidas, por no haber aplicado los
principios de prudencia y diligencia en los asuntos que se han debatido.
116
Para refrendar este punto se anuncia un texto jurisprudencial en lo relacionado con las
condiciones para la liberación de culpas por el hecho de un tercero.
“Requisitos para eximir de responsabilidad por el hecho de un tercero.”
“a) Debe tratarse antes que nada del hecho de una persona por cuyo obrar no sea
responsable reflejo el agente presunto, vale decir que dicho obrar sea
completamente externo a la esfera jurídica de este último;”
“b) También es requisito indispensable que el hecho fuente del perjuicio no haya
podido ser previsto o evitado por el demandado, ya que si era evitable y no se
tomaron, por imprudencia o descuido, las medidas convenientes para eliminar el
riesgo de su ocurrencia, la imputabilidad a ese demandado es indiscutible, lo que
en otros términos quiere significar que cuando alguien, por ejemplo, es convocado
para que comparezca a juicio en estado de culpabilidad presunta por el ejercicio
de una actividad peligrosa, y dentro de ese contexto logra acreditar que en la
producción del daño tuvo injerencia causal un elemento extraño puesto de
manifiesto en la conducta de un tercero, no hay exoneración posible mientras no
suministre prueba concluyente de ausencia de culpa de su parte en el manejo de
la actividad;”
“c) Por último, el hecho del tercero tiene que ser causa exclusiva del daño,
aspecto obvio acerca del cual no es necesario recabar de nuevo sino para indicar,
tan solo, que es únicamente cuando media este supuesto que corresponde poner
por entero el resarcimiento a la cuenta del tercero y no del ofensor presunto,
habida consideración que si por fuerza de los hechos la culpa de los dos ha de
catalogarse como concurrente y por lo tanto, frente a la víctima, lo que en verdad
hay son varios coautores que a ella le son extraños, esos coautores, por lo
común, están obligados a cubrir la indemnización en concepto de deudores
solidarios que por mandato de la ley lo son de la totalidad de su importe,
postulado este consagrado por el artículo 2344 del Código Civil que, por sabido se
tiene ...” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 8/92, MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss)
(Cfr. Derecho Civil, Legis Editores, No. 11879)
Se concluye que se presentó, por lo menos, una falla evidente de la entidad accionada
y las absorbidas por no haber sopesado los efectos contractuales y financieros de sus
decisiones de cobro y facturación, por lo que se imputa la culpa contractual por la falta
de diligencia y de prudencia de esas entidades, pero no se alega ninguna
responsabilidad contractual, porque ello se escapa por completo del objeto público del
presente proceso de Acción Popular, que no resuelve derecho subjetivo alguno. Se
advierte que se imputa la culpa contractual, porque ello es un presupuesto lógico y
procesal de la culpa aquiliana alegada por este actor popular, en la medida que
argumentó que las sobrefacturaciones antecedentes, al corte del 31 de diciembre de
1999, se reflejaron en cobros de los abonos en mayor valor a los debidos y, más aún,
en ausencia total de causas, contractual y cuantitativa, para que la entidad crediticia
pudiese realizar las reliquidaciones y cobrar los abonos.
117
Para cerrar la presente argumentación, se transcribirán textos del “Tratado de
Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., Javier Tamayo Jaramillo:
“41. Así, por ejemplo, en el fallo de mayo 26 de 1936, la Corte Suprema de

Justicia, con ponencia del maestro Miguel Moreno Jaramillo, condensa de manera
admirable esta solución. Al respecto la Corte expresa:”
“Prever, que en el lenguaje usual significa ver con anticipación, tiene en tecnología
culposa, la acepción de conocer lo que vendrá y precaverse de sus
consecuencias, o sea prevenir el riesgo, daño o peligro, guardarse de él y evitarlo.
De ahí que cuando una persona, jurídica o natural, no evitó el daño evitable, se
dice que no lo previó ni lo previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de
liberación, pues entonces la culpa precede y contribuye a su advenimiento. La
persona no ha empleado toda la inteligencia y pericia necesarias para evitar los
efectos de la fuerza irresistible.” (...)
“Por ende, en tanto sea posible prever la realización de un evento susceptible de

oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con
mediana diligencia y cuidado, cual lo haría el buen padre de familia, tipo del
hombre previsivo y diligente, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el
deudor podrá verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le
corresponde, mas su deber de previsión le permitía evitar encontrarse en
semejante situación. El incendio, la inundación, el hurto, el robo, la muerte de los
animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general previsibles, y que por
su sola ocurrencia distan de acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor,
comoquiera que dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por lo tanto,
es racional que el deudor que alegue uno de estos o parecidos acontecimientos,
pretendiendo libertarse de los efectos del incumplimiento, deba no solo acreditar
el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen toda culpa
antecedente y concomitante.”
“Y la presunción de culpa que acompaña a quien no he ejecutado el contrato, no

se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el
hecho así señalado es de los que el deudor estaba obligado a prever o a eludir. El
robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las
precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No se convierten en caso
fortuito sino probando que no obstante aquellas precauciones fue imposible evitar
el suceso. Por ello la sola prueba del robo es insuficiente. A menos que las
circunstancias en que se consuma y lo rodean excluyan por sí mismas toda culpa
del obligado; como cuando se realiza mediante asalto violento que domina la
guardia suficiente con que se custodiaba la cosa.” (...)
“338. La culpa contractual consiste en la imprudencia, impericia, negligencia o la

violación de reglamentos con que el deudor actuó y que lo condujeron a incumplir,
demorar o cumplir imperfectamente el contrato y, finalmente, que en los casos de
responsabilidad con culpa debe probarla el acreedor, mientras que en los otros la
culpa se presume, pudiendo desvirtuarse con la prueba de diligencia y cuidado”.
(Subrayados fuera del texto)
118
Por otra parte, el excepcionante incurre en tremendo error, al no distinguir entre los
contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecución escalonada o por
instalamentos. Con lo aducido, el banco accionado desestima de un plumazo el
carácter de la operación de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo de
ejecución escalonada y más aún, cuando dicha ejecución está caracterizada por tasas
de interés variables, que fue el caso corriente.
Como en casos anteriores, se debe advertir que a este conjunto no pertenecen los
contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de
diciembre de 1999, los cuales, como se ha reiterado, simplemente no podían optar a
abono alguno. Hechas las requeridas aclaraciones, se procede a analizar los contratos
de ejecución escalonada.
Cumplimiento de las partes en los contratos de ejecución escalonada.
Primeramente, se debe anotar que conforme al art. 864 del C. de Co., el contrato
mercantil se define como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. En los casos de los contratos de
mutuo de ejecución escalonada, éstos son constitutivos y regulatorios de la relación
jurídica patrimonial. Los parámetros o elementos de la regulación de la relación jurídica
patrimonial se encuentran plasmados en las estipulaciones contractuales y en las
normas legales rectoras de las correspondientes ejecuciones financieras.
De acuerdo con lo anterior, en los contratos mercantiles de crédito se constituye la

regulación o las reglas para la liquidación, cobro, pago y facturación de las tasas de
interés y de los intereses de plazo o compensatorios o remuneratorios, de los seguros y
de las amortizaciones al capital. En este marco, el acreedor financiero cumple el
contrato cuando cobra y factura la ejecución financiera escalonada con perfecto arreglo
a derecho y lo incumple cuando sobrefactura esa ejecución financiera. O sea que la
responsabilidad contractual del acreedor es de hacer, pero de ninguna manera se debe
interpretar como la situación pasiva de quien simplemente espera el pago, escenario
perfectamente posible en el mutuo sin intereses o con cuotas predeterminadas, que no
son los casos de las acciones populares. Así mismo, el deudor cumple el contrato
cuando paga las sumas realmente debidas, o sea las sumas que se ajustan a las
regulaciones o estipulaciones contractuales. Se dice que son las realmente debidas,
porque el deudor no está obligado a pagar instalamento alguno en mayor valor al
realmente debido o proyectado. O sea que la obligación del deudor es de pagar lo
realmente debido.
Entonces, en la ejecución escalonada convergen la responsabilidad contractual del

acreedor de cobrar y facturar los instalamentos con estricto arreglo a derecho o sea
sólo lo contractual y legalmente debido y la obligación contractual del deudor de pagar
los instalamentos con estricto arreglo a derecho, o sea sólo lo contractual y legalmente
debido. Así las cosas, el debate sobre unilateralidad o bilateralidad en contratos
mercantiles de mutuo por ejecución escalonada es un sofisma cuya malignidad enfrenta
a la realidad de los hechos contractuales con las teorías generales sobre el mutuo civil.
119
Los hechos de cobrar en mayor valor al realmente debido en el instalamento o de
sobrefacturar los intereses o los seguros o los saldos constituyen actos antijurídicos del
acreedor, lo que implica que con ello incurre en ilícito o en incumplimiento al contrato y,
en resumen, en responsabilidad contractual. Si se quiere, el ilícito de la
sobrefacturación de los contratos de ejecución sucesiva es una modalidad aún no
tipificada de especulación, porque implica el cobro del servicio de crédito en mayor
valor al legalmente admitido, en tanto y en cuanto, y por efectos del art. 1602 del C.C. el
contrato es ley para las partes.
En resumen, la responsabilidad de fuente contractual de la institución crediticia no es

otra que cobrar y facturar sin exceder a los límites máximos fijados por la composición y
entrelazamiento jurídicos de las cláusulas de los contratos y las normas legales
vigentes en las fechas de suscripción de los contratos que instrumentan la financiación
de los mutuos o créditos de consumo mercantiles.
De acuerdo con lo anterior, es absolutamente errado plantear que los contratos de

mutuo para financiación de vivienda son contratos unilaterales que no comportan
obligación alguna para las instituciones acreedoras. Esta postura es tan absurda, que si
se aceptara, implicaría que la institución crediticia podría cobrar y facturar a su arbitrio y
sin límite alguno lo que implicaría, de paso, la destrucción absoluta del principio de la
fuerza vinculante de los contratos consagrado en el art. 1602 del C.C. y el principio de
la ejecución contractual de buena fe consagrado en el art. 871 del C. de Co. y en el art.
1603 del C.C., de manera que, según la sesgada e interesada teoría de los bancos,
sería totalmente innecesario suscribir contratos para regular la financiación de los
créditos.
Sin caer en el sofisma del debate inconducente y sin fin para determinar si un contrato
suscrito para regular o reglar o establecer los parámetros de financiación a largo plazo
de un mutuo (o crédito) otorgado para adquisición de vivienda es unilateral o bilateral, lo
único cierto que habrá de concluirse es que, por la génesis de su formación, este tipo
de contratos implica, para el acreedor, entre otras, las responsabilidades contractuales
de cobrar y facturar con pleno ajuste a derecho, o sea conforme a los efectos
financieros implicados en las estipulaciones del contrato, sin desconocer el género, la
especie, la unidad de medida, la calidad y la cantidad estipuladas para el pago, sin
quebrantar las metodologías y premisas legales para liquidar los costos financieros y
vinculados del tipo de contrato estipulado y sin exceder los límites máximos legales,
especiales y supletivos, para los costos financieros.
Se concluye que la excepción de imperatividad del cumplimiento de las relacionadas

resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, también carece de
fundamento, por el carácter, magnitud y cantidad de los incumplimientos anteriormente
anotados.
f. Fuentes contractuales del derecho a los abonos. Efectos de la facturación

antecedente de los contratos en la responsabilidad civil extrancontractual por
razón de las reliquidaciones y del cobro de los abonos.
120
En el literal anterior se demostró la falta de fundamento de la excepción de la presunta
irresponsabilidad contractual de la institución accionada y las absorbidas respecto de
las facturaciones de las ejecuciones financieras de las correcciones monetarias de los
contratos de mutuo de algún modo estipulados en sistema de valor constante, con corte
al saldo del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar.
Dicha conclusión es un antecedente sine qua non para la resolución de las

pretensiones y excepciones formuladas en los procesos de acción popular, pero no es
suficiente, pues podría aducirse que no obstante los incumplimientos descritos, las
subsecuentes sobrefacturaciones no hubiesen extendido sus efectos a las
reliquidaciones y a los correspondientes abonos.
Retornando al criterio absoluto consignado en este trabajo, no se interpretar que el

silencio de la Ley 546 de 1999 al respecto de no exigir expresamente que las
facturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999 estuviesen ajustadas a derecho, ello
implicaría que la ley implícitamente aceptó que esas facturaciones podían no estar
ajustadas a derecho o, peor aún, que estuviesen afectadas de sobrefacturaciones como
uno de sus principales efectos financieros, pues ello significaría que se echarían por la
borda no sólo los principios de legalidad y del acceso a la administración de justicia
(arts. 228 y 229 C.N.), sino también los principios superiores de las prohibiciones del
enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho (art. 95-1 ib.) y de la prohibición de
enriquecerse a costas del tesoro público, al menos sin causa (art. 34 ib.).
El análisis antecedente ha conducido al campo de la culpa contractual con efectos no

sólo en el desempeño de la entidad crediticia respecto de sus deudores, sino también
por sus efectos respecto de la responsabilidad extracontractual o aquiliana con relación
a las reliquidaciones y abonos, afectados por esas culpas antecedentes. Bajo estas
consideraciones, se analizará la conducta de la entidad crediticia accionada y las
absorbidas a la luz de las normas de responsabilidad por los delitos o las culpas: art. 6º
de la Constitución, arts. 1604, 2341 y 2357 del Código Civil y arts. 210 y 211 del EOSF.
El art. 6º de la Carta establece:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”
El Banco X y las absorbidas fueron exclusivamente responsables por infringir la

Constitución y las leyes hasta el 31 de diciembre de 1999, pues hasta esa fecha su
conducta sólo podía reputarse como la correspondiente a una entidad crediticia de
derecho privado. Esta responsabilidad ya ha sido discernida en este trabajo.
Pero, a partir del 1 de enero de 2000, cuando se inició el proceso de reliquidaciones de

las ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo con vistas al pago de los
abonos, esas instituciones crediticias (y sólo al respecto de esas reliquidaciones y
abonos) adquirieron temporalmente la función pública de administración y manejo de
títulos de deuda pública interna con cargo a recursos provenientes del tesoro de la
Nación, durante diez (10) vigencias fiscales del presupuesto nacional. Esa circunstancia
121
excepcional las colocó en la igualmente situación excepcional de servidoras públicas
temporales por mandato legal, lo que implica que, desde cuando presentaron ante la
Superintendencia Bancaria los primeros cuadros de reliquidación y los primeros
diligenciamientos del cuadro del Anexo I de la Circular Externa No. 007 de 2000 de esa
Superintendencia y desde cuando extendieron la primera cuenta de cobro a la Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Publico para cobrar los abonos, su responsabilidad
civil, de fuente constitucional, se extendió automáticamente hasta los actos de omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, se repite, temporales y así
puntualizadas en las normas correspondientes.
Estas conclusiones jurídicas ya fueron suficientemente elaboradas y fundamentadas en

apartes anteriores, por lo que no habrá más argumentos retrospectivos al respecto.
Las funciones asignadas por la ley a las instituciones crediticias fueron temporales,
públicas, puntuales y discernidas y quedaron principalmente consignadas en las reglas
contenidas en el Decreto 249 de 2000. Entonces, y a partir de las citadas fechas, la
conducta de la institución accionada y las absorbidas se tendrá que examinar dentro del
marco de la cláusula constitucional y general de responsabilidad extracontractual
expresada en el art. 6º de la Carta.
De acuerdo con el principio fundamental consignado en la mencionada norma

constitucional, y a partir de las fechas de iniciación de los procesos de reliquidación y
pago de los abonos, el Banco X y las absorbidas adquirieron temporalmente
responsabilidad por infringir la Constitución y las leyes y por la omisión o extralimitación
en el cumplimiento de esas funciones discernidas. Es evidente que la norma no
establece limitaciones a la responsabilidad, por lo que se debe concluir que, en estos
respectos, la Carta no consideró graduación de culpas sino simplemente la existencia
del hecho generador de responsabilidades. Es decir la norma superior establece, simple
y llanamente, la responsabilidad objetiva en lo relacionado con las instituciones
vulneradas, o sea la Constitución, las leyes y las funciones públicas. Por lo tanto, esta
cláusula constitucional no se puede hacer extensiva a las demás modalidades de culpa
aquiliana o contractual, que se caracterizan por la culpa subjetiva o la culpa según los
paradigmas de comportamiento del ciudadano prudente y razonable en la
responsabilidad extracontractual o la graduación de las culpas en la responsabilidad
contractual, así como tampoco a la graduación de las culpas por concurrencia del
hecho de la víctima.
Por razones de conocimientos técnicos institucionales, es un hecho evidente que las

entidades crediticias tenían pleno conocimiento institucional de que, al corte del 31 de
diciembre de 1999, los saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los
contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante a lo sumo podían
ascender a los saldos de las reliquidaciones, lo que implica que en ningún caso podía
haber lugar a reliquidar los contratos estipulados en sistema de valor constante. Como
se ha explicado, ese conocimiento excepcional proviene del objeto social y de la
descomunal estructura operativa y de personal de las entidades crediticias, por lo que
no puede ser admisible ninguna explicación con la que se trate de refutar o degradar la
descripción de ese hecho.
122
Como las instituciones crediticias conocían a plenitud que no había derecho a reliquidar
por los efectos financieros de los incumplimientos y sobrefacturaciones antecedentes,
los principios de transparencia y de buena fe les trazaban el insoslayable camino de
notificar tal circunstancia, tanto a los deudores como a la Nación-Ministerio de Hacienda
y Crédito Público y a la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, esa conducta no se
presentó. Como la entidad accionada y las absorbidas no adoptaron la conducta
requerida al respecto, entonces, incurrieron en culpa y, con ello, asumieron los efectos
de sus actuaciones y omisiones. Como se observa, en este caso se está realizando la
clasificación de la conducta del agente con base en los criterios de diligencia y
prudencia establecidos en el art. 63 del C.C.
Habida cuenta de la importancia y cuantías de los títulos y recursos públicos que

estaban manejando, administrando, destinando, asignando y apropiando, el asunto de
las reliquidaciones y abonos requería de la máxima rigurosidad y probidad por parte de
las entidades a las que la ley les encomendó tan delicada tarea. Esta excepcional
combinación de circunstancias implica que desaparezca el espacio para las culpas
leves y levísimas, y que sólo sea admisible la clasificación de la culpa con el carácter de
grave que, en materia civil, equivale al dolo (art. 63 C.C.). Esta situación se exacerba
cuando se recuerda que sobre los manejos de recursos del tesoro público pesa la
admonición impresa en el art. 34 Superior.
En resumen, la entidad accionada y las absorbidas se caracterizó por no haber dado

aplicación a los principios de prudencia y diligencia, exigidos en estos asuntos
relacionados con la responsabilidad extracontractual respecto de su relación con la
determinación, el manejo, la asignación, la distribución y la apropiación de los recursos
públicos con los cuales se pagaron los abonos.
Para finalizar esta argumentación, se transcribirán los siguientes textos doctrinarios del
“Tratado de Responsabilidad Civil”, Legis Editores S.A., Javier Tamayo Jaramillo:
“226. Culpa por violación del deber general de prudencia.”
“En la legislación colombiana no existe un catálogo taxativo de comportamientos

obligatorios o prohibidos. Por el contrario, el artículo 2341 del Código Civil, e
incluso los principios que regulan la responsabilidad contractual, permiten al juez
detectar culpas por conductas que, si bien no están expresamente prohibidas u
ordenadas, de todas formas significan que el agente no se ha comportado en
forma prudente y diligente.”
“Es aquí donde el juez debe comparar la conducta del causante del daño con la
de un hombre prudente y razonable. Para hacerlo, el juez echa mano de los
principios generales del derecho, de la costumbre imperante, de las
reglamentaciones de carácter privado, de normas técnicas, de la moral y de la
equidad. En la medida en que estos parámetros estructuran la moral social de los
individuos en un medio determinado, el juez debe averiguar si el agente se
comportó como lo habría hecho un hombre razonable colocado en ese mismo
medio.”
123
“La violación o transgresión de todos estos parámetros puede presentarse por
imprudencia, impericia o negligencia del agente al momento de realizar una
determinada conducta.”
“227. Podríamos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que el

sujeto realiza una conducta, bien sea porque no prevea los efectos de la misma,
debiéndolos prever, o porque a pesar de haberlos previsto se confía en poderlos
evitar. Es en cierta forma el desprecio por los bienes que corren riesgo de daño al
realizarse la conducta. La negligencia, en cambio, es el descuido con que el
agente realiza sus actividades. Finalmente, la impericia consiste en la ausencia de
conocimientos con que el agente realiza una conducta que no debió haber
realizado.”
“Esencialmente la negligencia es el elemento psicológico de la culpa, y se

encuentra presente en la imprudencia, en la impericia y en la inobservancia de
reglamentos. Cabe, no obstante, hacer diferencias entre la negligencia y la
imprudencia, en el aspecto modal y si se quiere formal; y en el condicional por lo
que toca a la impericia y a la inobservancia de reglamentos. En estos aspectos, la
imprudencia supone obrar, emprender actos inusitados fuera de lo corriente y que,
por ello, pueden causar efectos dañosos. La negligencia estriba en no tomar las
debidas precauciones sean actos excepcionales, ora en los de la vida ordinaria.
La impericia requiere ya una profesión, un oficio o un arte. En la imprudencia
yace, ante todo y sobre todo, la fórmula psicológica de la negligencia. El
imprudente es también un descuidado de la debida prudencia.” (Subrayados fuera
del texto)
No subsistiendo campo alguno para la exoneración parcial o total de culpa en el

desempeño contractual de la entidad accionada y sus absorbidas, y descargándose en
cabeza de la institución accionada la totalidad de la responsabilidad, habrá de
concluirse que, efectivamente, los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor
constante fueron objeto de sobrefacturaciones, por lo menos, en las cuantías
determinadas por los excesos de los valores de las UPAC calculados con base en el
parámetro 74%*DTF, según la metodología fijada por la Junta Directiva del Banco de la
República en las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995.
Como corolario se infiere que, en tanto y en cuanto se han deducido y concluido, que al
corte del 31 de diciembre de 1999, esas sobrefacturaciones incidieron en los saldos de
las facturaciones de la entidad accionada y las absorbidas por lo menos en las cuantías
producidas por los efectos de los excesos de los valores de las UPAC de esas
resoluciones sobre la inflación o sobre el IPC (éste exactamente parametrizado con las
UVR).
La anterior situación se ilustra de mejor manera con base en los pasos del siguiente
ejemplo, que indefectiblemente debió tomar la institución accionada para los efectos de
la reliquidación correctamente efectuada: a) Se trata de resolver la reliquidación del
contrato de mutuo No. 000000-0, suscrito con el Banco accionado o alguna de las
instituciones crediticias absorbidas. Efectivamente, se encuentra el texto del contrato. b)
Se verifica si, realmente, el crédito era para financiación de vivienda. Efectivamente, era
124
para financiación de vivienda. c) Se verifica si, realmente, estaba vigente al corte del 31
de diciembre de 1999. Efectivamente, en esa fecha todavía se estaba amortizando el
crédito de vivienda. d) Se verifica si contenía alguna de las cláusulas del valor
constante. Efectivamente, contenía alguna o varias de las cláusulas del sistema de
valor constante.
Al encontrar el anterior panorama contractual, el Banco tenía que razonar de la

siguiente forma: a) Como se estipuló el sistema de valor constante, entonces ninguna
corrección monetaria del contrato podía exceder a la inflación. b) Como ninguna
corrección monetaria podía exceder a la inflación, entonces se presentaba la
circunstancia de la inexistencia de causas contractual y financiera para realizar la
reliquidación respecto de ese contrato, puesto que su ejecución financiera estaba
pactada para estar ligada a la inflación y no a la DTF ni al parámetro 74%*DTF. c)
Entonces, el contrato No. 000000-0 no es reliquidable. D) Como no es reliquidable,
entonces simplemente, y en mi carácter de Banco encargado de la reliquidación de ese
contrato, me abstengo de reliquidarlo y, por consiguiente, de extender cuenta de cobro
a la Nación por concepto del abono.
Cualquier otro procedimiento era contrario a derecho.
Lo anterior implica que, al corte del 31 de diciembre de 1999, los saldos de las
ejecuciones financieras ajustadas a derecho de la totalidad contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante suscritos con las tantas veces mencionadas
instituciones crediticias, a lo sumo podrían alcanzar los valores de las reliquidaciones
efectuadas, por lo que se concluye, definitivamente, que en la totalidad de estos casos
el valor del abono, a lo sumo, podría alcanzar un valor de $0.00.
g. Cuantificaciones ajustadas a derecho de los abonos de los contratos de mutuo

estipulados en sistema de valor constante y para adquisición de vivienda.
Como se analizó, este tipo de contratos no podía ser objeto ni de reliquidación ni abono,
porque, por efecto de las cláusulas del sistema de valor constante, las correcciones
monetarias nunca podían exceder a las variaciones de la inflación. Ello, como un
resultado de la relación entre las cláusulas del sistema de valor constante y las
facturaciones de la entidad accionada y las absorbidas. Pero en este punto no se
analizarán esas relaciones sino las producidas entre las cláusulas del sistema de valor
constante y las reliquidaciones. En este sentido, este análisis es una continuidad del
anteriormente referido.
Las normas fundamentales y estructurantes del sistema se encontraban fijadas en el

siguiente texto legal.
“UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC”
“Aplicación. El fomento del ahorro para la construcción se orientará sobre la base

del principio del valor constante de ahorros y préstamos, determinado
contractualmente. Para efectos de conservar el valor constante de los ahorros y
de los préstamos a que se refiere el presente capítulo, unos y otros se reajustarán
125
periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la
moneda en el mercado interno, y los intereses pactados se liquidarán sobre el
valor principal reajustado.”
Ese texto se encontraba dispuesto en el capítulo IV de la Cuarta Parte del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero, contentivo de las “Disposiciones especiales para las
operaciones autorizadas de las corporaciones de ahorro y vivienda” (Art. 134-1º)
Los mandatos legales del sistema de valor constante implicaban:
a) Primera regla. Que el principio de valor constante tenía que estar contractualmente
estipulado, o sea que, para que se entendiera estipulado el sistema de valor
constante, en los contratos de mutuo, de alguna u otra forma, se tenía que
establecer la regencia de ese principio.
Ello se cumplía mediante estipulaciones del tipo de que las UPAC aplicables a la
ejecución financiera del contrato serían de las creadas y reglamentadas por el
Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el Decreto 1730 de
1991, o por el Decreto 663 de 1993, como también que se hubiese estipulado
directamente el sistema de valor constante o la cláusula de corrección monetaria.
La norma transcrita correspondió inicialmente al art. 3º del Decreto 677 de 1972

que, a su vez, fue adoptada por remisión legal en el art. 1º del Decreto 1229 de
1972 y que fue exactamente replicada en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de
1991 y en el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993. O sea que la norma
estructurante del sistema nunca fue modificada por el legislador, o sea que
siempre permaneció exactamente igual. Es decir, y a pesar de los cambios
normativos, nunca se presentó verdadera derogatoria de la norma fundamental del
sistema.
Cuando se hubiere estipulado directamente la cláusula de la corrección monetaria,

ello implicaba que los reajustes a los saldos insolutos de capital sólo podían tener
como fuente las compensaciones para conjurar los efectos financieros producidos
por el fenómeno de la inflación, conforme a la definición legal contenida en el art.
41 del Decreto 2649 de 1993:
“Corrección monetaria. La corrección monetaria representa la ganancia o

pérdida obtenida por un ente económico como consecuencia de la
exposición a la inflación de sus activos y pasivos monetarios, reconocida
conforme a las disposiciones de este decreto” (Subrayados fuera del texto).
b) Segunda regla. La norma también establece que el valor constante se obtiene

mediante el reajuste periódico de los saldos de acuerdo con las fluctuaciones del
poder adquisitivo de la moneda. Esas fluctuaciones constituyen la cuantificación del
efecto del fenómeno de la inflación. El valor de la inflación lo determina el DANE y
se parametriza mediante el índice de precios al consumidor, IPC, mensualmente
calculado, según muestreo aleatorio realizado por dicho organismo oficial. Las UVR
126
parametrizan exactamente igual al IPC. Por lo tanto, es lo mismo utilizar el IPC
mensual que las UVR.
c) Tercera regla. Los intereses pactados se liquidarán sobre el valor principal

reajustado. Implica que los intereses se liquidan de acuerdo con lo estipulado. Si la
estipulación es efectivo anual, entonces esa estipulación implica que la base de
capital de liquidación es aquella reajustada previamente e insoluta en el día inicial
del escalonamiento liquidado, pero nunca al final. El principal reajustado
corresponde al funcionamiento del sistema, porque cada saldo en cada día inicial de
cada escalonamiento ya contiene los reajustes antecedentes por inflación y, desde
luego, las amortizaciones que se pudieren haber efectuado.
d) Cuarta regla. Se deduce de la norma transcrita que el sistema de valor constante

sólo permitía dos componentes de costos financieros: la corrección monetaria
compensatoria de la inflación y los intereses remuneratorios, según lo estipulado. La
regla implica que la regla de liquidación es la siguiente: costos financieros =
corrección monetaria + intereses remuneratorios. No hay otra. Así las cosas, el
sistema es incompatible con la adición de cualquier otro tipo de costo financiero,
como lo sería la corrección monetaria de los intereses remuneratorios.
e) Marco de legalidad. Las cuatro reglas sucintamente descritas conformaban

“Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de las corporaciones de
ahorro y vivienda”, tal como se establece expresamente en el encabezado de la
norma. Este marco de legalidad implica que para que una corporación de ahorro y
vivienda pudiera hacer uso de la autorización para celebrar operaciones en sistema
de valor constante, tenía que cumplir rigurosamente las cuatro reglas o
disposiciones contenidas en la norma fundamental, lo que en otras palabras
significaba que, la operación realizada en contrario de cualquiera de estas reglas la
ley de antemano la desautorizaba, e implícitamente la calificaba de ilegal, por ser
contraria al ordenamiento especial.
Como conclusión de los efectos de las cuatro reglas del sistema de valor constante, los
costos financieros ajustados a derecho de cada escalonamiento en los contratos de
mutuo estipulados en dicho sistema se describen mediante la siguiente metodología:
Costo financiero ajustado a derecho = corrección monetaria del capital insoluto para
compensar la inflación durante el escalonamiento, más intereses remuneratorios
producidos por el capital insoluto durante el escalonamiento. Utilizando el lenguaje de
las matemáticas, esta metodología se expresa mediante la siguiente fórmula:
CF = CM + IR
En donde
CF Costo financiero de un escalonamiento, ajustado a derecho
CM Corrección monetaria, por inflación
127
IR Intereses remuneratorios, estipulados efectivo anual
Los elementos de la fórmula anterior, expresados de otra manera, con base en las
UVR, se describen de la siguiente manera: a) La corrección monetaria del saldo inicial
del capital insoluto durante un escalonamiento es igual a la tasa de variación de las
UVR durante ese escalonamiento, multiplicada por el saldo inicial del capital insoluto y
b) Los intereses remuneratorios producidos por el saldo inicial del capital insoluto
durante un escalonamiento son iguales a la tasa de interés equivalente durante ese
escalonamiento, multiplicada por el saldo inicial del capital insoluto.
Es preciso explicar este último párrafo. Primero, la base de liquidación es el saldo inicial
del capital insoluto. Obsérvese que se estipula saldo inicial y no saldo final, por las
razones de que el capital futuro o final no puede ser objeto de corrección monetaria por
inflación, sino únicamente el capital inicial. Segundo, es la tasa o porcentaje de
variación de las UVR, porque con ella se cuantifica exactamente el valor de la
corrección monetaria compensatoria de la inflación, en tanto y en cuanto en la
metodología de cálculo de las UVR se utiliza exactamente el 100% del IPC
mensualmente certificado por el DANE y porque el IPC es el parámetro de la inflación.
Tercero, es la tasa equivalente durante el escalonamiento, porque esa equivalencia se
calcula a partir de la tasa pactada, efectiva anual, mediante las fórmulas del interés
compuesto, según lo preceptuado en el art. 137-1º del EOSF. Cuarto, para multiplicar
por el saldo inicial del capital insoluto, porque la estipulación efectivo anual implica
tomar como base de liquidación de intereses ese saldo inicial y nunca el saldo final.
Empleando el lenguaje de las matemáticas, los costos financieros ajustados a derecho

se expresan de la siguiente manera:
CF = UVR + IR (A)
En donde,
UVR Es el valor de la corrección monetaria por las UVR (o sea por la

inflación)
Un ejemplo hará más comprensible esta situación. Supóngase que: a) en el día inicial
de un escalonamiento el saldo insoluto de capital asciende a $100.00, b) la tasa
estipulada en el contrato de mutuo ascendía al 12.682503% efectivo anual, c) la
variación de las UVR durante ese instalamento ascendió al 2.00% y d) el período del
instalamento era de un (1) mes.
De conformidad con la metodología legal, que dispone aplicar las fórmulas del interés
compuesto, establecida en el art. 137-1º del EOSF, la tasa equivalente para el
escalonamiento de un (1) mes de la tasa efectiva anual del 12.682503%, es igual al
1.00%, porque
1.00% = (1+12.682503%)^(1/12) -1
En donde el signo ^ denota la función de potenciación.

128
Por lo tanto, los costos financieros ajustados a derecho de la ejecución financiera del
contrato de mutuo del ejemplo durante ese escalonamiento ascendían a $3.00, porque
la corrección monetaria por inflación ascendía a $2.00 (2.00%) y los intereses
remuneratorios ascendían a $1.00 (1.00%).
En este punto es necesario analizar la metodología de la reliquidación pautada en la

Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria. Primero, la
corrección monetaria se pautó liquidarla de la misma manera. Segundo, pero los
intereses para la reliquidación se pautó liquidarlos en UVR y calculando las
equivalencias de las UVR en el día final del escalonamiento.
Siguiendo el ejemplo adoptado, esta situación implica que, en la reliquidación, las

pautas fueron las siguientes: Primero, la corrección monetaria, ligada a las UVR,
ascendía a $2.00, porque $2.00 = 2.00%*$100.00. Segundo, los intereses pautados
para la reliquidación ascendían al 102% de $1.00 ($1.02), porque se pautó liquidarlos
con las equivalencias de las UVR en el día final y en ese día, según el ejemplo, la
equivalencia de la UVR era el 102% de la equivalencia en el día inicial. La diferencia
entre los intereses pautados y los ajustados a derecho es igual a $0.02 ($0.02 = $1.02 -
$1.00). Si se observa, $0.02 es el 2.00% de $1.00, o sea la corrección monetaria por las
UVR (o por la inflación) de $1.00. Este costo financiero ($0.02), expresado de otra
manera, se describe como la corrección monetaria de los intereses remuneratorios.
Por lo tanto, los costos financieros de las pautas de reliquidación ascendían a $2.00 por
concepto de corrección monetaria por las UVR, más $1.02 por concepto de los
intereses pautados, para un total de $3.02.
Nótese, entonces, que los costos financieros ajustados a derecho antes de reliquidar
($3.00) resultaron menores que los costos financieros de la reliquidación pautada en la
Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria ($3.02).
Expresada la anterior situación en el lenguaje abstracto de las matemáticas, se

relacionan los siguientes resultados:
CFR = UVR + IR + UVR*IR (B)
En donde,
CFR Es el costo financiero del escalonamiento, según las pautas de la

reliquidación.
UVR*IR Es la expresión matemática corrección monetaria (UVR) por inflación

(medida ésta con las UVR) de los intereses remuneratorios (IR).
Comparando las fórmulas (A) y (B), se analiza que el costo financiero pautado para la
reliquidación excede en el valor UVR*IR al costo financiero de la ejecución contractual
ajustada a derecho, antes de reliquidar.
129
Restando los dos costos financieros, se obtiene la siguiente fórmula:
CFR – CF = UVR*IR
La anterior demostración es matemática, exacta, con plena sustentación en las

cláusulas contractuales del sistema de valor constante y de la estipulación efectivo
anual para la tasa remuneratoria.
La anterior fórmula implica que, en todos los instalamentos, los costos financieros
pautados para la reliquidación (CFR) excedieron a los costos financieros de la ejecución
financiera ajustada a derecho de los contratos de mutuo (CF) en el valor variable
UVR*IR y que sólo podían ser iguales cuando la inflación fuese igual a cero o que el
interés remuneratorio pactado fuese igualmente igual a cero.
Se concluye, definitivamente, que el valor del saldo de la liquidación ajustada a derecho

al corte del 31 de diciembre de 1999, a lo sumo ascendería al saldo de la reliquidación
en esa fecha.
En este punto se ha llegado a una conclusión determinante para las acciones populares
interpuestas:
En la totalidad de los contratos de mutuo expresamente estipulados mediante alguna

de las cláusulas del sistema de valor constante y con tasa de interés remuneratoria
estipulada efectiva anual, se presentó la situación de la inexistencia de las causas
antecedentes, contractual y cuantitativa o material, para que las entidades
acreedoras pudiesen efectuar las reliquidaciones y para cobrar los abonos,
precisamente porque los efectos financieros de las cláusulas del valor constante y del
efectivo anual impedían que los saldos de la liquidaciones ajustadas a derecho al corte
del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar, excedieran a los respectivos saldos de
las reliquidaciones.
En resumen, y al corte del 31 de diciembre de 1999, y si previamente las instituciones

acreedoras hubiesen facturado con ajuste a derecho los efectos financieros de las
cláusulas de los contratos estipulados en sistema de valor constante, en esa fecha, en
la que se estableció el mandato legal para efectuar las reliquidaciones y cobrar los
abonos, éstos ya tenían que estar descontados en los saldos de las ejecuciones
financieras de los contratos de mutuo ajustadas a derecho.
El objeto de los abonos no era otro que resarcir a los deudores por los excesos del
parámetro 74%*DTF o de la DTF respecto de la inflación, desde luego bajo el supuesto
de que las cláusulas de los contratos implicaban la obligatoriedad contractual de dicha
aplicación. Pero como las estipulaciones de los contratos impedían que las entidades
acreedoras facturaran cualquier valor de ese exceso, es una tautología que, en
derecho, no podía haber excesos sobre la inflación. Entonces, si no podía haber
excesos sobre la inflación, no podía haber cuantía o materia de resarcimiento, es decir,
las entidades crediticias no podían liquidar valores de los abonos, por la sencilla razón
de que esos valores ya tenían que estar previamente descontados si las operaciones
130
de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo se hubiesen ajustado a
derecho.
Otra cosa muy diferente es el hecho de que, contrario a los efectos financieros de las
cláusulas de los contratos de mutuo, en las facturaciones previas no se hubiese
procedido con arreglo a derecho y que, como consecuencia de ello, en esas
operaciones no se hubiesen reflejado los descuentos. Si las facturaciones de los
contratos estipulados en sistema de valor constante se hubiesen ajustado a derecho, es
elemental concluir que el legislador no se hubiese puesto en la molestia de decretar los
abonos, por simple ausencia de materia.
Pero el Estado no fue informado por las instituciones crediticias de que el ajuste a
derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en
sistema de valor constante y con cláusula efectivo anual implicaba, sencillamente, no
exceder a la inflación, situación que, de haberse verificado, hubiese constituido razón
suficiente para que el legislador se hubiese abstenido de dictar, para este tipo de
contratos, las normas para las reliquidaciones y los abonos, por causa de simple
sustracción de materia.
Si, por parte de los establecimientos de crédito, esa advertencia se hubiese producido
previamente a la expedición de la Ley 546 de 1999, entonces se estaría en presencia
de un caso de concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, que podría dar lugar
a total o parcial exoneración de responsabilidades a cargo del agente. Ahora bien, si
durante la vigencia de la Ley 546 de 1999, las entidades crediticias, a manera de
modalidad de enmendadura axiológica del daño causado, hubiesen anotado que, en
verdad, los abonos tenían que estar previamente descontados al corte del 31 de
diciembre de 1999, ello, quizá, hubiese significado una causal para morigerar la
aplicación de “las demás sanciones a que hubiere lugar”, tal como lo previene el art. 7º
del Decreto 249 de 2000, pero de ninguna manera para no efectuar la devolución
inmediata de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses o del efectivo recibido,
que es la restitución que ordena dicha norma.
Sin embargo, ninguna de las anteriores situaciones se presentó ni en el tiempo ni en el

modo debidos, por lo que a la sanción de la devolución inmediata de los títulos o el
efectivo, se tendrá que efectuar sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere
lugar, en razón, ya no exclusivamente de las culpas, sino también de las
responsabilidades.
Obsérvese que la inexistencia de derecho a realizar las reliquidaciones y a cobrar los

abonos no se predica de los deudores sino de las entidades crediticias puesto que
fueron dichas instituciones las que, por expresos mandatos legales (art. 41 de la Ley
546 de 1999 y arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000), quedaron responsabilizadas del
ajuste a derecho de esas reliquidaciones, ajuste a derecho que incluye, desde luego, la
liquidación antes de reliquidar con base en las cláusulas de los contratos y la
reliquidación en UVR, en ambos casos al corte del 31 de diciembre de 1999.
Mediante los argumentos expuestos en los hechos tercero y cuarto de la demanda de

Acción Popular este actor popular adujo que la entidad crediticia y las absorbidas
131
habían incumplido las mencionadas cláusulas financieras de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante y que habían incurrido en sobrefacturación.
Al respecto, los Bancos accionados negaron que ello fuese un hecho, calificándolo
como un conjunto de interpretaciones y fórmulas matemáticas personales del actor. Es
decir, a la larga negaron la veracidad de los hechos narrados.
Pero lo más importante, se abstuvieron de describir, y con el detalle requerido, las que
en su sentir eran las metodologías correctas de facturación, lo que inevitablemente
implicaba consignar las expresiones matemáticas de las correspondientes fórmulas de
liquidación. Entonces, no enfrentaron ni sus metodologías ni sus fórmulas contra las del
actor popular. No es admisible esa forma de excepcionar, máxime si se trata de un
banco, porque a cada estipulación o a cada norma con efectos financieros le debe
corresponder una y sólo una fórmula de liquidación. En tales circunstancias, y por no
existir real y asertiva oposición del Banco accionado, y por haber incumplido su deber
procesal de lealtad y transparencia, no con este modesto actor popular sino con el
Pueblo Colombiano y con el erario público, personalizado en la acción pública
instaurada, amén del incumplimiento con el juez, esta fatal omisión implica que
(además de lo analizado y para los efectos procesales) se debe concluir que el actor
popular describió correctamente la metodología que adoptó el Banco accionado y las
absorbidas para los efectos de la facturación de los costos financieros de los contratos
de mutuo estipulados en sistema de valor constante y que analizó correctamente que,
en estos respectos, dichas instituciones crediticias habían incurrido en
sobrefacturaciones.
Como se ha demostrado que, material o cuantitativamente, al 31 de diciembre de 1999

los saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo
para adquisición de vivienda individual no podían exceder a los correspondientes saldos
de las reliquidaciones pautadas en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la
Superintendencia Bancaria, ello implica que, en estos casos, el máximo valor que
podían adquirir los abonos ascendía a $0.00 o, expresado de otra forma, que por las
cláusulas estipuladas en este tipo de contratos la institución acreedora no podía realizar
la reliquidación y, con ello, a cobrar suma o valor alguno por concepto de los abonos.
La anterior, y por conformar una situación determinante por sí misma de conclusiones

respecto de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, implica
que sea innecesario que se acometan los análisis correspondientes a los demás
incumplimientos y sobrefacturaciones anunciados en los hechos tercero y cuarto de la
Acción Popular, puesto que, por una parte, su verificación positiva sólo haría más
acentuados los cargos respecto de las sobrefacturaciones y por la otra, los procesos de
Acción Popular no fueron instaurados para resolver ninguno de los derechos
sustanciales subjetivos de ningún deudor de la entidad accionada, sino para resolver
los asuntos de la relación patrimonial entre los bancos accionados y el tesoro público,
con ocasión de las reliquidaciones y el cobro y pago de los correspondientes abonos,
para cuyos efectos es suficiente el análisis precedente.
Por lo tanto, y en lo concerniente a los contratos de mutuo estipulados en sistema de

valor constante y reliquidados, no se analizarán las alegaciones de este actor popular
132
relacionadas con las sobrefacturaciones producidas por los aducidos incumplimientos
respecto de los límites a los intereses de plazo, como tampoco en lo referente con la
capitalización de intereses remuneratorios no obstante no estar estipulada dicha la
cláusula de capitalización de intereses, como tampoco con las argumentaciones
relacionadas con los efectos financieros de la imperatividad de la aplicación de los arts.
120-2º y 184-3º del EOSF y del Decreto 384 de 1993, en lo concerniente con las
facturaciones de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto, como
tampoco respecto de los intereses de mora y como tampoco por los efectos financieros
del efecto cíclico de las sobrefacturaciones en los instalamentos posteriores, por la
dinámica de las ejecuciones financieras de los contratos estipulados por
escalonamientos mensuales. Lo anterior, porque esos incumplimientos harán más cierto
el sentido de la conclusión principal, o sea que no había fundamentación en las
cláusulas de los contratos ni para reliquidar ni para cobrar los abonos correspondientes.
En consecuencia, se abren camino las pretensiones de las acciones populares, al

respecto de las reliquidaciones y abonos relacionados con los contratos de mutuo para
adquisición de vivienda y estipulados en sistema de valor constante, de forma que el
Juez condene al Banco X a la devolución inmediata a la Nación-Ministerio de Hacienda
y Crédito Público de la totalidad de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 con intereses
con los cuales se pagaron los abonos a la entidad accionada y las absorbidas, más los
intereses pagados hasta la fecha de la devolución, sin perjuicio de las demás sanciones
a que hubiere lugar, todo de conformidad con lo preceptuado en el art. 7º del Decreto
249 de 2000 y en el art. 34 de la Constitución, norma esta última que surge de
aplicación imperativa por haberse producido el incremento patrimonial de la entidad
accionada y las absorbidas a costas del detrimento del tesoro público.
Si las anteriores devoluciones no se produjeren en la fecha de ejecutoria de la

sentencia, que se condene a la entidad accionada al pago de intereses de mora civiles
y comerciales (según fuere el caso) a partir de esa fecha y para ser liquidados tomando
como base las sumas del párrafo anterior o, si se produjeren devoluciones parciales,
para liquidarse sobre los saldos insolutos, previa aplicación de las reglas de
amortización dispuestas en el art. 1653 del Código Civil.
Así mismo, que se ordene a la entidad crediticia accionada, Banco X, que suspenda de
inmediato la presentación de las cuentas de cobro futuras por concepto de los abonos
referidos a esos contratos de mutuo y si ello no se produjere, subsidiariamente se
ordene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se abstenga de
realizar esos pagos futuros, cualquiera fuere su cuantía.
15. Clasificación de los contratos de mutuo que fueron reliquidados por la institución
Se clasifican para adquisición de vivienda, vigentes al 31 de diciembre de 1999 y para

libre inversión. Los contratos de mutuo para adquisición de vivienda, a su vez, se
clasifican según estuvieren estipulados en sistema de valor constante o en sistema de
moneda legal. Los contratos de mutuo para libre inversión se clasifican en contratos
directos para libre inversión y en contratos que, habiendo estado inicialmente pactados
133
para adquisición de vivienda esta obligación fue contractualmente extinguida o novada
a libre inversión.
El primer criterio de clasificación es el derecho a la reliquidación y al abono. Así, los

contratos de mutuo para adquisición de vivienda vigentes al 31 de diciembre de 1999
en principio tenían derecho a reliquidación y abono. Pero los contratos de mutuo para
libre inversión carecían en forma absoluta de esos derechos.
Por lo tanto, los contratos de mutuo reliquidados y que estuvieren estipulados para libre
inversión o que estando ligados inicialmente a financiación de vivienda pero que, al
corte del 31 de diciembre de 1999, ya habían sido pagados fueron o que habían sido
objeto de extinción de la obligación o que habían sido objeto de novación a libre
inversión, según expresas estipulaciones contractuales, carecían por completo de
derecho a reliquidación y abono, por lo que, en estos casos, se abre paso directo la
condena a la devolución integral de los abonos, más los intereses, sobre el 100% de
esos contratos.
Entonces, quedan por analizar los contratos para adquisición de vivienda estipulados en
sistema de valor constante y de moneda legal.
Como se explicó en el numeral anterior, y al corte del 31 de diciembre de 1999, los

saldos de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante a lo sumo podían ascender a los saldos en
esa misma fecha de las reliquidaciones, lo cual implicaba que el valor del abono, en
estos casos, sólo podía ascender a $0.00, lo que significa que la devolución por
concepto de los abonos y respecto de los contratos de mutuo que hubiesen quedado
enmarcados dentro de esta clasificación tenía que ser igual al 100% de los abonos
pagados, más los intereses.
Se concluye que, en los dos casos anteriores, la prueba requerida es exclusivamente

documental, consistente en las copias de los textos de los contratos de mutuo, puesto
que en dichos textos se define, de una vez por todas y sin necesidad de cálculo alguno,
la existencia o inexistencia del derecho a la reliquidación y al abono. Recapitulando:
Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de valor

constante.
Valor del abono = $0.00.
Valor de la devolución = 100% del abono pagado.
Prueba requerida: Documental, copias de los textos de los contratos, según
muestreo aleatorio. No requiere prueba pericial.
Causa del valor de la devolución: Inexistencia de causas antecedentes,
contractual y financiera o cuantitativa, para que el acreedor pudiese efectuar la
reliquidación y cobrar el abono.
Contratos de mutuo estipulados para libre inversión.

134
Causa del valor de la devolución. Falta absoluta de derecho a reliquidación.
Contratos de mutuo inicialmente estipulados para financiación de vivienda, pero que

fueron objeto de extinción y novados a libre inversión.
Causa del valor de la devolución. Situación de hecho consistente en falta absoluta
de derecho a reliquidación.
Hasta este aparte se han seleccionado y analizado los contratos que, directamente por
su naturaleza o por los efectos financieros de sus estipulaciones carecían de derecho a
la reliquidación y al abono correspondiente.
16. Metodología de las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de

contratos de mutuo estipulados para adquisición de vivienda.
En los puntos siguientes se analizarán las condiciones bajo las cuales se tenían que
efectuar las liquidaciones y reliquidaciones ajustadas a derecho de los otros tipos de
contratos, desde luego, para adquisición de vivienda individual.
Ellos son los estipulados en sistema de moneda legal y los contratos mixtos, que
incluyen distintas proporciones para financiación de vivienda y para libre inversión. Los
pactados en moneda legal se clasifican, a su vez, con cláusula de capitalización de
intereses y sin cláusula de capitalización de intereses. Los mixtos, se determinan
mediante la observación de la simultaneidad de los objetos para financiación de
vivienda y para libre inversión, a la par con la inexistencia de la cláusula de novación o
de la inexistencia de la cláusula de extinción de la obligación de vivienda.
En estos casos se requiere la práctica de la prueba pericial con la integridad de los

elementos de la reliquidación, es decir, la liquidación de los saldos ajustados a derecho
al corte del 31 de diciembre de 1999 y, seguidamente, la reliquidación ajustada a
derecho en esa misma fecha. Las características básicas son las siguientes.
Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de moneda

Valor del abono = A determinar pericialmente
Valor de la devolución = A determinar pericialmente
Prueba requerida: Documental y pericial, copias de los textos de los contratos y de
las reliquidaciones, según muestreo aleatorio.
Contratos de mutuo mixtos, para adquisición de vivienda y para libre inversión.

Valor del abono = A determinar pericialmente
Valor de la devolución = A determinar pericialmente
135
Prueba requerida: Documental y pericial, copias de los textos de los contratos y de
las reliquidaciones, según muestreo aleatorio.
En puntos posteriores se explicarán los fundamentos del criterio de convergencia entre

la interpretación contractual y hermenéutica jurídica con la fundamentación,
metodologías y cuantificaciones del dictamen.
a. Contratos de mutuo para adquisición de vivienda estipulados en sistema de moneda

En este tipo de contratos la determinación del abono ajustado a derecho consta de los
cinco pasos que se describen a continuación:
a) Primer paso. La liquidación del saldo ajustado a derecho de la ejecución financiera

del contrato de mutuo, antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999.
Liquidación de la tasa de interés de plazo, efectiva anual. En el contrato de mutuo se

encuentra estipulada la cláusula que establece la fórmula para la liquidación de la tasa
de interés de plazo, con las explicaciones correspondientes. Esa fórmula está
compuesta por la suma de una tasa de referencia y una tasa spread o tasa fija. Para
que haya derecho a la reliquidación, la tasa de referencia tiene que estar ligada a la
DTF, para poder aplicar las equivalencias preceptuadas en el parágrafo 1º del art. 41 de
la Ley 546 de 1999 y las fórmulas del Decreto 2702 de 1999. Es decir, cuando la tasa
de referencia sea el IPC del escalonamiento, no hay causa para la reliquidación, puesto
que, por definición, la reliquidación es el ajuste al IPC de la tasa de referencia. Si no se
estipularon metodologías para liquidar las equivalencias de la tasa de referencia o de la
tasa de plazo, las tasas de referencia y de plazo se entenderán como efectivas anuales,
por así disponerlo el parágrafo del art. 121 del EOSF.
Para un mejor entendimiento de la metodología se estima que es conveniente que se

acuda a un ejemplo. Supóngase que la fórmula estipulada para la tasa de plazo fue
DTF + 6.00%. Supóngase que en el escalonamiento liquidado la tasa DTF asciende al
28.49% anual. Entonces, la tasa compuesta es igual a 34.49% efectivo anual, según el
tenor literal del contrato. Supóngase que el escalonamiento abarca un mes y que el
saldo inicial insoluto de capital asciende a $100.00
Límites a los intereses de plazo para el escalonamiento. Este límite se aplica

únicamente cuando se hubiera estipulado la cláusula de capitalización de intereses, por
así disponerlo el art. 121-3º del EOSF. No aplica cuando no se hubiera estipulado dicha
cláusula, simplemente porque en este caso no se pueden capitalizar intereses. Para los
intereses de plazo, el límite máximo legal, por norma especial e imperativa, era igual a
los intereses liquidados con base en la tasa igual a una vez el interés bancario
corriente, para cada escalonamiento. Si la tasa de plazo del escalonamiento excede a
la tasa de una vez el interés bancario corriente vigente para ese escalonamiento,
entonces se rebaja al valor de ésta, pero si es menor, entonces se liquidan las
equivalencias con la tasa de plazo calculada. Sin embargo, el asunto de los límites
máximos en el plazo no es pacífico y carece de pronunciamientos jurisprudenciales
definitorios, de manera que en las acciones populares interpuestas se podría convertir
136
contraproducente aplicar las enunciadas normas. Es la parte que podría frustrar el todo.
Por lo tanto, este actor popular considera que, en bien del todo se debe desechar esa
parte
Liquidación de la tasa equivalente para el escalonamiento de la tasa de interés de plazo

efectiva anual. Liquidada la tasa de plazo, que necesariamente tendrá que ser efectiva
anual, se calcula la tasa equivalente para el escalonamiento, mediante las fórmulas del
interés compuesto, tal como está previsto en el art. 137-1º del EOSF.
Siguiendo el ejemplo, la tasa equivalente para el escalonamiento es igual a 2.50%,

porque
2.50% = (1+34.49%)^(1/12) -1
Liquidación de los intereses de plazo para el escalonamiento. Liquidada la tasa

equivalente, entonces se multiplica esa tasa por el saldo inicial insoluto de capital.
Entonces, los intereses de plazo ascienden a $2.50, porque $2.50 = 2.50%*$100.00.
Liquidación de los intereses de mora para el escalonamiento. Opcional, si el valor a

revisar amerita el gasto de trabajo pericial. Por ejemplo, intereses de mora por valor
agregado de $50.000 no justifican despliegue pericial alguno porque, de seguro, cuesta
más el dictamen que la suma ajustada. En este caso la parte debe declinar ante el todo.
Liquidación de las primas de los seguros. Para realizar conforme a las reglas
contenidas en los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF y en el Decreto 384 de 1993, así: i)
Las tasas de las primas de los seguros de vida, incendio y terremoto debían ser el
producto de información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad
y representatividad y debían observar los principios técnicos de equidad y suficiencia, ii)
Los seguros debían haber sido contratados mediante concurso público con compañías
especializadas, respaldadas con reaseguradores de reconocida solvencia técnica y
financiera, iii) Los seguros de vida debían amparar los saldos insolutos ajustados a
derecho de las ejecuciones financieras de los contratos, iv) Los seguros de incendio y
terremoto debían amparar el valor destructible de los inmuebles, o sea restando el valor
correspondiente al lote de implantación, v) Las pólizas y las primas debían contar con la
verificación fundamentada de la Superintendencia Bancaria, para la utilización de
aquéllas y éstas, vi) Si no se dispone de la documentación que demuestre el
cumplimiento de alguna de las anteriores condiciones, entonces verificar si la
Superintendencia bancaria prohibió la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente,
vii) Si se presentó prohibición, entonces el valor a liquidar será igual a $0.00 por
concepto de primas de seguros y viii) Si no se demostró pronunciamiento alguno de la
Superintendencia, entonces liquidar los seguros de vida, incendio y terremoto en
proporción directa con los saldos de la ejecución financiera ajustada a derecho, para
evitar discusiones del acreedor o posturas de los jueces que pongan en peligro el todo
por la parte.
Capitalización de intereses. Los contratos de mutuo podrían haber estipulado la

cláusula de capitalización de intereses. Si no se estipuló expresamente dicha cláusula,
entonces no se podía capitalizar suma alguna de dinero. En este caso, tenía que
137
haberse creado una columna especial para los intereses no capitalizados, diferente de
la columna del saldo insoluto de capital (art. 74 Decreto 2649 de 1993). Si
expresamente se estipuló la cláusula de capitalización de intereses, entonces la
capitalización por concepto de cada escalonamiento que la produjere, debía esperar un
año para poderse realizar, según lo preceptuado en el art. 121-2º-b) del EOSF. Por
ejemplo, si en el mes de junio de 1997 se produjo un saldo por capitalizar por valor de
$5.00, esos $5.00 sólo podían incrementar el saldo insoluto de capital del mes de junio
de 1998, pero no antes.
Entonces, en el dictamen pericial sólo se aplicarán los conceptos más relevantes para
determinar la existencia y la cuantía de las sobrefacturaciones: la tasa de interés, la
regla para las equivalencias del efectivo anual, los seguros, la capitalización de
intereses al cabo de un año de causación y la no capitalización de intereses, si no
estuviere estipulada. Los demás conceptos contienen asuntos polémicos que pueden
derivar en efectos contraproducentes, con alcances, incluso de frustrar el todo y no la
parte.
Amortizaciones y saldos. La amortización en cada instalamento es igual a: Pago,

menos intereses de plazo, menos intereses de mora, menos seguros. Si el resultado es
positivo, entonces amortiza. Pero si el resultado es negativo, entonces capitaliza, pero
únicamente cuando estuviere estipulada la cláusula de capitalización de intereses y al
cabo de un año. En las amortizaciones se aplica la regla del art. 1653 del Código Civil,
de manera que cuando simultáneamente se presenten las opciones de amortizar a
capital o pagar intereses no capitalizados, entonces prevalece el pago de intereses
respecto de la amortización al capital.
Saldo insoluto al 31 de diciembre de 1999. Iterando la aplicación de los anteriores

pasos se obtienen, uno a uno, los saldos de la ejecución financiera. Al 31 de diciembre
de 1999, el saldo de la ejecución financiera es igual al saldo insoluto de capital, más el
saldo de los intereses aún no capitalizados.
b) Segundo paso. La determinación de la tasa equivalente para la reliquidación en

UVR a partir de la tasa estipulada en el contrato de mutuo, efectiva anual, mediante
la fórmula establecida en el Decreto 2702 de 1999.
En dicha norma se establece la siguiente fórmula:
Fi = [(1+Ti)/1+CMi)] -1
En donde,
Fi Es la tasa equivalente para la reliquidación, aplicable para el

escalonamiento reliquidado.
Ti Es la tasa del crédito durante el escalonamiento, antes de reliquidar,

ajustada a derecho
138
CMi Es la variación porcentual de las UPAC durante el período del
escalonamiento.
Siguiendo el ejemplo, y suponiendo que la variación de las UPAC durante el

escalonamiento ascendió al 19.00% anual, entonces la fórmula se tenía que liquidar de
la siguiente manera:
Fi = [(1+34.49%)/(1+19.00%)] -1 = 13.02%
Esta metodología se aplica para todos y cada uno de los escalonamientos.
c) Tercer paso. La reliquidación en UVR ajustada a derecho.
Aplicando la metodología señalada en las circulares externas No. 007 y 048 de 2000 de
la Superintendencia Bancaria
d) Cuarto paso. La determinación del abono ajustado a derecho.
Mediante la metodología de restar del saldo de la ejecución financiera del contrato de

mutuo ajustada a derecho, antes de reliquidar, menos el saldo de la reliquidación
ajustada a derecho, ambos saldos al 31 de diciembre de 1999.
e) Quinto paso. La determinación del exceso cobrado y pagado en el abono.
Igual al abono cobrado y pagado, menos el abono ajustado a derecho.
b. Contratos de mutuo mixtos.
Estos contratos se caracterizan porque, al corte del 31 de diciembre de 1999, se estaba

produciendo, simultáneamente, una combinación financiera entre amortizaciones para
adquisición de vivienda y amortizaciones para libre inversión.
Es decir, para la fecha del 31 de diciembre de 1999 se tenía que estar produciendo una
amortización, en alguna proporción, para la financiación de vivienda. Esta circunstancia
sólo se podía presentar si el crédito inicial (para financiación de vivienda individual) no
se hubiere extinguido, por la sencilla razón de que es imposible amortizar un crédito
que ha desaparecido del tráfico jurídico. La extinción de la obligación inicial tenía que
estar expresamente estipulada en el contrato de mutuo reliquidado, ya fuere por
haberse consignado la cláusula de extinción o por haberse consignado la cláusula de
novación o por las dos juntas. Por lo tanto, si alguna de estas cláusulas no hubiese sido
expresamente estipulada en el contrato de mutuo reliquidado, entonces el contrato se
clasifica como mixto y debe postular para reliquidación, en la proporción
correspondiente. Por el contrario, si la cláusula de extinción o novación apareciere
expresa e inconfundiblemente estipulada, ello implicaba que no podía optar a
reliquidación alguna, porque la obligación de vivienda ya se había extinguido y, en esa
medida, ya no estaba vigente al corte del 31 de diciembre de 1999, que era una de las
139
condiciones sine qua non para acceder a la reliquidación y al abono, según lo previsto
en el inciso 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999.
En el caso de los contratos de mutuo mixtos, ellos, en principio, acceden de pleno

derecho a las reliquidaciones y a los abonos, desde luego, ajustados a derecho. Para
ello, se podían efectuar las reliquidaciones como si fueren totalmente para financiación
de vivienda, pero se tenía que aplicar la parte proporcional a la vivienda para los
efectos del cobro del abono.
Por ejemplo, supóngase que en junio de 1996 se suscribió el contrato de mutuo mixto y
que en esa fecha el saldo total ascendía a $100.00, de los cuales el 60% correspondía
a la financiación de vivienda y el 40% a libre inversión. Supóngase que el valor del
abono total, producto de la reliquidación indiferenciada, ascendió a $5.00. entonces, el
abono no podía ascender a $5.oo sino que se tenía que ajustar a $3.00, para sostener
las proporciones de la ejecución financiera. Pero ello sólo sería posible si ambos
créditos, el antecedente y el consecuente, no hubiesen sufrido modificaciones en
cuanto a las cláusulas accidentales de tasa y plazo, puesto que, de lo contrario, el
anterior procedimiento sería erróneo, por no aplicar las cuantías de las imputaciones y
amortizaciones en la exacta proporción de la incidencia de las porciones del crédito de
vivienda y del crédito de libre inversión.
Lo anterior implica que dicha reliquidación se efectuaría sin perjuicio de los criterios
jurisprudenciales expuestos a lo largo de este trabajo, como lo serían las circunstancias
de que el contrato estuviese estipulado en sistema de valor constante, lo que implicaría
que, simplemente, el acreedor no podría realizar la reliquidación ni cobrar el abono, por
inexistencia de causas, contractual y cuantitativa, para efectuar esos procedimientos,
todo como una conclusión de las proposiciones jurídicas desarrolladas a lo largo del
presente análisis.
17. Análisis crítico de las pruebas. Validez jurídica y técnica de las pruebas
documentales y periciales mediante una muestra aleatoria.
Los arts. 29, 32 y 74 a 79 de la Ley 472 de 1998, en complemento con los arts. 187,
237-6º y 241 del C.P.C., contienen una serie de criterios o mandatos no taxativos que
los jueces, como mínimo, tienen que considerar para acertar en la apreciación de las
pruebas, en este caso especial relacionadas con las pruebas documentales y periciales
dentro de un proceso de Acción Popular.
Como el recaudo probatorio no se ha terminado en ningún caso, por el momento este

aspecto no será analizado en concreto, puesto que cada Acción Popular arrojará sus
propios resultados, con lo cual se determinarán las proporciones para cada tipo de
contratos y, desde luego, la prueba que correspondiere, o sea si basta la prueba
documental o si se hace necesario agregar la prueba pericial.
18. Finalidad de las reliquidaciones y de los abonos. Doctrina constitucional.
Dispuso el inciso 1º del art. 40 de la Ley 546 de 1999:
140
“Inversión social para vivienda. Con el fin de contribuir a hacer efectivo el derecho
constitucional a la vivienda, el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos
siguientes para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contraídas
con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de la vivienda
individual a largo plazo y para contribuir a la formación del ahorro que permita
formar la cuota inicial de los deudores que hayan entregado en dación de pago
sus viviendas en los términos previstos en el artículo 46”
A su vez el inciso 1º del art. 41 ib. reguló:
“Abonos a los créditos que se encuentren al día. Los abonos a que se refiere el
artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999, de
los préstamos otorgados por los establecimientos de crédito para la financiación
de vivienda individual a largo plazo”
Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, es notorio que las normas de la Ley
546 de 1999 fueron de índole rigurosamente axiológica pues, en ninguna de sus
disposiciones se consideró la posibilidad de que alguno de los saldos vigentes al corte
del 31 de diciembre de 1999 no estuviese ajustado a derecho y, peor aún, que
estuviese sobrefacturado, ni siquiera en mínima medida.
En otras palabras, se ha concluido que la premisa axiológica fundamental de las

reliquidaciones y abonos ordenados en la Ley 546 de 1999 consistió en partir del
supuesto de que los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999 se ajustaban a
derecho y no estaban sobrefacturados, ni siquiera en mínima medida, es decir, que
eran el resultado de unas facturaciones perfectamente ajustadas a derecho, o sea que
eran el resultado perfecto de la ejecución financiera de las cláusulas de los contratos y
de las normas vigentes en cada una de las fechas de las imputaciones de los distintos
escalonamientos. Expresado en otra forma, que entre los saldos de facturación al corte
del 31 de diciembre de 1999 y las estipulaciones de los contratos no se presentaba
incompatibilidad de ninguna naturaleza.
Valga la expresión: en ninguna de las disposiciones de la Ley 546 de 1999 se vislumbra

que en ésta se hubiese supuesto la existencia de ni siquiera un mínimo de ilegalidad en
lo relacionado con las facturaciones de los contratos de mutuo reliquidados.
Para corroborar todo lo anterior, se deberá notar que en las normas del régimen de
transición de la Ley 546 de 1999 no se hace alusión de ningún tipo a las cláusulas
concretas de los contratos de mutuo, porque la ley supuso que en los saldos al corte del
31 de diciembre de 1999 se habían reflejado perfectamente los efectos financieros de
esas cláusulas.
En consecuencia, el análisis de la finalidad de los abonos se hará con base en la

premisa axiológica de la inexistencia de sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre
de 1999, lo que implica que si esta premisa se cumple, entonces la finalidad del abono
dispone de la perfecta causalidad para su otorgamiento y, por el contrario, si no se
cumple, entonces la finalidad del abono carecía de la causalidad contractual requerida
para su otorgamiento, al menos en la porción de la sobrefacturación.
141
En las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 la Corte Constitucional, M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo, expuso las razones económicas que condujeron al
otorgamiento de los abonos.
“21. El principio de igualdad y las reliquidaciones de créditos contraídos en UPAC.

Razón de las actuaciones estatales orientadas a conjurar una crisis social de
grandes proporciones. Exequibilidad del ejercicio de la función legislativa con
miras a solucionar, al menos en parte, una grave situación social”
“En realidad, debe reconocerse que a las sentencias C-383, C-700 y C-747 de
1999, dictadas por esta Corte, y a la expedición de la Ley acusada antecedieron
inocultables síntomas de perturbación social ocasionada por el aumento
exagerado de las tasas de interés, por la vinculación de la DTF al cálculo de la
unidad de poder adquisitivo constante y por la capitalización de intereses en las
obligaciones contraídas con el sector financiero.”
“Es un hecho públicamente conocido, que por tanto no necesita prueba especial
dentro de este proceso ni requiere ser sustentado en cifras, el de que las deudas
en UPAC se hicieron impagables en la generalidad de los casos, en términos tales
que se extendió la mora y que la cartera hipotecaria de difícil o imposible cobro
creció desmesuradamente, conduciendo a la instauración de incontables procesos
ejecutivos, de remates y de daciones en pago, con las naturales consecuencias
negativas para la economía y para la estabilidad del crédito. A todo lo cual se
agregó la pérdida o disminución del valor de los inmuebles, como una expresión
más de la recesión que ha venido afectando al país en los últimos años.”
“El legislador encontró, entonces, una situación creada, de excepcional gravedad,

de cuya solución dependía no solamente la buscada reactivación económica sino
la atención inmediata de la crisis individual y familiar causada por los aludidos
factores, con inmenso perjuicio para miles de personas.”
“El Estado, a través de la Ley, se anticipó a reconocer su eventual

responsabilidad, al menos parcial, en los motivos que llevaron al colapso, y
asumió voluntariamente los costos inherentes al resarcimiento de los deudores
perjudicados, quienes durante años efectuaron pagos por conceptos que esta
Corte halló después inconstitucionales, y tanto él como las instituciones
financieras se vieron enfrentados a la inminencia de un sinnúmero de demandas
legítimamente instauradas ante los jueces por los afectados, con miras a la
reliquidación de sus créditos y a la devolución o abonos de las cifras ya
canceladas en exceso.” (...)
“A juicio de la Corte, independientemente de la constitucionalidad de cada una de

las normas del Capítulo individualmente consideradas, el conjunto de las
disposiciones puestas en vigencia obedeció a una legítima actitud del legislador,
quien quiso adelantarse, mediante reglas ordinarias, a la circunstancia de una
posible declaración del estado de emergencia económica y social por el
Presidente de la República (art. 215 C.P.).”
142
“Como reiterada jurisprudencia de la Corte lo ha manifestado, a los estados de
excepción solamente puede acudir el Ejecutivo cuando la magnitud de la crisis
actual o inminente hace inoperantes los mecanismos normales de los que gozan
las ramas del Poder Público para mantener la estabilidad y el pacífico
desenvolvimiento de las actividades económicas y sociales, sin sobresaltos.”
“Si la exigencia constitucional consiste en que los medios normales al alcance del
Estado se agoten con antelación al uso de los poderes extraordinarios del Jefe del
Estado, el Congreso de la República goza de atribuciones suficientes para
consagrar las normas legales que ataquen las causas de los fenómenos que
podrían configurar situaciones críticas y conducir a soluciones extraordinarias.
Estas -repite la Corte- solamente se ajustan a la Constitución en circunstancias
extremas, luego la oportuna acción legislativa encaja sin dificultad en los objetivos
constitucionales enunciados desde el Preámbulo, consistentes en asegurar
valores como la vida digna de las personas, la pacífica convivencia, la libertad y la
paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un
orden político, económico y social justo.”
“Obsérvese que es precisamente el legislador el encargado de desarrollar

preceptos constitucionales como los contemplados en los artículos 51 y 335 de la
Constitución, y que bien puede el Estado, por su conducto, proveer, mediante la
apelación a los recursos del Tesoro Público, los mecanismos indispensables para
la solución -aunque sea parcial- de las necesidades que se muestran como
impostergables, tal como aconteció con la materia objeto de regulación por el
estatuto que se revisa.”
“Anota la Corte que, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado, por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas, la que deberá establecerse judicialmente en
cada caso, se justifica que el mismo Estado, motu proprio, con miras a la
prevalencia del bien común, aporte, sin que sea requisito un previo fallo judicial,
algunos de los recursos necesarios para contener la perturbación del orden
social.”
“Es esa la justificación de las normas legales enjuiciadas que ordenaron abonos
en cabeza de los antiguos deudores del sistema financiero en virtud de contratos
hipotecarios expresados en UPAC, hoy en UVR.” (...)
“De lo dicho se desprende, con las excepciones que en detalle se señalan más
adelante, la exequibilidad de los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la Ley 546 de
1999, referentes a reliquidaciones y abonos, que son considerados por esta
Corporación en abstracto, frente a la Carta Política, sin que en el presente Fallo
pueda entrar la Corte a examinar el modo concreto en qué las reliquidaciones
hayan sido efectuadas ni acerca de la validez de cada una de ellas, como en
numerosos escritos presentados dentro del proceso se solicitó.” (...)
143
“Sin embargo, no siendo este estrado el competente para calificar cómo haya sido
efectuada cada reliquidación, la Corte se circunscribe a declarar, en los términos
dichos, la exequibilidad de las normas objeto de ataque, ...”
Y en la Sentencia C-1140 de 2000, expresó la Corte Constitucional:
“2. Los cargos sobre vulneración del artículo 90 de la Carta Política.

Constitucionalidad de la atribución de responsabilidad económica al Estado por
concepto de las reliquidaciones.”
“El artículo 90 de la Constitución establece que el Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
la acción o la omisión de las autoridades públicas.”
“En torno al alcance de esta disposición constitucional ha expresado la Corte:”
"Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del
daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP
art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y
libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la
responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo
de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder
público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la
propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las
autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita
patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece
entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades
públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea
imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de
la víctima por medio del deber de indemnización.” (...)
“10- Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser
además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su
atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación
está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces,
como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación
entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que
para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que
además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de
imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple
causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además
de la imputatio facti'". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-333 del
1 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).
144
“Es obvio que para poder deducir esta responsabilidad estatal resulta necesario
que se demuestre que los daños causados son imputables, por acción u omisión,
a las autoridades públicas, y que exista sentencia judicial que la declare.”
“Anota la Corte que, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del Estado, por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas, la que deberá establecerse judicialmente en
cada caso, se justifica que el mismo Estado, motu proprio, con miras a la
prevalencia del bien común, aporte, sin que sea requisito un previo fallo judicial,
algunos de los recursos necesarios para contener la perturbación del orden
social.”
“Es esa la justificación de las normas legales enjuiciadas que ordenaron abonos
en cabeza de los antiguos deudores del sistema financiero en virtud de contratos
hipotecarios expresados en UPAC, hoy en UVR.”
“Pero, en la normatividad abstracta de cuyo examen se ocupa la Corte, no se

ventila un juicio de responsabilidad pecuniaria colectiva de los entes estatales ni
tampoco de las instituciones financieras, por los daños -ciertos y cuantiosos-
causados por los excesos del sistema UPAC a los deudores hipotecarios. Todo
ello queda a consideración de los jueces competentes, si son instauradas las
correspondientes demandas, con apoyo en los precedentes jurisprudenciales
trazados por esta Corte.”
“El objeto del proceso de constitucionalidad consiste en el cotejo de las

disposiciones acusadas con la Constitución. Y lo que, en el curso del mismo, ha
encontrado esta Corporación no es nada distinto de la asunción de una carga
voluntaria en cabeza del tesoro público por la devolución de lo pagado por
conceptos inconstitucionales a las instituciones de carácter financiero a lo largo de
varios años, anticipándose en parte el Estado a reconocer su responsabilidad en
la crisis.”
Entonces, y a la luz de la doctrina constitucional integradora se sintetiza de la siguiente

manera el conjunto de situaciones antecedentes de las reliquidaciones y de los abonos:
Se asistió a una crisis social de graves proporciones con antecedentes de inocultables

síntomas de perturbación social, situación creada de excepcional gravedad, cuya
solución requería una atención inmediata a la crisis individual y familiar causada porque
las deudas en UPAC se hicieron impagables en la generalidad de los casos, por efecto
del aumento exagerado de las tasas de interés, por la vinculación de la DTF al cálculo
de las UPAC y de la capitalización de intereses.
Resumiendo, las causas de la crisis que dieron lugar a los abonos fueron la vinculación
de la DTF al cálculo de las UPAC y la capitalización de intereses, de manera que esas
causas constituyeron las piedras angulares de las reliquidaciones y los abonos.
Entonces, surge la pregunta: ¿Si por las cláusulas de un contrato las correcciones
monetarias estaban ligadas exclusivamente a la inflación y por ello mismo no era
145
posible aplicar el parámetro 74%*DTF a esas correcciones y si por no estar estipulado
tampoco se podían capitalizar intereses remuneratorios devengados no percibidos,
entonces habría lugar a reliquidar y a pagar el abono? La respuesta es:
categóricamente NO. Porque al aplicarse el parámetro 74%*DTF y no la inflación e
imputarse capitalizaciones de intereses no obstante ésta no estar estipulada,
necesariamente esta modalidad de facturación implica incurrir en incumplimiento del
contrato y, con ello, en sobrefacturaciones.
Resulta que en los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante se

aplicó el parámetro 74%*DTF no obstante estar estipulada la inflación y la capitalización
de intereses a pesar de no estar estipulada, entonces este tipo de contratos no era
susceptible de reliquidación, por simple falta de causalidad contractual y financiera o
cuantitativa para realizarla.
Pero, y en lo relacionado con este aparte, la conclusión más importante consiste en que
la grave crisis que dio lugar a los abonos se originó en las sobrefacturaciones de los
contratos y de ninguna manera en las cláusulas de los contratos mismos.
Por lo tanto, los responsables de la crisis fueron las entidades crediticias por haber
sobrefacturado las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en
sistema de valor constante y no porque las obligaciones se hubiesen hecho
impagables, puesto que si esas facturaciones se hubiesen realizado con pleno ajuste a
derecho, contractual y legal, entonces las obligaciones, en general, hubiesen sido
perfectamente amortizables.
En consecuencia, y como no se cumplió la premisa axiológica de la facturación ajustada

a derecho en los casos de las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante sin cláusula de capitalización de intereses, y
no cumpliéndose la causa, pierde razón la finalidad, puesto que, en estos casos,
simplemente no había nada por reliquidar.
Sin embargo, falta por dilucidar el sentido de la doctrina constitucional en torno de la

responsabilidad del Estado en la formación de la crisis que se pretendió conjurar con
las acreditaciones de los abonos en las correspondientes cuentas de los deudores.
Interpreta la doctrina constitucional que el legislador, obedeciendo a una legítima

actitud, se anticipó a reconocer la eventual responsabilidad del Estado en la crisis, al
menos parcialmente, puesto que el Congreso de la República goza de atribuciones
suficientes para consagrar las normas legales que ataquen las causas de los
fenómenos que podrían configurar situaciones críticas y conducir a soluciones
extraordinarias y establecer los mecanismos indispensables para la solución, la cual se
podría proveer mediante la apelación a los recursos del Tesoro Público.
Así mismo, la doctrina expone que es posible determinar responsabilidades

patrimoniales del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que
implica que el título necesario para la imputabilidad consiste en que dichos daños sean
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, pero sobre la base de
146
que dicha responsabilidad se establezca judicialmente en cada caso y que exista una
sentencia que así lo declare.
Por otra parte, y ante los numerosos escritos en los cuales los deudores solicitaron a la
Corte la revisión de las reliquidaciones, advirtió esa Corporación que en lo relacionado
con las distintas reliquidaciones y los abonos, la Corte los tenía que considerar en
abstracto frente a la Carta Política, sin que en los fallos de constitucionalidad pudiese
entrar a examinar las diferentes reliquidaciones en concreto, ni de qué manera fueron
efectuadas, como tampoco acerca de la validez de cada una de ellas y de los abonos
subsecuentes. Concluyó que no siendo la Corte el estrado competente para calificar
cómo hubiere sido efectuada cada reliquidación, esa Corporación sólo se podía
circunscribir a declarar, en los términos expuestos en la sentencia, la exequibilidad de
las normas objeto de ataque.
El análisis desemboca de nuevo en la axiología contenida en la normatividad de la ley

de vivienda. Así, el juicio de constitucionalidad fue proferido en abstracto, puesto que la
Corte simplemente carecía de facultades para revisar el ajuste a derecho de ni siquiera
una sola de las reliquidaciones, lo que implicaba que la Corte tenía que proferir sus
sentencias de constitucionalidad previa la abstracción de los textos de los contratos; en
el mismo sentido, el legislador atacó la crisis -acudiendo a recursos públicos-, también
sobre la base de la abstracción de las cláusulas concretas de los contratos. En otras
palabras, tanto la decisión del legislador como los fallos de la Corte partieron
implícitamente del supuesto del ajuste a derecho de las distintas reliquidaciones y de
los saldos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999, por la sencilla razón de
que no podían establecer de antemano cuáles contratos eran reliquidables, en tanto y
cuanto desconocían de manera absoluta sus cláusulas y, en consecuencia, sus efectos
financieros.
Pero en este análisis se demostró que los contratos estipulados en sistema de valor
constante no eran reliquidables, por los efectos financieros sus cláusulas económicas.
También, y dentro del análisis de responsabilidades realizado en este trabajo, se
concluyó categóricamente la inexistencia de título suficiente para declarar la
imputabilidad al Estado por los incumplimientos a cláusulas de los contratos de mutuo y
por las subsecuentes sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de 1999,
responsabilidades exclusivamente imputables a las entidades acreedoras.
Proferida la C-700 de 1999 por la Corte Constitucional, se concluyó que el sistema de

financiación de vivienda a largo plazo, estructurado en varios de los artículos del
Decreto 663 de 1993, no podía ser aplicado, puesto que era contrario a lo dispuesto en
el art. 150-19-d de la Carta, en tanto y en cuanto y de acuerdo con la norma
constitucional, dicho sistema tenía que haberse estructurado a través de una ley marco
dictada por el Congreso de la República y de ninguna manera con un decreto, así éste
tuviera fuerza de ley. Con base en este razonamiento jurídico y para evitar un vacío
jurídico, la Corte Constitucional decidió que las normas de dicho decreto que regulaban
el sistema de financiación de vivienda a largo plazo debían sostener sus efectos
ultractivos, hasta cuando esa ley fuese expedida. En cumplimiento de ese mandato
judicial, el Congreso de la República dictó la Ley 546 del 23 de diciembre de 1999.
147
De lo anterior se derivan varias conclusiones de la mayor importancia para las acciones
populares interpuestas. Primeramente, el sistema basado en el principio del valor
constante para la financiación de vivienda no era contrario a la Constitución, porque la
falla no estaba en la estructuración financiera el sistema sino en el hecho que había
sido expedido por el Gobierno Nacional mediante decreto (autoridad carente de
competencia) y no por el Congreso de la República mediante una ley marco
(competencia constitucional). Por el contrario, y en las sentencias C-383, C-700 y C-747
de 1999, la Corte Constitucional declaró que los reajustes de los capitales insolutos que
compensaran a la inflación (o sea los que se basaban en el principio de valor constante)
se adecuaban perfectamente a la Carta, porque de esa manera se evitaba que se
degradara el valor de esos capitales, en detrimento de los acreedores. Pero lo que sí
consideró contrario a la Constitución fue la capitalización de intereses bajo cualquiera
de sus modalidades, ya fuera directamente en los saldos o indirectamente en las tasas
de interés, pero únicamente para vivienda. (C-747 de 1999).
Se concluye que la falla del sistema de financiación de vivienda a largo plazo no se

encontraba en el principio de valor constante, en el derecho sustancial incorporado,
sino en el procedimiento y en la carencia de competencia constitucional de la autoridad
que expidió las normas estructurantes del sistema.
En consecuencia, no podía ser contraria a la Constitución ninguna ejecución financiera

ajustada a derecho sustancial de ningún contrato de mutuo suscrito para regular a largo
plazo los costos financieros y la operación de un crédito concedido para financiación de
vivienda, que hubiese sido estipulado con cláusulas del sistema de valor constante y en
el cual no se hubiese estipulado la capitalización de intereses remuneratorios. Por lo
tanto, y si esa ejecución financiera se ajustaba a derecho, es decir, que primeramente
cumplía a cabalidad con los efectos financieros de las cláusulas financieras de los
contratos de mutuo y que también cumplía con las normas sustanciales estructurantes
del sistema de valor constante, entonces no era contraria a la Carta, razones que, en su
conjunto, implicaban la falta de fundamento para revisar esas ejecuciones financieras,
de forma que se tornaba innecesaria reliquidación alguna y, desde luego, el pago de
abono alguno.
En otras palabras, si un contrato estaba estipulado en sistema de valor constante y no

estaba estipulada la cláusula de capitalización de intereses remuneratorios, ninguno de
sus costos financieros ajustados a derecho podía oponerse a la Carta Política ni mucho
menos a las normas estructurantes del sistema, por lo que se infiere que no había lugar
a devolución alguna, desde luego y se repite, si la facturación se hubiese ajustado a
derecho. Entonces, si se hubiese pagado algún abono respecto de ese contrato, ello no
podía ser el resultado de que su facturación se ajustara a derecho sino, por el contrario,
ello sólo podía ser el resultado de que esa facturación excedía al derecho sustancial
contractual, legal y constitucional, o sea que se había presentado el hecho de la
sobrefacturación, por lo menos en el valor del abono cobrado y pagado.
Tan cierto es todo lo anterior que la Ley 546 de 1999 nunca derogó el principio de valor
constante sino que, por el contrario, lo ratificó como su elemento medular, al establecer
que el sistema de financiación estaba ligado única y exclusivamente al índice de precios
148
al consumidor, IPC, certificado por el DANE y a las fluctuaciones del poder adquisitivo
de la moneda (arts. 1º y 3º).
Finalmente, se hace una observación de la mayor importancia para las acciones

populares interpuestas. Si se analizan con detenimiento las sentencias de la Corte
Constitucional, en ninguna de ellas se analiza cláusula alguna de ninguno de los
contratos de mutuo. Por el contrario, en la Sentencia C-955 de 2000 la Corte se negó a
analizar el ajuste a la Carta o el derecho sustancial estipulado en cláusula alguna de los
contratos, al declarar que esos asuntos concretos eran de la competencia de los jueces
ordinarios.
19. Imposibilidad moral y jurídica de pagar abonos sobre créditos previamente

sobrefacturados. Exposición de motivos del Gobierno para la Ley 546 de 1999.
En la exposición de motivos que el Gobierno Nacional presentó al Congreso de la

República a fin de promover la expedición de la Ley 546 de 1999, Ley Marco de
Vivienda, entre otros, se formularon los siguientes argumentos:
“II. La exigencia constitucional de dictar una ley marco para el Sistema de

Financiamiento de Vivienda a Largo Plazo.”
“Mediante sentencia C-700 de 1999 la Honorable Corte Constitucional declaró

inexequibles las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que
regulaban el sistema de ahorro y vivienda basado en la unidad de poder
adquisitivo constante UPAC. En dicha sentencia la Corte afirmó que “ni siquiera en
virtud de decretos con fuerza de ley expedidos en desarrollo de facultades
extraordinarias, puede ahora el Presidente de la República dictar normas en el
campo financiero, bursátil, de seguros o de ahorro, sin que previamente le hayan
sido señaladas las pautas, objetivos y criterios mediante ley del Congreso, que
constituye el marco de su actividad reguladora.” (...)
“Hasta ahora la financiación de vivienda había sido posible gracias al sistema de

ahorro y vivienda en valor constante UPAC ... El sistema, sin embargo, demostró
ser vulnerable a variaciones bruscas en la relación entre la tasa de inflación y la
tasa de interés, exacerbando los riesgos de tasa, plazo y crédito con los que
opera.” (...)
“Entre las razones que llevaron al Gobierno a declarar la Emergencia Económica

en el mes de noviembre de 1998 (Decreto 2330/98) se destacaba el deterioro de
la cartera del sector financiero, especialmente de la destinada a la financiación de
vivienda a largo plazo y el peligro que esto implicaba para los deudores en
términos de la pérdida de sus viviendas. Esto se presentó, entre otras razones,
por la combinación de altas tasas de interés, desempleo y caída en los precios de
la propiedad raíz, elementos que pusieron en peligro la propiedad de la vivienda y,
desde luego, amenazaron la seguridad de los depósitos del público y la
estabilidad del sector financiero.” (...)
149
“En efecto, más de 400.000 familias colombianas han recibido los beneficios de
las medidas de alivio adoptadas al amparo de la emergencia económica y
desarrolladas por el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras, Fogafín. El volumen total de los recursos comprometidos en tales
programas asciende a $560.000 millones, cifra que contribuye a disminuir la
posibilidad de pérdida de la vivienda de los deudores y a fortalecer a las
instituciones financieras. Con ello se logra una mayor estabilidad del sistema de
financiación de vivienda y se facilita el suministro de crédito necesario para la
industria de la construcción.”
“No obstante, la incertidumbre creada en torno al sistema UPAC y a la

capitalización de intereses, no permitió que el sistema retomara un camino de
crecimiento, sino que, por el contrario y luego de una pequeña recuperación en los
meses de mayo, junio y julio, la cartera hipotecaria volviera a incrementar su
morosidad en porcentajes que hoy son los más altos de su historia. Este deterioro
ha debilitado patrimonialmente a las instituciones financieras y por lo tanto no ha
permitido el desembolso de nuevos créditos para construcción y vivienda.”
“El sistema de financiación de vivienda ha entrado en crisis fundamentalmente por

cuatro razones: la disminución del precio de los inmuebles, el crecimiento de las
deudas por encima de la capacidad de pago de los deudores, la vulnerabilidad de
los establecimientos de crédito a captaciones inestables y una ausencia de marco
jurídico.”
“Como respuesta a estos problemas el Gobierno inició el diseño de un sistema

que corrigiera las deficiencias del anterior y permitir una correspondencia entre los
activos de las entidades de financiación de vivienda, de manera que se hicieran
más transparentes los sistemas de amortización y se establecieran reglas claras
para evitar el riesgo de que el crecimiento de las deudas excediera ampliamente
al valor de la vivienda.” (...)
“Resulta hoy de gran importancia evitar que se repita la historia y por ello se
propone definir por ley la fórmula de cálculo de la nueva unidad, evitando así
futuras modificaciones coyunturales en su fórmula. Con esta medida se logran tres
objetivos. En primer lugar, se evita el riesgo de manipulación ante una situación
coyuntural; en segundo lugar, se permite a los usuarios del sistema conocer de
antemano cómo se actualizará en el tiempo el valor de sus obligaciones y, por
último, se garantiza la transparencia y estabilidad que requieren los participantes
del nuevo sistema de financiación, toda vez que las relaciones contractuales tanto
activas como pasivas son de largo plazo.”
“El nuevo sistema generará así la estabilidad y transparencia necesarias para que,
a través del mercado de capitales, el ahorro de largo plazo de los inversionistas
institucionales constituya el núcleo de la financiación de vivienda.” (...)
“La existencia de una gran diversidad de ofertas de crédito no permite responder

adecuadamente a las exigencias de claridad, previsibilidad y homogeneidad de las
prácticas contractuales. Por lo anterior el proyecto de ley, sin impedir ni atentar
150
contra el libre ejercicio de la actividad financiera, establece unos parámetros
mínimos con el fin de proteger el sistema en general y a los deudores en
particular, fomentando sanas prácticas crediticias.” (...)
“Aunque la retención de estos títulos (Bonos hipotecarios denominados en UVR,

emitidos por los establecimientos de crédito) es similar a la intermediación
tradicional, ello permite mantener la cartera en una forma más líquida, lo cual
reduce el riesgo de iliquidez que hoy afecta profundamente al sector de
financiación de vivienda.” (...)
“El sistema de financiación de vivienda actual adolece de mecanismos idóneos de

información lo cual en los momentos críticos ha erosionado la confianza del
público en el sistema financiero y se ha constituido en una causa genérica de
malestar. Lo anterior se ha agravado por la complejidad de relaciones
contractuales que no permitían al deudor comprender claramente el alcance y
comportamiento de sus obligaciones. Entro otros, baste recordar la multiplicidad
de esquemas de amortización.”
“La normatividad prevista a este respecto responde a la necesidad de establecer

altos niveles de transparencia en la relación entidad bancaria-deudor. Es evidente
que la solidez de la relación de crédito reposa esencialmente sobre una confianza
suficiente entre las partes, la cual supone para su correcto desarrollo de una
información veraz, suficiente y oportuna.”
“VII. Régimen de transición.” (...)
“Las causas que llevan a la actual crisis del sistema de financiación de vivienda
han sido ampliamente estudiadas; dentro de ellas se destacan la caída de los
precios de la vivienda, deudas que exceden la capacidad de pago de los
deudores, vulnerabilidad de los establecimientos de crédito a captaciones
inestables y una ausencia de marco jurídico.”
“Para los deudores al día el último día hábil bancario de 1999 y para un solo
crédito de vivienda, los saldos de la deuda se reducirán un monto igual a la
resultante de la diferencia entre la corrección monetaria que hubiere resultado
de aplicar la UVR y la corrección monetaria efectivamente pagada. Esta
reliquidación se hará hasta por un monto de $100 millones. Cuando el saldo
liquidado fuere inferior al existente, el Gobierno abonará la diferencia al saldo de
la deuda. Es importante recalcar que este abono que hace el Gobierno a las
entidades de crédito en beneficio del deudor implica necesariamente una
reducción en las cuotas, lo cual hará más llevadero el servicio de la deuda y de
esta manera protegerá la propiedad de la vivienda.
Salta a la vista que el Gobierno Nacional tenía la intuición de que la ejecución financiera
de los contratos de mutuo no se estaba realizando de una manera transparente y clara,
de manera que analizaba que esta situación se debía a la complejidad de las fórmulas
de liquidación, a una proliferación de sistemas de tasas y a una falta de regulación o a
una “ausencia de marco jurídico”. Es decir, el Gobierno ni siquiera asumía como
151
premisa la posibilidad de que se pudieran presentar sobrefacturaciones de los
contratos, buscando la fiebre en las sábanas y no en el paciente.
Pero lo más importante. Varias determinantes conclusiones se derivan de los textos

seleccionados de la exposición de motivos.
La primera es fundamental. Imposibilidad jurídica y moral de pagar abonos sobre

créditos previamente sobrefacturados.
El Gobierno Nacional, al sustentar el proyecto de ley, no supuso, ni siquiera

tangencialmente, que los contratos a reliquidar estuviesen afectados, ni siquiera en
mínima cuantía, por sobrefacturación alguna. Es la vívida actuación axiológica. El
Gobierno se refirió a los saldos de la deuda, austeramente, sin aditamento alguno, ni
mucho menos postuló que esos saldos eventualmente pudiesen estar afectados de
sobrefacturaciones, por mínimas que fuesen sus cuantías, simplemente porque esta
sola suposición hubiese convertido en imposible moral y jurídico el voto del Congreso
relacionado con el pago del abono. Es así de sencillo: Nadie puede imaginarse que
alguno de los congresistas diese su voto de aprobación al art. 41 de la Ley 546 de 1999
(para que la Nación pagara los abonos) si dentro de una de sus opciones de aplicación
se incluyera la posibilidad de abonar a créditos previamente sobrefacturados. Esta
inflexible posición moral también habrá de predicarse de la Corte Constitucional,
encargada de acometer el examen de constitucionalidad de la Ley 546 de 1999.
La conclusión es determinante: Por constituir imposible moral y jurídico, desde su

misma génesis y desde su misma conceptualización, la Ley 546 de 1999 desechó de
antemano la posibilidad de que se pagaran abonos respecto de saldos que estuviesen
previamente afectados de sobrefacturación al corte del 31 de diciembre de 1999. En
otras palabras, la sobrefacturación antecedente de los créditos, al corte del 31 de
diciembre de 1999, determinaba la existencia de un imposible moral y jurídico para la
aplicación del abono y, desde luego, para reliquidar.
Expresado de otra forma, la sobrefacturación del saldo al corte del 31 de diciembre de

1999, cualesquiera fueren su origen o cuantía, determinan la imposibilidad moral y
jurídica de abonar a la institución crediticia sobre el crédito así viciado. Es decir, al
encontrarse una sobrefacturación, de cualquier índole o valor, la regla axiológica para la
Nación y el Juez no puede ser otra distinta que suspender u ordenar la suspensión del
pago del abono hasta tanto se determine exactamente la cuantía de la
sobrefacturación, en cuyo caso el abono sólo podrá ser pagado por la Nación respecto
del saldo exento de sobrefacturaciones, al corte del 31 de diciembre de 1999.
En este punto es necesario observar que no hay una especificidad de las

sobrefacturaciones que vician los abonos. Para viciar los abonos, basta que sean
sobrefacturaciones de los saldos al corte del 31 de diciembre de 1999,
independientemente de la índole y la cuantía de esa sobrefacturación. Ello implica que
las sobrefacturaciones pueden tener como fuentes las sobrefacturaciones respecto de
los efectos financieros de las tasas de interés estipuladas; las sobrefacturaciones
respecto de los efectos financieros de las cláusulas del valor constante; las
sobrefacturaciones por haberse efectuado las capitalizaciones de intereses antes del
152
período legal de un año; las sobrefacturaciones por haberse efectuado capitalizaciones
de intereses remuneratorios no obstante no estar estipuladas esas capitalizaciones; las
sobrefacturaciones por el cobro de seguros de vida y/o incendio y/o terremoto sin el
lleno de los requisitos legales; las sobrefacturaciones por el cobro de seguros de vida
que toman como base de liquidación saldos sobrefacturados; las sobrefacturaciones
por el cobro de seguros de incendio y terremoto que toman como base de liquidación
los avalúos totales de los inmuebles y no los valores destructibles; las
sobrefacturaciones por cobros de intereses de mora no debidos, y las
sobrefacturaciones por la incidencia de la capitalización de las sobrefacturaciones, mes
por mes.
Por otra parte, el art. 34 de la Ley 472 de 1998 dispone:
“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular
podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios
cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la
entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de
conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del
derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de
hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de
proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir
que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para
acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del
incentivo para el actor popular” (...)
“En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial de acuerdo con el alcance

de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la
providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez
conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de
Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del
cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes,
la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el
Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el
objeto del fallo”
“También comunicará a las entidades u autoridades administrativas para que, en

lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del
fallo”
El Banco X, por lo menos, incurrió en una o varias de esas causales de

sobrefacturaciones de los saldos de los contratos de mutuo al corte del 31 de diciembre
de 1999.
20. Solicitudes de condenas.
Los anteriores razonamientos jurídicos y axiológicos determinan la mayor de las

conclusiones de las acciones populares interpuestas:
153
Solicitar al señor Juez que, por efecto de las mencionadas sobrefacturaciones y en la
sentencia, imparta las siguientes condenas y órdenes de hacer y de no hacer:
Condenas: Solicitar al señor Juez que se condene a la entidad crediticia accionada,

Banco X, a devolver de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público
el 100% del valor de los abonos cobrados y pagados mediante Títulos de Tesorería
TES Ley 546 o en efectivo, más los intereses estipulados en el Decreto 249 de 2000,
respecto de los siguientes tipos de contratos de mutuo:
Contratos estipulados para financiaciones diferentes de vivienda.
Contratos inicialmente estipulados para financiación de vivienda pero que ya no

estaban vigentes al corte del 31 de diciembre de 1999.
Contratos inicialmente estipulados para financiación de vivienda pero que este objeto ya
no estaba vigente por pago antecedente al 31 de diciembre de 1999, por manera de
haberse estipulado la extinción de la obligación primigenia o haberse estipulado la
novación por objeto contractual a libre inversión, estuviese o no precedido el cambio de
objeto por un crédito adicional para libre inversión u objeto diferente a adquisición de
vivienda.
Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual que

contuviesen cláusulas del sistema de valor constante, o sea con las correcciones
monetarias ligadas exclusivamente a la inflación y que, además, se hubiese estipulado
efectivo anual para la tasa de interés remuneratoria y no se hubiese estipulado la
capitalización de intereses remuneratorios.
Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual que

incorporasen cláusulas del sistema de valor constante, o sea con las correcciones
monetarias ligadas exclusivamente a la inflación y que, además, se hubiese estipulado
efectivo anual para la tasa de interés remuneratoria.
Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual contentivos de

cláusulas del sistema de valor constante, o sea con las correcciones monetarias ligadas
exclusivamente a la inflación.
Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual estipulados

con tasa de referencia igual al IPC, ya fuere del período o de los últimos doce meses,
independientemente de la tasa spread y aunque hubiesen pactado capitalización de
intereses remuneratorios.
Las anteriores condenas y órdenes, sin perjuicio de las demás sanciones y acciones a
que hubiere lugar.
Órdenes de hacer. Solicitar al señor Juez que se ordene a la entidad crediticia

accionada, Banco X, a devolver de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público el 100% del valor de los abonos cobrados y pagados mediante Títulos
154
de Tesorería TES Ley 546 o en efectivo, más los intereses estipulados en el Decreto
249 de 2000, hasta tanto se determinen los valores de las sobrefacturaciones
antecedentes al 31 de diciembre de 1999, respecto de los siguientes tipos de contratos
de mutuo:
Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual estipulados en

sistema de moneda legal, con tasa de interés de referencia igual al 100% o a una
fracción de la tasa la DTF y con cláusula de capitalización de intereses.
Contratos pactados a largo plazo para financiación de vivienda individual estipulados en

sistema de moneda legal, con tasa de interés de referencia igual al 100% o a una
fracción de la tasa la DTF y sin cláusula de capitalización de intereses.
Órdenes de no hacer. Solicitar al señor Juez que se ordene a la entidad crediticia

accionada, Banco X, que se abstenga de presentar nuevas cuentas de cobro por
concepto de los abonos. Igualmente, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se
abstenga de tramitar las cuentas de cobro que eventualmente entregare el Banco X.
Ordenamiento. Que el señor Juez designe un grupo interdisciplinario, jurídico,

económico y estadístico (si fuere pertinente y se adecuare a la convergencia de los
principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial) para que determine los
valores exactos o estadísticamente inferidos de las sobrefacturaciones antecedentes
respecto de los contratos para financiación de vivienda estipulados en sistema de
moneda legal, con tasa de interés de referencia igual al 100% o a una fracción de la
tasa DTF, con o sin capitalización de intereses, a fin de determinar, en estos casos, los
valores de los abonos ajustados a derecho.
Las anteriores condenas y órdenes de hacer y de no hacer, sin perjuicio de las demás
sanciones y acciones a que hubiere lugar.
21. Reserva de la información. Reserva Bancaria. Titulares deudores de los

contratos de mutuo.
Un banco ha insistido en negarse a suministrar algunas pruebas documentales que

están en su poder, argumentando el respeto por los conceptos de reserva de la
información y de reserva bancaria. Como se habrá podido observar, en ningún aparte
de este trabajo se mencionan datos que pudieren comprometer la información sometida
a la reserva bancaria de ninguno de los deudores. Sin embargo, y por los efectos que
pudiera tener sobre el desarrollo de las pruebas, este asunto se debe acometer en
detalle.
El mandato especial de la carga de la prueba en la Ley 472 de 1998.
“Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin

embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere
ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y
155
obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito
solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté
referido al tema objeto del debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud

de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo
al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos” (Subrayados
fuera del texto).
Limitaciones a la reserva de documentos en acciones populares.
En lo relacionado con las acciones populares que se generen en la violación al derecho

colectivo a la moralidad administrativa, establecen los incisos 2º y 3º del art. 40 de la
Ley 472 de 1998:
“Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras

irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el
representante legal del respectivo organismo o entidad contratante o contratista,
en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de
lo pagado en exceso”
“Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán
derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos
referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales
documentos.” (Subrayados fuera del texto).
Respecto de las pruebas, los arts. 278, 283 y 285 del C.P.C. disponen:
“278. Los informes de bancos e instituciones de crédito establecidos en el país,

sobre operaciones comprendidas dentro del género de negocios para los cuales
estén legalmente autorizados y que aparezcan registrados en sus libros o consten
en sus archivos, se considerarán expedidos bajo juramento y se apreciarán por el
juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que admita el informe u
ordene agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia o diligencia en que
esto ocurra podrán las partes pedir su aclaración o ampliación”
“283. La parte que pretenda utilizar documentos privados originales o en copia,

que se hallen en poder de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la
oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición”
“285. Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de

ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en
que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no encontrare
justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor,
tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar,
salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la
156
oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.” (Subrayados fuera del
texto).
Doctrina sobre la carga de la prueba. Concepto.
“La carga de la prueba no es sino una aplicación a la materia probatoria del

concepto general de carga procesal. De acuerdo con Couture, la carga procesal
es “una situación jurídica, instituida en la ley consistente en el requerimiento de
una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del
propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.”
A través de la carga de la prueba se determina a cuál de las partes se dirige el

requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el proceso; en
otros términos, la carga de la prueba precisa a quién corresponde probar.
Si las dos partes, actor y demandado, aportan al proceso toda la prueba y con
base en ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho
dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas corresponderá la
carga de la prueba.
Su necesidad surge, en cambio, cuando han quedado hechos sin prueba o fueron
dudosos o inciertos, porque se trata de determinar, entonces, quién debía
aportarla, si el que se limitó a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla. Y
ya que el juez de cualquier manera debe dictar sentencia porque no puede
abstenerse de hacerlo, la carga de la prueba le indicará clara y terminantemente
el contenido de su pronunciamiento judicial, pues, partiendo de los hechos no
probados estimará la pretensión o la defensa, según el caso.
De lo expuesto anteriormente se puede efectuar la siguiente definición de carga

de la prueba: es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de
juicio en cuya virtud se indica al juez cómo debe fallar en ausencia de prueba y a
las partes una regla de conducta, que les indica cuáles son los hechos que se
deben probar.” (Benigno Humberto Cabrera Acosta, Teoría General del Proceso y
de la Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Cfr. Código de Procedimiento
Civil, Leyer). (Subrayados fuera del texto).
La reserva de información para los comerciantes.
Desde otro punto de vista, los arts. 48 a 74 del C. Co. regulan el manejo de los libros de
los comerciantes. De conformidad con las correspondientes normas,
“48. Principio general. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros,

registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las
disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas
podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la
guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de
otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable...”
157
“55. Archivo de comprobantes. El comerciante conservará archivados y ordenados
los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en
cualquier momento se facilite verificar su exactitud.”
“60. Conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles a que se

refiere este capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez años,
contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o
comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante,
siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción
exacta.”
61. Reserva y excepciones. Los libros y papeles del comerciante no podrán

examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas
para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante
orden de autoridad competente”
“Art. 63. Examen de libros y papeles ordenado por autoridad competente. Los
funcionarios de la rama jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente
podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del
comerciante en los siguientes casos: (...)
2º) Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades

mercantiles y las instituciones de utilidad común (...)
4º) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento
Civil.”
“64. Exhibición general. Los tribunales o jueces civiles podrán ordenar, de oficio o
a instancia de parte, la exhibición y examen general de los libros y papeles de un
comerciante en los casos de quiebra (...)”
“65. Exhibición parcial. En situaciones distintas de las contempladas en los

artículos anteriores, solamente podrán ser examinados los libros y papeles de
comercio, mediante exhibición ordenada por los tribunales o jueces, a petición de
parte legítima, pero la exhibición y examen se limitarán a los libros y papeles que
se relacionen con la controversia”
Jurisprudencia y doctrina relacionadas con la reserva de la información.
Respecto de las instituciones crediticias, la reserva de información no es absoluta, sino

que está sometida a verificaciones excepcionales.
“El principio generalmente aceptado en la mayoría de las legislaciones es que los

libros y papeles del comerciante son reservados, pues están ligados a su
patrimonio, a bienes llamados intangibles, verbigracia, los secretos industriales y
procedimientos comerciales, cuyos valores no son apreciables. Estos valores son
los protegidos por la ley y de allí se deduce su reserva. Sin embargo, este
principio de reserva puede tener excepciones cuando una autoridad competente
158
ordena su exhibición y presentación, en los eventos expresamente consagrados y
para la obtención de pruebas judiciales” (Cfr. Código de Comercio, Leyer).
“Este amplísimo poder de información que a la Superintendencia Bancaria

confiere la competencia de inspección que ejerce sobre los libros y papeles
pertenecientes a las personas jurídicas sujetas a su vigilancia, permite afirmar, en
el caso concreto de los organismos de crédito, que el régimen de reserva
tradicional invocado por los bancos no existe, frente a la entidad pública
encargada de su control. De allí, que cuando de reserva bancaria se trate y de su
protección legal, ha de entenderse con referencia a otras entidades públicas, a
organismos privados que se ocupen de la misma actividad, o, para mantener en la
privacidad, frente a terceros, las operaciones y negocios de sus clientes”
“La Sala considera de la mayor importancia al avocar el estudio hacer todas las
consideraciones no solamente con el objeto de precisar el origen constitucional en
que se apoya la reserva de la correspondencia, cartas y papeles privados, sino
también para examinar aquellos textos de carácter legal que desarrollen esas
garantías, señalan los casos expresan los fines para los cuales el Estado,
poniéndole límite a esta garantía individual, faculta a las autoridades del orden
jurisdiccional y ejecutivo para solicitar oficiosamente la presentación y examen de
libros y documentos de origen privado.” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, providencia del 6 de marzo de 1979. Cfr. Código de Comercio.
Leyer). (Subrayados fuera del texto).
Por otra parte el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con
relación a la reserva bancaria no establece norma expresa alguna, ni permisiva ni
prohibitiva. Ello indica que, aplicando el aforismo, lo que no está prohibido podría estar
permitido.
Al respecto de la reserva de información la Constitución Política dispone:
“Art. 15. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,
vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”
“Art. 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.”
“Art. 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. (...)
“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control

financiero, de gestión y de resultados...”
“Art. 268-4º. El Contralor General de la República tendrá las siguientes

atribuciones: (...) Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales
159
de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre
fondos o bienes de la nación” (Subrayados fuera del texto).
Antecedentes jurisprudenciales y doctrina constitucional respecto de los conceptos de

las reservas, bancaria y de la información.
En la sentencia T-440 de 2003, la Corte Constitucional trazó la doctrina constitucional

integradora respecto de la discusión jurídica relacionada con las reservas de la
información y bancaria.
“4. La reserva bancaria, el derecho a la intimidad y el secreto profesional en

la relación entre usuarios y banco.
La Corte considera que para analizar el caso en concreto es necesario estudiar

previamente la normatividad y la jurisprudencia relacionada con la protección a la
reserva bancaria y su fundamentación constitucional, así como los criterios
necesarios para que sea legítima su limitación. En este orden de ideas, se
analizará (i) el secreto profesional, la reserva bancaria y la relación de estos
últimos con el derecho a la intimidad, (ii) las excepciones y límites al secreto
bancario y, (iii) la necesidad de una justificación razonable por parte del Estado
para que sea develada información protegida por dicha reserva.
4.1. El secreto profesional y su relación con el derecho a la intimidad.
4.1.1. El secreto profesional está consagrado en el inciso 2º del artículo 74 de la

Constitución, el cual dispone que “el secreto profesional es inviolable”. Dicha
disposición, no obstante estar ubicada en el artículo constitucional referente a la
actividad periodística, ha sido aplicada por la Corte para proteger información que
debe ser mantenida en secreto por diversos profesionales. La Corte ha
considerado que dicho secreto:
“Impone a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan

depositarios de la confianza de las personas que descubren o dejan entrever ante
ellos datos y hechos de su vida privada, destinados a mantenerse ocultos a los
demás, el deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos.” (Sentencia C-
538 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), que, con la sentencia C-062 de 1998 (MP
Carlos Gaviria Díaz), declararon exequibles unas normas legales que imponían a los
contadores y revisores fiscales la obligación de revelar información privada adquirida en
virtud del cumplimiento de sus tareas profesionales que fuera sospechosa en relación con
las funciones de organismos estatales de investigación penal, y de control y vigilancia.)
4.1.2. A su vez, la Corte Constitucional ha establecido que el secreto profesional

guarda una estrecha relación con el derecho a la intimidad en tanto que es una
“garantía funcional” de este último derecho fundamental. En efecto, en la
sentencia C-264 de 1996 la Corte explicó dicha relación de la siguiente manera:
160
“La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que
confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por
fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente
o sus sentimientos más recónditos, todo lo cual se hace en razón de la función
social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas
necesidades individuales. En el ámbito de la relación profesional, depositado el
secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto
concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es
oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la
audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o
información confidencial, el deber de preservar el secreto. Como una proyección
del derecho del titular del dato o información, al igual que como una concreción
particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en auspiciar un clima de
confianza en las personas que constituyen el círculo de los usuarios de los
servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse
de revelar las informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y
la reserva.”
“El derecho y el correlativo deber que se derivan de la prohibición de revelar el

secreto profesional, tienen carácter formal en cuanto que, en principio, son
indiferentes respecto de su contenido concreto. En realidad, lo comprendido por el
secreto no es tan significativo desde el punto de vista jurídico como la necesidad
de que permanezca oculto para los demás. Aquí se revela una faceta peculiar del
secreto profesional y que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos
fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al
buen nombre, a la información, a la libertad etc. De otra parte, este nexo funcional,
explica por qué las limitaciones que en un momento dado pueden revelarse
legítimas y proporcionadas en relación con un derecho fundamental,
eventualmente pueden en una situación extrema repercutir sobre el propio ámbito
del secreto profesional, inclusive restringiéndolo.”
“La íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos
fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en
el primero una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la
vida social y de la pública. En ésta última, a través de la faz común de la
ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en los asuntos que
revisten un interés intrínseco para la comunidad.”
“En la esfera social, el individuo traba toda suerte de relaciones con sus
congéneres y allí satisface necesidades vitales de su propia existencia, tales como
la educación, el trabajo etc. En este espacio, el sujeto es más o menos visible,
dependiendo del grado de interpenetración con los otros y de la mayor o menor
masificación de que sea objeto.”
161
“Sin embargo, la personalidad del individuo no se circunscribe a lo público o a lo
social. Trasponiendo ése umbral, exigencias radicales del ser humano, obligan a
considerar una esfera íntima y profunda donde la persona se recoge e intenta
encontrarse consigo misma, lo cual libremente puede hacer con otros seres ante
quienes voluntariamente decide abrir las compuertas de su yo o a través de
sujetos calificados que obran como su alter ego (Vgr., el médico psiquiatra)”.
“No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera fecunda
generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no extendiese su
protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible y a la exclusividad
y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el individuo difícilmente
podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para retomar el dominio de su
propio ser. En este sentido, el secreto profesional, garantizado por la Constitución,
asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que
compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en
sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente
subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la
Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta
así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se
profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien
más preciado, que no es otro que su mundo interior.” (MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
En dicha providencia, la Corte declaró exequibles ciertas disposiciones del artículo 38 de
la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), en la cuales
se establecen ciertos casos en los cuales es permitida la revelación de información
protegida por el secreto profesional del médico tratante. La Corte se ha pronunciado en
varias ocasiones acerca del ámbito de protección del secreto profesional del médico. Ver
por ejemplo las sentencias T-526 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1563 de 2000 (MP
(e) Cristina Pardo Schlesinger), T-623 de 1996 (MP Jorge Arango Mejía))
“De esta manera, la Corte Constitucional ha considerado que los datos

resguardados en virtud de la relación profesional entre las personas, pueden
hacer parte de la información personal que a la vez está protegida por el derecho
fundamental a la intimidad.”
“4.1.3. Adicionalmente, en el ámbito de las relaciones económicas, la Corte ha

sostenido que el secreto profesional también es funcional a la realización de
intereses colectivos, en especial de la confianza pública. En este sentido, el deber
de sigilo lleva a que los agentes económicos tengan confianza al momento de
adelantar pactos o transacciones que conlleven la revelación de información
personal. A su vez, niveles aceptables de confianza son precisos para asegurar la
fluidez en las relaciones sociales y en especial en las que comportan
transacciones económicas. Al respecto la Corte ha dicho:”
“(D)esde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a

conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que
162
conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su
fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la
prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y
cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los
miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre
debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente
reservado. (…) La inviolabilidad del secreto profesional, presupone la previa
delimitación de la intimidad del sujeto cuyos datos y hechos constituyen su
objeto.” (Sentencia C-538 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) precitada.)
“En el mismo sentido otra sentencia de constitucionalidad, estableció que:”
“(l)a idea de secreto profesional ligada al ejercicio de ciertas actividades resalta la

relación de confianza que surge entre peritos en determinada materia o área del
conocimiento y las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y
hechos de su vida privada. El deber profesional de conservar sigilo o reserva
sobre la información conocida es elemental correlato del vínculo personalísimo
que emana de este tipo de relaciones y que tiene por objeto fomentar la confianza
pública y el adecuado desarrollo de las actividades sociales.” “(Sentencia C-062 de
1998 MP Carlos Gaviria Díaz, en la cual la Corte declaró exequibles unas normas que
obligan a los revisores fiscales a reportar actuaciones sospechosas aún así dichos datos
estuvieren protegidos por el secreto profesional.)”
“Como se verá a continuación, lo anterior cobra particular relevancia en el ámbito

bancario y financiero.”
“4.2. La reserva bancaria como parte del secreto profesional. Relación con el
derecho a la intimidad.”
“4.2.1. Para determinar la relación entre la reserva bancaria, el secreto profesional

y el derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento constitucional resulta
pertinente recordar brevemente algunos aspectos históricos y de derecho
comparado que muestran la especificidad de la situación colombiana desde 1991.”
(...)
“De tal manera que en los países en los cuales se protege constitucionalmente el
derecho a la intimidad se plantea la cuestión de determinar si este derecho
comprende el ancestral secreto bancario. En otras palabras, si se ha
constitucionalizado, en todo o parte, el amparo de la información confiada al
banquero por sus clientes. La respuesta a esta cuestión habrá de darse caso por
caso según sea el contenido de la información y el motivo por el cual llegó al
conocimiento del banquero. No obstante, en general, la información sobre la
identidad del usuario, sobre sus hábitos de consumo y sobre sus relaciones
personales conocidas por el banco está protegida por el derecho a la intimidad,
sin perjuicio de que en una investigación de las autoridades públicas competentes,
específicamente las penales (inciso último del artículo 15 superior), adelantada
respetando el debido proceso, se pueda acceder a dicha información que
entonces entrará a formar parte de la reserva del sumario”. (...)
163
“4.2.2. En Colombia, la reserva bancaria, ha sido definida por la Corte como “el
deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones
auxiliares y sus empleados, de no revelar los datos que lleguen directamente a su
conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados.”
“(Sentencia C-397 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz). Definición elaborada por el
doctrinante Octavio A Hernández. (Derecho bancario mexicano. Edic. de la Asociación
Mexicana de Investigaciones Administrativas, México, 1956). En esta sentencia, la Corte
declaró exequible la Ley 412 de 1997, “por medio de la cual se aprueba la Convención
Interamericana contra la Corrupción”. El artículo XVI de dicho instrumento establecía que
“el Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el
Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado
por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones
de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el
Estado Parte requirente. (...) El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las
informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba para ningún fin distinto del
proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte
requerido”. La Corte tomó una decisión de exequibilidad condicionada a que existiera una
norma interna de acuerdo a la cual pueda ejecutarse el levantamiento de la reserva. Sin
perjuicio de lo anterior, existen diversas definiciones de la reserva o secreto bancario.
Para citar algunos ejemplos, el doctrinante Fabio Enrique Bueno Rincón la define como
“el deber que tienen los establecimientos bancarios de guardar firme secreto en todo lo
concerniente con los negocios de la clientela.” Por su parte la doctrina de la
Superintendencia Bancaria la ha definido como “el deber de los establecimientos
bancarios y demás entidades financieras de guardar reserva y discreción sobre los datos
de su cliente, la que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, por cuanto para el
cliente pueden derivarse inmensos perjuicios con la divulgación de ciertos aspectos que
por razones comerciales y personales no deben ser de libre acceso al público.”
(Conceptos OJ-050 de 8 de Marzo de 1982 y OJ-288 de 12 de agosto de 1976). En
cuanto a la doctrina internacional, algunos tratadistas han definido dicho concepto de la
siguiente manera: Jorge Lablanca considera que “es un deber de silencio a cargo de los
bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quien mantiene relaciones
comerciales” (El Secreto Bancario, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1969, p.9). Raimond Farath,
opina que es “la obligación hecha al banquero –y que beneficia al cliente- para no revelar
ciertos hechos, actas, cifras u otras informaciones que él ha tenido conocimiento a través
del ejercicio de su actividad bancaria y notablemente las que conciernen a su cliente, so
pena de sanciones muy rigurosas de órdenes diversas, civiles, penales y disciplinarias”
(“Le secret bancaire”, “Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence”, Paris, 1970).”
“La razón por la cual la entidad bancaria entra en contacto con información
personal de sus usuarios y el deber mismo de proteger dichos datos, están
estrechamente ligados con su condición de profesional de las actividades
bancarias. Por ello, desde el punto de vista conceptual, la reserva bancaria es en
Colombia una especie del secreto profesional, y la protección de los datos en
manos del banquero encuentra como una de sus fuentes constitucionales al
artículo 74 de la Carta.”
“Por su parte, el secreto bancario cumple funciones esenciales en la realización

de intereses públicos en el ámbito económico. La confianza en el sistema
bancario y financiero, uno de los pilares no solo de su funcionamiento sino de su
existencia misma, depende en gran medida de la seguridad con que sean
164
manejados los datos proporcionados por los usuarios. Los agentes económicos se
verían desincentivados a adelantar transacciones por medio de los sistemas
financiero y bancario si la reserva mencionada no fuere respetada de forma
debida.”
4.2.3. Adicionalmente, con sustento en el artículo 15 de la Constitución, la Corte

ha establecido que la reserva bancaria, se fundamenta en el derecho a la
intimidad. Esto fue considerado inicialmente por la Corte en la sentencia T-414 de
1992, en la cual concedió la tutela a un particular moroso que debía a una entidad
bancaria el pago de una obligación incorporada en un pagaré ya prescrito.” “El
artículo 15 de la Constitución establece lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a
su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se
respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden
ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos
de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros
de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”)”
“En dicha sentencia, la Corte consideró que”
“El ordenamiento nacional vigente protege la intimidad mediante normas de

distinta naturaleza y en áreas tales como la imagen, el domicilio, la
correspondencia, las comunicaciones, la interceptación telefónica, el secreto
profesional, la salud, la reserva documental, la reserva tributaria, la reserva
bancaria, la reserva sumarial, la reserva en ejercicio de funciones públicas, la
reserva comercial, el secreto industrial, la seguridad del Estado y la reserva de la
información estadística.” “(El asunto tratado tanto en dicha sentencia, como en la
abundante jurisprudencia en que la Corte ha resuelto problemas relacionados con la
inclusión de particulares en las centrales de riesgo, es diferente a la materia de que trata
el presente caso. En dichas sentencias, el derecho al habeas data se vio afectado por la
omisión de las centrales de riesgos de excluir de sus bases de datos a particulares que en
realidad no son o no han sido deudores, o que faltaron a sus obligaciones hace un tiempo
considerado como excesivamente largo. En cambio, el caso presente trata la inserción de
información personal en bases de datos en las que los mismos particulares han
consentido estar incluidos, y cuya revelación de su contenido ha sido ordenada por un
juez. Sin embargo, a pesar de las diferencias, para el caso presente es aplicable la
posición tomada por la Corte, en el sentido de que algunos datos de los particulares
confiados a entidades financieras, están constitucionalmente protegidos.)”
“De otra parte, al analizar la constitucionalidad de un instrumento internacional en

el cual el Estado colombiano se obligaba a abstenerse de utilizar el secreto
bancario en ciertos casos específicos, la Corte sostuvo lo siguiente:”
“(L)a figura del secreto bancario encuentra fundamento en el artículo 15 de la C.P.,

que consagra como derecho fundamental el derecho a la intimidad. (…)
165
“(E)n el caso colombiano, si bien en el derecho positivo la figura como tal no está
consagrada, si se reconoce en nuestra legislación el deber jurídico de reserva que
se le impone a las instituciones financieras, respecto de la información que en
razón de la relación comercial que establece con sus clientes de ellos recibe.
Tanto es así que, de una parte de ella emerge para el cliente un derecho subjetivo
cuyo cumplimiento puede exigir por vía de las acciones que consagra el
ordenamiento jurídico para el efecto, y de otra, su incumplimiento por parte de la
entidad financiera le corresponde sancionarlo a los órganos de control financiero
estatales.” (Sentencia precitada C-397 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz). (“Lo que se
conoce desde tiempos remotos bajo la denominación del secreto bancario es
simplemente, un uso o práctica que, a fuerza de haber sido inveteradamente repetido por
los banqueros desde la época de la antigua Roma ha llegado a convertirse en una verdad
consuetudinaria con efectos vinculantes indiscutibles y que, en muchos países ha recibido
consagración expresa en el derecho escrito.” Botero de Los Ríos, Germán, citado en “El
Secreto Bancario” de Fabio Enrique Bueno Rincón, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
1997.)”
“4.2.4. No obstante, si bien el secreto bancario está protegido por el derecho a la

intimidad, es necesario precisar la relación entre uno y otro. De un lado, no todos
los datos protegidos por la reserva bancaria refieren a la intimidad del usuario (por
ejemplo, la información económica relacionada directamente con actividades
criminales). Sin embargo, alguna información privada también esta cobijada por el
secreto bancario (datos que revelen los hábitos de consumo de los usuarios del
banco por ejemplo). De otro lado, la reserva bancaria, per se, no integra el núcleo
esencial del derecho a la intimidad, el cual está compuesto por información
relativa a características definitorias de un individuo, a su vida personal y familiar y
a otros aspectos que la Corte ha resaltado. El alcance del derecho a la intimidad
no se reduce a su núcleo esencial, sino que se extiende hasta abarcar relaciones
intersubjetivas por fuera del ámbito meramente personal o familiar, como las
relaciones dentro de asociaciones privadas, los vínculos de naturaleza partidista
e, inclusive, algunos aspectos de las relaciones sociales y económicas dentro de
los cuales se encuentra el secreto profesional y la reserva bancaria.”
“4.2.5. Así, la Corte Constitucional ha estimado que el respeto del derecho a la

intimidad de los particulares requiere de la protección de los datos acerca de la
vida privada u otra información personal que dichos ciudadanos confían a las
entidades bancarias en virtud de las relaciones profesionales entabladas con
estas últimas. Además, en virtud de la protección del secreto profesional, el deber
de sigilo mencionado comprende la información no sólo de carácter personal y
familiar, sino también económico que llegue al conocimiento de las entidades
bancarias en ejercicio de su actividad y que guarde relación de conexidad con la
práctica de sus labores profesionales.”
“Así mismo, no forman parte del conjunto de datos amparados por el derecho a la
intimidad los que (i) hagan parte de la información general y no comprendan datos
personalizados del cliente, (ii) puedan ser obtenidas en otras fuentes de
información accesibles al público, (iii) no se refieran a la vida privada ni a las
operaciones que el usuario realiza con el banco que indiquen su perfil de gustos y
166
preferencias, o, (iv) cuya circulación haya sido autorizada por el particular o por la
ley dentro del respeto a la Carta. Además, (v) la Corte ha dicho que, en ciertas
condiciones, los bancos pueden informar a centrales de riesgo crediticio cuál ha
sido el comportamiento de sus clientes en tanto deudores, siempre que dicha
información sea verídica, completa y actualizada.” “(Acerca de los elementos que
comprende la reserva bancaria, la doctrina de la Superintendencia Bancaria ha
establecido lo siguiente: “(E)n general el banco está obligado a conservar el secreto
acerca de todos los hechos de que tenga conocimiento el banquero en el ejercicio de su
profesión y en cuya reserva tenga interés el cliente, bien sea en razón del perjuicio
económico que se le podría derivar por causa de que los terceros tuvieran conocimiento
de estos datos, o bien porque por uno u otro motivo él manifieste al banco su voluntad de
que éstos sean confidenciales. El deber de discreción subsistirá para el banco, en todo
momento, y sólo terminará cuando sea él mismo quien consienta expresamente en la
divulgación, o por causa de las excepciones que consagra la ley para que se hagan
públicos.” (Concepto OJ-321 de 29 Septiembre de 1976). Igualmente, la Superintendencia
Bancaria ha considerado que “están protegidos por la reserva los informes y datos
relacionados con la naturaleza y los datos e informes que puedan reputarse revelados
confidencialmente en virtud de la confianza que despierta la actividad profesional del
banquero, en fin, todos aquellos datos e informes que hagan parte de la intimidad del
cliente y respecto de los cuales tenga éste interés legítimo en oponerse a su divulgación
irrestricta. Por el contrario, se entiende que el deber de discreción desaparece cuando se
trata de hechos conocidos por la entidad en virtud de circunstancias ajenas a las
relaciones directas con su cliente, vale decir, cuando no haya sido el ejercicio profesional
de la actividad bancaria el motivo determinante de que aquella cuente con información
confidencial sobre asuntos privados de este último (…)” (Conceptos OJ-260 de 19 de
Noviembre de 1982, y 1998034212-1 de septiembre 8 de 1998.)”
“4.3. Límites de la reserva bancaria y criterios para revelar la información cobijada

y protegida por la Constitución.”
“La reserva bancaria, aún respecto de aquellos datos cobijados por el derecho a la
intimidad, no es absoluta. En ciertas circunstancias, el deber de guardar secreto
sobre información personal cede ante las necesidades del interés público o de la
protección de otros derechos y por ende puede ser sometido a limitaciones
constitucionalmente legítimas. Además, el inciso 4º del artículo 15 de la
Constitución dispone excepciones a la confidencialidad de documentos privados:”
“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,

vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros
de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la
ley.”
“4.3.1. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha considerado

como ajustadas a la Constitución disposiciones legales que en ciertas
circunstancias específicas han limitado el deber de reserva en cabeza de las
entidades bancarias.” “(En este mismo sentido se ha pronunciado la Superintendencia
Bancaria: “(S)i bien la reserva bancaria es una figura amparada por los derechos
constitucionales a la intimidad y fundamentada en el principio del secreto profesional y la
reserva de los papeles del comerciante, ante la realidad del ordenamiento jurídico
colombiano sobre la materia, no se deben conducir a extremos exagerados por los
167
alcances que pretendan darse a esta práctica. De ella nace para la empresa bancaria y
para cualquiera otra de naturaleza análoga, un imperativo de conducta cuya observancia
estricta es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda limitaciones que, en una u
otra forma, tienden a evitar que la costumbre de discreción de los administradores y
directores de los establecimientos de crédito se convierta en herramienta que haga
prevalecer el interés privado sobre las conveniencias generales de la comunidad. Por ello,
al amparo de la “reserva bancaria” es imposible que puedan llegar a resultar protegidas
conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico
mercantil, o lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor
de la administración de justicia y de los organismos que con ella colaboran en la lucha por
el imperio de la moral y del derecho. Si no existe detrás del sigilo del banquero, un interés
legítimo de una tercera persona que obtenga en esa discreción justa defensa contra la
infidencia o la deslealtad, la utilización u observancia de esa práctica se convierte en un
irresponsable ocultamiento que debe ser sancionado. (…) De otra parte, no puede
olvidarse que la “reserva bancaria” tampoco tiene vigencia cuando, ante las circunstancia
previstas en el artículo 15 de la Constitución Política, la institución financiera se encuentra
obligada a permitir el examen y registro de sus “papeles privados”. Frente a semejantes
situaciones y cumplidas las formalidades pertinentes, el deber de discreción desaparece
como imperativo de forzosa observancia por parte del banquero y siempre ha sido
responsabilidad de la respectiva oficina pública evitar que sea lesionada la intimidad de
clientes inocentes de la entidad que fue constreñida a exhibir su archivo total o
parcialmente, obviamente siempre y cuando la ley haya impuesto una obligación
específica para los funcionarios de guardar reserva tal cual sucede en normas como el
artículo 337 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero, el artículo 6º del
Decreto 2400 de 1968 y los artículos 13 y 14 del Decreto 1169 de 1980, entre otras.”
(Circular Básica Externa No 7 de 1996))”
“En este contexto, la sentencia C-326 de 2000 estableció que:”
“Ha de tenerse en cuenta en este punto que, en aplicación del artículo 15 de la

Constitución, se podría pensar que las disposiciones del Acuerdo en revisión,
podrían desconocer la reserva de carácter comercial y bancaria que
implícitamente están consagradas en esta norma. En este sentido, si bien la
Constitución reconoce el derecho a esta reserva, también lo es que se permite su
develación cuando ésta sea necesaria para efectos judiciales, tributarios, como
para hacer posible la función de inspección y vigilancia por parte del Estado.”
“En otros términos, para dar prevalencia al interés general que se traduce en la
necesidad del Estado de impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas
actividades por él protegidas para la comisión de ciertos delitos, éste puede
establecer medidas que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La
tensión que puede darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en
este caso, tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario
para impedir que en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisión de
actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los preceptos del Acuerdo en esta
materia, se hace necesario que sea una norma de carácter interno, la que
establezca en qué casos procede el levantamiento de esta reserva.” “En el mismo
sentido, la sentencia C-397 de 1998 precitada estimó que el deber de reserva bancaria,
“en nuestro ordenamiento no tiene carácter absoluto, pues no obliga a la entidad
receptora de la información a un silencio pleno, o a un total hermetismo que impida
168
definitiva y categóricamente el acceso a esa información, bien sea por parte del Estado o
de particulares interesados en ella, siempre que se cumplan determinados presupuestos.
(…) En esa perspectiva, la circulación del “dato económico personal” que recepciona la
entidad financiera, en principio protegido con la reserva o el secreto bancario al que
aquella está obligada, sólo es posible, como lo impone la norma del instrumento
multilateral que se revisa, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: la primera,
que esté precedida por formal y expresa autorización de su titular, quien en ejercicio de su
autonomía está habilitado para “introducir una limitación permitida por el ordenamiento a
su libertad personal”; y la segunda, que se origine en la “...prevalencia de un verdadero
interés general construido con todos los elementos que ofrece la Constitución de 1991 a
través de sus valores, principios y normas...” caso en el cual ella se despoja de cualquier
elemento de arbitrariedad, mucho más si tal información acredita la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales, según lo dispone
el artículo 248 de la Carta Política.”) (...)
“(...) Se observa entonces que esta Corporación ha aceptado la revelación de

datos que en principio están protegidos por la reserva bancaria y ha distinguido,
como se anotó anteriormente, entre información amparada solo por la reserva
bancaria y datos confiados a un banco en razón de su relación profesional con el
usuario que además están protegidos por el derecho a la intimidad.”
“4.3.2. Ahora bien, el artículo 15 superior dispone que las excepciones a la reserva
de documentos privados proceden “en los términos que señale la ley”. De esta
manera, la Constitución atribuye al legislador la determinación de las materias, los
criterios y los procedimientos de acuerdo a los cuales es admisible la revelación
de datos protegidos por la reserva bancaria.”
“En desarrollo de dicho precepto, el legislador ha dispuesto que no es aplicable el

secreto bancario, en asuntos tales como la lucha contra el tráfico y la trata de
personas, el lavado de activos, la corrupción, el narcotráfico y las infracciones
cambiarias, así como el control a las entidades bancarias y financieras, la
investigación acerca de ciertos fenómenos financieros dentro del ámbito estatal y
el régimen disciplinario de aduanas.” “(El literal i) del numeral 3 del artículo 326 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 80 de la Ley 795 de
2003 establece: “Funciones de la Superintendencia Bancaria. i) Evaluar la situación de las
inversiones de capital de las entidades vigiladas, para lo cual podrá solicitar a éstas, la
información que requiera sobre dichas inversiones, sin que sea oponible la reserva
bancaria.” (Subraya fuera de texto). Adicionalmente, de acuerdo al numeral 2º del artículo
102 del mismo estatuto, los administradores de las entidades bancarias están obligados a
reportar ante la Fiscalía General de la Nación, o a los organismos policiales, “cualquier
información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden
relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios
que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las
mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la
entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas”. Posteriormente, en virtud del artículo 40 de la Ley 190 de 1995,
dicha obligación fue extendida a todas las personas sometidas a inspección y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria y de Valores.)”
169
“4.3.3. No obstante, la limitación de los derechos fundamentales está sometida al
principio de razonabilidad aún cuando hay competencia expresa para limitarlos.
En materia de revelación de información amparada por el derecho a la intimidad
en conexidad con el secreto profesional, este principio se manifiesta en tres
requisitos, entre otros aplicables en hipótesis diferentes. Para que a las
autoridades del Estado competentes les sea permitido limitar el derecho a la
intimidad accediendo a datos o documentos también protegidos por el secreto
profesional en su manifestación concreta de reserva bancaria, es preciso que la
divulgación de la información requerida (i) esté dirigida a la consecución de un fin
constitucionalmente legítimo (principio de exclusión del capricho), (ii) sea
relevante para la obtención de dicho fin (principio de relevancia), y (iii) sea
necesaria, es decir, que no exista otro medio para alcanzar el objetivo buscado
que sea menos oneroso en términos del sacrificio de la intimidad o de otros
principios o derechos fundamentales (principio de necesidad).”
“Así, por ejemplo, cuando para efectos judiciales se requieren documentos o datos
sujetos a reserva, los jueces sólo pueden ordenar su revelación en los casos en
los cuales la información solicitada sea relevante y necesaria para los fines del
proceso judicial, fines que gozan de una presunción de legitimidad constitucional.”
“(En relación con la reserva de libros y documentos de los comerciantes, los artículos 64 y
65 del Código de Comercio establecen lo siguiente: Artículo 64: “Los tribunales o jueces
civiles podrán ordenar, de oficio o a instancia de parte, la exhibición y examen general de
los libros y papeles de un comerciante en los casos de quiebra y de liquidación de
sucesiones, comunidades o sociedades.” Artículo 65 “En situaciones distintas de las
contempladas en los artículos anteriores, solamente podrán ser examinados los libros y
papeles de comercio, mediante exhibición ordenada por los tribunales y jueces, a petición
de parte legítima, pero la exhibición y examen se limitarán a los libros y papeles que se
relacionen con la controversia. (…)” Por su parte, el artículo 288 del Código de
Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “Artículo 288. Exhibición de libros y papeles de
los comerciantes. Podrá ordenarse de oficio o a solicitud de parte la exhibición parcial de
los libros y papeles del comerciante. La diligencia se practicará ante el juez del lugar en
que los libros se llevan y se limitará a los asientos y papeles que tengan relación
necesaria con el objeto del proceso y la comprobación de que aquellos cumplen con las
prescripciones legales. (…)” (Subraya fuera de texto). Aunque la doctrina diferencia entre
la reserva de libros y documentos privados del comerciante por un lado, y el secreto
bancario de que trata el asunto presente, por el otro, la Superintendencia Bancaria y
algunos autores estiman que la normatividad comercial acerca de libros y documentos
privados, dentro de la cual se ubican los artículos 64 y 65 mencionados, es el fundamento
legal que configura el secreto bancario. Al respecto, la Superintendencia Bancaria se ha
pronunciado en los siguientes términos: “Diversas son las posiciones adoptadas en torno
a la naturaleza y origen de la reserva bancaria. Algunos encuentran su fuente en la
costumbre mercantil, otros la extienden al negocio jurídico arguyendo que en él se
encuentra implícito el deber de la reserva del banquero. Se recurre también al respaldo
que brindan lo preceptos del artículo 38 de la Constitución Política, las de las
disposiciones del Código de Comercio sobre libros y papeles del comerciante, y los del
Código Penal sobre violación de secretos. Estas disposiciones, aunque no se refieren
expresamente a la reserva bancaria como previsión jurídica precisa y expresa, sí
configuran su fundamento legal y permiten a las instituciones financieras negar a otros el
acceso a la información que poseen sobre sus clientes, excepción hecha de aquellos
eventos en que, de acuerdo con la ley, están obligados a mostrar sus libros, archivos y
papeles (...)” (Concepto 015223 de 5 de Abril de 1989, subraya fuera de texto). En el
170
mismo sentido, “(e)l deber de guardar la mencionada reserva no es absoluto, dado que
existen algunas normas de excepción que permiten su levantamiento (C de Co. Artículo
63), amén de que, en atención a que la intimidad bancaria y documentaria favorece a su
clientela del establecimiento bancario y es ella, precisamente, la titular del derecho a que
no sean divulgadas determinadas informaciones, resulta evidente que cuando concurra
su voluntad y consentimiento, puede válidamente oponerse la reserva frente a quien es
titular de tal derecho o prerrogativa.” (Concepto OJ-050 de 8 de Marzo de 1982, subraya
fuera de texto))” (Subrayados fuera del texto).
Ahora bien, el objeto indistinto de las acciones populares interpuestas por este actor
popular, públicas, constitucionales y de derechos civiles, no es otro que la defensa de
los derechos e intereses de la totalidad del Pueblo Colombiano a la integridad del
patrimonio público de la Nación representado en el erario público y a que los recursos
de ese tesoro público se manejen con rigurosa aplicación de los principios de la
moralidad administrativa, incluso cuando esos manejos hayan sido encomendados,
temporalmente y por mandato legal, a entidades de derecho privado.
Como el anterior es el altísimo objetivo de las acciones populares interpuestas y como

la reserva bancaria no es aplicable en los casos de corrupción como del control a las
entidades bancarias y financieras, se cae de su peso que no es oponible ese concepto
para frustrar el recaudo y la práctica de las pruebas documentales y periciales
requeridas para la protección de esos derechos e intereses colectivos, máxime que en
el desarrollo de dichas pruebas no habrá alusión alguna a ninguno de los aspectos de
la intimidad de los deudores y que, es bien cuestionable la presunta vulneración del
secreto bancario en este caso.
Por lo demás, en gracia de discusión, y tal como lo postuló la doctrina de la Corte

Constitucional, y si hubiere confrontación entre el interés general y el derecho a la
intimidad de los deudores, “La tensión que puede darse entre el interés general y el
derecho a la intimidad, en este caso, tendrá que resolverse en favor del primero”.
Finalmente, no puede oponerse “la reserva bancaria” al derecho al debido proceso, no

de este modesto actor popular sino del Pueblo Colombiano, verdadero depositario de
los derechos e intereses colectivos vulnerados, que es la savia que da vida jurídica a
los procesos de acciones populares.
22. Compulsión de copias.
Las aceptaciones de las respectivas pretensiones de las acciones popular impetradas,

en defensa de los intereses y derechos colectivos a la integridad del patrimonio público
y a la moralidad administrativa cuando entidades privadas ejercen temporalmente
funciones públicas por mandato legal, implicará que solicite a los correspondientes
jueces que ordene compulsar copias de la presente providencia a la Fiscalía General de
la Nación, a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la
Nación y la Superintendencia Financiera de Colombia, para su conocimiento, lo de su
competencia y para los fines que estimen pertinentes, en cumplimiento de los mandatos
del art. 7º del Decreto 249 de 2000, del art. 2341 del C.C. y del art. 34 de la Carta
Política.
171
Al respecto, en la Sentencia de abril 20 de 2001, de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, se realizaron los siguientes
pronunciamientos jurisprudenciales:
“Como el derecho colectivo a la moralidad administrativa fue vulnerado de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 472 de 1998, se ordenará
compulsar copias de la presente providencia a la Procuraduría General de la
Nación, a la Contraloría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación,
para lo de su competencia.”
C. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS BANCOS ACCIONADOS, DE

ÍNDOLES PROCESAL Y SUSTANCIAL. FALTAS DE FUNDAMENTACIÓN.
En este aparte se analizarán varias excepciones que fueron formuladas por los bancos
accionados.
2. “Improcedencia de la Acción Popular porque la demanda se orienta

primordialmente a la declaración de situaciones particulares y subjetivas que
escapan al ámbito de la Acción Popular”
El excepcionante planteó que la declaración respecto de las sobrefacturaciones

alegadas por el actor popular “se escapa completamente al ámbito de la Acción
Popular”. Adujo que la Acción Popular no podía “utilizarse para resolver asuntos de
naturaleza subjetiva y contractual”. Interpretó que lo que pretendía el actor popular era
que el juez resolviera “todas las diferencias que pudieran haberse generado y se
generaren en el futuro, sobre la facturación de todos los créditos hipotecarios de
Davivienda, Bancafé y Concasa, antes de la ley 546 de 1999”
Refutación.
Es evidente que el excepcionante interpretó erradamente el objeto de la Acción Popular.

Pues, como se ha explicado suficientemente a lo largo de este trabajo, la acción
impetrada tenía como objeto la devolución inmediata a la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público de los mayores valores pagados por este organismo
público, incluidos en los abonos, todo en el marco del ejercicio de la acción pública y
constitucional en defensa de los intereses y derechos colectivos al patrimonio público
por su componente del erario público y a la moralidad administrativa cuando una
entidad de derecho privado ejerce temporalmente funciones públicas, que en este caso
consistía en la determinación, distribución y asignación de Títulos de Tesorería TES Ley
546, para pagar los abonos que habría de reconocer el Estado con dineros
provenientes de diez vigencias fiscales del presupuesto nacional.
Otra cosa, muy diferente, es que, dentro de la narración de los hechos de la demanda,
este actor popular explicó que uno de los antecedentes de esos mayores valores
pagados en los abonos era, precisamente, que la entidad accionada y las absorbidas
habían incurrido previamente en sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de
1999, las cuales, a la larga, incidieron determinantemente en los pagos excesivos.
172
Por otra parte, también se analizó que este actor popular también postuló que se
habían pagado abonos respecto de contratos de mutuo estipulados para financiar
créditos para libre inversión o que siendo inicialmente créditos para financiar la
adquisición de vivienda, se habían novado a créditos de libre inversión, razón por la
cual se concluyó que, en estos casos, el fallo tenía que centrarse en condenar a la
entidad accionada a la devolución inmediata de la totalidad de los abonos pagados
dentro de esos conceptos, por la razón de que ese tipo de contratos carecían
absolutamente de derecho a la reliquidación y al abono.
3. “Improcedencia de la Acción Popular por indebida acumulación de pretensiones”
En la excepción se postuló que, al tenor del art. 82-3º del C.P.C., se conllevaría a una
indebida acumulación de pretensiones, puesto que no se podían ventilar bajo la Acción
Popular las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) y las relativas a los
pagos hechos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como abono a las
obligaciones de vivienda.
Refutación.
Primeramente, no existe incompatibilidad alguna entre las pretensiones 1 a 6

principales y a) a e) subsidiarias y las pretensiones relacionadas con los pagos hechos
por la Nación como abonos, por la sencilla razón de que las primeras pretensiones se
refieren a la porción afectada por las devoluciones y a los márgenes de certidumbre
respecto de la población que dimanan de la muestra aleatoria y la segunda al total de
los pagos efectuados por la Nación, lo que implica que este actor popular nunca partió
de la premisa de que la totalidad de los pagos de los abonos fuesen objeto de
devolución, sino sólo una proporción, la cual, para los efectos de la estructuración de la
acción, la estimó inicialmente en el 25%, pero de todas formas sometiendo los valores
de las devoluciones a las pruebas pedidas, documentales y periciales, y en el caso de
la presente Acción Popular, basadas en una muestra aleatoria simple.
De nuevo el excepcionante incurrió en una errada interpretación de la demanda y,

además, en un error de derecho.
Incurrió en un error de derecho, puesto que, conforme a lo preceptuado en el art. 5º de

la Ley 472 de 1998, instaurada la Acción Popular, el mandato imperativo y no facultativo
que traza la norma es la obligación para el juez de proferir sentencia de mérito, en tal
grado compulsivo, que si así no lo hiciere, el juez infractor incurre en falta disciplinaria
sancionable con destitución.
Para garantizar el fallo de mérito, en la misma norma se dispone que “Promovida la

acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente” y que para garantizar el
propósito consistente en la decisión de mérito, “el funcionario de conocimiento deberá
adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que
corresponda”.
173
Ello implica que, en el caso de que el juez eventualmente encontrare alguna indebida
acumulación de pretensiones, es su obligación darle el impulso oficioso a la Acción
Popular, mediante procedimientos de adecuación de la demanda, para lo cual dispone
no sólo de las facultades oficiosas para realizar el cometido, sino que, además, está
imperativamente obligado a utilizar esas facultades. Por oponerse a las mencionadas
disposiciones imperativas, la excepción se debe declarar infundada.
Por otra parte, el excepcionante interpretó erradamente las pretensiones de la

demanda. Así, este actor popular pretendía que se efectuara un pronunciamiento en el
sentido de que el 25% o más de los contratos de mutuo reliquidados habían quedado
afectados por cobros de abonos en mayor valor a los debidos y que esa cuantía
correspondía, al 99% de nivel de confianza con un 8% de margen de error de muestreo.
Pero ello no podía implicar que, si se hubiese encontrado que, por ejemplo, no era el
25% sino el 15%, entonces la demanda quedaría rechazada o las pretensiones
desestimadas, puesto que ello implicaría una renuncia abominable al principio de
prevalencia del derecho sustancial, máxime que, como en el caso presente, un
aparentemente modesto 15% puede implicar la devolución de títulos por cuantías de
decenas de miles de millones de pesos representados en títulos de deuda pública y en
efectivo.
Porque con los medios de prueba, la ley procesal no busca que la sentencia se
fundamente en la verdad absoluta sino que se produzca el grado mínimo de
razonabilidad que desarrolle el convencimiento del juez, según las circunstancias del
proceso (art. 175 C.P.C.). Ahora bien, y tratándose de valores y de pretensiones
cuantificables, como las del presente caso, el convencimiento del juez se logra: a) Por
la certeza del no derecho o de la no causalidad y b) Por el grado de certidumbre
respecto de los valores de los derechos.
En el primer caso, era suficiente concluir que no había derecho para establecer que la
devolución tenía que corresponder al 100% del abono pagado. Ello se logra de manera
absoluta en los contratos para libre inversión o novados a libre inversión y por la vía de
la conclusión de la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y financiera o
cuantitativa, para que la entidad crediticia efectuara las reliquidaciones y cobrara los
abono, porque previamente se habían sobrefacturado los contratos de mutuo, por el
incumplimiento de las cláusulas del sistema de valor constante, por lo menos. Por esas
razones, y en estos casos, es suficiente con recaudar las pruebas documentales,
haciéndose innecesario practicar la prueba pericial. En este caso no hay incertidumbre
sino certeza en cuanto al valor de la devolución (siempre el 100%), pero si subsiste
incertidumbre en lo relacionado con que la proporción de este tipo de contratos de la
muestra corresponda exactamente a la proporción de la población. En el segundo, la
incertidumbre se refleja no sólo en los valores de las devoluciones, sino también en la
proporción.
Recapitulando lo expuesto a lo largo de este trabajo que:
Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados

se tienen que efectuar devoluciones en alguna cuantía por causa de abonos pagados
en mayor valor a los debidos, sólo por motivo de los cobros de las primas de los
174
seguros y sin más parámetros, porque dichos cobros se extendieron por las entidades
crediticias no obstante ser inexigibles por falta de cumplimiento de las exigencias
legales para su facturación, en cuyo caso los saldos al 31 de diciembre de 1999, antes
de reliquidar, hubiesen reflejado los efectos, en menor valor, de esa imposibilidad de
cobro por ilegalidad.
Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo estipulados

para libre inversión y reliquidados se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías
exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque
este tipo de contratos se excluyeron de las reliquidaciones y los abonos, según lo
preceptuado en el inciso 1º del art. 41de la Ley 546 de 1999.
Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados

estipulados inicialmente para financiación de vivienda individual, pero que
posteriormente, y mediante otro contrato, fueron objeto de expresas cláusulas de
extinción y de transformación a crédito comercial o distinto de vivienda o de expresas
cláusulas de novación y para transformar la obligación a crédito de libre inversión o
simplemente distinto de vivienda, se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías
este tipo de contratos no se incluyeron dentro de la clasificación para que las entidades
crediticias les efectuaran las reliquidaciones y cobraran los abonos, según lo
preceptuado en el inciso 1º del art. 41de la Ley 546 de 1999. Por lo anterior, y en este
caso, basta con la prueba documental consistente en los textos de los contratos de
mutuo y los cuadros de reliquidación y abonos, deviniendo superflua la prueba pericial.
Existe certidumbre jurídica de que en el 100% de los contratos de mutuo reliquidados y

que se estipularon en sistema de valor constante, por alguna o algunas de sus
cláusulas típicas, se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías exactamente
iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los abonos, porque en este tipo
de contratos se presentó el hecho de la inexistencia de causas, contractual y financiera
o cuantitativa, para que el acreedor realizara las reliquidaciones y cobrara los abonos.
También en este caso basta la señalada prueba documental.

que se estipularon en sistema de moneda legal con tasa de referencia igual al IPC del
escalonamiento liquidado se tienen que efectuar las devoluciones por cuantías
en este tipo de contratos se presentó el hecho de la inexistencia de causas, contractual
y cuantitativa, para que el acreedor realizara las reliquidaciones y cobrara los abonos.
En este caso basta con la prueba documental.

que se estipularon en sistema de moneda legal con o sin cláusula de capitalización de
intereses y del tipo mixto en los que el acreedor no efectuó la distribución de las
imputaciones a vivienda y a libre inversión se tienen que efectuar las devoluciones por
cuantías exactamente iguales al 100% de los valores cobrados y pagados en los
abonos, porque la omisión hace imposible determinar cuál es la porción del pago que le
corresponde a la amortización de vivienda, escalonamiento por escalonamiento e
175
imputaciones por imputaciones, sean éstas para intereses, correcciones monetarias,
seguros, amortizaciones, etc. Así las cosas, basta con la prueba documental.

intereses y para financiación de vivienda se tienen que efectuar las devoluciones por
cuantías equivalentes a un porcentaje, mayor o menor, de los valores cobrados y
pagados en los abonos, porque este tipo de contratos, como todos, quedaron afectados
por lo menos por los cobros de las primas de seguros no obstante ser legalmente
inexigibles. Pero a pesar de existir certidumbre jurídica respecto de la devolución, no
existe certidumbre jurídica respecto del valor de cada devolución, por lo que, en este
tipo de contratos se torna necesario no sólo recaudar la prueba documental sino
también establecer pericialmente las cuantías correspondientes.

intereses y del tipo mixto en los que el acreedor sí efectuó la distribución de las
imputaciones a vivienda y a libre inversión se tienen que efectuar las devoluciones por
cuantías equivalentes a un porcentaje, mayor o menor, de los valores cobrados y
pagados en los abonos, porque este tipo de contratos, como todos, quedaron afectados
por lo menos por los cobros de las primas de seguros no obstante ser legalmente
inexigibles. Pero a pesar de existir certidumbre jurídica respecto de la devolución, no
existe certidumbre jurídica respecto del valor de cada devolución, por lo que, en este
tipo de contratos se torna necesario no sólo recaudar la prueba documental sino
también establecer pericialmente las cuantías correspondientes.
Analizando las anteriores consideraciones, se observa que es condición sine qua non el
recaudo de la prueba documental, compuesta por la totalidad de los textos de los
contratos de mutuo y las reliquidaciones de la muestra aleatoria y que sólo en los casos
de las dos últimas clasificaciones se requiere la práctica de la prueba pericial.
Se infiere de lo anterior que, contrario a lo planteado por el excepcionante, las

declaraciones solicitadas por el actor popular no son contrarias a las pretensiones de
devolución de los excesos, sino que por el contrario, son perfectamente compatibles
con éstas, puesto que colocaron como premisa de los raciocinios los altísimos grados
de certeza jurídica que proporciona la muestra aleatoria practicada.
Sin embargo, y en este importante asunto de devoluciones de títulos por los efectos
procesales de una Acción Popular, debe quedar en claro cuál es la proporción de la
verdad absoluta cuantificada que le permitirá al juez establecer una condena en
concreto. En otras palabras, si por ejemplo el nivel de certeza asciende al 70%,
entonces habría de preguntarse si en este caso el juez debe abstenerse de condenar o
condenar por el 70%. El asunto es pragmático, puesto que lo que a la larga está en
juego son recursos del tesoro público de la Nación. Primeramente, es totalmente
contrario a los principios del derecho sustancial que probado con certeza el 70% de
devolución, el juez se abstuviera de proferir la correspondiente condena y de esta forma
despojar al erario público de un derecho a su integridad, así sea en su cuantía mínima
probada. Así las cosas, habría lugar a la condena por el espacio de certidumbre (70%) y
176
quedaría en suspenso el espacio de incertidumbre (30%), el cual, en riguroso juicio,
debería ser objeto de ajuste o revisión a certidumbre, pero sólo por el 30% o, en su
defecto, a conciliación, cuya base más lógica sería partir del punto medio, o sea el 15%.
Pero las situaciones que se dilucidan en los procesos de acciones populares no son tan
críticas como las del ejemplo. Fueron más llanas y simples, porque el espacio de
incertidumbre no se circunscribía a la necesidad de la devolución (que se tenía que
hacer en el 100% de los casos) sino al valor de la devolución, dentro de la proporción
de los contratos que cumpliesen estas condiciones: contratos de mutuo estipulados a
largo plazo, para financiación de vivienda, vigentes al 31 de diciembre de 1999 y que
hubiesen sido estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización de
intereses y con tasa de referencia igual al 100% o una fracción de la DTF, contratos que
a lo sumo abarcan el 5% de los contratos reliquidados por las seis instituciones
crediticias. Lo anterior implica que es totalmente erróneo ajustar aún más, pues ello se
opone decididamente a los principios de economía procesal y celeridad, consagrados
como criterios imperativos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
Para redondear, vale la pena transcribir un aparte de la obra del tratadista Jorge Isaacs
Iglesias, “Estudios sobre Derecho Probatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. (cfr.
Código de Procedimiento Civil Comentado, Leyer)
“Luego pues, debemos reconocer que entre la idea de la falta total de

conocimiento y la idea absoluta de la verdad “se inserta –como expresa Furno-
toda una escala de grados intermedios, diferenciados entre sí por insensibles
matices; a medida que se aproxima al conocimiento, renuncian dentro de ciertos
límites a la conquista de lo absolutamente verdadero...” ”
“Esta diferencia entre el concepto de la verdad abstracta, filosófica, absoluta y el

de la verdad del proceso, la cual es siempre relativa, ha llevado a la distinción
entre “verdad” y “certeza”, dejando la primera para el concepto filosófico y
abstracto y la segunda para la que resulta en juicio después de la reconstrucción
histórica de los hechos base del litigio, la cual deviene en fundamento de la
convicción del juzgador”
“Después de estas premisas no es difícil comprender enseguida como, en el

derecho general y en el proceso en particular, hay que situarse en un plano de
ideas más humilde, menos exigente, que permita llegar a la conclusión de que la
verdad por sí misma, aquélla absoluta, no constituye el fin del proceso, y que
dentro de él a lo que puede aspirarse es a alcanzar un estado de conocimiento
individual o configuración subjetiva de la verdad”
“Al juez no le es permitido, como se le permite al historiador, que permanezca

incierto acerca de los hechos que tiene que decidir; debe a toda costa resolver la
controversia en una certeza jurídica (Calamandrei, Piero. Estudios sobre el
Proceso Civil, Edit. Ejea) y porque esto es así debe someter su rebelde exigencia
y contentarse con una verdad relativa. Por ello dice Eisner que “la justicia debe
usar ciertas comprobaciones como si las cosas fueran ciertas; es decir, estamos
177
realmente en un convencionalismo. Sólo se trata de llegar lo más cerca posible de
la verdad absoluta”
“Finalmente, en lo que interesa a este trabajo, basta tener en cuenta que cuando
se habla de verdad en el proceso, aludimos a la “relativa”, aquella que se
confunde con la “certeza”, pero dirigida siempre a alcanzar la mayor perfección,
de suerte que si carece de la esencia de la absoluta cuando menos haya recibido
la luz proyectada por ella”
Por otra parte, y sin sustentar de ninguna forma, o sea, sólo como un juicio de valor y a
priori, el excepcionante plantea que las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a)
a e) no pueden tramitarse por el mismo procedimiento. (art. 82-3 del C.P.C.)
No se presenta indebida acumulación de pretensiones.
La indebida acumulación de pretensiones se presenta cuando la pretensión A es

incompatible con la pretensión B y la B no se formula como pretensión subsidiaria de A.
Si se observan, las pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) constituyen las
pretensiones de las declaraciones de la sindéresis de la sentencia, puesto que la
prueba prevista y solicitada se apoya en una muestra aleatoria simple del universo
compuesto por la totalidad de los créditos reliquidados. Como la sentencia debe
sustentarse en las pruebas regular y oportunamente solicitadas y practicadas (Art. 174
C.P.C.), entonces las primeras declaraciones de la sentencia deben establecer esa
imperiosa congruencia entre los hechos y pretensiones de la demanda y su prueba (art.
305 ib.), por la sencilla razón de que la carga de la prueba reposa en el actor popular
(art. 30 Ley 472 de 1998).
Despoje a la sentencia de las declaraciones cuestionadas por el excepcionante, y el

fallo se convierte en un juicio de valor sin prueba sustentatoria. Es que el fallo no es
solamente la decisión de fondo, sino la elaboración de un extenso silogismo jurídico
que, en este caso, debe tener como apoyo, una prueba de carácter científico.
Así por ejemplo, y tratándose de paternidad, y sin incurrir en indebida acumulación de

pretensiones, la actora bien podría solicitar la prueba científica del ADN y, en
consonancia con la contundencia de la prueba, solicitar al juez la declaración de que su
fallo se sustenta en la prueba científica del ADN practicada al presunto padre del menor.
Desde luego que para practicar la prueba del ADN no se requiere que al presunto padre
y al hijo postulado se le extraigan y examinen todas las moléculas de sus cuerpos, sino
que sólo se requiere analizar (en condiciones de selección y técnicas científicas) una
muestra diminuta de alguno de sus tejidos (de sólo algunos miligramos), con lo cual se
obtiene el alto grado de certeza requerido por la práctica de la prueba procesal.
Entonces, se debe concluir que el propósito del banco accionado no es otro que
formular sofismas para lograr que no se produzca la práctica de la prueba solicitada o,
lo que es lo mismo, a la larga obstruir o sabotear la prueba y, con ello, despojar al actor
popular del cumplimiento de la carga procesal asumida en virtud del art. 30 de la Ley
472 de 1998.
178
4. “Improcedencia de tramitar por vía de la Acción Popular las pretensiones 1 a 6
principales y a) a e) subsidiarias, dado que no comportan peligro, daño
contingente o amenaza”
Se planteó que “la Acción Popular no es el medio procesal adecuado para resolver
situaciones relativas a facturaciones de los créditos hipotecarios con anterioridad a la
ley 546, dado que respecto de ellas no existe un peligro, ni una amenaza, ni un daño a
interés alguno, que justifique tramitar tales peticiones por la vía de la Acción Popular”.
Se manifestó que, con el abono, el legislador “conculcó el peligro o la amenaza” y que
las “discrepancias sobre la forma como se efectuaron las facturaciones, liquidaciones o
reliquidaciones de los créditos de vivienda” debían “dirimirse en acción ordinaria
contractual”, destacando que como “la Acción Popular tiene un carácter eminentemente
preventivo, precautelativo y reparador”, “no puede ser ejercida para efectuar
declaraciones sobre situaciones que ya no ofrecen un peligro o agravio”.
La argumentación de la excepción se sustentó en el siguiente aparte de la Sentencia

del 7 de abril de 2000 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Expediente AP-026,
C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo: “Ahora bien, la acción popular es el medio procesal
para la protección de intereses y derechos colectivos y se ejerce para “evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”,
situaciones que según quedó expresado fueron contempladas por el legislador al
expedir la Ley 546 de 1999”.
Refutación
Sobrefacturaciones y abonos.
Mediante sesgada interpretación de los alcances de la Acción Popular, el excepcionante

postuló que ésta tenía como objeto la devolución de las sobrefacturaciones. Con base
en la fabricación de esa premisa falsa, argumentó que el asunto se trataba de
relaciones entre particulares y que las declaraciones solicitadas se escapaban del
ámbito de las acciones populares. El objeto de la interpretación sesgada y falaz no es
otro que crear premisas erróneas para sustentar una presunta improcedencia de la
presente Acción Popular. Entonces, se hace necesario efectuar unas precisiones.
En la Acción Popular interpuesta no se pretende la devolución a los deudores de las

sobrefacturaciones en que incurrió la entidad crediticia accionada respecto de la
ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo sobrefacturados antes del 31 de
diciembre de 1999, sino la devolución de los abonos pagados en exceso por la Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras razones por esas
sobrefacturaciones antecedentes.
Ilícito contractual e ilícito extracontractual. Tomando como base de argumentación unos

textos mutilados y descontextualizados, el excepcionante edificó un sofisma por
interpretación para generar una inducción a error, consistente en no darle trascendencia
a la premisa integradora del silogismo: “los efectos de los incumplimientos”, contenido
en el párrafo transcrito (pág. 5-6). Obsérvese que en el párrafo verdadero se postula
179
que la demanda versa sobre los efectos de los incumplimientos antecedentes o
sobrefacturaciones respecto de las reliquidaciones y los abonos y no sobre las
sobrefacturaciones mismas. Basta con analizar el libelo demandatorio para concluir que
a lo largo de la demanda en ésta se previene que los valores de las devoluciones serán
iguales a las sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999 cuando esas
sobrefacturaciones fueren inferiores o iguales a los abonos, y que las devoluciones
serán iguales a los abonos cuando las sobrefacturaciones antecedentes a la Ley 546 de
1999 excedan a éstos. Mediante el sofisma, el excepcionante pretende que se
confunda el vehículo del ilícito que se denuncia en la demanda (la sobrefacturación
antecedente, que es un ilícito en materia de responsabilidad contractual) con el ilícito
resultante (el cobro de abono en mayor valor al realmente debido por la Nación, que es
el ilícito específicamente contemplado en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del
Decreto 249 de 2000, en responsabilidad extracontractual). (Hecho Sexto).
Con esa sesgada interpretación, el excepcionante también pretende desviar la atención

de la específica responsabilidad extracontractual (en cabeza de la entidad crediticia)
establecida en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, por haber
desviado y apropiado dineros del erario público (el cual, además, es el marco penal
establecido en el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999).
Nótese que en el parágrafo 2º del art. 40 de la Ley 546 de 1999 se dispone que si el
deudor no devolviere los valores de los abonos recibidos en exceso “incurrirá en las
sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”. Mutatis
mutandis, cuando la entidad crediticia no devolviere inmediatamente los abonos
pagados en exceso, no se encuentra razón suficiente para que no pueda ser objeto de
“las sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”.
Además, y al tenor del inciso 3º del art. 7º del Decreto 249 de 2000, la sanción
consistente en la inmediata devolución de los TES entregados en exceso a la entidad
crediticia, más los intereses pagados hasta el día de su devolución, se decreta sin
perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, o sea sin perjuicio de las
sanciones penales, administrativas y pecuniarias accesorias, si a ello hubiere lugar.
Como las reliquidaciones y los cobros de los abonos se efectuaron en cumplimiento de

un mandato legal, entonces la resolución de la demanda se enmarca dentro de las
responsabilidades extracontractuales de la entidad crediticia accionada respecto de los
manejos y aplicaciones que le hizo a los dineros públicos encomendados, por mandato
legal, a su cargo.
Así las cosas, estamos en presencia de un caso de responsabilidad extracontractual

por mandato legal (Art. 2341 del C.C.) en la cual queda definido de antemano el valor
del daño emergente (“... el valor entregado en exceso, junto con los intereses pagados
hasta el día de su devolución”), razón por la cual esta valoración no se requiere,
quedando la cuantificación sólo en lo concerniente al lucro cesante que debió afrontar el
erario público (¿o será que el erario público no puede percibir rendimientos
financieros?).
180
Otro punto destacable de la norma es precisamente que, por imperativo legal, la
exigibilidad de la devolución es inmediata. O sea que cumplida la condición del pago en
exceso, se produce el fenómeno jurídico de la exigibilidad inmediata, lo que implica que
la obligación se transforma en una obligación pura y simple, es decir, no sometida a
régimen alguno de condición o plazo.
La Acción Popular es tanto resarcitoria como preventiva.
Pero resulta que por así disponerlo el art. 1º del Decreto 249 de 2000, los pagos de los
abonos aún se están produciendo, porque el último pago está proyectado para el 28 de
febrero de 2010, fecha futura.
Así las cosas, en la Acción Popular interpuesta, por una parte se pretende la
devolución, inmediatamente exigible, y a cargo de la entidad accionada, de unos
dineros que imprescriptiblemente le pertenecen al tesoro público de la Nación (carácter
resarcitorio de la Acción Popular) y por la otra conjurar los pagos futuros (carácter
preventivo), o sea para que cese el daño futuro, por lo demás cierto y no contingente.
En resumen, la Acción Popular impetrada descansa sobre la ruptura, con fundamento

explícito en normas imperativas, de la formación y estructuración del ilícito del cobro y
recibo de abonos irregulares pasados y de la prevención del ilícito cobro y recibo de los
futuros, ambos por parte de la entidad accionada, con detrimento del erario público; a
los que no tenía derecho de percibir, ya fuera porque ese cobro estaba afectado por el
ilícito de la sobrefacturación antecedente de las ejecuciones financieras de los contratos
de mutuo o porque simplemente porque esos irregulares abonos tenían como base de
cobro contratos de mutuo que no instrumentaban créditos para financiación de vivienda.
Por otra parte, y de acuerdo con la demanda de Acción Popular, las pretensiones 1 a 6
principales y A) a E) subsidiarias se refieren a la solicitud de declaraciones respecto de
los grados de extensión de los cobros excesivos de los abonos (25% o más) y de los
grados de certeza (99% de nivel de confianza) y de incertidumbre (8% de margen de
error de la muestra) asociados a la muestra aleatoria simple compuesta por 300
créditos reliquidados. Analizada la demanda, se constituye en la pretensión de la
declaración de certidumbre resultante del análisis crítico de la prueba solicitada. La
declaración solicitada es perfectamente compatible con el proceso que se desarrolla y,
más aún, es adecuadamente complementaria, porque permite estructurar de mejor
manera la sindéresis de la sentencia, en la medida de la introducción de elementos
lógicos respecto de sus alcances, lo cual, lejos de ser incompatible con ella, es
francamente apropiado para su estructuración lógica y fuerza vinculante. También en
este sentido el excepcionante interpretó erradamente la causa y el objeto de la
demanda.
Así mismo, y analizada la demanda, la causa objeto de ella es, a la larga, la obtención
de una sentencia de condena a la devolución inmediata, a cargo de la entidad
accionada y a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de Títulos de
Tesorería TES Ley 546 y de sumas en efectivo recibidos por la institución accionada en
cuantía igual a los valores de los excesos cobrados en los abonos, descontados a favor
de la entidad crediticia los valores de la incertidumbre estadística por la prueba de la
181
muestra aleatoria, todo sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar, o sea
con inclusión de la suspensión de pagos futuros, de intereses de mora y otro tipo de
eventuales sanciones, desde luego, en su procedencia y en los casos que lo ameriten.
Por ejemplo, suponiendo que, efectuada la prueba, se encontró que los valores de la
incertidumbre estadística por razones del muestreo aleatorio ascendieron al 3.00%. Así
mismo, si la devolución ascendiera a $100.00, entonces habrían de descontarse $3.00
en la sentencia, para un total de la condena por valor de $97.00, por los efectos del art.
305 del C.P.C., escenario que concuerda con el análisis de alcances de las
pretensiones efectuado por este actor popular. Examinadas así las cosas, el
excepcionante incurre en el error de confundir la parte con el todo, al confundir el ajuste
de la pretensión con la pretensión misma.
Desde otro punto de vista, el excepcionante plantea que las pretensiones de

declaración del grado de certidumbre de los resultados de la muestra aleatoria y que la
determinación de las sobrefacturaciones antecedentes son incompatibles con la
naturaleza preventiva de las Acciones Populares y que por ello, esas pretensiones se
deben resolver a través de una acción ordinaria contractual.
Primeramente, la excepción se basa en un error de derecho, puesto que la naturaleza

de las acciones populares no es exclusivamente preventiva, sino también restitutoria e
indemnizatoria, según los expresos postulados contenidos en los arts. 2º y 34 de la Ley
472 de 1998.
Es preventiva, en la medida que, con ella, se puede evitar un daño futuro, contingente o
evitar que continúen los efectos del daño que se está causando. Pero también es
restitutoria, en la medida que, con su ejercicio, se pueden “restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible” (art. 2º). Así mismo, también es indemnizatoria,
puesto que la sentencia podrá contener una condena “al pago de perjuicios cuando se
haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no
culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para
volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo,
cuando fuere físicamente posible” (art. 34).
Y, en el caso concreto, por un lado las sobrefacturaciones son causas y no objeto de la

Acción Popular y, por el otro, la Acción Popular impetrada es, a la vez, preventiva,
restitutoria e indemnizatoria y no solamente restitutoria.
De nuevo el excepcionante incurre en confundir una de las causas de la Acción Popular

con su objeto. Al analizar la demanda de Acción Popular, se observa que las causas de
los pagos de abonos en mayor valor a los debidos se centraron en dos antecedentes
que este actor popular señaló: a) Las sobrefacturaciones antecedentes al 31 de
diciembre de 1999, producidas por los incumplimientos de las entidades acreedoras a
cláusulas de los contratos y normas especiales y supletivas y b) La realización de
reliquidaciones sobre contratos de mutuo para libre inversión o que simplemente no
fueron concedidos para financiación de vivienda, por lo que absolutamente no podían
optar ni a reliquidación ni a cobro de abono. Entonces, en primer lugar, las
sobrefacturaciones no se postularon como causa única de los cobros excesivos de
182
abonos y, en segundo lugar, las sobrefacturaciones al corte del 31 de diciembre de
1999, antes de reliquidar, no fueron el objeto de la Acción Popular instaurada sino una
de sus causas o antecedentes.
La excepción es infundada y sofística por haber confundido una de las causas o de los
antecedentes de los cobros excesivos con el objeto de la Acción Popular interpuesta (la
devolución de los cobros excesivos).
Por otra parte, la formulación de la excepción determina que el excepcionante interpretó

erradamente que el objeto de la Acción Popular instaurada era solamente restitutorio de
las sobrefacturaciones. Analizadas las pretensiones en conjunto con los hechos de la
Acción Popular interpuesta, se concluye el objeto de ésta se estableció por tres
vertientes: a) Restitutoria, porque con su ejercicio este actor popular pretendía que se
devolvieran inmediatamente los títulos y dineros cobrados y pagados, en su valor real,
lo cual es claramente una restitución; b) Indemnizatoria, porque este actor popular
postuló la pretensión de la indemnización integral, con fundamento en el art. 16 de la
Ley 446 de 1998, y c) Preventiva, porque, con fundamento en el art. 7º del Decreto 249
de 2000, este actor popular postuló que las condenas se profirieran sin perjuicio de las
demás sanciones a que hubiere lugar, lo que significaba que el juez del conocimiento
tenía que considerar otro tipo de sanciones susceptibles de ser impuestas, entre las
que se incluían, desde luego, la orden, a la institución crediticia accionada, de
suspensión de cobros futuros de abonos, puesto que en el art. 34 de la Ley 472 de
1998 se establece que la sentencia puede contener una orden de no hacer.
La excepción es infundada y sofística por haber incurrido en los errores descritos de

interpretación respecto de los alcances de la Acción Popular interpuesta.
Finalmente, el excepcionante postuló que la acción adecuada no es la popular sino la

contractual, puesto que se trata de resolver un problema de sobrefacturaciones. Si el
asunto se refiriera a la devolución a los deudores del valor de las sobrefacturaciones,
entonces sería correcta la acción contractual. Analizado el contenido de la Acción
Popular impetrada, se llega a la conclusión de que en ninguna pretensión se postula
devolución a los deudores de dinero alguno por ningún concepto. Simplemente, y como
se ha reiterado en este trabajo, las sobrefacturaciones, resultantes de incumplimientos
de los acreedores, constituyeron una de las causas o antecedentes de las
devoluciones.
En este punto se ratifica que no se puede confundir uno de los fundamentos de hecho
de la demanda con el objeto de la misma. Este actor popular planteó que las
sobrefacturaciones de contratos de mutuo respecto de sus ejecuciones financieras
ajustadas a derecho se transmitieron, en su totalidad, sin modificación alguna, al
minuendo de la ecuación legal:
Abono ajustado a derecho =

Saldo insoluto antes de reliquidar, liquidado en derecho – Saldo reliquidado en derecho
Pero en banco accionado modificó la anterior ecuación a la siguiente expresión:
183
Abono cobrado = Saldo insoluto sobrefacturado antes de reliquidar – Saldo reliquidado.
Por lo que este actor popular concluyó que la suma a devolver por el Banco X a la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico sería:
Suma a devolver = Abono cobrado – Abono ajustado a derecho.
Entonces, se habrá de notar que este actor popular nunca señaló deudor alguno en la
Acción Popular, sino exclusivamente a las instituciones señaladas.
Pero en este aparte es necesario realizar otra precisión, que confirma determinantes
pronunciamientos jurídicos que se han anunciado en este escrito.
En el art. 41 de la Ley 546 de 1999 se establecen las siguientes disposiciones:
“Los abonos a que se refiere el artículo anterior se harán sobre los saldos vigentes
a 31 de diciembre de 1999, de los préstamos otorgados por los establecimientos
de crédito para la financiación de vivienda individual a largo plazo, así:”
“Cada establecimiento de crédito tomará el saldo en pesos a 31 de diciembre de

1999, de cada uno de los préstamos”
“El establecimiento de crédito reliquidará el saldo total de cada uno de los

créditos, para cuyo efecto utilizará la UVR que para cada uno de los días
comprendidos entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, publique
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la metodología
establecida en el Decreto 856 de 1999”
“El Gobierno Nacional abonará a las obligaciones el monto total de la diferencia

que arroje la reliquidación indicada en el numeral anterior, mediante la entrega de
los títulos a que se refiere el parágrafo 4º del presente artículo”
Es el momento de ratificar, por otras vías, que la única interpretación que se ajusta a
derecho del mandato dispuesto en el art. 41-3 de la Ley 546 de 1999 es la siguiente:
Abono ajustado a derecho =

Saldo insoluto antes de reliquidar, facturado en derecho – Saldo reliquidado en
derecho;
Esos saldos tendrán que estar ajustados a derecho, puesto que de lo contrario no
podrán optar a ningún amparo legal.
El ajuste a derecho implica la ejecución financiera escalonada previa la aplicación

rigurosa de los efectos financieros de las cláusulas contractuales y sin exceder los
costos financieros máximos de los créditos, regulados y fijados en las normas
especiales y supletivas.
184
Esos saldos se refieren a créditos para financiación de vivienda individual, a largo plazo
y vigentes al 31 de diciembre de 1999, lo que implica que no podía optar a reliquidación
ningún crédito para libre inversión o que no fuese para financiación de vivienda como
tampoco ningún crédito que aún siendo de vivienda, ya estuviese vencido o amortizado
en esa fecha o que, para esa fecha, ya hubiese sido expresamente extinguido o novado
a libre inversión.
En consecuencia, y por ser moralmente imposibles y por ser jurídicamente imposibles,

en fin, por ser abiertamente ilegales, no son admisibles fórmulas del siguiente tenor:
Abono a pagar = Saldo insoluto, antes de reliquidar, independientemente de si está

sobrefacturado – Saldo reliquidado.
Además, porque cualquier otra interpretación es totalmente contraria al principio

prohibitivo del enriquecimiento sin causa.
Entonces, y al unísono con la demanda de Acción Popular, se deberá preservar de

manera absoluta el derecho a la integridad del patrimonio público, para lo cual sólo será
admisible una reliquidación si el saldo insoluto, antes de reliquidar, se ajusta a derecho,
o sea que no esté afectado de sobrefacturación alguna, como tampoco será admisible
la absurda e infundada pretensión del excepcionante de cambiar, en la parte activa, el
bien colectivo e impersonal defendido en la acción impetrada, consistente en el interés
y el derecho colectivo a la integridad del patrimonio público, por una miríada de
deudores hipotecarios ansiosos de justicia en sus derechos subjetivos, máxime que esa
no fue la relación prevista por este actor popular.
Está claro, entonces, que la acción para la defensa del interés y el derecho colectivo a
la integridad del patrimonio público es, simple y llanamente, la Acción Popular, por así
haberlo dispuesto expresamente el art. 88 de la Carta Magna y el art. 4º de la Ley 472
de 1998 y que los resultados de esta acción pública, constitucional, de derechos civiles,
autónoma, impersonal y principal se producen sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares de los deudores para la materialización de sus propios derechos
subjetivos.
Como, por parte del excepcionante, el señalamiento de la presunta vía procesal de

acción contractual, en detrimento de la Acción Popular, se basa en una errada
interpretación de la demanda y como esa pretendida vía procesal se opone
directamente a la defensa de los altos intereses y derechos colectivos de la Acción
Popular instaurada, se solicita la declaratoria de la improcedencia de la excepción por
errada fundamentación y por ser opuesta a principios y fines constitucionales y legales.
5. “Improcedencia de la Acción Popular pues su trámite irregular vulnera

gravemente el derecho de defensa del Banco X”
El excepcionante planteó que es vía procesal equivocada o trámite inadecuado

perseguir declaraciones referidas a supuestas sobrefacturaciones. Sostuvo que ello
indica que el actor pretende obviar el trámite judicial que correspondería a fin de
185
obtener beneficio para el actor mediante la pretermisión de los procedimientos legales y
el desconocimiento de las garantías constitucionales al debido proceso. Sostuvo que
con la pretensión de que en un solo proceso se decida sobre todos los créditos que
reliquidó el Banco X, se le está vulnerando a la institución crediticia “DE MANERA
FLAGRANTE SU DERECHO FUNDAMENTAL A UN DEBIDO PROCESO”, al plantear
que “se dificulta en grado sumo el derecho de defensa de mi mandante, por cuanto el
procedimiento establecido para la Acción Popular no provee las herramientas que
garantizan eficazmente el derecho de defensa de un contratante particular frente a
disputas relacionadas con el cumplimiento del contrato.”
Refutación
Otra vez el excepcionante sostiene que la Acción Popular se refiere a la devolución de

las sobrefacturaciones. De nuevo habrá que recordarle por enésima vez a la entidad
excepcionante que la presente Acción Popular versa sobre los efectos del ilícito de las
sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999 respecto del ilícito de los
abonos cobrados en mayor valor por la entidad accionada y pagados de buena fe por la
Nación y no sobre esas sobrefacturaciones y al ilícito en que incurrió la entidad
crediticia por el cobro de los abonos respecto de créditos que, al corte del 31 de
diciembre de 1999, no eran para financiación de vivienda.
Como el ilícito del cobro de los abonos en mayor valor al legalmente debido fue cubierto
con recursos públicos provenientes del erario público (parágrafo 2º art. 40 Ley 546 de
1999) y quien percibió ese mayor valor fue la entidad accionada y no los deudores y
este ilícito se produjo en la ejecución financiera de la relación sustancial
extracontractual y de fuente legal entre el banco accionado y la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, entonces mediante la Acción Popular se pretende preservar
el bien público que no es otro que el tesoro público de la Nación, parte insustituible,
integral e inescindible del patrimonio público de la Nación, por lo que la presente Acción
Popular se enmarca perfectamente dentro de los intereses colectivos legalmente
tutelados en las acciones populares, tal como quedó establecido en el art. 4º de la Ley
472 de 1998.
Por otra parte, y dentro de la misma excepción, el excepcionante interpretó

correctamente que la presente Acción Popular tendrá como cobertura la totalidad de los
créditos reliquidados, pero interpreta erróneamente que esa cobertura implica un
quebrantamiento del derecho al debido proceso de la entidad accionada. También al
excepcionante le parece inadmisible que en un solo proceso se decida sobre todos los
abonos, sin que se analicen todos y cada uno.
Se responde que la validez científica del procedimiento de analizar una muestra

aleatoria simple para concluir sobre el universo o la población la definen las reglas de la
ciencia de la estadística. Las reglas científicas de la inferencia estadística permiten
concluir los parámetros de la población con base en una muestra aleatoria
científicamente estructurada.
Le pido el favor al banco accionado que no se oponga a la estadística, puesto que ello
implicaría que se opondría a la existencia y funcionamiento del DANE, Departamento
186
Administrativo Nacional de Estadística, como también se opondría a la validez de los
valores del índice nacional de precios al consumidor, IPC, y con ello a la validez de las
UVR, en tanto y en cuanto que estos parámetros se obtienen a través de la encuesta
mensual de hogares, realizada a través de una muestra aleatoria estratificada de
aproximadamente mil hogares tomados de una población de 10.000.000 de hogares.
Desde luego que es posible revisar los abonos de la totalidad de los créditos
reliquidados por el banco accionado y las instituciones crediticias absorbidas, pero ello
es inconveniente, por oponerse al principio de celeridad de la Acción Popular
preceptuado en los arts. 5º y 6º de la Ley 472 de 1998.
No se presenta ni se presentará la supuesta violación del debido proceso en contra de

la entidad accionada, pues en el trámite probatorio tendrá la oportunidad de controvertir
las metodologías aplicadas por la institución encargada de la peritación y de defender
sus derechos, así como de colaborar en el feliz trámite de la prueba, lo que implica que
este actor popular no permitirá, bajo ningún punto de vista, que el banco accionado o su
apoderado utilicen mecanismos o pretextos orientados a la obstrucción o al saboteo
directo o indirecto, explícito o por resultados de la prueba solicitada, porque detrás de
ella está la tutela de un bien superior que no es otro que el patrimonio público de la
Nación representado en el erario público, objeto del detrimento por efecto del ilícito en
que incurrió la entidad accionada por haber cobrado abonos en mayor valor a los
realmente debidos.
Pero también se formuló la excepción de violación al derecho fundamental al debido

proceso, al postular que no puede pretenderse que en un solo proceso se decida sobre
todos los créditos que reliquidó el Banco X, en la medida que el procedimiento
establecido para la Acción Popular no provee las herramientas que garanticen
eficazmente el derecho de defensa “frente a disputas relacionadas con el cumplimiento
del contrato”.
El cuerpo de los elementos esenciales de los principios constitucionales del derecho al

debido proceso y del derecho de defensa se encuentra estructurado y definido en los
arts. 29 y 31 de la Constitución y los medios para hacerlos efectivos se encuentran
configurados en los arts. 228, 229 y 230 ib., con el carácter de principios
constitucionales, a manera de máximas vinculantes.
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas”
“Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”
“Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente

culpable.”
“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.”
187
Toda persona tiene derecho
“A un proceso público sin dilaciones injustificadas”
“A presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”
“A impugnar la sentencia condenatoria”
“A no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”
“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones
que consagre la ley”
“En las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho

sustancial”
“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia”
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.”
“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina

son criterios auxiliares de la actividad judicial”
Este sólido y coherente cuerpo de garantías constitucionales, que pertenece a la

máxima jerarquía de derechos fundamentales, ha sido objeto de numerosos
pronunciamientos jurisprudenciales. Se destacarán algunos de ellos.
“5. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a un

juicio justo sometido a las garantías mínimas del debido proceso. El derecho a un
juicio justo, también denominado derecho al debido proceso, reúne un conjunto de
derechos y garantías esenciales de todo proceso, como el derecho de acceso
pronto y efectivo a jueces y tribunales autónomos e imparciales; a ser oído y
vencido en juicio; y, a la efectividad de la decisión judicial, que favorezca los
propios derechos o intereses.”
“El derecho a ser oído y vencido en juicio, es decir, el derecho de defensa, se

compone a su turno, de un sistema interrelacionado de derechos y garantías que
tienden a asegurar la “plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias
razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra
y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
de ejercitar los recursos que la ley otorga”. Como ha sido reiterado por esta Corte,
el derecho de defensa constituye un elemento medular del debido proceso.”
188
“Una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa es el derecho a
utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la
evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En este sentido, el artículo
29 de la Constitución Política indica que, quien sea sindicado, tiene derecho a
“presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” ”. (Corte
Constitucional, Sentencia T-589 de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
“El derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas

allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas,
practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo
acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser
técnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia
condenatoria.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-960 de 1999, M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo)
“La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del
Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto
de garantías jurídicas cuyo objeto principal consiste en proteger a la persona de la
arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficientes de
defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto
indispensable de ello es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no
se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrándole su culpabilidad con apoyo
en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que
asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador
y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la
indagación y esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de
las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones” (Corte
Constitucional, sentencia C-053 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo)
“La transgresión que pueda ocurrir de aquellas normas mínimas que la

Constitución o la ley establecen para las actuaciones procesales, como formas
propias de cada juicio, atenta contra el debido proceso y desconoce la garantía
de los derechos e intereses de las personas que intervienen en el mismo. De esta
manera, logra ignorar el fin esencial del Estado social de derecho que pretende
brindar a todas las personas la efectividad de los principios y derechos
constitucionalmente consagrados, con el fin de alcanzar la convivencia pacífica
ciudadana y la vigencia de un orden justo. Sin embargo, la violación del derecho
al debido proceso no sólo puede predicarse del incumplimiento de una
determinada regla procesal; también ocurre por virtud de la ineficacia de la misma
para alcanzar el propósito para el que fue concebida. Así, en la medida en que el
derecho sustancial prevalece sobre las formas procesales, como mandato que
irradia todo el ordenamiento jurídico y, muy especialmente, las actuaciones
destinadas a cumplir con la actividad judicial, es que las formas procesales que la
rijan deben propender al cumplimiento de los propósitos de protección y
realización del derecho material de las personas y a la verdadera garantía de
acceso a la administración de justicia. Con ello no se quiere significar que las
reglas de procedimiento, legalmente establecidas, puedan resultar inobservadas sin
189
discriminación por los funcionarios encargados de conducir el respectivo proceso;
por el contrario, éstas deben aplicarse con estricto rigor en la medida de su eficacia
para realizar los derechos e intereses de la personas, so pena de convertir en
ilegítimos los actos efectuados sin su reconocimiento.” (...)
“Desconocería el ordenamiento superior, con vulneración de las garantías propias

de los derechos de las personas, la forma procesal que impidiera ejercer la
defensa dentro de una causa, como sucedería cuando la misma impidiera a los
interesados conocer idóneamente de la realización de una determinada actuación
o de la adopción de una decisión que los afecta. En ese caso correspondería al
juez del conocimiento, en uso de sus facultades constitucionales y legales,
desplegar la actividad necesaria para remover el obstáculo y volver procedente
dicha forma procesal, en concordancia con el fin que debe cumplir dentro del
respectivo proceso o actuación.”
“La Corte ha señalado que la finalidad tanto del derecho al debido proceso, como
a la defensa sea “la interdicción a la indefensión”, pues la desprotección de las
personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia
efectiva de los principios superiores que rigen los procesos, desconoce el
derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte “cuando
se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus
derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o
cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se
le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda
instancia.(...)”.
“Efectivamente, se produce una indefensión de las personas cuando se les coarta

la posibilidad de acceder al aparato judicial o cuando se les dificulta realizar las
actividades encaminadas a propiciar su defensa dentro de un proceso.” (Corte
Constitucional, Sentencia C-383 de 2000, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis)
“Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la

estructura probatoria del proceso, conformada por los medios de prueba
admisibles, las oportunidades que tienen los sujetos procesales para pedir
pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la facultad
oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración.”
“Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de

diseñar las reglas del debido proceso y la estructura probatoria de los procesos,
no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y
regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. Como algo consustancial
al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se
reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y
solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su
contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se
asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba,
esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho
la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las
190
pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y
efectividad de los derechos; y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las
pruebas incorporadas al proceso.”
“3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en

virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los
bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los
derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya
determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan
presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y
procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-1270 de 2000, M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell)
No se ha vulnerado ninguno de los principios constitucionales que informan los

derechos al debido proceso y a la defensa de la entidad accionada, como tampoco
ninguno de los pronunciamientos constitutivos de la doctrina constitucional integradora
de esos principios.
Pero llama la atención que se anuncie, por vía de excepción de fondo, una presunta
violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, sin siquiera haberse iniciado
la etapa probatoria, lo que implica que, en sí misma, la excepción se anticipó a un
hecho que podría o no suceder, dándose a la larga la situación de la no ocurrencia del
hecho alegado antes de tiempo, o dicho de otra manera, sin fundamento.
Sin embargo, el excepcionante plantea que no puede pretenderse que en un solo

proceso se decida sobre todos los créditos que reliquidó el Banco X, en la medida que
el procedimiento establecido para la Acción Popular no provee las herramientas que
garanticen eficazmente el derecho de defensa “frente a disputas relacionadas con el
cumplimiento del contrato”.
Primeramente, será necesario anotar en esta providencia que el Banco accionado y las
absorbidas realizaron la totalidad de las reliquidaciones y cobraron los respectivos
abonos a los que se refiere la demanda de Acción Popular, por lo que se concluye que
es totalmente infundado sostener que la institución accionada no dispone de las
herramientas para defenderse, aún en el caso extremo de que el análisis de ajuste de
ajuste a derecho incluyera esa totalidad reliquidaciones. Esta particular situación de alta
posibilidad de respuesta y defensa eficaz queda evidenciada por la enorme estructura
organizativa operativa de la entidad accionada, que la habilita para responder por sus
actos, independientemente del volumen de los mismos, porque sería absurdo pensar
que se tiene estructura organizativa y operativa para crear los elementos y actos
antecedentes del cobro pero que, simultáneamente, se carezca de los elementos para
explicar y sustentar su ajuste a derecho.
Pero la verdad de este proceso de Acción Popular fue que, en lugar de determinar la
verificación del ajuste a derecho de las reliquidaciones de la totalidad de los contratos
de mutuo, la aplicación de los principios de economía procesal y celeridad y los criterios
mandatos de pertinencia, conducencia, suficiencia y eficacia consagrados en los arts. 5º
191
y 28 de la Ley 472 de 1998 determinaron la solución de una prueba aleatoria simple
compuesta por 300 contratos de mutuo, la cual, se demostró científicamente, cumplía
con creces los mínimos de aproximación a la verdad o de certidumbre requeridos para
proferir la insoslayable decisión de fondo. Entonces, la cuantía de 300 contratos es más
que razonable y no es, ni mucho menos, descomunal, como lo postula el
excepcionante, máxime para él que demostró, sin opción de dudas, disponer de
condiciones operativas y organizativas para reliquidar, no 300 créditos, sino más de
50.000 o incluso de 200.000.
6. “Improcedencia de la Acción Popular en virtud de la vulneración del derecho de

defensa y debido proceso de los deudores hipotecarios y en virtud de la
inadecuada integración del contradictorio”
Se planteó que, además de la vulneración a los derechos del Banco, la Acción Popular
“generaría decisiones sobre todos los créditos hipotecarios de los deudores, sin la
audiencia y contradicción de quienes fueron contraparte en los contratos cuya revisión
se solicita”, con lo cual no sólo se violaría el debido proceso, sino también “que supone
la violación de un fundamental principio del proceso, cual es la debida integración del
contradictorio”. Postuló que la Acción Popular conduciría “hacia una sentencia
inhibitoria o a lo sumo hacia la declaración de una nulidad”, a no ser que se integrara el
contradictorio mediante la citación a todos los deudores del Banco, lo cual no sólo es
físicamente imposible sino que convertiría la Acción Popular “en una acción contractual
de derecho privado”.
El excepcionante también postuló que “las declaraciones relativas a pagos, cobros,

facturaciones o sobrefacturaciones de contratos de mutuo, sólo pueden ser dirimidas en
proceso ordinario, a través de la respectiva acción contractual, impetrada por el
interesado. Ni siquiera a través de Acción de Grupo” y que “no puede argüirse que
como el Actor en este caso, no pretende que se pague suma alguna a los deudores,
sus pretensiones pueden ser tramitadas en sede de Acción Popular”. “Más aún, como
en este proceso también se está debatiendo, si el abono hecho por el Estado constituyó
un pago que liberó al deudor de la deuda, o de una parte de la misma, frente a la
entidad financiera, es claro que, de prosperar las pretensiones del actor, las deudas
frente a la entidad financiera vendría (sic) a acrecentarse, afectando de esta forma a los
beneficiarios del abono consagrado en la ley 546. Dicha afectación de los intereses de
estas personas que no han sido llamadas al proceso constituiría una vulneración a su
derecho de defensa.”
“De no ser así, se estaría vulnerando flagrantemente el derecho de defensa de los

deudores, muchos de los cuales, a diferencia del actor, consideran que la reliquidación
hecha por las entidades financieras ha sido inferior a la que debió haberse hecho. En
efecto, diversos deudores han demandado a las entidades financieras, incluyendo a
Banco X, considerando que la deuda con la entidad financiera, de haberse hecho en
“debida forma” la reliquidación, debería ser mucho menor de lo que hoy en día es. Qué
contradicción!! Por un lado los deudores señalan que se liquidaron valores inferiores a
los reales y, por el otro, el señor Botero (sin tener soporte alguno) considera que las
liquidaciones fueron superiores a las que debieron haber efectuado”
192
“Es entonces evidente que el extremo pasivo de esta demanda no ha sido constituido
en debida forma, ni puede serlo, por lo menos mientras este proceso se adelante bajo
el procedimiento propio de una Acción Popular”
Refutación
Sea lo primero recordar que la Acción Popular ostenta el carácter de autónoma o

principal, tal como quedó consignado en la jurisprudencia contenida en la Sentencia de
la Sección Tercera del Consejo de Estado del 31 de julio de 2008, C.P. Dra. Ruth Stella
Correa Palacio:
“A diferencia de la acción de tutela que procede sólo cuando el afectado no

disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo
transitorio (art. 86 inc. 3º y numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y
de la acción de cumplimiento que es improcedente cuando el afectado tenga otro
medio de defensa judicial o cuando la protección de los derechos pueda ser
garantizada mediante la acción de tutela (art. 9 de la ley 393 de 1997), la acción
popular ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su
objeto y por ello su procedencia no está subordinada a que no existan otros
medios de defensa judicial.”
Además, la Acción Popular impetrada, por su carácter público, no cierra las

oportunidades para que los interesados en la defensa sus derechos particulares
subjetivos instauren las acciones correspondientes, tal como lo consagra el inciso 2º del
art. 88 de la Constitución, mediante el cual, al sentar los principios de la ley que habría
de regular las acciones populares y de grupo (que a la larga resultó ser la Ley 472 de
1998), dispuso que dichas acciones se desarrollarían sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares.
Manifestó el excepcionante que con la Acción Popular impetrada: a) Se vulnera el

derecho de defensa y debido proceso de los deudores hipotecarios, b) Se incurre en
inadecuada integración del contradictorio, por manera que concluyó que el extremo
pasivo de esta demanda no ha sido constituido en debida forma y que todo ello
conduciría hacia una sentencia inhibitoria o a lo sumo hacia la declaración de una
nulidad.
Primero. Para sustentar su posición respecto de la vulneración de los derechos al

debido proceso y defensa de los deudores, expuso que: a) La Acción Popular
instaurada generaría decisiones sobre todos los créditos hipotecarios de los deudores,
sin la audiencia y contradicción de quienes fueron contraparte en los contratos cuya
revisión se solicita y b) Que, como en este proceso también se está debatiendo, si el
abono hecho por el Estado constituyó un pago que liberó al deudor de la deuda, o de
una parte de él, se requeriría la contradicción de los deudores, pues de no ser así, se
estaría vulnerando flagrantemente el derecho de defensa ellos.
La presente Acción Popular generará pronunciamientos y decisiones de fondo y

cuantificadas que abarcan la población compuesta por la totalidad de los créditos
reliquidados por el Banco X y las absorbidas. Pero no en la relación contractual entre el
193
Banco y los deudores sino en la relación que la ley impuso entre las instituciones
crediticias y el tesoro público, en tanto y en cuanto los establecimientos de crédito
quedaron obligados a efectuar, al corte del 31 de diciembre de 1999, las liquidaciones y
reliquidaciones ajustadas a derecho y con base en ese conjunto de actuaciones
amparadas en premisas axiológicas, determinar, distribuir, asignar, cobrar y recibir
Títulos de Tesorería TES Ley 546 o sumas en efectivo en las cuantías de los abonos
más intereses. Es decir, y como se ha explicado, la relación contractual entre el Banco y
los deudores fue uno de los antecedentes sine qua non de la relación legal entre el
Banco y el erario público, hasta tal punto que una sobrefacturación de la relación
contractual al corte del 31 de diciembre de 1999 (que es el minuendo para los efectos
del cálculo del abono) tenía que implicar que el abono quedase sobrevalorado en la
misma cuantía de la sobrefacturación, bajo el supuesto de que el substraendo (el saldo
de la reliquidación), permaneciese fijo. En suma, el Banco sustentó de nuevo su
excepción en una errónea interpretación de los alcances de la demanda, pues no se
puede confundir el antecedente con el consecuente, no se puede confundir la causa
con el efecto, no se puede confundir la sobrefacturación antecedente con el exceso
cobrado en el abono.
Por otra parte, se ha concluido de manera categórica que, respecto de los créditos para
libre inversión o que no comportaban financiación de vivienda individual, las
instituciones crediticias carecían absolutamente de derecho a efectuar la reliquidación y
a cobrar el abono. Que las instituciones acreedoras también carecían de derecho a
realizar la reliquidación y a cobrar el abono respecto los créditos para financiación de
vivienda que se hubiesen extinguido antes del 31 de diciembre de 1999, por ministerio
de la Ley 546 de 1999. Que las instituciones crediticias también carecían
absolutamente de causas contractuales para efectuar las reliquidaciones y para cobrar
los abonos respecto de los créditos inicialmente otorgados para financiación de vivienda
pero que habían sido expresamente extinguidos o novados a libre inversión. Que los
establecimientos de crédito carecían de derecho a efectuar la reliquidación y a cobrar el
abono por inexistencia de causas, contractual y financiera o cuantitativa, para reliquidar
y optar a ese pago en los contratos estipulados en sistema de valor constante. Que en
los contratos estipulados en sistema de moneda legal con tasa de referencia ligada al
IPC de cada instalamento, igualmente las entidades acreedoras carecían de derecho a
realizar la reliquidación y a cobrar el abono por inexistencia de causas contractual y
cuantitativa para acceder a ese pago. Como se puede observar, para los anteriores
tipos de contratos la decisión sobre la posibilidad de que alguna institución crediticia
accediese al abono tendrá que ser estrictamente de derecho, de forma que la prueba se
reduce al análisis de las cláusulas de los contratos (prueba documental), sin requerirse
cálculo alguno (`prueba pericial).
En este aparte es necesario precisar que en los contratos estipulados en sistema de

valor constante para y financiación de vivienda individual, las instituciones acreedoras
carecían de derecho a efectuar la reliquidación y a cobrar los abonos, puesto que los
valores de éstos tenían que haber estado previamente descontados de los saldos, en
todos y cada uno de los escalonamientos, en tanto y en cuanto los efectos financieros
de las cláusulas del sistema de valor constante implicaban que ninguna corrección
monetaria podía exceder al máximo del valor de la inflación. Ello, sin incluir otros
factores de sobrefacturación, tales como la capitalización de intereses no obstante no
194
estar estipulada y el cobro excesivo de las primas de seguros. Entonces, el deudor
tenía pleno derecho contractual a que la entidad crediticia sólo le cobrase y facturase,
como máximo, la inflación. Pero si la institución acreedora le cobró a los deudores en
mayor valor a la inflación, ello no es culpa del tesoro público (el derecho colectivo objeto
de defensa en la Acción Popular impetrada) sino de la entidad misma, quien no utilizó
las mínimas diligencia y prudencia para facturar, tal como se analizó suficientemente en
puntos previos de este trabajo.
Pero también es necesario precisar que en los contratos para libre inversión o que no
eran para vivienda, la institución acreedora carecía, de manera absoluta, de derecho a
efectuar las reliquidaciones y a cobrar los abonos. En estas circunstancias, ni el tesoro
público ni los deudores fueron los responsables de que se hubiesen pagado abonos
afectados por esta irregularidad, sino que la culpa se concentra, exclusivamente, en las
entidades acreedoras que realizaron las reliquidaciones y cobraron los abonos sin
haber hecho uso de las mínimas diligencia y prudencia que tenían que correr parejas
con la simple observación de que se estaban reliquidando créditos incluidos dentro de
los no permitidos por la ley.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de todas las acciones que los deudores pudiesen
instaurar en contra de la entidad crediticia. En resumen, con la excepción se pretende
involucrar a terceros de buena fe en los efectos financieros de las culpas, en ámbitos
sucesivos de obligaciones contractuales y legales, en que incurrió la institución
acreedora en el manejo de los títulos y dineros de los abonos, desde su misma génesis,
que se inició desde la misma fecha en que fueron suscritos y estipulados los alcances
de los correspondientes contratos de mutuo reliquidados.
Como se analizó en apartes previos, también es preciso observar que, por los efectos
de los mandatos extracontractuales contenidos en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en
el art. 7º del Decreto 249 de 2000, las entidades acreedoras asumieron la
responsabilidad por la realización de las reliquidaciones y por la determinación, la
distribución, la asignación, el cobro y el recibo de los abonos, en efectivo o en Títulos de
Tesorería TES Ley 546 con intereses. Por lo tanto, y por contrariar disposiciones
especiales, esa responsabilidad no podrá predicarse ni de los deudores ni de la
Superintendencia Bancaria (hoy financiera) ni de la Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público ni mucho menos del tesoro público, sino única y exclusivamente de los
establecimientos de crédito que autónomamente realizaron las reliquidaciones y
cobraron los abonos.
En consecuencia, y en lo referente a los casos enunciados, en este proceso de Acción

Popular no se ha producido el fenómeno de pérdida del derecho de los deudores a los
abonos sino que, por el contrario, se ha puesto en evidencia que los deudores fueron
víctimas de sobrefacturaciones antecedentes al 31 de diciembre de 1999,
sobrefacturaciones que podrán tener como premisas para sus eventuales demandas
individuales de devolución, en reclamación por la vigencia de sus correspondientes
derechos subjetivos.
Sin embargo, en esta demanda de Acción Popular no se resuelve derecho subjetivo

alguno, sino derechos colectivos vulnerados por el banco accionado, de los enunciados
195
en el art. 88 de la Constitución y en el art. 4º de la Ley 472 de 1998. Pero el hecho es la
inexistencia de derecho de las entidades crediticias a reliquidar y cobrar los abonos: a)
Por falta absoluta de derecho de la entidad acreedora para efectuar las reliquidaciones
y cobrar los abonos, en los casos de créditos para libre inversión, o que no eran para
financiación de vivienda o en los créditos que siendo inicialmente de vivienda ya
estaban extinguidos o amortizados al corte del 31 de diciembre de 1999 y en los casos
de créditos que, no obstante estar inicialmente estipulados para financiar adquisición de
vivienda, fueron posteriormente objeto de cláusulas expresas de extinción de las
obligaciones originarias o de cláusulas expresas de novación a créditos de libre
inversión y b) Por la inexistencia de las causas antecedentes, contractual y cuantitativa,
para que la entidad crediticia efectuara las reliquidaciones y cobrara los abonos, por los
efectos financieros de cláusulas expresas de los contratos de mutuo.
Como se ha analizado a lo largo del presente trabajo, en ambos casos se asiste a un

caso de la culpa por el hecho propio, en cabeza de la institución crediticia (art. 2341 del
C.C.).
Segundo. Al postular la improcedencia de la acción, el excepcionante argumentó que:

a) Las declaraciones relativas a pagos, cobros, facturaciones o sobrefacturaciones de
contratos de mutuo, sólo pueden ser dirimidas en proceso ordinario, a través de la
respectiva acción contractual, impetrada por el interesado y b) Que habría que integrar
el contradictorio con todos los deudores, lo cual no sólo es físicamente imposible sino
que convertiría la Acción Popular en una acción contractual de derecho privado.
Antes de adentrase en el análisis concreto, se hace necesario recordar que el art. 5º de

la Ley 472 de 1998 ordena imperativamente que “Promovida la acción, es obligación
del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito” y que “Para este fin el
funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la
petición a la acción que corresponda”. En consecuencia, para el Juez, el cumplimiento
de los mandatos establecidos en las disposiciones transcritas no podrá entenderse
como la aceptación inconsulta de la excepción –por lo demás de índole procesal y no
sustancial-, sino como un mandato para que adopte las medidas conducentes para que
la Acción Popular impetrada termine con la insoslayable decisión de mérito, a la par de
una orden para que se abstenga de proferir fallo inhibitorio o inducir causa de nulidad
procesal. En este punto se reitera que, de conformidad con la norma, en las acciones
populares quedó proscrito el fallo inhibitorio.
Expuestas las anteriores premisas, se analizará si para el juez es conducente acceder a

las pretensiones de las declaraciones relativas a las sobrefacturaciones antecedentes,
pero de ninguna manera permitir que la presencia de esas pretensiones pueda dar al
traste con la Acción Popular impetrada, pues ello implicaría quebrantar de manera
protuberante con los imperativos legales contenidos en el art. 5º de la Ley 472 de 1998.
Eliminada de plano la posibilidad frustrar la Acción Popular interpuesta por la presencia
de las pretensiones mencionadas, se iniciará el análisis concreto.
En primer lugar, y a pesar de que no lo menciona concretamente, se observa que el

excepcionante se refiere a las pretensiones 6 a 10 principales y a) a f) subsidiarias.
196
Mediante ellas, este actor popular pretende establecer una relación lógica, de causa a
efecto, entre las pretensiones declarativas y las pretensiones de condena, al entender
que sin las declaraciones las condenas pierden los hilos conductores antecedentes que
le imprimen lógicas formal y jurídica al fallo. Así, basta con observar que las
pretensiones declarativas referentes a las sobrefacturaciones se formularon como
causas de las sobrefacturaciones y pagos en mayor valor de los abonos, tal como se
desprende con diafanidad de los siguientes apartes de la demanda:
“7) Se declare que las sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de

1999, antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos
pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Mediante Títulos
de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).”
“8) Se declare que esas sobrefacturaciones de los abonos produjeron, a su vez,

pagos en mayor valor respecto de los abonos asumidos por La Nación a través
del proceso de reliquidación.”
Es evidente que esas declaraciones no constituían pretensiones finales de condena

sino pretensiones destinadas a impregnar de ilación y coherencia a aquellas
pretensiones, de condena. Entonces, lejos de incluir unas pretensiones impertinentes,
este actor popular estructuró el conjunto de pedimentos de una manera juiciosamente
lógica, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista jurídico.
Entonces, de nuevo el excepcionante incurrió en otra errónea interpretación de la
demanda.
Analizadas así las cosas, se solicita que la excepción se declare, no sólo infundada por
errada interpretación de la demanda sino también improcedente, porque su aplicación
se opondría directamente a las disposiciones imperativas reseñadas en este aparte,
con frustración de un principio cardinal de las acciones populares como es el que
consagra que en éstas obliga el fallo de fondo, lo que implica que está proscrito el fallo
inhibitorio.
Ahora se analizará el escenario que propone el excepcionante consistente en una

sentencia en la que se eliminen las declaraciones de sobrefacturaciones antecedentes.
En este caso, se declararía simplemente que el Banco incurrió en cobros excesivos en
los abonos y que esos cobros ascendieron a un valor. Así las cosas, surgirían
insistentemente las preguntas: ¿Cobros excesivos? ¿Por qué, cuál fue la causa?, ¿En
los abonos, por qué, con base en qué afirma que fue en los abonos y no en otro rubro?
¿Por ese valor? ¿De dónde se obtuvo? ¿Si no hay declaración de incumplimientos o de
sobrefacturaciones antecedentes, entonces por qué habrá declaración de cobros
excesivos? Y muchas más. Todo porque el excepcionante pretende que se despoje a la
demanda de Acción Popular impetrada de las lógicas formal y jurídica que este actor
popular se esforzó en imprimirle, atributo que el juez no podrá modificar, sino que por el
contrario, acoger en toda su plenitud, en razón de los principios de congruencia y de
sindéresis de la proposición jurídica contenida en la providencia estructurante del fallo,
por lo que se ratifica la solicitud de que la sentencia contenga las declaraciones
referidas a las causas de los valores excesivos cobrados en los abonos.
197
La excepción no sólo es infundada, sino también improcedente porque su aceptación
daría lugar a un fallo incoherente y carente de lógicas formal y jurídica.
Se considera necesario recabar sobre otros asuntos relacionados con la excepción. En

realidad, el excepcionante se abstuvo de formular concretamente cuál es la norma que
presuntamente se violaría en el caso de no integrarse el extremo pasivo con todos los
deudores del Banco X, como lo propone, anotándose que quien excepciona no está en
obligación de efectuar esas precisiones. A falta de concreción, se interpreta que la
excepción se refiere al litis consorcio necesario, reglado en el art. 51 del C.P.C.
La excepción se apoya en que un fallo estimativo de pretensiones podría producir una

afectación a los intereses de la totalidad de los deudores quienes, en este caso,
tendrían pleno derecho a ser llamados al proceso, en la medida que, en el sentir del
excepcionante, las deudas de los deudores se verían acrecentadas por la pérdida del
beneficio del abono.
La excepción es estructuralmente infundada, porque pretende convertir una Acción

Popular irreversiblemente pública, constitucional, de derechos civiles, autónoma,
principal e impersonal para recuperar dineros y títulos del erario público, en un conjunto
anárquico de accionamientos en contra de 50.000 o 200.000 deudores, en el extremo
pasivo, para la defensa de sus intereses subjetivos.
De nuevo se evidencia ante una errada interpretación de los contenidos de la demanda,

que podría crear o inducir una confusión conceptual a los jueces de forma que torne
inextricable el asunto y de manera que, a la larga, el proceso desemboque, por lo
menos, en un fallo inhibitorio, el cual, como se ha explicado, es un imposible jurídico,
puesto que quebrantaría los mandatos imperativos consagrados en el art. 5º de la Ley
472 de 1998.
Pero de la excepción plantea el análisis del escenario consistente en los efectos sobre
los deudores de créditos de vivienda individual de un eventual fallo estimatorio de
pretensiones. Supóngase que se cumple la premisa básica del escenario, o sea que el
fallo resulta estimatorio de pretensiones, entonces, uno de los antecedentes necesarios
tendría que haber consistido en un conjunto de sobrefacturaciones previas respecto de
las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, no de los 50.000 o 200.000 contratos
de mutuo (como sistemáticamente lo interpretó el excepcionante), sino de la fracción
impersonal que en el libelo de Acción Popular se postuló del 25% o más de los créditos
reliquidados, o el porcentaje que resultare probado, mayor o menor, según la muestra
aleatoria representativa. Como la eventual prosperidad de las pretensiones provendría,
entre otras razones, de la existencia de un porcentaje de créditos sobrefacturados, en
mayor o menor valor y al corte del 31 de diciembre de 1999, entonces, y en principio,
los deudores de los créditos sobrefacturados tendrían derecho a reclamar del Banco X
las devoluciones inmediatas de los valores de las sobrefacturaciones antecedentes, sin
perjuicio de la aplicación de los abonos, por la sencilla razón de que los abonos no
fueron estatuidos en la ley para cubrir suma alguna de dinero proveniente de
sobrefacturaciones antecedentes.
198
Sin embargo, ni siquiera en este caso los deudores podrían utilizar el fallo para
reclamar del Banco X derechos subjetivos de fuente contractual, por la simple razón de
que el fallo y la providencia que lo sustente tienen absoluto e irreversible carácter
público, constitucional, principal, autónomo e impersonal, pues sólo involucra a las
relaciones de fuente legal entre el Banco X y el patrimonio público representado en este
caso en el tesoro público.
Por lo expuesto, además de improcedente, es totalmente infundada la excepción

propuesta, pues con ella se pretende que el juez convierta el carácter púbico,
constitucional, de derechos civiles, autónomo, principal e impersonal de la providencia y
el subsecuente fallo de esta Acción Popular en un proveído para resolver una acción
personal en cabeza pasiva del Banco X y, por ejemplo, 200.000 deudores.
Ahondando en el caso concreto, es preciso repetir que de la interpretación de la Acción

Popular instaurada se colige que ésta carece por completo de connotaciones
personales o de alegación de derechos subjetivos, puesto que sólo hace referencia a
las implicaciones para las reliquidaciones y los abonos de los textos de los contratos de
mutuo de la muestra aleatoria, sin pretender hacer mención, en ningún momento, al
nombre de ninguno de los titulares deudores. Esta es la situación impersonal inflexible
de la Acción Popular impetrada.
Así, este actor popular planteó que, en la muestra aleatoria y en los casos de contratos
de mutuo para instrumentar créditos de libre inversión simplemente no se efectuara
cálculo alguno, por carencia absoluta de derecho a la reliquidación y al abono. La
misma simplificación de metodología la postuló para los contratos de mutuo de la
muestra que al 31 de diciembre de 1999 ya no eran para vivienda sino para libre
inversión por haberse producido el fenómeno de la novación. Es decir, planteó que en
estos casos el abono tenía que ser igual a $0.00, sin necesidad de efectuar cálculo
alguno.
Incluso, este actor popular postuló que tampoco se efectuasen cálculos para los efectos
de la determinación del derecho a la reliquidación y al abono en los contratos de mutuo
de financiación de vivienda en sistema de valor constante de la muestra aleatoria en
que se hubiese estipulado la cláusula de que las UPAC aplicables a la ejecución
financiera de esos contratos eran de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de
1972 (art. 3º), o por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º), o por el Decreto 1730 de 1991
(art. 2.1.2.3.3), o por el Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º) y demás normas que
sustituyesen o modificasen esas disposiciones; o que simplemente hubiesen estipulado
el sistema de valor constante o la corrección monetaria, por la sencilla razón de que el
efecto financiero fundamental de las cláusulas mencionadas (art. 1602 del C.C.) no era
otro que la irreversible imposibilidad de que las correcciones monetarias excediesen a
la inflación. Siguiendo la misma línea de razonamiento, este actor popular concluyó que
si la ejecución financiera ajustada a derecho de ese tipo de contratos de mutuo no
podía contener correcciones monetarias con excedentes sobre la inflación (antes de
reliquidar) y el objeto de la reliquidación no era otro que devolver exactamente esos
excedentes, entonces tampoco había ni causa contractual ni causa financiera o
cuantitativa para reliquidar ni para pagar el abono respecto de estos contratos, por
irreversible sustracción de materia, es decir, porque no se puede devolver o sustraer lo
199
inexistente y, peor aún, lo que no se podía cobrar por constituir imposible moral y
jurídico.
Lo anterior, sin necesidad de proceder a examinar los efectos financieros tanto de la

estructura de los costos financieros de los contratos de mutuo estipulados en sistema
de valor constante (corrección monetaria + intereses remuneratorios estipulados), como
tampoco de la estipulación efectivo anual, como tampoco de los eventuales
incumplimientos de los arts. 120-2º y 184-3º del EOSF en materia de seguros, como
tampoco de los eventuales incumplimientos en los casos de haberse capitalizado
intereses remuneratorios no obstante no estar estipulado este factor de costos
financieros, etc., por la sencilla razón de que bastaba la cláusula del valor constante
para concluir, mediante impecable silogismo jurídico, que no había derecho a reliquidar
y mucho menos a pagar abono.
En resumen, en todos estos casos el abono que podía cobrar la entidad crediticia
también tenía que ser igual a $0.00, por la sencilla razón de que las liquidaciones
ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de este tipo de contratos a lo sumo
podían ascender a los valores de la reliquidación.
Estas simplificaciones de metodologías, mediante las cuales se eliminan innecesarios

cálculos periciales, utilizando al máximo las pruebas documentales de los textos de los
contratos de mutuo de la muestra aleatoria, compagina perfectamente con los principios
de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia, con el respeto al
debido proceso, a las garantías procesales y a la simetría y equilibrio entre las partes,
que se encuentran expresamente consagrados en el art. 5º de la Ley 472 de 1998. De
todas formas, ni siquiera en un caso figura el nombre de alguno de los deudores.
Recayendo una vez más en la errónea y sesgada interpretación, el excepcionante

sostuvo que la Acción Popular se refería a las sobrefacturaciones al corte del 31 de
diciembre de 1999 y no a los efectos de éstas sobre los abonos cobrados por el banco
accionado y las entidades absorbidas. Con base en esa interpretación deformada y
monstruosa, el banco adujo que, como un resultado de la sentencia estimatoria de
pretensiones, los deudores se verían abocados a un hecho cumplido que afectaría su
situación jurídica y que conculcaría sus propias posibilidades de acción de defensa.
Debo advertir que, respecto de los 50.000 o más deudores, la presente Acción Popular
es impersonal, de manera que ningún deudor podría reclamar a su favor la alícuota de
las sobrefacturaciones, puesto que las leyes de la inferencia estadística se refieren a
los promedios más probables de la población calculados con base en los promedios de
la muestra, caracterizada por los parámetros de la media y de la desviación estándar de
la media, caracterizados por un nivel de certeza o confianza admisible y por el margen
de error de la muestra.
Ningún deudor podrá ser llamado al proceso, porque el ilícito que se debate no lo
produjo ninguno de ellos sino el banco accionado y, además, su concreción es la
cuantía del mayor valor cobrado respecto de los abonos y no el valor de las
sobrefacturaciones, si bien es cierto que los respectivos ilícitos contenidos en esas
200
sobrefacturaciones (producidos por el Banco X) incidieron directamente en muchos de
los ilícitos de los cobros de los abonos (igualmente producidos por el Banco X).
Ningún deudor será llamado al proceso, por la sencilla razón de que la muestra, por su
carácter aleatorio, es impersonal y sus elementos (300, 400, 500, etc.) sólo serán
identificados mediante los números de los respectivos posicionamientos en las listas
que posee la Superintendencia Financiera y el mismo banco accionado y, si fuere
necesario, adicionalmente a través de los números de las cédulas de los deudores y sin
que sea requisito anunciar los nombres de los mismos, a fin de evitar confusiones y de
hacer más fluido y transparente el dictamen.
Se repite, y desde el punto de vista práctico y en cumplimiento del principio de celeridad

consagrado en el art. 5º de la Ley 472 de 1998, no es necesario analizar la totalidad de
la población constituida por los 50.000 o más abonos para concluir el valor global
cobrado y pagado en exceso, puesto que la ley procesal de la prueba pericial no exige
en ningún caso la precisión absoluta al 100% (por ello norma inexistente en el C.P.C.),
sino una precisión configurada de tal manera que para el juez se convierta en fuente de
certeza idónea para el fallo, pero no en el descubrimiento de la verdad absoluta, de la
misma manera que no es necesario desangrar totalmente al paciente diabético sino
extraer una simple gota de sangre para establecer los niveles de glicemia, a fin de
cubrir los grados de aproximación requeridos por la ciencia médica para los efectos de
un tratamiento idóneo.
Está claro, entonces, que, como resultado del carácter impersonal de la Acción Popular
interpuesta, no se han solicitado pronunciamientos de ningún tipo respecto de ningún
crédito de ningún deudor individualizado, lo que determina de antemano la
improcedencia de la conformación de un litisconsorcio necesario con los deudores
hipotecarios (art. 51 C.P.C.), puesto la cuestión litigiosa sólo tendrá efectos entre el
Banco X y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este último organismo
por su carácter de responsable del erario público, que es el bien que se pretende tutelar
mediante la presente Acción Popular.
Lo que implica que para los deudores hipotecarios del Banco X y sus absorbidas el
resultado de la Acción Popular será indiferente y no afectará ni favorecerá a ninguno de
los deudores individualizados, más aún, ni siquiera como grupo.
No obstante lo anterior, la conclusión en esta Acción Popular de que el 100% de los

créditos reliquidados ya estaban sobrefacturados cuando se acometió la reliquidación,
trazarán una importante señal al grupo de los deudores de la entidad accionada de que
su propio crédito personal indudablemente quedó enmarcado dentro del conjunto de las
ejecuciones financieras sobrefacturadas antes de reliquidar, lo que, en principio,
producirá que la entidad crediticia se vea en la necesidad de ajustar a derecho la
ejecución financiera de la totalidad de los créditos, todo de común acuerdo con los
deudores, individualizados, so pena de verse sometida a un alud de demandas al
respecto.
201
De todas formas, y se observan los planteamientos del Banco X, la institución
excepcionante no elaboró ningún argumento que mostrara de qué manera la pruebas
solicitadas presuntamente quebrantaban el debido proceso y su derecho a la defensa.
Es evidente que el banco accionado buscará todos los medios posibles para crear
confusión dentro de esta Acción Popular, fiel a la ley de Murphy que postula que si no
puedes derrotar a tu enemigo, confúndelo. Se nota, entonces, que la institución
accionada no tendrá inconveniente alguno para lanzar piedras en el camino a fin de
frustrar la práctica de las pruebas solicitadas y, de esta forma, artificiosamente crear las
supuestas condiciones para una sentencia inhibitoria o, peor aún, sentencia
desestimatoria de pretensiones, porque presuntamente no quedarían probados los
fundamentos de hecho de la Acción Popular interpuesta, independientemente de su
carácter constitucional, pública y de derechos civiles.
7. “Improcedencia de la Acción Popular por mediar cosa juzgada y pleito pendiente”
Afirmó el excepcionante que existen múltiples procesos ordinarios y Acciones Populares

y de Grupo “en los que se ventilaron pretensiones idénticas a las impetradas por el
actor en los numerales 1 a 6 (principales) y a) a e) (subsidiarias)” y que muchos de esos
procesos ya han culminado, la mayoría de ellos con sentencia favorable a la institución
crediticia, por lo que postula la excepción de cosa juzgada en estos casos y la
excepción de pleito en aquellos casos en los que no se hubiere proferido sentencia.
Refutación
Estas son excepciones que se enuncian para probarse mediante pruebas documentales
suministradas por los juzgados del conocimiento. La cosa juzgada material, o sea
aquella que determina la inmutabilidad de la sentencia incluso en proceso posterior, se
configura cuando simultáneamente se presentan: la identidad jurídica de partes y las
identidades de causa y de objeto, de manera que el proceso antecedente sea
igualmente de acción popular y que se haya tramitado con la participación de las dos
partes y que la sentencia se haya pronunciado respecto de las mismas pretensiones y
de los mismos fundamentos de hecho de ellas. Esta irreductible convergencia de
condiciones no se presenta en los casos de las acciones populares interpuestas.
Pero, independientemente de la doctrina referida a la cosa juzgada, en materia de la

preservación de la integridad del patrimonio público, la fuente constitucional de éste
determina la relatividad de esa cosa juzgada, pues de no ser así, entonces se podría
generalizar el mecanismo de testaferrato procesal, consistente en utilizar un testaferro
para promover una acción popular deficientemente instaurada, ocasionar la denegación
de las pretensiones, para así siempre tener a la mano la excepción de la cosa juzgada.
8. “Improcedencia de la Acción Popular y falta de competencia respecto de las

pretensiones principales 1 a 6 y subsidiarias a) a e) por versar sobre hechos
ocurridos antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998”
El excepcionante se refiere a que las sobrefacturaciones sucedieron entre los años de

1993 y 1999 y que el grueso de éstas ocurrió antes del 5 de agosto de 1999, fecha de
202
la entrada en vigencia de dicha ley. Postula, entonces, que de seguirse con la Acción
Popular se le estaría dando una aplicación retroactiva a esa ley, “lo cual deviene
claramente en una vía de hecho” y en seguir un proceso no obstante carecer de
competencia para ello.
Y transcribió un aparte de la Sentencia del 3 de noviembre de 2005 de la Sección

Cuarta del Consejo de Estado, Exp. 2004-751, Conjuez Ponente Dr. William Name: “A
juicio de la Sala, la ley 472 de 1998, sólo es aplicable a partir de su vigencia, el 5 de
agosto de 1999 y no para juzgar y decidir hechos anteriores a ésta. La aplicación a
circunstancias, situaciones o relaciones consumadas con anterioridad resulta manifiesta
y ostensiblemente retroactiva, violatoria de la teoría del derecho constitucional
fundamental del debido proceso y, por consiguiente, deviene en una vía de hecho y en
un defecto orgánico insubsanable.”
Refutación
Sin descanso, y en un acto recurrente y consciente de errada interpretación de la

demanda, el excepcionante de nuevo se refiere a las sobrefacturaciones como el objeto
de la Acción Popular. Se le reitera, que no se solicitó la devolución inmediata de las
sobrefacturaciones, sino de los cobros y pagos de los abonos en mayor valor al
legalmente debido, aunque lo cierto es que unos de los antecedentes de los pagos no
debidos fueron, precisamente, las sobrefacturaciones de los contratos de mutuo.
En los hechos de la demanda se describen varios tipos de ilícitos, dentro de los cuales
se incluyen las sobrefacturaciones antecedentes, como por ejemplo, reliquidar créditos
que no eran para financiación de vivienda o que este objeto ya no estaba vigente al
corte del 31 de diciembre de 1999. Es evidente que estos dos ilícitos se presentaron
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, razón más que
suficiente para determinar la falta de fundamentación de la excepción.
Los ilícitos de los detrimentos al patrimonio público representado en el erario público, en

que incurrieron la entidad accionada y sus absorbidas, se produjeron desde el 1 de
enero de 2000, fecha a partir de la cual se iniciaron los procesos de reliquidación y se
materializaron a partir del 28 de febrero de 2000, fecha en la cual se produjo la primera
expedición de los Títulos de Tesorería TES Ley 546, según lo previsto en el art. 1º-11
del Decreto 249 de 2000 y a partir del 28 de mayo de 2001, según la modificación
contenida en el art. 2º del Decreto 712 de 2001. Los pagos, mediante TES o en
efectivo, actualmente se han estado realizando y está previsto que se realizarán otros
pagos o emisiones en fechas futuras.
Es decir, los ilícitos a que se refieren esta Acción Popular son de tracto sucesivo.
Por lo tanto, carece de fundamento afirmar que esta Acción Popular se refiere a hechos
producidos antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998, si bien es cierto que muchos de
sus antecedentes se relacionan con hechos sucedidos antes de la entrada en vigencia
de dicha ley.
203
Ahora bien, el momento oportuno de que dispuso la entidad accionada para subsanar
los efectos de las sobrefacturaciones y de esta forma sólo cobrar lo debido y no incurrir
en el ilícito denunciado en esta Acción Popular, fue precisamente el de la reliquidación,
porque a través de ella tuvo la ocasión de oro para ajustar sus facturaciones al derecho
dispositivo consagrado en los contratos de mutuo y al derecho sustancial establecido en
las normas rectoras de la ejecución financiera de esos contratos. Pero no lo hizo así,
por lo cual incurrió en la culpa extracontractual respecto de los ordenamientos
consagrados en la Ley 546 de 1999 y sus normas complementarias, en especial el
Decreto 249 de 2000. Así las cosas, estamos ante la responsabilidad civil
extracontractual por el hecho propio (art. 2341 del C.C.) en cabeza del banco
accionado, sin perjuicio de las tipificaciones penales que pudiesen surgir. Ilícito de la
responsabilidad civil extracontractual por el cobro indebido de los abonos que siguió, sin
solución de continuidad, al ilícito de la responsabilidad contractual por la
sobrefacturación de los contratos de mutuo.
En primer lugar, se postuló el desarrollo y resolución de las pretensiones relacionadas

con las devoluciones del valor total de los abonos en aquellos casos de carencia
absoluta de derecho a que la entidad crediticia realizara las reliquidaciones y cobrara
los abonos. Como se ha analizado, en esta categoría se incluyen los créditos para libre
inversión; los créditos que estando inicialmente estipulados para financiación de
vivienda, al corte del 31 de diciembre de 1999 ya habían sido amortizados o habían
sido extinguidos, y los créditos que estando inicialmente pactados para financiación de
vivienda, fueron objeto de cláusula expresa de extinción de la obligación de vivienda o
de cláusula expresa de novación, cambiándose el objeto a libre inversión o por lo
menos dejando de ser para financiación de vivienda, según contrato suscrito en fecha
anterior al 31 de diciembre de 1999.
En segundo lugar, se postuló la resolución de las pretensiones relacionadas con la

devolución inmediata de la totalidad de los valores de los abonos en lo concerniente a
los créditos otorgados para adquisición de vivienda y estipulados en sistema de valor
constante, porque en estos casos se verificó el hecho de la inexistencia de las causas
antecedentes, contractual y financiera o cuantitativa, para que la entidad crediticia
efectuara la reliquidación y cobrara el abono, porque las cláusulas del valor constante
impedían que se facturaran las correcciones monetarias en mayor valor a la inflación.
En tercer lugar, se planteó la resolución de las pretensiones relacionadas con la

devolución inmediata de los mayores valores cobrados en los abonos pagados respecto
de los créditos otorgados para adquisición de vivienda y estipulados en sistema de
moneda legal, con o sin cláusula de capitalización de intereses, mayores valores
producidos por las sobrefacturaciones antecedentes de los saldos al corte del 31 de
diciembre de 1999, respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, antes
del 31 de diciembre de 1999 y en conjunción con los errores en las reliquidaciones.
En cuarto lugar, se propuso la resolución de las pretensiones de devolución inmediata

de los mayores valores cobrados en los abonos relacionados con los créditos mixtos,
por efecto de de las sobrefacturaciones antecedentes al corte del 31 de diciembre de
1999, respecto de las ejecuciones financieras ajustadas a derecho, antes del 31 de
diciembre de 1999 y en conjunción con los errores en las reliquidaciones.
204
Es preciso, entonces, examinar el proceso de reliquidación y abono en estos casos. Se
expide la Ley 546 de 1999, se expiden las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000
de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), se expide el Decreto 249 de 2000 y
se adiciona esa norma con el Decreto 2221 de 2000 y el Decreto 712 de 2001.
Mediante el conjunto normativo compuesto por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, la

Circular Externa No. 007 de 2000 y el art. 3º del Decreto 249 de 2000, se le imparte
mandato legal a las entidades crediticias para que realicen las reliquidaciones, que se
sobreentiende, deberían estar ajustadas a derecho. Los recibos de los Títulos de
Tesorería TES Ley 546 con intereses, para pagar las 120 cuotas de los abonos los
tenían que realizar entre el 28 de febrero de 2000 y el 28 de enero de 2010.
De acuerdo con los mandatos legales, las entidades acreedoras quedaron en la

obligación de resolver la siguiente ecuación, en tantos casos como contratos de mutuo
hubiesen sido reliquidados:
Abono ajustado a derecho = Saldo de la ejecución financiera ajustado a derecho al

corte del 31 de diciembre de 1999 – Saldo ajustado a derecho de la reliquidación al
corte del 31 de diciembre de 1999.
Por la vigencia de las normas, las entidades crediticias sólo podían efectuar las
operaciones mencionadas a partir del 1 de enero de 2000, y de manera escalonada
hasta el 28 de enero de 2010, pero en este caso sólo referido a las cuentas de cobro
por los abonos y los recibos correspondientes.
Como primera medida y para responder conforme a los mandatos legales, la entidad
crediticia accionada y las absorbidas tenían que haberse abstenido de efectuar las
reliquidaciones de la totalidad de los créditos clasificados en el primero y segundo
lugares de este aparte. Esta abstención u obligación axiológica de no hacer la tenían
que haber cumplido, cuanto más temprano, el 1 de enero de 2000, pudiéndola cumplir
en fecha posterior. Pero no lo hicieron ni en el tiempo ni en la forma debidos. Pero lo
más importante, es que los incumplimientos a los mandatos legales se produjeron en
fechas posteriores al día de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.
Respecto de los créditos clasificados en el tercero y cuarto lugares de este aparte, las
entidades crediticias, antes de extender las cuentas de cobro de los abonos, tenían que
haber revisado el ajuste a derecho de los valores de esos abonos. Ello implicaba que, a
partir del 1 de enero de 2000, quedaron en la obligación axiológica de revisar si habían
facturado conforme a derecho los créditos incluidos en esta clasificación, a fin de no
incurrir en la subsecuente sobrevaloración de los abonos, lo que implicaba que, en el
evento de haber sobrefacturado el saldo de la ejecución financiera de los contratos de
mutuo de este tipo (al corte del 31 de diciembre de 1999), la revisión también tenía
necesariamente que extenderse a las cuantías de las reliquidaciones mismas, puesto
que esas cuantías dependían del ajuste a derecho de las tasas de interés y de otros
rubros que no es del caso mencionar. Tampoco lo hicieron ni en el tiempo ni en la forma
debidos. Como en el caso anterior, esos incumplimientos se produjeron en fechas
posteriores al día de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.
205
Bajo los anteriores respectos la excepción es notoriamente infundada.
9. “Ausencia del presupuesto procesal de la demanda en forma”
Se planteó en la excepción que si bien es cierto que en las acciones populares se

permite una flexibilización de los presupuestos de forma de la demanda, ello no puede
derivar en vulneración de los derechos fundamentales como el derecho de defensa. El
excepcionante transcribe, entonces, un aparte de la Sentencia del 5 de noviembre de
2004 de la Sección Primera del Consejo de Estado, Exp. 15001-23-31-000-2002-3891-
01 (AP), C. P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero: “El artículo 18 de la Ley 472 de 1998
establece que para promover la acción popular se debe presentar una demanda o una
petición que contenga, entre otras cosas, “la enunciación de las pretensiones”. Por su
parte, el artículo 20 de la misma ley dispone que la demanda que no cumpla con los
requisitos, debe ser inadmitida para que sea subsanada dentro del término legal. La
mencionada norma únicamente exige para la presentación de la demanda o petición,
que se enuncien las peticiones o solicitudes, pero de ninguna manera exige que esa
enunciación deba realizarse con alguna formalidad especial, enumeradas, o en un
capítulo independiente. Esto es consecuente con la naturaleza pública de las acciones
populares y con el deseo de la ley de que cualquier ciudadano pueda interponer las
acciones populares para la defensa de los derechos colectivos. De acuerdo con esto,
debe entenderse cumplido el requisito de la enunciación de las pretensiones, cuando
en el cuerpo de la demanda se expresan las peticiones o solicitudes y cuando a partir
del contenido del documento es posible determinar claramente el objeto de la petición,
aun cuando no se haya hecho una enunciación formal de las mismas, enumeradas o en
capítulo independiente”.
Se postuló que, en las acciones populares, las pretensiones deben “estar dirigidas a
buscar un pronunciamiento que salvaguarde el interés colectivo supuestamente
vulnerado, lo cual no se da en el caso en cuestión”, agregando que se conmina al juez
“a emitir pronunciamientos no jurídicos, cosa que sobrepasa la facultad de la autoridad
judicial”, al referirse a los planteamientos del actor popular respecto de la ciencia de la
estadística, con lo que concluye que “La falta de formalismo en la formulación de las
pretensiones no puede implicar la falta de claridad pues esta repercute directamente en
el derecho de defensa del demandado quien no puede determinar de qué realmente se
está defendiendo y cómo debe hacerlo y así mismo lleva al juez a no poder
pronunciarse en el sentido solicitado”.
En la excepción se manifestó que “No basta sino recorrer las páginas que contienen los
denominados HECHOS para concluir que no son sino apreciaciones tremendamente
confusas del actor, reiteraciones y repeticiones de conceptos aparentemente
matemáticos, fórmulas financieras cuya validez escapa al análisis jurídico,
declaraciones no de lo que fue, sino de lo que en su concepto debería ser.
Suposiciones e inferencias del Señor Botero, pero de ninguna manera descripciones de
fragmentos de la realidad claramente delimitados por circunstancias de tiempo, modo y
lugar, antes los cuales pueda pronunciarse mi mandante”
Refutación
206
Primeramente se debe recordar que la Acción Popular no constituye una litis, que no es
una demanda de las reguladas por el art. 75 del C.P.C. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional así lo ha confirmado y declarado ajustado a la Carta Política.
Establece el art. 18 de la Ley 472 de 1998, y respecto del contenido de la Acción

Popular, que la demanda o petición deberá contener la indicación de los hechos, actos,
acciones u omisiones que motivan la petición y la enunciación de las pretensiones. Bajo
los alcances de esta norma especial, la Acción Popular cumple con creces los requisitos
de forma exigidos.
Ahora bien, y en gracia de discusión, el art. 75 del C.P.C. (disposición únicamente válida
para litigios entre particulares, que no es el caso presente), y para los efectos de la
verificación del requisito de demanda en forma, establece que ésta debe contener lo
que se pretenda, expresado con precisión y claridad y que las varias pretensiones se
formularán por separado, con observancia de lo preceptuado en el art. 82 ib., así como
los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados,
clasificados y numerados. Incluso bajo los alcances de esa norma supletiva o facultativa
(por tratarse de Acción Popular), la acción impetrada cumple a cabalidad los requisitos
exigidos.
En el fondo, lo que pretende el banco accionado es que se le presente una Acción

Popular a su imagen y semejanza y no como las normas procesales lo prescriben. En
el fondo, la excepción es un acto de subjetivismo del banco accionado, pues pretende
buscar confusión en donde no la hay.
Otra cosa bien diferente es el hecho de que el asunto sea complejo y requiera de
pronunciamientos especiales, incluso científicos. Por ejemplo, se estrella un avión y se
instaura el proceso de responsabilidad por los interesados. En las pretensiones solicitan
que el juez se pronuncie respecto de una falla estructural que tenía la turbina 2
izquierda, porque los técnicos habían detectado ese problema. ¿Por contener un
altísimo componente científico y técnico, es absurdo ese pronunciamiento por parte del
juez? ¿Tendría coherencia o sindéresis la sentencia si no contuviera ese
pronunciamiento? La respuesta surge sencilla: No obstante su alto contenido técnico y
científico, sin ese pronunciamiento la sentencia se convertiría en un juicio de valor y en
un acto de arbitrariedad, pues, precisamente, carecería del insoslayable
pronunciamiento técnico y científico.
De la misma forma, cuando, con base en las leyes de la ciencia de la estadística se

pretenden declaraciones del juez respecto de los porcentajes de valores en exceso en
los abonos cobrados por la entidad accionada y pagados y por pagar por La Nación con
recursos del erario público, la Acción Popular, lejos de perder claridad, la adquiere,
porque esa declaración es nada menos que un requisito de la sindéresis del fallo de
condena o de absolución. Es requisito del fallo de condena, cuando se encuentra un
porcentaje de abonos cobrados y pagados y por pagar en mayor valor al realmente
debido y es requisito del fallo de absolución cuando se encuentra que ningún crédito de
la muestra quedó afectado por la sobrefacturación del abono.
207
Lamentablemente no se podrá elaborar la Acción Popular al gusto del banco accionado.
Por otra parte la institución crediticia pretende ridiculizar la descripción de los hechos,
porque ellos contienen fórmulas financieras relacionadas con las tasas de interés.
El Banco X es una institución crediticia del orden nacional que dispone para su
operación, no sólo de su junta directiva y de sus gerentes, sino de centenares de
economistas, administradores de empresas, ingenieros de varias ramas, estadísticos,
abogados, etc., que estructuran un enorme grupo interdisciplinario que conforma el
conocimiento institucional. Entonces, por su estructura organizativa y por las
características de su operación financiera, el Banco X dispone del mayor conocimiento
agregado posible en las materias específicas de las metodologías y de las fórmulas de
cálculo de las tasas de interés, de los intereses y de las amortizaciones respecto de los
diferentes tipos de sistemas de amortización que contrata.
Por lo tanto, no es admisible porque es absolutamente ridículo e inaceptable que el

Banco X se queje que dentro de los hechos de la Acción Popular se hubiesen expuesto
y explicado las metodologías y fórmulas para calcular las tasas de interés, los intereses
y los valores de las amortizaciones para las ejecuciones financieras ajustadas a
derecho.
Podría ser que la excepción propuesta sea sincera y se ajuste a la verdad, es decir, que
el Banco X no entiende las metodologías expuestas ni las fórmulas consecuentes. En
este caso, el Banco X estaría haciendo una confesión estremecedora en el sentido de
que se reconoce a sí misma como una institución técnicamente inepta para captar
dineros del público, para otorgar créditos y para liquidar, cobrar y facturar con ajuste a
derecho las ejecuciones financieras de los distintos contratos de crédito otorgados. Si
ello fuere así, entonces, la reconocida ineptitud del Banco X para facturar los créditos
con ajuste a derecho se convierte en un indicio muy grave en cuanto a la
fundamentación de la Acción Popular, de forma que, en este caso, sería de esperar un
alud de sobrefacturaciones de los abonos, o sea de cobros de los abonos en mayor
valor al derecho.
Pero también podría ser que el Banco Davivienda, al actuar como excepcionante,
fingiera no entender la metodología y las fórmulas expuestas en los hechos de la
demanda. En este caso, estaría actuando de mala fe, lo que implicaría que estaría
incurso en la modalidad de temeridad descrita en los art. 74-1º y 74-2º del C.P.C.
Tampoco es admisible expresar una oposición a la descripción de las metodologías y

las fórmulas, como lo pretende el banco accionado, porque las metodologías y fórmulas
son los resultados previstos, inescindibles e insoslayables de las cláusulas financieras
de los contratos y de las disposiciones financieras de las normas especiales, puesto
que sin las metodologías y fórmulas, en ambos casos ajustadas a derecho, no sería
posible ni liquidar, ni cobrar, ni facturar ninguna de las ejecuciones financieras de los
contratos de mutuo.
Por ello, el pronunciamiento sobre las fórmulas aplicadas o dejadas de aplicar

constituye el pronunciamiento sobre una las causas del fondo del asunto que se debate,
o sea las sobrefacturaciones de los abonos, sin contar los abonos pagados respecto de
208
créditos que no eran para de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999. De nuevo,
en el fondo lo que pretende el banco excepcionante no es otra cosa que crear confusión
y con ello paralizar esta Acción Popular, porque carece por completo de
argumentaciones para rebatir los hechos de la acción impetrada. Bajo los respectos
aludidos, la excepción es notoriamente infundada.
Sin embargo, el excepcionante postula que se conmina al juez a hacer

pronunciamientos referidos a la ciencia de la estadística, que no son jurídicos y que, por
lo mismo, sobrepasan la facultad de la autoridad judicial.
Ilustra el siguiente ejemplo. Mediante prueba pericial idónea se ha demostrado que, con
un 99.99% de probabilidades, el ADN del señor A es idéntico al ADN del menor B. En la
sentencia se declara la paternidad del señor A respecto del menor B. ¿Es éste un
pronunciamiento referido a la ciencia de la genética? ¿Se conminó al juez a hacer un
pronunciamiento no jurídico? Nadie, en sus cabales, podrá refutar la fuerza vinculante
de la declaración del ejemplo, porque, en éste, los resultados de la prueba genética
fundamentan el pronunciamiento jurídico, puesto que sin ella esa declaración carecería
del mínimo soporte científico y el fallo perdería por completo su coherencia, sindéresis,
lógica y congruencia.
Pero es necesario interpretar correctamente la demanda. De similar forma, el actor

popular pretendió que, previamente a las declaraciones y condenas de fondo, se
efectuaran unas declaraciones respecto de los alcances de los resultados de la muestra
aleatoria simple respecto de la población compuesta por la totalidad de los contratos de
mutuo reliquidados por la institución accionada y las absorbidas, como uno de los
elementos que estimó necesarios para imprimirle coherencia, lógica, sindéresis y
congruencia al fallo.
El pronunciamiento objetado en la excepción es enteramente necesario y pertinente,

puesto que con él se conforma el tejido lógico que permite inferir bajo qué limitaciones
científicas, una muestra aleatoria simple constituida por 300 contratos de mutuo y sus
reliquidaciones puede extender sus efectos a la población compuesta por 200.000
contratos reliquidados, desde luego anunciando los parámetros estadísticos de la
muestra.
El tamaño de la muestra aleatoria simple
Que quede bien claro. Mediante las acciones populares interpuestas se pretende la
devolución de dineros públicos. Por lo tanto, sólo se requiere que se encuentre un solo
contrato respecto del cual se hubiere presentado el cobro excesivo del abono para que
se justifique la acción popular. Pero, de acuerdo con los razonamientos expuestos en
este trabajo, resultó que no fue un abono excesivamente pagado sino la totalidad.
¿Para probar esos razonamientos, cuál es el tamaño idóneo de la muestra? El tamaño

es igual a cero contratos reliquidados. O sea que no se requiere muestra alguna
aleatoria para probar esos razonamientos, por la sencilla razón de que el análisis y la
prueba documental no dejaron dudas al respecto, dando lugar a una afirmación jurídica,
exenta de incertidumbre. Veamos:
209
El 100% de los créditos otorgados para fines diferentes de financiación de vivienda
carecían absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que
ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor.
El 100% de los mutuos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que
ya habían sido pagados al corte del 31 de diciembre de 1999, también carecían
absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que ser
devuelto de inmediato en el 100% de su valor.
El 100% de los créditos inicialmente otorgados para financiación de vivienda pero que
esa causalidad se había extinguido al corte del 31 de diciembre de 1999, también
carecían absolutamente de derecho a reliquidación, de manera que el abono tenía que
ser devuelto de inmediato en el 100% de su valor.
El 100% de los créditos otorgados para financiación de vivienda a largo plazo con
cláusulas del sistema de valor constante y vigentes al corte del 31 de diciembre de
1999, carecían de causa contractual para la reliquidación porque las correcciones
monetarias no podían exceder a la inflación, de manera que el abono tenía que ser
devuelto de inmediato en el 100% de su valor. Sin hacer referencia a las
capitalizaciones de intereses no obstante no estar pactadas y a las sobrefacturaciones
por incumplimientos de la estipulación efectivo anual.
Además, en el 100% de los contratos de financiación de vivienda estipulados en

sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o sin capitalización de
intereses, las primas de seguros de vida, incendio y terremoto fueron cobradas y
facturadas sin cumplir con los requisitos legales, por lo que no se podían cobrar y, por
este solo hecho los saldos quedaron sobrefacturados y se produjo la causal para las
devoluciones, por cobros excesivos de los abonos.
No obstante la certidumbre jurídica (porque lo discernido es el derecho y no el valor del

mismo), se determinará cuál es el tamaño de la muestra para verificar estos escenarios:
El 92.50% o más o el 7.50% o menos de los contratos fueron objeto de abonos

excesivos. El margen de error de la muestra asciende al 3% y el nivel de confianza
asciende al 95%.
El 99.00% o más o el 1.00% o menos de los contratos fueron objeto de abonos

excesivos. El margen de error de la muestra asciende al 3% y el nivel de confianza
asciende al 95%.
N = Z²*P*Q/E²
N= 1.96²*0.075*0.925%/0.03² = 297
N= 1.96²*0.01*0.99%/0.03² = 43
Es decir, con una muestra de sólo 43 créditos se pueden cumplir los requisitos de
verificación, lo que indica que entre más cerca se encuentre de la certidumbre, la
210
muestra necesaria tiende a ser más pequeña. Sin embargo, la muestra solicitada
ascendió a 300 créditos.
10. “Inexistencia de las supuestas sobrefacturaciones a que alude el actor”
El excepcionante afirmó que las sobrefacturaciones no existieron entre el 1 de enero de

1993 y el 31 de diciembre de 1999 y que no hubo sobrefacturaciones por concepto de
las correcciones monetarias.
Para ello, postuló que las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva
del Banco de la República “eran actos administrativos válidos y obligatorios que las
entonces Corporaciones de Ahorro y Vivienda estaban obligadas a aplicar durante su
vigencia, lo cual reconoce el propio actor en su contradictoria diatriba (ver página 14
numeral 1.a). En consecuencia, no es posible sostener que se haya generado ninguna
“sobrefacturación” como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas de carácter
imperativo, que gozaban de presunción de legalidad”, planteando que, “como lo precisó
la Corte Constitucional” los pagos anteriores a las sentencias del Consejo de Estado y
de la Corte Constitucional “se consideraron como situaciones consolidadas e
inmutables” y que por ello el Estado determinó los abonos.
“Y es precisamente por ello que no pueden (sic) sostenerse que la facturación de la

corrección monetaria entre 1993 y 1999, con base en las normas entonces vigentes, y
sus efectos consecuenciales en los saldos de las obligaciones, y en el cálculo de las
cuotas de capital e intereses, engendre una “sobrefacturación” o un “incumplimiento” de
los contratos o de las normas que regulaban el sistema de valor constante como
sostiene el actor, pues en realidad esas facturaciones fueron el resultado precisamente
de la aplicación de tales normas y de las estipulaciones contractuales.” (Subrayados del
texto).
Refutación
Para evitar las confusiones que podrían sobrevenir de la excepción, será necesario
presentar de nuevo argumentos expuestos en la Acción Popular.
Primeramente, se requiere precisar que la excepción sólo se refiere a los créditos

estipulados en sistema de valor constante, de forma que no puede abarcar los créditos
estipulados en sistema de moneda legal como tampoco a los créditos que no eran para
vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999. Efectuada la aclaración anterior, se
recuerdan los argumentos de la acción.
En muchos contratos (para financiación de vivienda) pactados en sistema de valor

constante parametrizados con las UPAC, explícitamente se estipularon cláusulas que
establecían que las UPAC serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677 de
1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el Decreto 1730 de 1991, o por el art.
2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, o por el Decreto 663 de 1993, o por el art. 134-1º
del Decreto 663 de 1993 y demás disposiciones que modificaran, adicionaran o
sustituyeran a esas normas. En otros contratos se estipuló explícitamente el sistema de
211
valor constante. Así mismo, en otros contratos de mutuo se estipuló explícitamente la
corrección monetaria.
En todos los casos, y para que las correspondientes ejecuciones financieras se

ajustaran a derecho y las imputaciones de facturación no implicasen el incumplimiento
de lo estipulado en las cláusulas anotadas, las facturaciones tenían que haberse
realizado de la siguiente manera y tomado las siguientes previsiones: a) Las UPAC
aplicables a las ejecuciones financieras sólo podían tener como base de cálculo la
inflación, o sea el índice nacional de precios al consumidor, IPC, mensualmente
calculado por el DANE. Por lo tanto, las UPAC aplicables a las correspondientes
ejecuciones financieras no podían tener como exclusiva base de cálculo la DTF, puesto
que ello implicaría aplicar materia diferente, en tanto y en cuanto la materia del
parámetro IPC es el fenómeno de la inflación y la materia de la DTF son las tasas de
interés de captación. Como se puede observar son materias diferentes desde su
esencia misma, y b) El máximo valor que podían adquirir las UPAC (para no incumplir lo
estipulado) no podía exceder a la inflación. Ahora bien, en las citadas resoluciones se
liquidaron las UPAC iguales al parámetro 74%*DTF, parámetro que excedió de manera
sustancial y casi exorbitante a la inflación de los respectivos períodos. Por lo tanto, las
UPAC iguales al parámetro 74%*DTF no podían ser aplicadas a las facturaciones de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo así estipulados, puesto que ello
implicaría el incumplimiento de las cláusulas anotadas.
La responsabilidad contractual por la liquidación, cobro y facturación de las

correspondientes ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante corría a cargo del Banco X y las absorbidas.
Como se explicó, una de los antecedentes de contratación de créditos consistía en que
se tenía que partir de la premisa de que las instituciones crediticias acreedoras
disponían del máximo conocimiento institucional al respecto de las condiciones
financieras, metodologías financieras y límites financieros de las operaciones
autorizadas, según lo preceptuado en los capítulos I y IV de la Cuarta Parte del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993.
Por lo tanto, es premisa de esta Acción Popular que la entidad accionada y las
absorbidas, por su descomunal estructura operativa, tenían pleno conocimiento
institucional de que las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta
Directiva del Banco de la República no podían ser aplicadas en su valor absoluto a la
facturación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo estipulados en sistema
de valor constante, puesto que: a) Se incumplían las cláusulas anotadas, en tanto y en
cuanto se aplicaba un parámetro de fuente material distinto al estipulado (se facturaba
el parámetro DTF, en perjuicio o detrimento del parámetro de la inflación, estipulado), y
b) Se incumplían las cláusulas anotadas con sobrefacturación, porque se facturaba un
parámetro (74%*DTF) que excedía en una enormidad al parámetro máximo de la
ejecución financiera estipulada, o sea la inflación (IPC).
Por su estructura organizativa y por el acumulado de los conocimientos específicos

agregados, esta especial situación la conocían a la perfección las instituciones
acreedoras. Sin embargo, se abstuvieron de efectuar los ajustes correspondientes a fin
212
de evitar incurrir en incumplimientos de los contratos y no incurrir en las
sobrefacturaciones, en ambos casos situaciones enteramente previsibles.
En tales condiciones, en esta Acción Popular se asiste a los efectos de una

responsabilidad contractual en las facturaciones de las ejecuciones financieras de los
distintos contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, que a su vez se
reflejaron en sobrefacturaciones de los abonos cobrados y pagados.
Así las cosas, en esta Acción Popular, y en lo que concierne a las ejecuciones
financieras de contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante, se
pretende la declaración de responsabilidad por el hecho del ilícito de las
sobrefacturaciones de los abonos (responsabilidad extracontractual por el hecho propio,
C.C., art. 2341), que tuvo como punto de partida el ilícito de las sobrefacturaciones de
las ejecuciones financieras de los correspondientes contratos de mutuo
(responsabilidad civil contractual del contratante, C.C., arts. 1602 a 1627, C. de Co.
arts. 626, 864 y 871, art. 38 Ley 153 de 1887). Todo por la sencilla razón de que el
contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes, no puede ser modificado
sino por causas legales o por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, comporta un
regulación de una relación patrimonial entre las partes, obliga según el alcance
estipulado en su tenor literal e incorpora a su ejecución las leyes que estaban vigentes
en el momento de su suscripción.
Dos faltas de diligencia y dos imprudencias matizan la conducta de las instituciones

crediticias involucradas en esta Acción Popular: a) Respecto de la responsabilidad
contractual frente a los deudores, antecedente de la reliquidación y del abono, la falta
de diligencia en el aspecto del estudio de los efectos financieros de las cláusulas
estipuladas y la imprudencia por haber facturado con base en valores parametrizados
que no podían ser aplicados a las ejecuciones financieras respectivas, no sólo por no
representar la materia contratada sino también porque esos valores implicaban
sobrefacturaciones de los contratos y b) En lo concerniente con la responsabilidad
extracontractual respecto de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la
falta de diligencia por no haber analizado las posibilidades de efectuar los requeridos
ajustes a las ejecuciones financieras para reliquidar y la imprudencia, por haber
realizado las reliquidaciones sin tener en cuenta los dictados de veracidad y
admoniciones (y desde luego ajuste a derecho) contenidos en el inciso 3º y el parágrafo
del art. 7º del Decreto 249 de 2000.
Pero también se produjeron otras faltas de diligencia seguidas de sendas imprudencias.

Como las instituciones crediticias conocían a la perfección los textos de los contratos de
mutuo suscritos -por lo demás contratos por adhesión de los deudores a las
instituciones acreedoras, en donde éstas ostentaban y ostentan la posición dominante
en la relación contractual, (art. 98-4-1 inciso 2º del Decreto 663 de 1993)- era elemental
para dichas instituciones que surgiese la duda al respecto, no sólo respecto de las
ejecuciones financieras antecedentes sino también de las reliquidaciones, en el sentido
de elevar consulta a los organismos competentes a fin de resolver el dilema consistente
en que si serían aplicables las mencionadas resoluciones de la Junta Directiva del
Banco de la República sin que ello implicase incumplimiento de los contratos o que,
213
para los efectos de las reliquidaciones, fuese indiferente si ellas correspondiesen a los
tipos de contratos de mutuo como los enunciados.
La entidad accionada no demostró el cumplimiento de esta elemental actitud previsiva y

prudente.
Analizada la situación concreta, y para los efectos de esta Acción Popular, se describe
el escenario de la siguiente manera: si un contrato de la muestra contiene alguna de las
cláusulas citadas en párrafo anterior o sea que contenía estipulaciones del tenor de que
las UPAC aplicables a la correspondiente ejecución financiera serían de las creadas y
reglamentadas por el Decreto 677 de 1972, o por el Decreto 1229 de 1972, o por el
Decreto 1730 de 1991, o por el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, o por el Decreto
663 de 1993, o por el art. 134-1º del Decreto 663 de 1993 y demás disposiciones que
modificaran, adicionaran o sustituyeran a esas normas, o que se estipuló explícitamente
el sistema de valor constante, o que se estipuló explícitamente la corrección monetaria,
entonces, la reliquidación simplemente no era necesaria y mucho menos el pago del
abono en cualquier cuantía, puesto que el abono tenía que tomar como base de pago la
ejecución financiera ajustada a derecho de los correspondientes contratos de mutuo y
ésta, por efecto financiero de alguna de las estipulaciones anotadas, no podía contener
correcciones monetarias que excedieran a la inflación, o sea que el límite máximo de
las correcciones monetarias no era otro que el resultado de la aplicación de las UVR.
Ahora bien, la reliquidación y el subsecuente abono tenían como objeto resarcir los
efectos de las correcciones monetarias excesivas sobre la inflación, entre el 1 de enero
de 1993 y el 31 de diciembre de 1999. En lógica contractual, esos excesos sólo eran
lícitos si el contrato así lo permitiera y eran ilícitos si alguna o varias estipulaciones lo
impedían, lo que implica que no se podía reliquidar la ejecución financiera de un
contrato de mutuo cuyas estipulaciones no sólo impedían que se aplicase el parámetro
DTF sino que también impedían que las correcciones monetarias excediesen a la
inflación.
Es evidente que en esta clase de contratos, caracterizados por los tipos de las
estipulaciones anunciadas, las facturaciones con base en las UPAC iguales al
parámetro 74%*DTF y las sobrefacturaciones respecto del máximo contractual de la
inflación implicaban para la institución acreedora incurrir en los ilícitos de la utilización
de materia o especie distinta y de la sobrefacturación. Ahora bien, estatuye el art. 1525
del C.C. que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícitos a sabiendas. En consecuencia, no puede pretender la institución accionada la
retención de los pagos de lo no debido, o sea de las sobrefacturaciones de los abonos,
puesto que estas sobrefacturaciones constituyen, en sí mismas, unos ilícitos en que
incurrió la entidad crediticia (C.C., arts. 2318 y 2319).
En el presente trabajo se han realizado en extenso los análisis requeridos, sobre los
puntos de derecho relacionados en esta excepción, con conclusiones desfavorables al
excepcionante, por haber incurrido en error de derecho al pretender que las
resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República dejaban sin efectos
financieros las estipulaciones de los contratos, con los resultados absurdos en materia
normativa y de seguridad jurídica de los contratos expuestos en esos apartes. Así
214
mismo, se analizó que esa contradicción entre la especie (inflación) estipulada y los
efectos financieros (máximo la inflación) de las cláusulas de los contratos de mutuo y
las normas estructurantes del sistema de valor constante por una parte y, por la otra, la
especie (DTF) los efectos financieros (exceso sobre la inflación) de las resoluciones de
la Junta Directiva del Banco de la República, implicaba que la entidad crediticia
accionada y las absorbidas sólo podían facturar la ejecución financiera de las
correcciones monetarias de los contratos de mutuo hasta el máximo de la inflación de
los distintos escalonamientos, so pena de incurrir en incumplimiento del contrato y de
las normas especiales y estructurantes del sistema de valor constante.
Pero no lo hicieron ni en la forma y ni en el tiempo debidos, como tampoco consultaron

a los deudores en este determinante aspecto, como tampoco modificaron con los
deudores las cláusulas en conflicto de los contratos y como tampoco elevaron las
consultas requeridas a las autoridades competentes, lo que implica que las instituciones
acreedoras, al facturar las ejecuciones financieras de las cláusulas de los contratos en
especie distinta y en mayor valor al permitido, tanto por dichos contratos como por el
sistema de valor constante, incurrieron en culpa grave (en materia contractual) por
incumplimientos con sobrefacturaciones tanto de las cláusulas como de las normas
estructurantes del sistema estipulado.
Por ello, en la formulación de la sofística excepción se alude exclusivamente a la

obligatoriedad de las resoluciones, pero no se menciona la obligatoriedad de las
cláusulas de los contratos como tampoco de la imperatividad del art. 134-1º del Estatuto
Orgánico del Sistema financiero, de rango legal superior a las resoluciones, lo que se
juzga como un planteamiento y una estructuración insuficientes de la proposición
jurídica mínimamente requerida para la prosperidad de la excepción propuesta.
En cuanto a la conducta contractual y extracontractual al respecto de las facturaciones

y operaciones a gran escala en este tipo de créditos, tampoco el excepcionante expuso
por qué razones actuó de esa manera y no de otra, lo que implica, también en este
caso, una proposición jurídica insuficiente.
En consecuencia, se solicitará que se declare que la excepción el infundada, por estar

apoyada en un error de derecho, en proposición jurídica insuficiente y en culpa del
excepcionante.
11. Se excepcionó que no hubo aplicación errónea de las tasas de interés.
También afirmó que era falso que la institución accionada hubiese aplicado a todos los
créditos de sus deudores tasas de interés no pactadas, que hubiese aplicado
capitalizaciones de intereses no permitidas, con violación de las normas que
establecieron que esas capitalizaciones sólo se podían realizar al cabo de un año de su
causación, que hubiese cobrado intereses de plazo en exceso, según los valores
máximos legales establecidos en las normas y que no hubiese aplicado la tasa efectiva
anual.
“Lo cierto es que mi mandante aplicó en las facturaciones de sus créditos exactamente
las tasas estipuladas en las respectivas operaciones de crédito”
215
Refutación
La anterior declaración es sólo un juicio de valor del excepcionante sin respaldo

argumentativo alguno como también sin respaldo probatorio de ninguna naturaleza.
Para estructurar la excepción, no es suficiente afirmar olímpicamente el supuesto

cumplimiento, sino que es preciso que el banco accionado exponga las fórmulas en
cada caso concreto, o sea en los créditos para vivienda estipulados en sistema de valor
constante y en sistema de moneda legal, puesto que los créditos que no fuesen para
vivienda simplemente no podían optar a abono alguno.
En la excepción, y a la larga, el banco niega la validez y veracidad de las fórmulas, pero

no expone ni explica de ninguna manera cuáles eran las fórmulas a aplicar para que las
correspondientes ejecuciones financieras se ajustasen a derecho.
Tres vertientes se infieren de la conducta procesal del banco accionado: a) No conoce a

ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y cuáles las que se debían aplicar, b)
Conoce a ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y las que se ajustan a
derecho, pero se abstiene de exponerlas y explicarlas y c) Admite, implícitamente, que
lo expuesto en los hechos de la Acción Popular dibuja a la perfección las fórmulas
aplicadas y las que se ajustan a derecho.
Si el banco accionado desconoce las fórmulas aplicadas y las que se debían aplicar,
fuerza es concluir que esta Acción Popular se apoya en fundamentos sólidos.
Si el banco accionado conoce a ciencia cierta cuáles fueron las fórmulas aplicadas y las
que se ajustan a derecho, pero se abstuvo de exponer y explicar las unas y las otras,
entonces se asiste a una caso de mala fe, temeridad y ausencia absoluta de lealtad
procesal, con lo cual se destruyen todas las excepciones de mérito propuestas.
Finalmente, si el Banco admite implícitamente que este actor expuso y explicó

correctamente las fórmulas aplicadas y debidas de aplicar, también en este caso se
abren paso la estimación de las pretensiones de esta Acción Popular.
Es evidente que, ante esta asertiva Acción Popular, caracterizada por las máximas
transparencia y lealtad procesal, el banco accionado responde con unas excepciones
infundadas y negativas, no obstante que se requerían las excepciones igualmente
asertivas y propositivas. Pero no lo hizo así, lo que implica que, a larga, no fundamentó
la oposición a los hechos contentivos de las fórmulas de las tasas de interés.
12. El excepcionante afirmó que no hubo reliquidaciones sobre créditos de libre

inversión.
La anterior afirmación se sustentó de la siguiente manera: “Debería conocer el señor

Botero, pues ha sido perito en por lo menos un proceso relativo a Créditos Premio en
que fue parte el Banco que represento que en este tipo de créditos, hay sólo un
contrato de mutuo pero dos desembolsos con destinos distintos (Adquisición de
216
vivienda el primero y libre inversión el segundo). Por efectos de las normas que regulan
los reportes que deben presentar las entidades vigiladas tanto a la Superintendencia
Financiera como a las demás autoridades, en este tipo de créditos, se mantenían
separados los comportamientos de las dos porciones del préstamo dependiendo del
destino económico de cada porción. Así, cuando se decretaron las reliquidaciones
mediante la ley 546 y como obviamente los deudores tenían derecho a que las mismas
se aplicaran sobre todos los créditos de vivienda, estos deudores recibieron su abono,
exclusivamente sobre la porción de los créditos que correspondía a este destino”
Refutación
Al respecto, en la Acción Popular se explicó que contratos de “créditos premio”

incluyeron la cláusula de novación y, por consiguiente, de extinción de la obligación
inicial para adquisición de vivienda, para ser sustituida por otra para libre inversión o
para efectos diferentes de financiación de vivienda. En otras palabras, la novación y la
sustitución por un crédito de libre inversión o la eliminación de la causa de la
financiación de vivienda, implica que ninguno de estos créditos podía acceder a abono
de ninguna naturaleza, de manera que para determinar tal circunstancia sólo es
necesario examinar el texto del contrato de “crédito premio” para concluir que al abono
debía ascender a $0.00, así de simple.
Ahora bien, y como lo postula el excepcionante, podría ocurrir que un “contrato premio”
no contemplase la cláusula de novación o la equivalente de la extinción de la obligación
primigenia, si fuese de vivienda. En este caso, y por no configurarse novación, se
tendrían que examinar y efectuar simultáneamente la liquidación de la ejecución
financiera de los dos textos de los contratos, de forma que las estipulaciones del
primigenio continúan en lo que no hubiese modificado el “contrato premio” (C. C., art.
1693).
Por otra parte, es preciso observar que el excepcionante no menciona las normas que
regulan los reportes, lo cual implica que la excepción quedó fundada en una proposición
jurídica incompleta, indudablemente falsa. No obstante lo anterior, se investigó si existía
alguna normatividad referida a los presuntos reportes contables cuando se presentaba
una mixtura de objetos obligacionales en un mismo contrato, como en este caso, para
vivienda y para libre inversión. Los resultados de la investigación son sencillos y
contundentes. No existían normas que establecieran una regla al respecto, por la
sencilla razón de que las disposiciones no hacían diferenciación de regulaciones entre
créditos para libre inversión y créditos adquisición de vivienda, sino que establecían dos
únicas categorías principales: créditos en sistema de valor constante y créditos en
moneda legal, éstos, por lo general, con capitalización de intereses, tal como se deduce
del análisis de los arts. 121 y 134 del EOSF.
Ahora bien, la normatividad expedida por la Superintendencia Bancaria no es principal

sino subsidiaria, lo que implica que siempre tendrá que estar referida a una norma legal
que reglamenta, desde luego, dentro de los límites de aplicación de la norma
reglamentada. Por lo tanto, y si en las normas especiales e imperativas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero no se encontraba dispuesta la expresa diferenciación
entre créditos para adquisición de vivienda y créditos para libre inversión, entonces mal
217
podría la Superintendencia reglamentar una diferenciación no contemplada en el
Estatuto regulador.
Por lo tanto, se concluye que es malignamente falsa la siguiente afirmación de la

excepción: “Por efectos de las normas que regulan los reportes que deben presentar
las entidades vigiladas tanto a la Superintendencia Financiera como a las demás
autoridades, en este tipo de créditos, se mantenían separados los comportamientos de
las dos porciones del préstamo dependiendo del destino económico de cada porción.”,
razón más que suficiente para solicitar al juez que declare la falta de fundamentación de
la excepción.
Son tan ciertas las conclusiones anteriores que, de ser verdaderas las afirmaciones del
Banco excepcionante, no hubiera tenido problema alguno en ilustrar con un caso
concreto, mediante el cual se demostrara que había efectuado la discriminación de
causas para los efectos de la reliquidación. Pero no lo hizo como se requería.
En segundo lugar, desde la demanda misma se presentaron los textos de varios

contratos, en principio con mixtura de objetos, vivienda y libre inversión. A su vez, y
respecto de esos contratos, se encuentran los cuadros de liquidación antecedente y de
reliquidación. De acuerdo con los cuadros, no se observa que la entidad crediticia
hubiese efectuado las dos liquidaciones con la diferenciación que pregona. Lo único
que se observa es una sola liquidación antecedente y una sola reliquidación. Se infiere
que la excepción se apoya en una premisa que no probó ser cierta.
Por lo tanto, no es cierto que la entidad acreedora hubiese efectuado alguna

diferenciación sistemática, a lo largo de los distintos escalonamientos, entre las
porciones imputadas al crédito para vivienda y las correspondientes al crédito para libre
inversión, en los rubros de tasas de interés, intereses de plazo, intereses
remuneratorios, correcciones monetarias, capitalizaciones de intereses, seguros y
amortizaciones al capital.
En tercer lugar, en esos contratos se estipularon cláusulas del siguiente tenor:
“Que prometemos pagar incondicionalmente a Banco X, que en presente

documento se llamará EL BANCO, la cantidad de 150 UPAC, las cuales a la fecha
de firma del presente documento representan la cantidad de $10.000 pesos, que
hemos recibido en calidad de mutuo comercial. De esta suma, 100 UPAC
corresponden al préstamo otorgado para sustituir el crédito No. 00000-0 el cual
queda extinguido. El saldo, o sea la cantidad de 50 UPAC la destinaremos para
libre inversión” (En la demanda se anexaron fotocopias respectivas)
De esas cláusulas se concluye, sin lugar a dudas: a) Que el crédito que quedó vigente
lo fue con carácter de mutuo comercial, o sea que no era para financiación de vivienda;
b) Que el crédito inicial quedó extinguido, independientemente de que fuese para
financiación de vivienda o para libre inversión; c) Que el nuevo crédito otorgado lo fue
para libre inversión y d) Que el crédito que quedó vigente acumuló al extinguido y al
nuevo.
218
O sea que el crédito que quedó vigente, si lo hubiera sido, dejó de ser para financiación
de vivienda. Por otra parte, la estipulación de extinción de la obligación, implica que se
produjo la siguiente operación contable: El saldo del crédito inicial se amortizó, en su
totalidad, en una sola operación, para así extinguir la obligación, por pago. El Banco X
concede un crédito para saldar al monto insoluto de la obligación para financiación de
vivienda, por ejemplo $1.000.00, quedando extinguida esta obligación.
Simultáneamente, concede un crédito adicional (“crédito premio”), verbigracia, por
$2.000.00 para libre inversión. El nuevo crédito, por $3.000.00 queda unificado para
libre inversión, antecedido de la extinción de la obligación para financiación de vivienda.
Extinguida la obligación de vivienda por pago, y así aceptado por las partes, a partir de
esa fecha desaparece del tráfico jurídico, por efectos de lo dispuesto en el art. 1625 del
C.C., que establece:
“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en
darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: a) Por
la solución o pago efectivo, b) Por la novación”.
Es decir, y de acuerdo con lo estipulado por las partes y conforme a la preceptiva del
art. 1625 del C.C., la obligación inicial, para financiación de vivienda, se extinguió por
solución o pago. Extinguida la obligación inicial, ésta pasó a ser meramente crédito
comercial, perdiendo el carácter de crédito para financiación de vivienda. Que quedó un
solo tipo de obligación y no una obligación mixta, lo muestran los cuadros de
reliquidación, en los cuales no se hace diferenciación de ninguna naturaleza.
En consecuencia, se concluye que el nuevo crédito perdió su carácter de financiación

de vivienda, si anteriormente lo tuviere, y siguió siendo para libre inversión si
anteriormente así estuviere estipulado. Pero para los efectos de esta Acción Popular lo
más importante es determinar si el nuevo crédito era o no era para financiación de
vivienda. El resultado es categórico: no era para financiación de vivienda. Al no ser para
financiación de vivienda, dejó de pertenecer al grupo cerrado establecido en el inciso 1º
del art. 41 de la Ley 546 de 1999.
De todas formas, el solo hecho de que en el nuevo contrato se hubiese estipulado el

sistema de valor constante (por alguna de sus cláusulas típicas) implicaba que las
correcciones monetarias no podían exceder a la inflación, lo que, a su vez, implicaba la
inexistencia de razón contractual para reliquidar, por carencia de causas antecedentes,
contractual y cuantitativas, para que la entidad crediticia pudiese realizar las
reliquidaciones y cobrar los abonos.
Pero podría argumentarse que este actor popular está incurriendo en una interpretación
excesivamente restrictiva del alcance de la aplicación de la mencionada norma (art. 41).
En este caso, no debe olvidarse que en la Acción Popular los dos intereses y derechos
colectivos que se pretenden defender son la preservación de la integridad del
patrimonio público representado en el tesoro público y la moralidad administrativa
cuando los particulares ejercen temporalmente funciones públicas. Entonces, y estando
de por medio bienes de tan indudable importancia pública que alcanzan la jerarquía
constitucional en la formación de los principios del orden justo que proclama el Estado
219
Social de Derecho (arts. Preámbulo, 1º y 88 C.N.), no se encuentra contraposición
alguna entre la interpretación restrictiva y los principios proclamados por la
Constitución. Ello, porque el principio de la preservación ciudadana de los derechos
colectivos no sólo se debe referir a la Ley 472 de 1998, sino también a su última fuente
constitucional, consagrada en el art. 88 de la Carta.
De todas formas, y al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 88 de la C.N., las

acciones (populares y de grupo) previstas en la Ley 472 de 1998 se ejercerán sin
perjuicio de las correspondientes acciones particulares, puntualizando en lo referente a
la interpretación de los alcances de las cláusulas de los contratos.
Bajo los anteriores conceptos se solicita que se declare la falta de fundamentación de la

excepción formulada.
13. “Inexistencia de cobro de lo no debido por parte del Banco X”.
En la excepción se planteó que los pagos efectuados por el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público no lo fueron al Banco X y que, además correspondieron exactamente a
lo ordenado por la ley. “Es decir, los beneficiarios de esos pagos hechos por el Estado
fueron los deudores y no mi mandante.”.
“Ahora bien. Si el demandante a lo que se refiere es al abono hecho por los deudores a
mi mandante, con los recursos recibidos del Estado, pues es evidente que ese pago
tiene una fuente jurídica válida y existente cual es el contrato de mutuo respectivo”
“Finalmente, el pago hecho por el Estado a los deudores no correspondió a un error, en

la medida que fue la misma ley la que ordenó al Estado la realización de dicho pago, y
el mismo se realizó con sujeción exacta a las reglas contenidas en los decretos 249 y
2221 de 2000 y 712 de 2001 y en la Circular 007 de 2000 expedida por la
Superintendencia Financiera, así como las normas modificatorias”
También se postuló que, con base en el art. 2313 del C.C., y respecto del pago de los
abonos, que quien, “a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el
deudor las acciones contra el acreedor.”
“En consecuencia solamente podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones
se redujeron como consecuencia del pago hecho por la Nación, para cancelar su
deuda, en virtud de la orden legal”
Refutación
En realidad, el banco accionado está describiendo de qué manera incurrió en un doble

ilícito, puesto que le sobrefacturó tanto a los deudores como al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público. Además, el planteamiento es errado, puesto que lo que se reclama en
la Acción Popular no es la devolución en abstracto y en términos generales de los
220
abonos, sino la devolución y la suspensión del pago de las sobrefacturaciones de los
abonos, que es cosa totalmente distinta. Es decir, la devolución y suspensión de pagos
del componente ilícito de los abonos, el cual, por lo demás, puede ser igual al abono
mismo.
Como se explicó en la demanda de Acción Popular, el componente ilícito de los abonos

estaba conformado por los siguientes conceptos: a) Por el valor total del abono, cuando
el ilícito de la sobrefacturación antecedente fuese mayor o igual al abono liquidado y
pagado. En este caso la institución crediticia incurrió en el ilícito del doble recaudo por
el mismo concepto, porque por una parte percibió del deudor lo no debido, mediante
sobrefacturación y por la otra, percibió de la Nación lo no debido, porque la suma
excesiva correspondía, por lo menos, a la cuantía del ilícito descrito, b) Por el valor
exacto del ilícito de la sobrefacturación antecedente, cuando el abono fuese mayor que
esa sobrefacturación. Como en el caso anterior, la institución crediticia incurrió en el
ilícito del doble recaudo por el mismo concepto, porque por una parte percibió del
deudor lo no debido, mediante sobrefacturación y por la otra, percibió de la Nación lo no
debido, porque la suma excesiva correspondía, exactamente, a la cuantía del ilícito
descrito y c) Por el valor total del abono, cuando se produjo el ilícito del recaudo del
abono con base en contratos de mutuo que no eran para financiación de vivienda al
corte del 31 de diciembre de 1999, lo que implica que se produjo el pago de lo no
debido por parte de la Nación.
En conclusión, mediante la Acción Popular se reclama lo que le pertenece al erario

público, por estar configurado el pago de lo no debido, desde luego sin perjuicio de las
eventuales reclamaciones que los deudores pudiesen instaurar frente a la entidad
crediticia accionada para que les sean revisados sus contratos y devueltas las
sobrefacturaciones excesivas sobre las correspondientes ejecuciones financieras de
sus contratos de mutuo.
La excepción se opone directamente a las pretensiones 8 y 9, mediante las cuales se

solicita declaración del pago de lo no debido de buena fe, por parte de la Nación, que
se funda en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto del instituto del
pago de lo no debido. Expresa el excepcionante que, para el buen suceso de la acción
de repetición del pago indebido, se requiere la concurrencia de los siguientes
elementos:
Existir un pago del demandante al demandado. Explicó que no se cumple este

elemento porque, en este caso, los beneficiarios de los pagos efectuados por el Estado
fueron los deudores y no el Banco Davivienda y que cuando el Estado pagó cumplió su
propia obligación legal para con ellos.
Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. Argumentó que
tampoco se cumple este elemento, pues el fundamento es la Ley 546 de 1999 y que el
pago tiene como fuente jurídica válida y existente, cual es el contrato de mutuo
respectivo.
Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho.
Manifestó que tampoco se cumplía ese elemento, porque el pago hecho por el Estado a
221
los deudores se hizo con sujeción exacta a las reglas contenidas en los decretos 249 y
2221 de 2000 y 712 de 2001 y en la Circular Externa No. 007 de 2000 de la
superintendencia Bancaria.
También postuló que, de acuerdo con el art. 2313 del C.C., sólo podrían ser
demandados los deudores cuyas obligaciones se redujeron como consecuencia del
pago por la Nación, para cancelar su deuda, en virtud de la orden legal.
Antes de entrar en nuevas discusiones, se debe dejar en claro que en estos casos
concretos de las devoluciones inmediatas de los excesos pagados en los abonos de la
Ley 546 de 1999, el instituto del pago de lo no debido de buena fe por parte del
Ministerio de Hacienda y Crédito público quedó indiscutiblemente definido en el
parágrafo del art. 7º del Decreto 249 de 2000, mediante el cual la norma estableció, sin
lugar a duda alguna, que ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni la
Superintendencia Bancaria tenían responsabilidad por la veracidad (y mucho menos por
el ajuste a derecho) de la información consignada en los cuadros de reliquidación, como
tampoco responsabilidad en el diligenciamiento del Anexo I de la Circular Externa No.
007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, como tampoco responsabilidad en las
cuentas de cobro extendidas por las entidades crediticias y que esas responsabilidades
se descargaban exclusivamente en dichas entidades, en cabezas de su representante
legal y auditor fiscal o quienes hubieren hecho sus veces.
Así las cosas, y existiendo norma especial al respecto, prevalece la disposición especial
(art. 7º Decreto 249 de 2000) sobre la general (art. 2313 del C.C.), en virtud de la regla
de hermenéutica jurídica consagrada en el art. 10º del C.C (Art. 45 Ley 57 de 1887).
Es indudable que el objeto de las reliquidaciones y los abonos fue compensar a los
deudores por los efectos financieros de los valores excesivos de la DTF respecto de la
inflación, con recursos del erario público. Igualmente se ha analizado que la ley postuló,
axiológicamente, que las reliquidaciones y los abonos, para cobrarse y pagarse, tenían
que estar ajustados a derecho, máxime que estaba comprometida la integridad del
patrimonio público, en su componente tesoro público. Esta premisa axiológica se
resume en la fórmula del abono, al corte del 31 de diciembre de 1999:
Abono ajustado a derecho = Saldo ajustado a derecho de la ejecución financiera

antes de reliquidar (minuendo) – Saldo ajustado a derecho de la reliquidación en
UVR (substraendo).
Entonces, el ajuste a derecho de los abonos necesariamente tenía que estar soportado
en los insustituibles pilares de los ajustes a derecho de las ejecuciones financieras
antecedentes y de las reliquidaciones mismas. Pero las facturaciones de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor
constante no se habían ajustado a derecho y habían excedido a los máximos
estipulados en los contratos, por lo menos en las cuantías de los excesos de la DTF
sobre la inflación y, por consiguiente, los deudores tenían derecho a que no se les
cobraran las sumas de los abonos o dicho de mejor forma, con fundamento en las
cláusulas de los contratos, y respecto de las correcciones monetarias, no tenían
222
obligación de pagar suma alguna de dinero que excediera a la inflación, derecho que
habían adquirido desde la suscripción de los contratos, mucho antes de reliquidar.
Por otra parte, y como se ha explicado, de antemano desaparecían del derecho a la

realización de la reliquidación y al cobro del abono los créditos para libre inversión o los
que siendo para vivienda habían sido objeto de extinción o los que tenían la tasa de
referencia ligada al IPC.
Entonces, la excepción se funda en una premisa que no es verdadera, o mejor, que es

falsa, consistente en afirmar que las facturaciones antecedentes se habían ajustado a
derecho o, lo que es lo mismo, que el minuendo del segundo término de la ecuación del
abono se ajustaba a derecho.
Así las cosas, el incumplimiento y el ilícito de la doble sobrefacturación en que

incurrieron las entidades crediticias consistió en utilizar los dineros del Estado para
disminuir los saldos de los deudores, cuando éstos, desde la suscripción de los
contratos, ya habían adquirido el derecho pleno a que esos saldos ya estuviesen
descontados antes de reliquidar.
Surgen, entonces, las preguntas: ¿Quién fue el depositario del valor de los excesos
cobrados en los abonos, quién los debe devolver? ¿Cuál es la norma que se aplica?
Los debe devolver quien recibió los títulos o el efectivo, o sea la entidad acreedora, en
virtud de los mandatos contenidos en los arts. 2318 y 2319 del C.C., que disponen:
“El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la

restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe
debe también los intereses corrientes” (2318)
“El que ha recibido de buena fe no es responsable de los deterioros o pérdidas de

la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan
sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico. Pero
desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe” (2319)
Ahora bien, en el parágrafo 2º del art. 3º y en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º del
Decreto 249 de 2000 se establece que cuando la entidad acreedora hubiere recibido
títulos en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación una
cantidad de títulos por el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes
intereses pagados hasta el día de su devolución y que la responsabilidad por la
veracidad de la información soporte de las reliquidaciones y abonos, desde luego
ajustados a derecho, recae en el establecimiento de crédito.
Se concluye que en las enunciadas disposiciones del Decreto 249 de 2000 se

estableció, con perfecta claridad, que, en el evento de pagos en mayor valor, se
ordenaba a las instituciones crediticias la restitución inmediata de la cosa fungible (los
títulos) del mismo género (Títulos de Tesorería TES Ley 546) y calidad (con los
intereses estipulados), lo que implica, simple y llanamente que, en este caso las normas
223
selectivas de aplicación son los arts. 2318 y 2319 del Código Civil y no exclusivamente
el 2313 ib., como lo postuló el excepcionante,
Más aún, y como se explicó, y de conformidad con la regla de hermenéutica del art. 45
de la Ley 57 de 1887, el parágrafo 2º del art. 3º y en el inciso 3º y el parágrafo del art. 7º
del Decreto 249 de 2000 constituyen las normas especiales del instituto del pago de lo
no debido en los asuntos de las reliquidaciones y los abonos, por regular la materia
específica y cuya aplicación prevalece sobre otras que, frente a ellas, sólo pueden
alcanzar la jerarquía de normas complementarias.
Un ejemplo, compuesto por los escenarios posibles, muestra de mejor manera los
resultados de la operación:
Primer escenario. Al corte del 31 de diciembre de 1999, el objeto del contrato

reliquidado no era para adquisición de vivienda. En este caso se presentaba una
carencia absoluta de derecho de la institución crediticia para realizar la reliquidación y
cobrar el abono, porque, en este evento, se incumpliría una de las condiciones sine qua
non para la reliquidación establecidas en el inciso 1º del art. 41 de la Ley 546 de 1999.
Los resultados, en este escenario, son independientes de que el contrato de mutuo se
hubiese estipulado en sistema de valor constante o de moneda legal, con o sin cláusula
de capitalización de intereses.
En esta situación el acreedor deberá devolver inmediatamente al Ministerio de

Hacienda y Crédito Público la totalidad de los valores del abono, según los dictados de
las enunciadas normas especiales, complementadas por el art. 2318 del C.C.
Segundo escenario. El contrato de mutuo estaba estipulado en sistema de moneda

legal con tasa de interés de referencia igual al IPC del escalonamiento. Como la razón
de ser de la reliquidación en UVR no era otra que devolver los mayores valores
pagados por los excesos de la DTF sobre la inflación y como la inflación del mes del
instalamento se parametriza con las variaciones del IPC del escalonamiento, entonces
se asiste a una situación de falta de causa material o financiera o cuantitativa para
reliquidar.
En este caso el acreedor deberá devolver inmediatamente al Ministerio de Hacienda y

Crédito Público la totalidad de los valores del abono, de conformidad con las
mencionadas normas.
Tercer escenario. Al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación

ajustada a derecho, antes de reliquidar, es inferior al saldo de la reliquidación en UVR.
Este escenario se produce en los contratos de mutuo estipulados con alguna de las
cláusulas determinantes del sistema de valor constante y que, además, cumplan con
alguna de las siguientes condiciones: a) Que la tasa de los intereses remuneratorios se
hubiese estipulado en la unidad efectivo anual; b) Que los valores de las primas de los
seguros facturadas no hubiesen estado debidamente soportados en los requisitos
legales establecidos en el art. 120-2º del EOSF o en el art. 184-3º ib. o en el Decreto
384 de 1993, y c) Que se hubiesen capitalizado intereses remuneratorios devengados
224
no percibidos no obstante que la cláusula soporte no hubiese estado estipulada en el
contrato.
Las cláusulas del valor constante implican que el saldo antes de reliquidar a lo sumo es
igual al saldo de la reliquidación en UVR, al corte del 31 de diciembre de 1999. Pero
además, a ese saldo antes de reliquidar, se le tendrían que descontar los efectos
financieros de la estipulación efectivo anual, que converge con la estructura del sistema
de valor constante (costos financieros = corrección monetaria + intereses
remuneratorios); los valores de las primas facturadas, porque fueron cobrados antes del
tiempo de su exigibilidad, y los efectos financieros de las capitalizaciones de intereses,
por no estar estipulada esta modalidad de costos financieros. Analizado el escenario,
entonces el saldo de la ejecución financiera antes de reliquidar tenía que ser inferior al
saldo de la reliquidación en UVR.
Sea el ejemplo: Saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho antes de reliquidar

= $100.00 ///// Saldo de la facturación antes de reliquidar = $115.00 //// Saldo de la
reliquidación en UVR = $105.00 //// Abono = $10.00.
En este caso, el acreedor le tendrá que devolver al Estado los valores por concepto del
abono cobrado, o sea $10.00, quedando el saldo del deudor en $100.00, inmodificado,
porque la operación no implica que, por esa devolución, el acreedor adquiera el
derecho de reversar el abono imputado, de forma que, a su vez, le quedará debiendo al
deudor $5.00, porque la operación de devolución de los títulos, que involucra
exclusivamente una relación entre la institución acreedora y el Estado, no puede
lesionar los intereses patrimoniales de terceros de buena fe, adquiridos de pleno
derecho por los efectos financieros de las cláusulas de los contratos que firmaron.
Cuarto escenario. Al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación

ajustada a derecho, antes de reliquidar, es igual al saldo de la reliquidación en UVR.
Este escenario se produce en los contratos de mutuo estipulados con alguna de las
cláusulas determinantes del sistema de valor constante y en los cuales, y por razón de
los objetivos o fines de la Acción Popular impetrada, se desestiman los efectos
financieros de las condiciones a), b) y c) del escenario inmediatamente anterior.
Sea el ejemplo: Saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho (excluyendo los

descuentos) antes de reliquidar = $100.00 //// Saldo de la facturación antes de reliquidar
= $110.00 //// Saldo de la reliquidación en UVR = $100.00 //// Abono = $10.00.
En esta situación, el acreedor le tendrá que devolver al Estado los valores por concepto
del abono cobrado, o sea $10.00, quedando el saldo del deudor, en $100.00,
inmodificado, pero sin perjuicio de las acciones particulares que el deudor pueda
intentar para obtener la devolución de las sumas de dinero por los conceptos no
cuantificados, porque, como en el caso inmediatamente anterior, la operación de
devolución de los títulos, que involucra exclusivamente una relación entre la institución
acreedora y el Estado, no puede lesionar los intereses patrimoniales de terceros de
buena fe, adquiridos de pleno derecho por los efectos financieros de las cláusulas de
los contratos que firmaron.
225
El anterior fue el escenario desarrollado en la demanda, perfectamente adecuado para
surtir el trámite de la Acción Popular instaurada, porque con el solo hecho de las
estipulaciones de las cláusulas del sistema de valor constante, necesariamente se tenía
que concluir que el saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho, antes de
reliquidar, a lo sumo podía ascender al saldo de la reliquidación en UVR, lo que
implicaba que se tornaba innecesario adentrarse en los efectos financieros de otras
cláusulas y normas, porque lo único que se lograba con ello era simplemente reafirmar
la conclusión, en sí misma suficiente para soportar el fallo de fondo (art. 5º Ley 472 de
1998). Esa convergencia se generaba por los efectos reguladores de los principios de
prevalencia del derecho sustancial, de imperatividad de la sentencia de mérito, de
orden de trámite oficioso adecuado, de economía procesal, de celeridad, de eficacia así
como los criterios mandatos de pertinencia, de conducencia, de eficacia y de suficiencia
de la prueba.
De todas formas, ni la institución crediticia accionada ni las absorbidas facturaron las

primas de los seguros antecedidas del cumplimiento de los requisitos señalados en los
arts. 120-2º y 184-3º del EOSF como tampoco cumpliendo con las disposiciones sobre
concurso público para el otorgamiento de seguros colectivos establecidas en el Decreto
384 de 1993, lo que implicaba que habían facturado las primas sin haber perfeccionado
los requisitos para su liquidación y cobro, situación en la cual las primas, en el mejor de
los casos, fueron cobradas antes de las fechas de sus exigibilidades.
Quinto escenario. En sistema de valor constante y al corte del 31 de diciembre de 1999,

el saldo de la liquidación ajustada a derecho, antes de reliquidar, es inferior al saldo de
la reliquidación en UVR. Este escenario es imposible, puesto que el imperativo primer
efecto financiero de las cláusulas del sistema de valor constante es que las
correcciones monetarias constituyan la compensación financiera por el fenómeno de la
inflación (este fenómeno se parametriza con las UVR diarias), lo que implicaba que el
saldo de la liquidación antes de reliquidar nunca pudiese exceder, ni siquiera en mínima
cuantía, al saldo de la reliquidación en UVR.
Sexto escenario. En sistema de moneda legal con cláusula de capitalización de

intereses y al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a
derecho es inferior al saldo de la facturación y el saldo de la reliquidación ajustada a
derecho es inferior al saldo de la reliquidación en UVR efectuada por el acreedor. Este
escenario se produce cuando el acreedor hubiese incurrido en alguno de los siguientes
ilícitos: a) Que haya sobrefacturado la tasa de interés de plazo; b) Que haya
capitalizado intereses devengados no percibidos antes del tiempo fijado en el art. 121-
2º-b) del EOSF, y c) Que los valores de las primas de los seguros facturadas no
hubiesen estado debidamente soportados en los requisitos legales establecidos en el
art. 120-2º del EOSF o en el art. 184-3º ib. o en el Decreto 384 de 1993.
Séptimo escenario. En sistema de moneda legal sin cláusula de capitalización de

intereses y al corte del 31 de diciembre de 1999, el saldo de la liquidación ajustada a
derecho es inferior al saldo de la facturación y el saldo de la reliquidación ajustada a
derecho es inferior al saldo de la reliquidación en UVR efectuada por el acreedor. Este
escenario se produce cuando el acreedor hubiese incurrido en alguno de los siguientes
ilícitos: a) Que haya sobrefacturado la tasa de interés de plazo; b) Que haya
226
capitalizado intereses devengados no percibidos no obstante no estar estipulada la
cláusula soporte de ese costo financiero, y c) Que los valores de las primas de los
seguros facturadas no hubiesen estado debidamente soportados en los requisitos
legales establecidos en el art. 120-2º del EOSF o en el art. 184-3º ib. o en el Decreto
384 de 1993.
Los dos escenarios anteriores dan lugar a liquidaciones del siguiente tipo:
Sea el ejemplo: Saldo de la ejecución financiera ajustada a derecho antes de reliquidar

= $100.00 //// Saldo de la facturación antes de reliquidar = $105.00 //// Saldo de la
reliquidación ajustada a derecho = $93.00 //// Saldo de la reliquidación en UVR
efectuada por el acreedor = $95.00 //// Abono = $10.00.
Valor del abono ajustado a derecho = $100.00 - $93.00 = $7.00
Valor cobrado por concepto del abono = $105.00 - $95.00 = $10.00
Cobro excesivo en el abono = $10.00 - $7.00 = $3.00
En esta ocasión el acreedor tendrá que restituirle a la Nación $3.00 por concepto del
mayor valor recibido en títulos o en efectivo, lo cual no podrá reflejarse en la
reliquidación ajustada a derecho del deudor, la cual seguirá ascendiendo a $93.00,
porque sus derechos no podrán ser vulnerados, por las mismas razones que soportaron
escenarios anteriores.
Octavo escenario. En contratos mixtos, cuando la institución crediticia no hubiere

efectuado las imputaciones de costos financieros y vinculados, clasificadas, por una
parte para la porción de vivienda y por la otra para la porción de libre inversión; como
también imputaciones discriminadas en sus componentes de costos financieros y
vinculados por los conceptos de intereses de plazo, de intereses remuneratorios, de
correcciones monetarias, de capitalizaciones de intereses, de seguros y de
amortizaciones al capital.
Como este escenario corresponde a la situación en la cual la institución crediticia ni

clasificó ni discriminó las distintas imputaciones, entonces procedió como si el crédito
hubiese quedado definitivamente estipulado como mutuo comercial, o sea como
diferente de vivienda, entonces tendrá que restituir la totalidad del abono recibido,
porque el contrato soporte reliquidado no estipula un crédito para adquisición de
vivienda sino otro diferente y porque la proporción de la incidencia de vivienda en el
proceso de reliquidación tampoco fue objeto de cuantificación por parte del acreedor.
En suma, el Banco accionado fundó la excepción refutada en la premisa de que los

abonos cobrados se ajustaron a derecho. Pero esa premisa no era verdadera, ni para
los créditos en valor constante ni mucho menos para los créditos de libre inversión o
para los créditos que, simplemente, no eran para vivienda.
En realidad, y desde el punto de vista jurídico, la excepción se edificó en los absurdos

de que las sobrefacturaciones, los incumplimientos y las irregularidades antecedentes
227
no proyectaron efectos financieros sobre las reliquidaciones, o lo que es lo mismo, que
las reliquidaciones son independientes del ajuste a derecho de las facturaciones
anteriores a las reliquidaciones; en el absurdo de que la Ley 546 de 1999 podía
utilizarse retroactivamente para sanear todos los incumplimientos, las
sobrefacturaciones y las irregularidades antecedentes en los contratos; en el absurdo
de que la mencionada ley tenía la potencialidad de sanear retroactivamente los
incumplimientos, las irregularidades y las sobrefacturaciones anteriores a su entrada
en vigencia; como también el absurdo de que con la entrada en vigencia de la citada
ley quedaron saneadas de antemano las eventuales irregularidades cometidas en los
procesos mismos de reliquidación.
En resumen, la base del razonamiento del banco es pretender hacer posible la

imposibilidad jurídica y moral de la que tanto se ha hablado en este trabajo.
Finalmente habrá de anotarse que la reliquidación sólo adquiere sentidos lógico y

jurídico si el saldo que se reliquida es el saldo realmente adeudado y no el saldo
reliquidado, aunque la ley partiera del principio axiológico de que ambos saldos eran
exactamente iguales, que fue la premisa que no se cumplió en ninguno de los
escenarios analizados.
Con base en los anteriores análisis, se le solicita al señor Juez que se sirva declarar la
falta de fundamento de la excepción, porque los abonos cobrados carecían del primer
presupuesto contractual para su justificación.
Pero no basta con lo anterior, sino que se exige determinar si se cumplen los requisitos
para la repetición por el cobro de lo no debido.
Existir un pago del demandante al demandado. ¿Quién es el demandante? ¿El señor

Botero? ¿La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público? Ninguno de los
anteriores, porque el señor Botero no es un demandante en litis cotidiana por sus
derechos subjetivos, sino un actor popular en Acción Popular, pública, constitucional, de
derechos civiles, autónoma y principal, para la defensa del interés y el derecho colectivo
a la integridad del patrimonio público representado en el erario público. Por ello,
tampoco es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pesar de que las órdenes de
pago con títulos de deuda pública interior a cargo del tesoro público, estuvieron
sometidas a su aprobación.
Entonces, la parte es la totalidad del Pueblo Colombiano, quien es el verdadero

poseedor y destinatario del patrimonio público representado en el tesoro público y quien
a la larga es quien propugna por su integridad, para lo cual este modesto actor popular
es quien se ha erigido en su titular, vocero y defensor, por ministerio de los arts. 4º y 12
de la Ley 472 de 1998. ¿Pero, cómo es posible que se erija en demandante el Pueblo,
en defensa de un derecho colectivo, si está afectado de falta de personería jurídica?
Por ministerio del art. 88 de la Constitución y del art. 4º de la Ley 472 de 1998, porque
los intereses y derechos colectivos adquirieron una personería de rango superior a la
personería jurídica, por así disponerlo el art. 88 de la Carta, por manera de haberse
erigido en auténticos y especialísimos sujetos de derecho, por los imperativos
228
mandatos constitucionales y legales dispuestos en el art. 88 de la Constitución y en el
art. 4º de la Ley 472 de 1998.
La lógica constitucional es implacable. Pagó el patrimonio público, en su componente

del tesoro público. Si su administrador es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
defensor de su integridad puede ser cualquier ciudadano, que se erige en titular de la
acción, por ministerio del art. 12 de la Ley 472 de 1998, porque sólo le basta ser parte
del pueblo para adquirir esa legitimación.
Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. Se infiere de lo
expuesto que la inexistencia de la fuente jurídica para el pago de los excesos en los
abonos se refiere a la inexistencia absoluta de derecho y a las sobrefacturaciones
antecedentes que se han analizado en extenso a lo largo de este trabajo.
Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho.
¿Cómo es posible que un interés y derecho colectivo como el patrimonio público pueda
incurrir en error, si solo es un derecho, por lo que carece por completo de estructura
organizativa? Porque existen las entidades responsables de velar por la integridad del
derecho o interés colectivo, que son la Superintendencia Financiera (antes Bancaria) y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (arts. 21 inciso final y 27, Ley 472 de 1998).
Entonces, el error, si lo hubiere, habrá de encontrarse en esos organismos públicos. En
este caso, la imputación de error es jurídicamente imposible, porque, conforme a las
disposiciones establecidas en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 y en los arts. 3º-1, 3º-
parágrafo 2º, 7º inciso 3º y 7º-parágrafo del Decreto 249 de 2000, la responsabilidad
extracontractual por la veracidad y el ajuste a derecho de las reliquidaciones y el cobro
de los abonos recaía únicamente en las entidades crediticias, axiológica y
temporalmente encargadas de cumplir esas tareas, excluyéndose de esas
responsabilidades al Ministerio y la Superintendencia, por así haberlo dispuesto la ley.
Por último, también se postuló que, con base en el art. 2313 del C.C., y respecto del
pago de los abonos, que “cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha
pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a
consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de
su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones contra el acreedor.”
“En consecuencia solamente podrían ser demandados los deudores cuyas obligaciones
se redujeron como consecuencia del pago hecho por la Nación, para cancelar su
deuda, en virtud de la orden legal”
En primer lugar, como se ha concluido, y por las reglas de hermenéutica jurídica

contenidas en el art. 10 del C.C. (art. 45 Ley 57 de 1887), prevalecen las normas
dispuestas en las leyes especiales que rigen la materia objeto del debate. Por lo tanto, y
en materia del instituto del pago de lo no debido, prevalecen el art. 41 de la Ley 546 de
1999, los arts. 3º-1, 3º-parágrafo 2º, 7º inciso 3º y 7º-parágrafo del Decreto 249 de
2000, por contener, en su conjunto e interdependencia, las reglas fundamentales de las
devoluciones aplicables a los abonos y de las responsabilidades extracontractuales por
la veracidad y el ajuste a derecho de las reliquidaciones y el cobro de los abonos. Por lo
tanto, el anterior conjunto normativo prevalece sobre el inciso 2º del art. 2313 del C.C.
229
Sin embargo, también es preciso analizar el contenido de la norma aducida.
Primero: La norma plantea como premisa que el pago cubra una deuda ajena. Esta
premisa no se cumple, por la sencilla razón de que la deuda no existía, al menos en el
valor cobrado o excesivamente cobrado, según fuere el caso. Segundo: Se plantea una
triangulación. En este caso, quien pagó la inexistente deuda lo hizo a instancias del
Banco accionado o las instituciones absorbidas, lo que implica que fue éste o éstas
quienes indujeron a error a quien pagó, de manera que deben asumir los efectos de sus
propias culpas. Tercero: La ley estableció expresamente la responsabilidad por los
pagos en la institución crediticia que reliquidó, y la ausencia de responsabilidad en las
instituciones estatales, lo que significa que con la excepción se pretende dejar sin
efectos disposiciones imperativas. Cuarto: Tampoco se cumple la premisa de la
posibilidad de intentar las acciones del acreedor, porque al no existir la deuda en el
valor de lo devuelto, mal podría intentarse una acción sobre deuda inexistente.
En resumen, la excepción quedó estructurada en la errada premisa de que los saldos

facturados eran exactamente iguales a los saldos adeudados al corte del 31 de
diciembre de 1999, antes de reliquidar, premisa que no se cumplió en ninguno de los
casos.
En consecuencia, se le solicitará al señor Juez que se sirva declarar la falta de

fundamento de la excepción propuesta.
14. “El Banco X estaba obligado a realizar y realizó todas las reliquidaciones en la
forma establecida en la ley.” “Improcedencia de las peticiones del actor por
cuanto el abono efectuado con recursos del Estado contempló la reversión de
todos los efectos de las facturaciones anteriores realizadas por las CAV”
Argumentó el excepcionante que
“Así sólo existió un procedimiento el cual tenía que ser obligatoriamente aplicado
por el Banco X. Posteriormente la Superintendencia Bancaria efectuó la revisión
de todas las reliquidaciones efectuadas” (...)
“Como ya se ha dicho en otros apartes, el propio legislador se ocupó de proveer

una solución para los deudores ante la crisis del UPAC consistente en la
realización de abonos con recursos de presupuesto nacional a las obligaciones de
los deudores.”
Con base en la excepción de pago contemplada en el art. 43 de la Ley 546 de 1999, en

el medio exceptivo se planteó que
“Es evidente entonces que, la intención de la ley no fue otra que la de que el
Estado efectuara esta inversión social, mediante abonos a los créditos de tal
modo que quedasen zanjadas las disputas por eventuales pagos o cobros que los
deudores pudieren considerar indebidos. Así resulta totalmente absurda la
pretensión del actor, según la cual, las liquidaciones hechas por mi mandante,
230
bajo el imperio de las normas vigentes, así se alegue que las mismas fueron o no
correctamente aplicadas, son “sobrefacturaciones” respecto de las cuales no
podía obtenerse abono del Estado.”
El excepcionante postuló que en la Ley 546 de 1999 y en la Circular Externa 007 de

2000 se “contempló la reversión de todos los efectos de las liquidaciones anteriores a la
fecha”, o sea anteriores al 31 de diciembre de 1999.
Refutación
Contrario a otras argumentaciones, en esta excepción el banco accionado entra en

contradicción con aquéllas, según el siguiente texto:
“Es claro que la reliquidación ordenada por la ley 472 (sic), como una inversión
social del Estado, tuvo por objeto efectuar un abono con recursos estatales a cada
deudor de un crédito de vivienda”.
Para sustentar, el excepcionante transcribió apartes de la metodología de la

reliquidación, para concluir que las reliquidaciones se ajustaron a la ley, en particular a
la Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.
Esta parte de la excepción se refiere a la metodología de cálculo establecida en la

Circular Externa No. 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, como si por el
hecho de aplicar esa metodología ya se implicase que la reliquidación hubiese quedado
ajustada a derecho, pues ello implicaría desconocer que para que la reliquidación se
ajustara a derecho se requería, entre otros antecedentes, que la facturación previa a
esa reliquidación igualmente se ajustara a derecho. La pregunta es muy sencilla: ¿Se
ajusta a derecho un abono si el saldo insoluto al corte del 31 de diciembre de 1999,
que se toma base para su liquidación a su vez no se ajusta a derecho por estar
sobrefacturado? La respuesta es igualmente sencilla: El abono calculado de esa forma,
afectado por esa irregularidad, de ninguna manera se puede ajustar a derecho. Veamos
la situación concreta:
Como se explicó en el escrito introductorio de la Acción Popular, en la columna 7 de los

formatos F.0000-50 y F-254 de las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la
Superintendencia Bancaria se debían consignar los saldos insolutos de la ejecución
financiera del contrato reliquidado, antes de reliquidar, saldos que se entiende, debían
estar ajustados a derecho y no estar sobrefacturados, puesto que la sobrefacturación
se transmitiría directamente al valor del abono. No obstante lo anterior, en la Acción
Popular se explicó que el banco accionado y las absorbidas consignaron saldos
sobrefacturados por las facturaciones en mayor valor de los intereses de plazo, de las
correcciones monetarias y de los seguros.
Así mismo, en la Acción Popular también se explicó que los contratos de mutuo que
regularon los créditos que no eran para financiación de vivienda no podían ser
reliquidados. De la misma forma, se explicó que el banco accionado reliquidó créditos
que no eran para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.
231
Por otra parte, y como tantas veces se ha explicado, las devoluciones por los valores
excesivos respecto de la inflación contenidos en las UPAC calculadas con base en el
parámetro 74%*DTF no se justificaban contractualmente en cuanto las cláusulas del
contrato reliquidado no permitiesen esa aplicación, o sea cuando esa imputación de las
UPAC iguales al parámetro 74%*DTF implicase incumplimiento de alguna de las
cláusula del sistema de valor constante, porque al aplicar ese parámetro
necesariamente se tenía que incumplir de alguna forma el contrato. En estas
circunstancias, la institución crediticia se tenía que haber abstenido de facturar sumas
de correcciones monetarias que cláusulas del contrato no permitían. Como el banco
accionado y las absorbidas aplicaron las tasas excesivas no obstante no permitirlo
cláusulas de los contratos, quedando éstos irremediablemente afectados por la
irregularidad de facturación, forzoso es concluir que las entidades acreedoras
incurrieron en falta de diligencia e imprudencia que produjo la culpa contractual (arts.
1602 a 1617 y 2341 del C.C.) y que se materializó en los ilícitos de las
sobrefacturaciones de los contratos. Como las reliquidaciones incluyeron, entre otros,
los ilícitos anteriormente reseñados, bien lejos estaban de haber estado ajustadas a la
ley.
Desde luego que cuando se expidieron las normas axiológicas de la Ley 546 de 1999 y
sus disposiciones reglamentarias relacionadas con los procesos de reliquidación y el
pago de los abonos, ni el Estado ni el legislador habían sido advertidos de que muchos
de los contratos de mutuo simplemente no podían ser reliquidados para reversar los
efectos excesivos de la DTF, porque de la ejecución financiera de sus cláusulas se
derivaba imperativamente que esos efectos no tenían por qué presentarse, como
tampoco las normas, portadoras implícitas de principios axiológicos, podían basarse en
premisas tales como que en muchos casos se fueran a efectuar reliquidaciones sobre
créditos que no eran para vivienda.
Tampoco la Ley 546 de 1999 y mucho menos sus disposiciones reglamentarias podían
dejar sin efectos financieros ninguna de las cláusulas estipuladas en los contratos de
mutuo, como tampoco podían remover retroactivamente las irregularidades para allanar
el camino para la realización de las reliquidaciones y el pago de los abonos.
En resumen, si de las cláusulas de un contrato se implicaba que la entidad crediticia

carecía absolutamente de derecho para efectuar la reliquidación y cobrar el abono,
simplemente el Banco X se tenía que abstener de realizar aquélla y cobrar éste.
Igualmente, si de las cláusulas del valor constante de un contrato se implicaba que las
correcciones monetarias no podían exceder a la inflación, entonces la entidad
acreedora también tenía que abstenerse de realizar la reliquidación y cobrar el abono,
por inexistencia de causas antecedentes, contractual y financiera o cuantitativa, para
efectuar aquélla y cobrar éste.
Entonces, también por esta vía se llega a la conclusión de la imposibilidad moral y

jurídica de reliquidar créditos y saldos previamente sobrefacturados. Para esas
reliquidaciones la única posición que se ajusta a derecho es obligar a la entidad
crediticia accionada a devolver de inmediato la totalidad de los abonos percibidos y, si
subsistiere alguna duda respecto de sus cuantías, promover las respectivas
liquidaciones ajustadas a derecho antes del 31 de diciembre de 1999 y, enseguida,
232
producir la reliquidación igualmente ajustada a derecho, con base en las instrucciones
contenidas en las circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia
Bancaria.
Efectuado el análisis, se concluye que la Acción Popular fue interpuesta para la

devolución de los valores excesivos pagados en los abonos, según circunstancias no
podían constituir antecedentes axiológicos de la Ley 546 de 1999 y que, en efecto, y
por las cláusulas estipuladas en muchos contratos de mutuo, el abono no se podía
pagar en valor alguno por carecer de causa jurídica contractual y que, en otros casos, el
abono sólo se podía pagar por una fracción del valor cobrado porque, no obstante
existir esa causa jurídica contractual, las sobrefacturaciones antecedentes implicaban
que el abono ajustado a derecho no podía contener valor alguno proveniente de esas
sobrefacturaciones, puesto que es un absoluto imposible moral y jurídico que exista
norma que permita ni siquiera interpretar que el abono se hubiese estatuido incluso
para subsanar sobrefacturaciones antecedentes.
15. “Imposibilidad de aplicar presunciones no consagradas en la ley: debido respeto

por el principio de la carga de la prueba”
La excepción se planteó como la pretensión del actor de que “el juez presuma la
ocurrencia de las supuestas “sobrefacturaciones” en todos los créditos otorgados por mi
mandante con base en meras inferencias”. Indicó el excepcionante que como en este
proceso se trata del cuasicontrato del pago de lo no debido y de establecer condenas,
“sólo es posible aplicar los principios y normas que rigen el derecho probatorio”,
anunciando que es requisito la prueba de cada uno de los incumplimientos y
sobrefacturaciones.
El excepcionante previene que las presunciones son legales y de derecho y que sólo
pueden ser consagradas por la ley y que no se puede condenar “con base en
suposiciones o presunciones no consagradas en la ley”.
Refutación
En apartes anteriores se explicó de qué manera, dentro de cuáles límites y de acuerdo

con cuáles parámetros estadísticos una muestra aleatoria simple puede reflejar sus
efectos probatorios en la totalidad de la población. Asunto que ya fue suficientemente
dilucidado.
Por otra parte, el excepcionante plantea que las presunciones son legales y de derecho.
En efecto, las presunciones deben estar expresamente previstas en la ley para que
tengan efectos probatorios. Pero el problema es que no se puede confundir el concepto
científico de la inferencia estadística con el concepto de la presunción legal, que es la
falla de lógica jurídica o de error de derecho en que incurre el excepcionante. En
consecuencia, se hace necesario establecer la diferencia entre los dos conceptos:
“Inferencia estadística: Consiste en realizar investigaciones pequeñas,

denominadas muestras, con las cuales se obtienen valores que son considerados
233
como estimados de los valores en una población.” (Estadística y Muestreo, Ciro
Martínez Bencardino, Ecoe Ediciones)
“Presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos

antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se
llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere
la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos
los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se
presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias” (Código Civil, art. 66).
Es evidente la diferencia sustancial entre los dos conceptos y, en consecuencia, la

determinación totalmente diversa de su vinculación procesal, puesto que, en primer
lugar, la inferencia estadística parte de la muestra, en este caso aleatoria simple, y la
presunción legal tiene su sustento directamente en la ley; en segundo lugar, porque al
practicarse la prueba mediante la muestra aleatoria, el gestor asume la carga de la
prueba y, en cambio, al acudirse a la presunción legal, éste queda relevado de dicha
carga y, en tercer lugar, porque asumida la carga de la prueba ligada por las leyes de la
inferencia estadística (y en este caso cuantificado su grado de aproximación a la verdad
de la población), la oposición a la misma sólo podrá referirse a la objeción por haberse
practicado sin la observancia de los procedimientos científicos requeridos por la prueba
y, en contraste, porque utilizada la opción de la presunción legal, ella es susceptible de
prueba en contrario en ciertos casos, por manera que no admiten prueba en contrario
las clasificadas “iuris et de iure” o sea las presunciones de derecho y que admiten
prueba en contrario las presunciones legales, clasificadas como presunciones “iuris
tantum”.
Así quedó expresado en la Sentencia C-243 de 2001 de la Corte Constitucional, M.P.

Dr. Rodrigo Escobar Gil:
“De manera general, las presunciones son hechos que se deducen de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidos. Cuando estos antecedentes o
circunstancias son determinados por la ley, la presunción es legal, y es
procedente siempre y cuando los hechos en que se fundamenta estén
debidamente probados. Es decir, una vez verificados los antecedentes o
circunstancias conocidos, se tienen por probados los hechos que se presumen a
partir de aquellos. Como es sabido, las presunciones iuris tantum o simplemente
legales, son aquellas que admiten prueba en contrario, al paso que las
presunciones de derecho o iuris et de iure no admiten tal demostración.”
La excepción es sofística, por adoptar como premisa una errada interpretación de las
normas sobre las presunciones legales.
El banco excepcionante aduce que la prueba de la inferencia estadística mediante una

muestra aleatoria se convierte en una presunción de la ocurrencia de los hechos.
234
Esta es una postura que es inadmisible en una institución crediticia como el Banco X,
del orden nacional y detentadora del conocimiento agregado institucional proveniente
de centenares de profesionales de las ciencias de la estadística, de las matemáticas, de
las ingenierías, de la economía, de la administración de empresas, todas relacionadas
con las leyes de la inferencia estadística. En el fondo, el banco se opone a la aplicación
de la ciencia en los procesos civiles. De manera que el banco accionado pretende
introducir a la Acción Popular una falsa premisa en el sentido crear la inadmisible
confusión entre inferencia estadística y presunción legal, como si fueran términos
sinónimos. Así las cosas, de nuevo habrá de concluirse que, a la larga, la pretensión
pésimamente disimulada del banco accionado y su apoderado no es otra que obstruir o
frustrar por todos los medios posibles la práctica de la muestra aleatoria, prueba
solicitada para evitar analizar inútilmente la totalidad de los contratos de mutuo, cuando
incluso sin la muestra, es posible concluir que la totalidad de los abonos quedaron
afectados por el ilícito del cobro en mayor valor al legal o contractualmente debido.
16. “Imposibilidad para el juez de proferir las declaraciones solicitadas por escapar al
terreno jurídico y por invadir además la esfera de acción del perito”
La excepción se planteó como la pretensión del actor popular de que el juez “efectúe
declaraciones que escapan completamente al ámbito del derecho. En efecto, pretende
el accionante que el juzgador en sede de Acción Popular efectúe declaraciones de
ciencia, no de derecho”
Refutación
También en puntos anteriores se analizó de qué manera las declaraciones referidas al

alcance, en términos de inferencia estadística, sobre la población compuesta por la
totalidad de los contratos de mutuo reliquidados a partir de la prueba basada en la
muestra aleatoria simple, con resultados de alta confiabilidad y cómo las declaraciones
referidas a esos altos niveles de confianza y bajos porcentajes de error de muestreo le
introducen a la sentencia un alto valor agregado de sindéresis, el cual, por ningún
motivo, podrá ser desechado.
Desde luego que para la práctica de los dictámenes periciales y máxime para aquellos
ostentan la calificación de científicos, la práctica respectiva debe responder a una
rigurosa serie de pautas y procedimientos que conforman el protocolo de homologación.
Así quedó consignada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia
SS- 029 de 2008, M.P. Dr. William Namén Vargas:
“En efecto, la prueba genética, en estos procesos, ostenta la naturaleza de un

dictamen pericial y está sujeta, a más de las reglas técnicas–científicas inherentes
a su especie, a los requisitos y formalidades legales exigibles en su decreto,
práctica, contradicción y valoración por el juez de conocimiento, quien debe
sopesarla ‘en su integridad, con el fin de evidenciar su calidad, precisión y firmeza,
al mismo tiempo que la competencia de los peritos, tal como lo reclama el artículo
241 del C. de P.C., sin que en asunto tan delicado sea posible remitirse al simple
resultado de la prueba, el que necesariamente debe estar respaldado en un
conjunto de elementos de juicio que le permitan al juzgador establecer que la
235
probabilidad de paternidad acumulada –o la exclusión-, es, ciertamente, el reflejo
de los exámenes realizados o practicados y de la aplicación de las técnicas
reconocidas para ese tipo de experticias’ (Sentencia 220 del 18 de diciembre de
2006, exp. 6919)”.
“De este modo, el juzgador debe valorar conforme a las pautas legales, técnicas y
científicas, la prueba genética de ADN, sin omitir los restantes elementos
probatorios ni prescindir de apreciarlos en su fuerza de convicción, aún en la
hipótesis de un resultado firme, positivo o negativo
Al respecto de la relación entre el dictamen y la sentencia, la Corte Constitucional

pronunció la siguiente doctrina en la sentencia C-476 de 2005, M.P. Dr. Alfredo Beltrán
Sierra:
“No puede el perito sustituir al juez del Estado, pues el dictamen es un medio de
prueba que jamás puede confundirse con la sentencia. Una es la labor del auxiliar
de la administración de justicia y otra muy distinta la que corresponde al juez que
en ejercicio de la competencia que se le asigna por la ley para el efecto al dictar
sentencia manifiesta la voluntad del Estado para el caso concreto y conforme a la
ley. Por ello el dictamen pericial a que se refiere la Ley 721 de 2001 se encuentra
sometido, como cualquier otro, a las formalidades y a los requisitos de fondo
exigidos por la ley y rige respecto del mismo el derecho de contradicción y la
necesidad de la publicidad de la prueba, sin los cuales carece de validez. En tal
virtud podrán las partes discutir, desde el principio, la idoneidad científica de
quienes practiquen la prueba lo que incluye no solo a los profesionales sino a los
laboratorios que actúen en la toma de las muestras que se requieran tanto
respecto del padre presunto, de la mujer que se dice ser la madre, como del hijo
cuya filiación se investigue y, cuando fuere el caso, de los parientes de estos e
inclusive, podrá discutirse a cerca de estos y otros asuntos cuando hubiere
necesidad de la exhumación de un cadáver para la práctica de tales exámenes.”
“De igual manera, podrán las partes ejercer el derecho de recusar a los peritos
cuando exista causal para ello y no se declaren impedidos; producido el dictamen,
el juez tendrá el deber de ponerlo en su conocimiento para que, conforme a las
reglas procesales, puedan las partes pedir aclaración o complementación o, si
fuere el caso, tacharlo por error grave. Será el juez entonces el que decida sobre
tales solicitudes o sobre la impugnación de que fuere objeto el dictamen. Si opta
por aceptar la tacha que se le formule, en ejercicio de sus atribuciones como
director del proceso será de su competencia ordenar que se practique de nuevo y
por distintos peritos la prueba científica a que se ha hecho alusión en los procesos
de filiación. Es decir, que por este aspecto tampoco puede afirmarse que desde el
punto de vista constitucional se vulnere con esta prueba el derecho al debido
proceso judicial”.
“Por otra parte, ha de destacarse por la Corte que la sociedad que dicta las
normas legales y que administrar justicia no puede estar ausente de la
determinación judicial cuando así se requiera de la paternidad o de la maternidad
y, ello explica entonces que se acuda a la ciencia y a los peritos extraídos de
236
quienes tienen la preparación para el efecto y son miembros de esa misma
sociedad, pero precisamente por ello no puede privarse tampoco al Estado que
administra justicia de otros medios de prueba, como ocurre con las pruebas
testimoniales y documentales o con la declaración de las partes en el proceso
pues los testimonios, los documentos y las declaraciones que las partes rindan
ante los jueces dotan de legitimidad a la sentencia judicial cuando se analizan por
el juez en conjunto con las pruebas de carácter científico dándole aplicación al
principio de la unidad de la prueba y a las reglas de la sana crítica para su
apreciación razonada por el juzgador.” (Subrayados fuera del texto).
Por último, no se debe olvidar que los parámetros estadísticos son fundamentos de
muchas decisiones judiciales, como son los casos de las proyecciones de esperanza de
vida para los efectos de indemnizaciones en los asuntos de accidentes, laborales y de
responsabilidad civil extrancontractual, en ambos casos ante lesiones permanentes o
incluso por razón de la muerte. Por ejemplo, es evidente que nadie, en sus cabales,
podría afirmar que la supervivencia de la víctima, señor A, que sufrió el accidente,
fuese a extenderse exactamente hasta los 69.4 años. Pero la ley acude a la ciencia de
la estadística para efectuar las valoraciones de las indemnizaciones.
También es el caso de la cuantificación de las primas de los seguros, de los cálculos de

los indicadores de la macroeconomía, periódicamente efectuados por el DANE, tales
como el índice de precios al consumidor, IPC; de la tasa de inflación, de la tasa de
desempleo, los cuales se realizan mediante una encuesta de hogares y que, por sí
mismos, adquieren fuerza probatoria directa, según lo preceptuado en el art. 191 del
C.P.C.
17. Oposición del banco accionado a la prueba pericial
El excepcionante se opone a la práctica de la prueba pericial solicitada, al argumentar

que mediante la prueba “se pretende revelar información de terceros” situación que, su
opinión, no se encuentra autorizada en la ley, puesto que de por medio está la reserva
bancaria. Aduce que se opone a la prueba “no con la intención de impedir incorporar
pruebas al proceso”, sino como una “clara responsabilidad por parte del Banco” en lo
que concierne a la reserva bancaria de sus clientes. Adiciona que “Por eso, ventilar
públicamente la información financiera de cientos de usuarios de un banco (si no todos)
resulta ilegal y altamente inconveniente para los usuarios, el banco y el propio Estado”.
Por otra parte, se opone a la prueba pericial solicitada, porque aduce que el grupo de
deudores no constituyen un grupo homogéneo, el cual clasifica así: los de libre
inversión; los que se encontraban en mora en algunas de las etapas de la ejecución
contractual; los que solicitaron cambio del crédito a pesos, los que cambiaron a UVR;
los que estipularon créditos de cuotas variables; con amortizaciones constantes en
UPAC; con amortizaciones constantes en pesos; los de montos pequeños, medianos y
grandes; los que refinanciaron las deudas y los que no las refinanciaron; los que
recibieron créditos de Fogafín y los que no los recibieron; los que pactaron
capitalizaciones de intereses y los que no las pactaron. Concluye que
237
“No existiendo un grupo homogéneo, la prueba estadística que pide el actor no es
un mecanismo idóneo para establecer una posibilidad técnicamente aceptable
(aunque jurídicamente no lo sea). Por estos motivos no es viable la adopción de
un dictamen pericial en los términos solicitados”
Como se ha explicado en puntos anteriores de este escrito y del memorial introductorio

de la Acción Popular, la muestra aleatoria se obtiene de un sorteo a realizar en el
Despacho de un solo número al cual se le incrementará sistemáticamente el valor del
rango, según el tamaño de la muestra aleatoria prevista y con base en el orden de los
listados de que dispone la Superintendencia Financiera. Es decir, para identificar el
crédito aleatoriamente seleccionado sólo es necesario encontrar su posición en las
listas de que dispone la Superintendencia Financiera. Con esa determinación, se
identifica el crédito y se obtiene el texto del contrato o de los contratos de mutuo, a fin
de que se disponga del texto de los contratos y, secundariamente a fin de que se pueda
rendir experticio, desde luego con ajuste a derecho.
Los contratos serán clasificados según fueren estipulados: a) en sistema de valor

constante, b) en sistema de moneda legal y c) los que por alguna causa no fueren para
financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre de 1999.
A los contratos que se estipularon en sistema de valor constante se les verificará la

presencia de la cláusula que estableciera que las UPAC aplicables a la ejecución
financiera del contrato de mutuo serían de las creadas y reglamentadas por el Decreto
677 de 1972 (art. 3º), o por el Decreto 1229 de 1972 (art. 1º con remisión normativa al
art. 3º del Decreto 677 de 1972), o por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3), o por el
Decreto 663 de 1993 (art. 134-1º) y demás normas que modificaren, actualizaren o
sustituyeren a las anteriores o que estuviese expresamente estipulada la corrección
monetaria o el sistema de valor constante. Por los efectos financieros del tipo de alguna
de estas estipulaciones, el máximo valor de las correcciones monetarias no podía
exceder a los valores de la inflación, causa más que suficiente para establecer que para
este tipo de contratos no había lugar a reliquidación alguna, por la sencilla razón de
que, por así haberse estipulado, no había lugar en la ejecución contractual de que
ninguna corrección monetaria excediese a la inflación del respectivo período. Como
contractualmente no se podía exceder a la inflación y la causa de las reliquidaciones
era la devolución de los excesos de las correcciones monetarias sobre la inflación,
entonces no había lugar a reliquidar por física falta de materia de devolución. En
resumen, la presencia de alguna de estas cláusulas implica que deviene innecesario
practicar prueba pericial destinada a determinar el saldo insoluto de la ejecución
financiera ajustada a derecho al corte del 31 de diciembre de 1999 y la reliquidación.
Los contratos estipulados en sistema de moneda legal se clasificarán con y sin

capitalización de intereses y se liquidarán de conformidad con el tenor literal de la
cláusula de los intereses corrientes en consonancia con la cláusula de capitalización de
intereses, si la hubiere, en este no antes de un año de la causación de los intereses
devengados no percibidos (art. 121-2º-b EOSF).
238
Los contratos que no fueren para financiación de vivienda al corte del 31 de diciembre
de 1999 simplemente no serán objeto de reliquidación alguna, por la sencilla razón de
que no podían acceder a abono alguno.
Respecto de los intereses de mora, es aceptable que no se haga ajuste alguno con
relación a los facturados por la entidad crediticia, en bien de la celeridad que exige la
resolución de la presente Acción Popular.
Como se podrá concluir la prueba es totalmente impersonal. Por lo tanto, es totalmente

infundada la excepción de la presunta violación de la reserva bancaria.
Por otra parte, el excepcionante aduce una supuesta heterogeneidad de la población,

mediante el establecimiento de unas categorías. En realidad, las grandes categorías de
la población, objeto de la muestra, se establecen por el sistema de financiación y no
por el histórico de pagos, de manera que son: a) Sistema de valor constante, b)
Sistema de moneda legal y c) Contratos que no eran para vivienda. Ello, porque la
ejecución financiera queda determinada por las cláusulas fundamentales de cada
sistema, que implican una sola fórmula de liquidación de los intereses y de las
correcciones monetarias, según fuere el caso.
D. OTRAS EXCEPCIONES QUE SE CONTROVIERTEN EN ESTE TRABAJO.
Si en los procesos de Acción Popular se resolvieran asuntos de derechos subjetivos

entre dos contratantes particulares, cualquier pronunciamiento en torno de excepciones
o de argumentos no formulados se podría calificar como una modalidad de
quebrantamiento de los principios de congruencia que informan a los procesos regidos
por el C.P.C. Ahora bien, y como se ha explicado, no se debe olvidar que un proceso de
Acción Popular está especialmente regido por las disposiciones contenidas en la Ley
472 de 1998, que se caracteriza por la ausencia de derechos subjetivos y por la
presencia impactante de intereses y derechos colectivos, de rango constitucional (art.
88 C.N.). Entendidas así las cosas, este tipo de procesos exige del juez la
estructuración de una proposición jurídica completa, desde luego, dentro de las
posibilidades del más profundo y extenso análisis a su cargo.
De la misma forma, este modesto actor popular no podrá ser inferior a esos altos
requerimientos. En consecuencia, enseguida se acometerá el análisis de posibles
escenarios relacionados con argumentaciones no formuladas en el escrito de
contestación y excepciones, sin que ello se pueda entender una incongruente e
innecesaria extensión temática de este trabajo.
Planteamiento 1. Improcedencia de la Acción Popular por falta de integración del

contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia.
Argumentos del escenario. Las pretensiones se sustentan en sobrefacturaciones

ejecutadas por la accionada en los créditos de vivienda, dentro del período 1 de enero
de 1993 y 31 de diciembre de 1999. Habida cuenta de que todos los créditos a que se
refiere el accionante fueron reliquidados por la entidad accionada y por todas las demás
entidades de banca hipotecaria bajo la supervisión de la Superintendencia Financiera,
239
antes Bancaria, con aprobación expresa y final de ella, las inconsistencias o
irregularidades en dicho proceso comprometen la actuación de la mencionada entidad
pública de supervisión, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, sus
decretos reglamentarios y las circulares externas expedidas por ella misma, números
007 y 048 del 2000. Como consecuencia de lo anterior, cualquier pronunciamiento
frente a la entidad accionada debe serlo igualmente respecto de la Superintendencia
Financiera de Colombia. El planteamiento contiene la posibilidad de la integración del
contradictorio con la Superintendencia.
Proposición jurídica. La integración del contradictorio por el llamamiento en garantía o la

denuncia del pleito está destinado a proteger o garantizar al denunciante o llamante
frente a los riesgos derivados de la participación de un tercero, cuando entre el
demandado y el llamado existe una ley sustancial o una relación contractual o legal que
determina que el denunciado o llamado deba responder total o parcialmente por los
perjuicios ocasionados al demandado. Se requiere que expresamente haya una ley o
un vínculo contractual que autorice el llamamiento o la denuncia, a fin de integrar el
contradictorio.
“Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a
denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la
demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.” (54)
“Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se

invoquen” (55-3º)
“Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y

tendrá las mismas facultades de éste” (56-inciso 3º)
“En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial

que existe entre el denunciante y el denunciado, y acerca de las indemnizaciones
o restituciones a cargo de éste” (56-inciso 4º)
“Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un

tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o
parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá
pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal
relación” (57)
Entonces, se trata de dilucidar si, de acuerdo con la ley sustancial (art. 54) la
Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Financiera) tuvo o tiene una relación
sustancial con el Banco accionado o si éste tuvo o tiene derechos de fuente legal o de
fuente contractual (art. 57) para exigir de la Superintendencia Bancaria una
indemnización referida a la totalidad o a una porción de la condena que se pudiere
proferir en contra de la institución crediticia, con ocasión de la Acción Popular, en
ambos casos en lo atinente a los procesos de facturación de los contratos de mutuo
reliquidados antes del 31 de diciembre de 1999, o en los procesos de selección de los
contratos destinados a ser reliquidados, o en los procesos de reliquidación propiamente
240
dichos, o en los procesos de asignación e imputación de los abonos o en los procesos
de cobro de dichos abonos.
Es evidente que los mencionados arts. del C.P.C. ubican las situaciones en el plano de
las responsabilidades por el hecho propio, enfrentadas a las exoneraciones totales o
parciales por la existencia de responsabilidades por el hecho de un tercero o por la
concurrencia de culpas por el hecho de la víctima. (C.C., arts. 2341 y 2357).
En puntos anteriores se analizó este asunto. Sin embargo, se deben recordar los
argumentos centrales.
El responsable del daño señalado en el libelo de Acción Popular fue el Banco accionado
junto con las instituciones absorbidas por él, por ser los únicos encargados de los
manejos de los dineros y títulos con los cuales se pagaron los excesos en los abonos
por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La Superintendencia Financiera de Colombia no es corresponsable ni de las

facturaciones antes del 31 de diciembre de 1999 ni de la selección de los contratos
destinados a reliquidación, ni de los procesos de reliquidación, ni de los cobros de los
abonos, puesto que, de conformidad con los arts. 325 y 326 del EOSF, esta institución
carece de facultades y funciones de manejos de dineros y títulos con cargo al erario
público y porque, conforme al art. 325-1º ib., “La Superintendencia Bancaria es un
organismo de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
Sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la Superintendencia Financiera
dispuso de la información contenida en el Anexo I de la Circular Externa No. 007 de
2000 de esa entidad y en los cuadros de reliquidación, según Formato 254. Ello, porque
según la citada circular 007, se instruyó:
“Los títulos se emitirán a favor de las entidades acreedoras, previo envío a la

Superintendencia Bancaria de la correspondiente cuenta de cobro, anexando en
medio magnético la información prevista en el Anexo I – Reporte Suma Total
Alivios, adjunto, certificada por el revisor fiscal de la entidad, o quien haga sus
veces”

Objetivo: Tener a disposición de la Superintendencia Bancaria la información
relacionada con las reliquidaciones de créditos.
Medio de envío: Papel y/o medio magnético (formato hoja de cálculo EXCEL).”
Y mediante la Circular Externa No. 048 de 2000, se profirieron las siguientes

instrucciones:
“Formato para la transmisión de información de las reliquidaciones de créditos en

UPAC y pesos con UVR”. “Con el propósito de lograr mayor efectividad en el
cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa 007 de 2000, este Despacho
ha considerado necesario que los establecimientos de crédito remitan la
información de la proforma F.0000-50 a través de los medios que se describen en
241
su instructivo, a más tardar el día 24 de julio del año en curso (prorrogado hasta el
15 de agosto, C.E. 056/2000), creando para el efecto el formato 254, el cual se
adjunta, reportado bajo los criterios técnicos del documento SB DS 007.”

Objetivo: Conocer la información de las reliquidaciones de créditos de los clientes
de los establecimientos de crédito.
Medio de envío: Cinta, CD, RDSI o módem.”
Desde luego que tener conocimiento y disponer de los cuadros respectivos de las
reliquidaciones no implica que la Superintendencia tuviese ni la facultad ni mucho
menos la obligación de analizar, revisar y verificar el ajuste a derecho de los contenidos
de fondo de todas y cada una de dichas reliquidaciones. Simplemente, mediante esas
normas, la entidad pública aseguró, a través de copias, la custodia de los documentos
soporte y el acceso directo a la información consignada en todos y cada uno de esos
cuadros.
Marco legal de las responsabilidades contractuales y extracontractuales.
Como se analizó, y para los efectos de la indemnización por el daño, el art. 88 de la

Constitución estableció que el marco la responsabilidad civil objetiva en las acciones
populares debía estar regulado en la ley. Como el asunto a que se refiere la Acción
Popular es el pago de abonos en mayores valores a los legalmente establecidos en la
ley, y el trámite de reliquidaciones para el pago de esos abonos quedó regulado en las
Circulares Externas Nos. 007 y 048 de 2000 y en el Decreto 249 de 2000, modificado
parcialmente por los decretos 2221 de 2000 y 712 de 2001, entonces se torna
imperativo estudiar los efectos de las normas reguladoras específicas a la luz de sus
textos.
Mediante el Decreto 237 de 2000 se ordenó la “Emisión de Títulos de Reducción de

Deuda –TRD”, caracterizados por ser títulos a la orden, libremente negociables en el
mercado de capitales colombiano, a un plazo de diez (10) años, denominados en UVR,
sin tasa de interés remuneratoria, con posibilidades de ser prepagados cuando las
condiciones fiscales lo permitieran, para ser colocados y entregados por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, cuya primera inversión se tenía que realizar el 28 de
febrero de 2000 y de manera que los gastos de administración de dichos títulos los
asumía directamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
“Ordénase la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de

títulos de deuda pública interna de la Nación denominados “Títulos de Reducción
de Deuda –TRD”, hasta por la suma de $4.0 billones moneda legal colombiana,
individuales para la financiación de vivienda a largo plazo en los términos de la
Ley 546 de 1999”.
Mediante el Decreto 249 de 2000 se ordenó “la emisión de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” denominados
en UVR, a la orden y libremente negociables en el mercado de capitales de Colombia,
242
con un plazo de diez (10) años, con fecha única de emisión el 28 de febrero de 2000,
de manera que los gastos de administración de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546
se asumirían por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y según
disposiciones, de las cuales se seleccionan las siguientes, por estimarse pertinentes
para los efectos de la presente providencia:

Nacional para emitir y entregar Títulos de Tesorería, TES, denominados en UVR,
con el rendimiento que éste determine, con pagos mensuales, en las cuantías
créditos hipotecarios de que tratan los artículos 41 y 42 de la mencionada Ley, y”
“Que del total de las apropiaciones de la vigencia fiscal de 1999 existe

disponibilidad presupuestal para atender los pagos que demande el servicio de
deuda de los títulos que se emitan en virtud de lo previsto en el considerando
anterior, de igual forma, para atender los pagos de servicio de deuda previstos
para los años 2001 a 2010, ambos inclusive, existen las debidas autorizaciones
para comprometer recursos con vigencias futuras por los montos requeridos”
“Art. 1º. Emisión de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. Ordénase la emisión,
a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de títulos de deuda pública
interna de la Nación denominados “Títulos de Tesorería, TES, Ley 546” hasta por
la suma de $3.0 billones moneda legal colombiana, destinados a atender la
cancelación de las sumas que se abonen a los créditos hipotecarios de que tratan
los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”
“Forma de Colocación y entrega. Serán colocados por el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público y entregados a las entidades acreedoras que hagan la
reliquidación de los préstamos otorgados para la financiación de vivienda
individual a largo plazo, de conformidad con el procedimiento indicado en los
artículos siguientes del presente decreto”
“Forma de pago del capital e intereses. Incorporarán ciento veinte (120) cuotas
mensuales denominadas en UVR, que incluirán pagos de capital e intereses. Las
cuotas se liquidarán mes vencido por su equivalente en moneda legal colombiana,
iniciando desde el mes inmediatamente siguiente a la fecha de emisión de los
mismos y en las cuantías que establecen los numerales siguientes;”
“Art. 3º. Procedimiento a seguir por las entidades acreedoras, la Superintendencia

Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición de los
Títulos de Tesorería, TES, Ley 546. La expedición de los Títulos de Tesorería,
TES, Ley 546 se realizará siguiendo el procedimiento que se establece a
continuación:”
3. “Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los
243
anexar en medio magnético la información prevista en el anexo I (Reporte
Suma Total de Alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha
Superintendencia.”
“En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de
los respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la
Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.”
4. “La Superintendencia Bancaria remitirá la información allegada por las

entidades acreedoras a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, en la que se relacionen los abonos realizados
por las entidades acreedoras.”
“b) Cuenta de cobro tanto en pesos como en UVR de los abonos efectuados
por cada entidad acreedora debidamente certificada por el representante legal
y el revisor fiscal de la entidad o quienes hagan sus veces y con sujeción a lo
previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Parágrafo 2º. La información recibida por la Dirección General de Crédito

Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
veces”
“Art. 4º. Pago de los abonos a las entidades acreedoras. Cumplido lo dispuesto en
el artículo anterior, el Ministro de Hacienda y Crédito Público ordenará mediante
resolución, pagar los abonos efectuados a las deudas hipotecarias con la
expedición de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 a favor de las entidades
acreedoras y en las cuantías previstas en las respectivas cuentas de cobro, con
sujeción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 2º del presente decreto”
“Art. 7º. Devolución de los Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 y sanciones.”
“El deudor hipotecario que acepte más de un abono en violación de lo dispuesto

en el parágrafo 4º del artículo 40 de la Ley 546 de 1999 y en el artículo anterior,
deberá restituir en un plazo máximo de treinta (30) días contados desde la fecha
de su recepción, los abonos que hubiera recibido, si no lo hace, incurrirá en las
sanciones penales establecidas para la desviación de recursos públicos”
“Cuando una entidad acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería, TES, Ley
546 en cuantía superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería, TES, Ley 546 por
el valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados
que hubiere lugar”
244
“Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público
veces”
“La Superintendencia Bancaria verificará que la información allegada por los

establecimientos de crédito y remitida por ésta a la Dirección General de Crédito
Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, coincide con los registros
contables de las cuentas por cobrar a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.”
Al respecto de las transcripciones anteriores, se anota que el numeral 2º del art. 3º fue
modificado por el art. 2º del Decreto 2221 de 2000 y que el art. 7º fue modificado por el
art. 1º del Decreto 2221 de 2000, a su vez modificado por el art. 712 de 2001, en el
sentido de fijar las causales de devolución a la Nación de los Títulos de Tesorería.
Importantísimas conclusiones se derivan de los textos anteriores, que determinarán

varios de los aspectos que estructuran la falta de fundamento de la denuncia del pleito.
De conformidad con el Decreto 249 de 2000, se establece un marco de responsabilidad

extracontractual de fuente legal con relación a las reliquidaciones y el cobro de los
abonos. Es concluyente que, de acuerdo con los arts. 3º y 7º del citado decreto y sus
normas modificatorias, la ley fijó en cabeza de los deudores y de las entidades
acreedoras las responsabilidades por los usos indebidos y los cobros excesivos de los
abonos, mediante el establecimiento de las causales para exigir las devoluciones
inmediatas de los abonos y Títulos de Tesorería TES Ley 546. En este punto lo más
importante es analizar que el marco de las responsabilidades quedó predeterminado en
la ley y que fue extracontractual, por lo cual, además de las regulaciones fijadas en las
normas mismas, también se torna procedente la aplicación de los principios de la
responsabilidad por los delitos y las culpas establecidos en el art. 2341 del C.C.
En lo que respecta con la realización de las reliquidaciones y el manejo de los abonos

las normas dispusieron que entidad crediticia es la única legalmente responsable por
las reliquidaciones y el cobro y pago de los abonos. Ello se infiere directamente de los
textos de los arts. 3º y 7º del Decreto 249 de 2000, según el cual, es la entidad
acreedora quien debe responder por el recibo de Títulos de Tesorería TES Ley 546 en
cuantía superior a la debida. Además, también dispuso que la devolución inmediata de
los Títulos excesivamente recibidos se produzca sin perjuicio de las demás sanciones a
que hubiere lugar. En este caso la norma se desarrolla en un marco de compatibilidad
con los principios de la responsabilidad extracontractual consagrados en el art. 2341 del
C.C., puesto que en éste se dispone que la obligación de indemnización por el daño
inferido se preceptúa sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o
el delito cometido.
Ni la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ni el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público son responsables de las reliquidaciones ni del cobro y pago de los abonos. Esta
es otra conclusión irreductible, puesto que, conforme a las normas transcritas, la
245
Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades especiales
expresas para efectuar la revisión del fondo sustancial de las reliquidaciones y mucho
menos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya gestión se reducía a verificar
las cuentas y proceder a emitir los correspondientes títulos de tesorería.
Este razonamiento es totalmente necesario para estructurar la sindéresis respecto de

las responsabilidades analizadas en este aparte, porque si la Superintendencia
Bancaria estuviese investida de alguna facultad para revisar los antecedentes del ajuste
a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar y los contenidos de derecho
sustancial de las reliquidaciones, entonces se presentaría automáticamente la situación
de la existencia de la concurrencia de culpas o de culpa de la víctima, para activar la
reducción parcial o total de la indemnización establecida en las normas.
En primer lugar, y conforme a las normas transcritas, es inevitable conclusión que la

Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fue investida de facultades expresas
para efectuar la revisión de fondo de los contenidos de las reliquidaciones, más aún, las
mismas normas le trazaron la obligación de dar por ciertas las informaciones
consignadas en los cuadros de la proforma F.0000-50 y del formato F-254 de las
circulares externas 007 y 048 de 2000 de dicho organismo. En otras palabras, la
Superintendencia Bancaria no tenía atribución de ninguna naturaleza para objetar
reliquidación alguna. Además, también carecía de la información mínima requerida para
realizar la revisión del ajuste a derecho de cualquier reliquidación, por la sencilla razón
de que en ninguna de las normas se estableció para las entidades crediticias la
obligación de suministrar a la Superintendencia el texto, ni siquiera, de un solo contrato
de mutuo reliquidado. Así las cosas, y si la Superintendencia desconocía los textos de
todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, entonces estaba en absoluta
imposibilidad cognoscitiva para proferir juicio de cualquier naturaleza respecto del
ajuste a derecho de las liquidaciones antes de reliquidar, e incluso de las
reliquidaciones efectuadas, por la sencilla razón de que ni siquiera le constaba que la
tasa de interés reliquidada fuere, a ciencia cierta, la efectivamente estipulada en el
contrato de mutuo del cual, simplemente, desconocía su texto.
Pero podría argüirse que la Superintendencia Bancaria tenía la obligación de conocer

los textos de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde antes de reliquidar. En
este caso la remisión necesaria es a las normas que consagran las facultades u
obligaciones de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), enfocadas al
conocimiento de los textos y a la verificación del ajuste a derecho de las ejecuciones
financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, antes del 31 de diciembre
de 1999.
La Superintendencia Financiera (antes Bancaria) por largos años ha tenido fijados sus
objetivos, funciones, facultades, atribuciones y alcances de supervisión en los arts. 325
y 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF.
Entonces, se hace necesario realizar la verificación rigurosa de las disposiciones
contenidas en esas normas a fin de establecer si ese organismo, por expreso mandato
legal, podía o tenía el deber o estaba obligado a conocer los textos de los distintos
contratos de mutuo y si estaba obligado a verificar o supervisar el ajuste a derecho de
las ejecuciones financieras de ese cúmulo de contratos.
246
La conclusión es determinante para los efectos de la denuncia del pleito: a) La
Superintendencia Financiera ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía por qué
conocer ninguno de los textos de los distintos contratos de mutuo celebrados por los
diferentes establecimientos de crédito, b) Ni tenía el deber ni estaba obligada ni tenía
por qué conocer cláusula alguna de los distintos contratos de mutuo celebrados ni
mucho menos tenía facultades ni competencias para establecer los criterios de la
interpretación contractual al respecto de los efectos financieros de las diversas
cláusulas estipuladas, y c) No tenía el deber ni estaba obligada, ni tenía por qué
verificar y supervisar el ajuste a derecho de las facturaciones de las distintas
ejecuciones financieras del conjunto de los aludidos contratos de mutuo.
Las anteriores conclusiones convergen con el pronunciamiento de la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado, proferido el 1 de diciembre de 1999, C.P. Dr.
César Hoyos Salazar:
“De acuerdo con el inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, modificado por el artículo 35 de la ley 510 de 1999, ley de
reforma financiera, la Superintendencia Bancaria “es un organismo de carácter
técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el
cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora” ”.
“Dada su naturaleza de entidad estatal perteneciente a la rama ejecutiva del poder

público, sus funciones son eminentemente administrativas, no judiciales, aun
cuando cuenta con algunas de estas últimas, de manera excepcional, como la de
dirimir controversias contractuales entre clientes y entidades financieras o
aseguradoras, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos por el
artículo 146 de la ley 446 de 1998, subrogado por el artículo 51 de la ley 510 de
1999, y la de reconocer la ineficacia contractual, de acuerdo con el artículo 897
del Código de Comercio y el decreto 28 de 1999”.
“El carácter de autoridad administrativa le delimita el campo de acción, a las

funciones que expresamente le otorguen las normas legales, conforme al principio
establecido por el artículo 121 de la Constitución Política”.
“En consecuencia, es preciso señalar que la Superintendencia Bancaria

solamente puede ejercer las funciones indicadas, de manera expresa, por el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y normas complementarias y
concordantes”. (...)
“Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria posee la facultad sancionatoria,

conferida por el literal i) del numeral 5º del mismo artículo, en el evento de que
alguna institución vigilada no de cumplimiento a sus instrucciones y a la
mencionada resolución del Banco de la República”.
247
“De esta forma, se daría aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional al
final de la parte motiva de la sentencia C-383/99 en el sentido de no incluir el DTF
en el cálculo de la UPAC, a partir de esa sentencia, en la liquidación de nuevas
cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a
los créditos futuros”.
Bancaria”.
“2. LA SALA RESPONDE”
2.3. “La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de imponer sanciones a las

entidades que operan el sistema UPAC, que apliquen las disposiciones
legales declaradas inexequibles o la norma administrativa anulada, o que
no cumplan sus instrucciones”.
No siendo necesarias más argumentaciones, se concluye que, respecto de la

verificación del ajuste a derecho y de la veracidad de la información contenida en las
reliquidaciones y de las facturaciones de los contratos de mutuo antes de reliquidar, no
existió responsabilidad de ninguna naturaleza ni del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público ni de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Se infiere que, para los
efectos del análisis de antecedentes del cumplimiento, por parte de la entidad crediticia
accionada, de las normas sobre reliquidaciones y abonos contenidas en la Ley 546 de
1999 y en el Decreto 249 de 2000 y demás disposiciones complementarias, no hay
lugar al examen de las posibilidades de exoneración de responsabilidades
extracontractuales a favor de dicha institución establecidas en el art. 2357 del Código
Civil.
En resumen, y en lo que respecta a las facturaciones de los contratos de mutuo antes

de reliquidar y las decisiones relacionadas con las reliquidaciones y cobros y recibos de
los abonos, no existe norma legal alguna que estableciera una relación sustancial entre
el Banco accionado y la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) que permita a la
institución bancaria reclamar corresponsabilidad del ente de control para reducir parcial
o totalmente la condena a que se pudiere ver abocada. Tampoco existe documento
248
contractual alguno en el cual se estableciera alguna relación sustancial entre el Banco
accionado y la Superintendencia Bancaria (hoy financiera) en lo referente a las
facturaciones antes de reliquidar o los procesos de reliquidación.
En conclusión, y no existe ni ley sustancial ni derecho legal ni prueba de algún derecho

contractual para fundamentar una integración del contradictorio con la Superintendencia
Financiera de Colombia (antes Bancaria).
Planteamiento 2. Falta de jurisdicción.
Argumentos del escenario. La competencia está a cargo de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, por tratarse de una Acción Popular originada en acciones u
omisiones de personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de
conformidad con el art. 15 de la Ley 472 de 1998. Una denuncia del pleito a la
Superintendencia Financiera de Colombia, conlleva la procedencia del fuero legal de
atracción a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Proposición jurídica. De acuerdo con lo resuelto en el aparte inmediatamente anterior y

en otros puntos de la presente providencia, no se cumple ninguna de las condiciones
para integrar el contradictorio con la Superintendencia Financiera de Colombia. Como la
Superintendencia no se puede vincular al presente proceso como codemandado,
entonces queda sin piso el argumento de fuero legal de atracción a la jurisdicción
contenciosa administrativa.
El art. 15 de la Ley 472 de 1998 dispone
“Jurisdicción. La jurisdicción de Contencioso Administrativo conocerá de los

procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares
originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las
personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad
con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás
casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil”
El art. 23 ib. expresa
“Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrán proponerse las

excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las
cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.”
De lo anterior se infiere que una argumentación de este tipo se resolvería en la

sentencia.
La estudio de los argumentos requiere acometer un nuevo análisis de los fundamentos

de hecho de la demanda de Acción Popular de manera que, a través de éstos, se
establezca en qué medida la institución accionada desempeñaba funciones
administrativas, según disposiciones vigentes sobre la materia.
249
El primer fundamento de hecho de la demanda consistió en la suscripción y
liquidaciones ajustadas a derecho de las ejecuciones financieras de los contratos de
mutuo estipulados en sistema de valor constante o en sistema de moneda legal con o
sin cláusula de capitalización de intereses, ya fuere para financiación de adquisición de
vivienda o para libre inversión. Ello implicaba que en la facturación se tenían que aplicar
rigurosamente las estipulaciones contractuales con efectos financieros y las normas
reguladoras de los costos financieros de los contratos, principalmente establecidas en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto de las cuales no se repetirán los
argumentos que se han expuesto a lo largo de este trabajo. A la par con ese
fundamento de hecho, se contrastaban las facturaciones que habían realizado el Banco
accionado y las absorbidas. Como se ha concluido, se presentaron sobrefacturaciones
por diversos incumplimientos, que no es del caso repetir y que se reflejaron en los
saldos insolutos de facturación al corte del 31 de diciembre de 1999, que excedieron a
los saldos insolutos ajustados a derecho en esa misma fecha.
Es evidente que los hechos narrados hasta el 31 de diciembre de 1999 no se

enmarcan, desde ningún punto de vista, en los presupuestos de la norma (art. 15 Ley
472 de 1998) puesto que ellos se refieren exclusivamente a relaciones contractuales de
derecho privado entre el Banco accionado y las absorbidas y sus deudores, pero de
ninguna manera a contratos administrativos con personas privadas como por ejemplo
los reglamentados en el Estatuto de Contratación Ley 80 de 1993, de manera que,
durante ese lapso de tiempo no se presentó ningún desempeño de funciones
administrativas por parte de la entidad accionada y las absorbidas.
Por lo tanto, y bajo el anterior aspecto fundamental de la demanda, y según lo

establecido en el art. 15 de la Ley 472 de 1998, de este proceso no podrá conocer la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que no todos los actos, acciones u
omisiones de la institución accionada que dieron lugar a la instauración de la presente
Acción Popular se originaron en el desempeño de funciones administrativas. De manera
que, por este aspecto, el fuero recae en la jurisdicción ordinaria civil, puesto que en el
inciso 2º de la misma norma se contempla que cuando no se cumplieren los requisitos
del inciso 1º, “En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.
Sin embargo, a partir del 1 de enero de 2000, y únicamente en lo referente a los

procesos de reliquidación y de asignación y cobro de los abonos, el mandato legal fijó el
marco de las responsabilidades sobre esos procedimientos en la institución accionada,
o sea que durante ese período se presentó un desempeño temporal de funciones
públicas de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes sobre la materia de
las reliquidaciones, a la par de responsabilidades contractuales con los
correspondientes deudores en lo que atañe a la determinación de los contratos a
reliquidar y a la imputación de los valores de los abonos. En este sentido, los fueros
recaerían tanto en la jurisdicción ordinaria civil como en la contencioso administrativa,
porque las actuaciones del Banco accionado contienen simultáneas acciones u
omisiones de fuentes contractuales de derecho privado y no administrativo y
extracontractuales de fuente legal.
250
Es evidente que se presenta una importante dualidad en cuanto a la jurisdicción de la
Acción Popular: por una parte es exclusivamente la civil y por la otra simultáneamente
la civil y la contencioso administrativa.
¿Por qué en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se estableció que la excepción previa de
falta de jurisdicción se resolviera en la sentencia y no mediante incidente y auto
conforme al art. 99 del C.P.C.? ¿Cómo resolver el dilema? ¿Cuál es la jurisdicción si en
principio ambas son posibles y disponen de los debidos fundamentos en los hechos
probados de la demanda?
Del texto del art. 15 de la Ley 472 de 1998 se puede colegir que el legislador no
consideró que se pudiesen debatir acciones populares en las cuales se encontrasen
esas mixturas de jurisdicciones posibles. Es decir, se asiste a una situación en que la
ley es incompleta, pues no previó uno de los escenarios posibles. Pero resulta que ese
escenario se presentó en esta Acción Popular y es esa simultaneidad.
Como en el art. 5º de la Ley 472 se preceptúa que instaurada la Acción Popular es

obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito y que para
este fin se le dota de facultades para adoptar las medidas conducentes para adecuar la
petición a la acción que corresponda y como en el art. 23 ib. también se establece que
la excepción previa de falta de jurisdicción se deberá resolver por el juez en la
sentencia, este entrelazamiento normativo implica que la ley no permite que la falta de
jurisdicción se convierta en pretexto para no desarrollar las distintas etapas del proceso,
inclusive la probatoria, porque de conformidad con el art. 30 del C.C. el contexto de la
ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Por otra parte, establece el art. 140-1º del C.P.C. que el proceso es nulo en todo o en
parte cuando corresponda a distinta jurisdicción y el art. 144-6º que no podrá sanearse
la nulidad de falta de jurisdicción. Pero en el art. 23 de la Ley 472 de 1998 se dispone
que la excepción previa de falta de jurisdicción se resuelva en la sentencia. Lo anterior
implica que en el contexto de la Ley 472 de 1998 la falta de jurisdicción no constituye
una causal de nulidad insaneable, porque de ser así, entonces la disposición no
hubiese establecido imperativamente y no facultativamente que la falta de jurisdicción
se resolviese por el juez en la sentencia.
De todas formas es preciso recordar que en este punto no se analiza el problema de

falta de jurisdicción sino el problema del juez de decidir en el marco de la existencia
simultánea de dos jurisdicciones posibles y no de una posible y la otra imposible. Se
repite, se asiste a la circunstancia de ley incompleta, por no haber previsto el escenario
que en esta ocasión se analiza.
Verificadas las circunstancias de insuficiencia normativa, el art. 37-8º del C.P.C. le

ordena al juez fallar, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aquella sea oscura o incompleta, para lo cual le ordena aplicar las leyes que regulen
situaciones o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, la
costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.
251
De nuevo nos encontramos frente a la norma supletiva consignada en el art. 44 de la
Ley 472 de 1998, que establece que en aquellos casos no regulados expresamente por
dicha ley, se aplicarán las disposiciones del C.P.C. o del Código Contencioso
Administrativo, pero siempre y cuando no se opongan a los fines y a la naturaleza de la
Acción Popular interpuesta.
Analizado el asunto de la anterior manera, es preciso, en primacía, acudir directamente

a los principios rectores de las acciones populares, de conformidad con la Ley 472 de
1998.
Así, la Ley 472 de 1998 no sólo dispone normas sobre la jurisdicción, sino que también
incorpora expresamente (art. 5º) los principios de prevalencia del derecho sustancial, de
celeridad, eficacia, por el respeto al debido proceso, por las garantías procesales y por
el equilibrio entre las partes. En otras palabras, y encontrándose la posibilidad de
ambas jurisdicciones, la que aplica se resuelve en la medida que su solución no se
desarrolle en oposición a los mencionados principios.
Entonces, se requiere analizar si el trámite de la demanda por la jurisdicción civil implica

el quebrantamiento de alguno de estos principios. Para los efectos del análisis sobre la
jurisdicción del proceso, el razonamiento partirá del supuesto de que ambas son
igualmente posibles.
El primer elemento fáctico de la Acción Popular impetrada es la existencia de una serie

de contratos de mutuo celebrados entre las entidades crediticias y los deudores y que
fueron reliquidados. Por lo demás, esa es la primera prueba sine qua non de la
sentencia. Se cae de su peso que estos contratos no son administrativos sino de
derecho privado, por lo que el principio de prevalencia del derecho sustancial
incorporado en esos contratos designa de antemano el conocimiento a la jurisdicción
ordinaria civil y no a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, regido por otras
normas totalmente diferentes. Bajo esta premisa no puede caber duda que la
jurisdicción es la ordinaria civil.
El segundo elemento fáctico es la existencia de las correspondientes liquidaciones

ajustadas a derecho de las correspondientes ejecuciones financieras de los contratos
de mutuo. Es notorio que esas liquidaciones tenían que efectuarse de conformidad con
los efectos financieros de las cláusulas estipuladas en esos contratos mercantiles y las
normas especiales reguladoras de los costos financieros de las ejecuciones
contractuales a largo plazo y por instalamentos, contenidas principalmente en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Código de Comercio. Entonces, la
jurisdicción adecuada para resolver los problemas suscitados en lo que respecta al
ajuste a derecho de esas ejecuciones financieras es la ordinaria civil y de ninguna
manera la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que esas ejecuciones
financieras responden a contratos mercantiles entre particulares y no a contratos
administrativos.
252
El tercer elemento fáctico es la existencia de las reliquidaciones en UVR de las
ejecuciones financieras de los contratos de mutuo, la determinación de los abonos
correspondientes y la imputación de esos valores a las cuentas de los deudores,
regidas por disposiciones contenidas en la Ley 546 de 1999 y sus normas
reglamentarias. Como en los anteriores casos, los valores de las reliquidaciones y los
abonos y las asignaciones dependen de normas especiales que involucran derechos
sustanciales de los deudores hipotecarios, cuyo marco de conocimiento es la
jurisdicción ordinaria civil y, en contraste, totalmente ajenas a cualquier norma
administrativa, por lo que el juez administrativo, bajo este respecto, tampoco puede
conocer de estos asuntos.
El cuarto elemento fáctico es el cobro de los valores de los abonos y el manejo de los
títulos de deuda pública, cuyos antecedentes no pueden ser otros que los tres
elementos fácticos anteriormente reseñados. Pero, y sin lugar a dudas, se ha concluido
que los tres primeros elementos fácticos pertenecen al ámbito del conocimiento
exclusivo de la jurisdicción ordinaria civil y que la dilucidación de los derechos
sustanciales involucrados no puede ser acometida por la jurisdicción contencioso
administrativa por la poderosa razón de que las materias en debate involucran
exclusivamente efectos financieros de contratos privados regidos por el EOSF y el
Código de Comercio, a los cuales no se les puede aplicar norma alguna contenciosa
administrativa, como tampoco el Estatuto de Contratación Administrativa.
Ello implica que el juez, al proceder a resolver los asuntos del cuarto elemento,
necesaria y previamente tiene que haber resuelto los problemas de derecho sustancial
enunciados como primero, segundo y tercer elementos y, además, en su orden, los
cuales, como se ha analizado y por las materias en debate, son de la competencia
exclusiva de la jurisdicción ordinaria civil.
También, y como se ha estudiado a lo largo de la presente providencia, el cuarto

elemento igualmente contiene normas de derecho sustancial reguladas en
disposiciones especiales distintas de las contencioso administrativas. Ahora, si bien es
cierto que las normas sustanciales de las reliquidaciones y los abonos no son
propiamente de derecho administrativo, la conducta a analizar de las instituciones
encargadas de los manejos se rigen por los principios de la moralidad administrativa,
puesto que, por la materia, están involucrados títulos y valores del tesoro público.
Se infiere que sería absurdo que, por la axiología puesta en debate, no obstante ser el
derecho sustancial controvertido de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
civil, ésta se desplazara a la jurisdicción contencioso administrativa porque se involucra
el análisis de la conducta de las entidades encargadas de los manejos de los títulos,
análisis de conducta que, por lo demás, también puede ser acometido por los jueces
civiles del circuito.
Se concluye que, en lo que respecta al principio de prevalencia del derecho sustancial,

la jurisdicción que debe asumir el conocimiento es la ordinaria civil y no la contenciosa
administrativa.
253
entre las partes.
Es evidente que no se desarrolla la mejor salvaguardia del debido proceso de una

institución privada ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el derecho
sustancial en controversia surge de contratos de derecho privado, exclusivamente
mercantiles. Por ejemplo, y de acuerdo con los presupuestos de hecho de la demanda,
es requisito sine qua non estudiar los efectos financieros de las normas del Estatuto
Orgánico del Sistema financiero y de las cláusulas financieras de los contratos de
mutuo, para establecer la veracidad de la hipótesis de las sobrefacturaciones que
incidieron en los mayores valores de los abonos cobrados a la Nación. Nadie puede
discutir que el foro de ese debate de conocimiento es la jurisdicción ordinaria civil y de
ninguna manera la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, si el debate de
derecho sustancial se hubiese establecido con base en las normas del derecho
administrativo en materia contractual, es evidente que desde un principio se tendrían
que haber desechado los elementos medulares de la contratación privada (art. 1602 del
C.C. Y art. 864 del C. Co.), para pasar a los elementos medulares de la contratación
administrativa (fin público, licitación, concurso, etc.), lo cual sería a todas luces
inadecuado habida cuenta de la materia del derecho sustancial puesta en debate.
Pero, y en lo relacionado con el manejo de los recursos públicos sustentatorios de los

abonos, otros asuntos muy diferentes al derecho sustancial en controversia son la
conducta institucional del Banco accionado y el principio de la moralidad administrativa,
éste de textura abierta, puesto que la ley carece de la normatividad que defina
exactamente los criterios de su cumplimiento, de manera que su verificación queda
siempre sometida al análisis de cada caso concreto de conformidad con principios
provenientes de las reglas axiológicas de la administración pública. En conclusión, el
discernimiento del carácter de la conducta institucional del Banco accionado se rige por
los principios generales de la ética, fuente común de decisión de toda la jurisdicción, de
forma que en este caso tan competente es la jurisdicción ordinaria civil como la
contencioso administrativa.
Finalmente, bastará con examinar las estructuraciones de la demanda y las

excepciones, caracterizadas por las alegaciones sobre la aplicación sistemática de las
normas contenidas en el EOSF y en la Ley 546 de 1999 y sus correspondientes
disposiciones reglamentarias y de los principios de la formación de los contratos civiles
y mercantiles, para entender que el desarrollo de la proposición jurídica completa se
debe establecer en el marco de las normas del derecho civil, comercial y financiero y
sin aplicación de norma alguna contencioso administrativa, por la sencilla razón de
que no había disposición alguna de este tipo que pudiese regular ninguno de los
derechos sustanciales controvertidos.
En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria civil la que en este proceso concreto de

Acción Popular se aviene a los principios del respeto al debido proceso, por las
garantías procesales y por el equilibrio entre las partes, de manera que, también en
este respecto, la argumentación del escenario es infundada y además en oposición a
los fines y naturaleza de la Acción Popular impetrada.
254
Planteamiento 3. Falta de competencia.
Argumentos del escenario. De acuerdo con el art. 16 de la Ley 472 de 1998, el domicilio
debe radicarse en Bogotá, porque Manizales no es el domicilio del Banco accionado ni
fue el lugar donde se practicaron las reliquidaciones y porque el asunto vincula a la
Superintendencia Financiera, con sede en aquella ciudad.
Proposición jurídica. Ya se explicaron las razones por las cuales no se puede vincular
en este proceso a la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, por
este concepto, el domicilio no podrá ser Bogotá.
“Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio
del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios
los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiese
presentado la demanda”
Primeramente se deberá analizar si prevalece el art. 16 de la Ley 472 de 1998 respecto

del art. 23-7º del C.P.C. De conformidad con lo preceptuado en el art. 44 de la Ley 472
de 1998, el criterio de competencia por domicilio del demandado, consignado en el art.
23-7º del C.P.C., sólo sería aplicable, y de manera supletiva, si en el Estatuto de las
acciones populares no se encontraren normas que fijaren esa competencia. Pero es
evidente que esa regulación está dispuesta con transparencia, concretamente y sin
ambigüedades en el art. 16 de la Ley 472 de 1998, por lo que se concluye la
prevalencia de esta norma sobre el art. 23-7º del C.P.C., por lo que se infiere que esta
última disposición deviene inaplicable en lo relacionado con las acciones populares.
Por otra parte, y de conformidad con las reglas de hermenéutica jurídica consagradas
en el art. 45 de la Ley 57 de 1887, “La disposición relativa a un asunto especial prefiere
a la que tenga carácter general”, y en el art. 2º de la Ley 153 de 1887, según el cual “La
ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria
a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley
posterior.”, es evidente que la aplicación del art. 16 de la Ley 472 de 1998 prevalece
sobre el art. 23 del C.P.C., porque tanto es disposición especial como posterior.
En el curso del presente trabajo se ha explicado que los hechos narrados en la

demanda de Acción Popular se desarrollaron en centenares de municipios de todo el
territorio nacional, en particular en lo relacionado con los antecedentes y la firma de los
contratos de mutuo, con las ejecuciones financieras antes de reliquidar, o sea antes del
31 de diciembre de 1999, con los pagos parciales de los distintos deudores, con las
hipotecas y con la localización de los inmuebles hipotecados, con la selección de las
ejecuciones financieras a reliquidar en UVR, con la acreditación de los abonos en los
extractos de ejecución financiera respectivos, con la notificación a los respectivos
deudores de los cuadros de reliquidación y de los valores e imputaciones de los
abonos, etc. Por lo tanto, no se puede sostener que por el hecho de que las
reliquidaciones y las emisiones de los títulos se hubieren realizado en Bogotá, los
demás hechos de la demanda se hubiesen presentado en dicha ciudad, pues ello es
255
evidentemente contrario a la verdad contenida en los hechos de la demanda,
verdaderos antecedentes de las pretensiones.
En resumen, y de acuerdo con lo narrado por este actor popular en el escrito de la

demanda, los hechos en los cuales se produjeron los antecedentes y los mismos actos
que derivaron en detrimentos a la integridad del patrimonio público y de vulneraciones a
los principios de moralidad administrativa cuando la entidad accionada temporalmente
cumplía funciones públicas sucedieron a lo largo y ancho del territorio nacional.
De conformidad con el inciso 2º del art. 16 de la Ley 472 de 1998, y cuando por la
ocurrencia de los hechos hubiese pluralidad de jueces competentes (como es el caso
que se debate), la ley le confirió al actor popular la facultad de presentar la demanda
ante un juez del circuito de cualquier municipio, en cuyo caso el juez de Manizales,
imperativa y no facultativamente, conocerá a prevención de los demás jueces de la
demanda de Acción Popular.
A prevención implica que, repartida la demanda en el correspondiente juzgado del

circuito, el juez asignado, al avocar el conocimiento, simultáneamente advierte a los
demás jueces de la existencia de su competencia territorial, a fin de que éstos se
abstengan de conocer de dicha acción, puesto que, cumplida la premisa,
irremediablemente devienen incompetentes por razón de fuero territorial. En otras
palabras la competencia a prevención implica que automáticamente se impide que otros
jueces puedan conocer del mismo proceso, porque ya la competencia queda radicada
en la sede de quien asumió el conocimiento.
En este punto es preciso analizar cuál es la implicación de la disposición “a prevención”,

contenida en la norma. Para ello se acudirá a las luces de la jurisprudencia y la
doctrina:
El autor Dr. Pedro Pablo Camargo, en su obra “Las Acciones Populares y de Grupo”,
Editorial Leyer, expresó:
“También el Art. 16 de la Ley 472 de 1998 fija dos tipos de competencia: una
obligatoria del juez del lugar de los hechos (locus regit actum), como en las
acciones de tutela y otra opcional o facultativa: el del domicilio del demandado a
elección del actor popular (lex domicilii).”
“Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a
prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda. A prevención
significa que el juez correspondiente asuma la competencia y que desde ese
momento ninguna otra autoridad judicial puede asumirla.” (Negrillas del texto).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de julio 9 de 1992.

M. P. Dr. Héctor Marín Naranjo estableció la siguiente jurisprudencia:
“Así se tiene, entonces, que cuando el factor territorial es excluyente, el

demandante se ubica frente a una circunstancia legal que no le deja campo
opción y que torna la competencia en PRIVATIVA.”
256
“En cambio, cuando para determinar el factor territorial que fija la competencia,
concurren varios fueros, se está frente a una competencia a PREVENCIÓN que
define el propio demandante, cuando al ejercer su facultad, presenta la demanda
ante cualquiera de los despachos judiciales con competencia para conocer del
negocio.”
“Una vez hecha valer la facultad de optar por parte del actor, la competencia,
antes a PREVENCIÓN o CONCURRENTE, se convierte en PRIVATIVA o
EXCLUYENTE, lo que implica su invariabilidad sobreviviente, sin que luego se
pueda, por tanto, a instancia de parte o de oficio, pretender la prevalencia de un
fuero que el demandante desecho ab initio” (Subrayados fuera del texto,
mayúsculas del texto)
El tratadista Dr. Hernando Morales Molina, en su obra “Curso de Derecho Procesal

Civil”, Editorial ABC, y en torno del alcance de las disposiciones que establecen la
competencia preventiva, consigna la siguiente jurisprudencia:
“51. Competencia privativa y competencia preventiva. Se entiende por privativa

aquella que se ejerce por determinado juez con exclusión de los demás y por
preventiva, que quiere decir “venir antes”, la que se ejerce o puede ser ejercida
por dos o más jueces distintos, mas no simultáneamente, sino en forma tal que el
primero en ejercerla previene en el conocimiento. La primera se llama también
competencia única y la segunda plural”
“Ejemplo de competencia preventiva: en una demanda que se propone contra

varios demandados con domicilio en distintos lugares, conoce el juez de
cualquiera de dichos domicilios preventivamente (art. 23-3); pero el primero que
acepta la demanda previene a los demás en el conocimiento, volviéndolos
incompetentes e impidiendo así que se aduzca simultáneamente ante varios
jueces.”
“Cuando haya dos o más jueces potencialmente competentes para conocer de un

proceso, el primero que aprehende el conocimiento no tiene que avisar a los
restantes que ha entrado a conocer de aquél, pues fuera de que ello pugnaría con
el principio dispositivo que determina en este supuesto que las partes soliciten los
pertinente, cada juez ignora en un caso dado cuáles pueden en principio tener
competencia para conocer del mismo asunto. Lo que sucede es que en virtud del
conocimiento del primer juez, los demás competentes quedan inhabilitados para
aprehender el negocio, de suerte que si el demandante inicial simultánea o
posteriormente ante uno de ellos, otra demanda de la misma índole, el
demandado puede oponerle como excepción previa la falta de competencia o la
de pleito pendiente”
“55. La delegación de jurisdicción, ampliamente permitida en el Derecho Romano,

no se armoniza con los fundamentos de derecho, ni con la organización de la
justicia, pues repugna a la esencia de la jurisdicción que una autoridad judicial
pudiera despojarse de las atribuciones esenciales, declinar por un motivo
257
cualquiera el deber que por la ley le corresponde de conocer de un proceso y
decidirlo, y comisionar tal oficio a otro juez. Por eso, el principio de no poder
delegar la jurisdicción es universalmente aceptado como una de las bases de la
organización judicial”
Como por los hechos de la demanda, y con fundamento en la parte final del inciso 2º
del art. 16 de la Ley 472 de 1998, este actor popular presentó la demanda en
Manizales, la competencia territorial del correspondiente proceso de Acción Popular
quedó fijada en esa ciudad. Pero por el principio prohibitivo de la delegación de
jurisdicción, tampoco es posible para el juez de Manizales renunciar a su deber de
conocer y fallar el proceso que le asignó el reparto.
Por lo anterior, carece de lógica enfrascarse en el debate respecto del domicilio

principal de la entidad accionada, puesto que el legislador desechó de antemano esa
premisa para los efectos de la aplicación de la situación considerada en la parte final
del inciso 2º del art. 16 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual el art. 23 del C.P.C.
deviene en norma inaplicable para establecer la competencia de este tipo particular de
procesos de Acción Popular.
Planteamiento 4. Improcedencia de la Acción Popular por vulneración a la moralidad

administrativa en contra del Banco accionado. Ausencia de vulneración del derecho
colectivo de moralidad administrativa por parte del Banco accionado.
Argumentos del escenario. La Acción Popular no puede encontrar sustento en la

moralidad administrativa, puesto que el Banco accionado es una persona jurídica de
derecho privado que no tiene a su cargo obligaciones ni funciones de carácter
administrativo público y, además, se encuentra bajo la inspección, vigilancia y control de
la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que sus actuaciones se encuentran
estrictamente supervisadas y restringidas por su objeto social. La moralidad
administrativa es un derecho colectivo que exige a los servidores públicos ajustar sus
actuaciones a la Constitución y a la ley. La moralidad administrativa es un derecho
colectivo que atañe de manera exclusiva a aquellas personas que ejerzan funciones
públicas, que están previamente determinadas y reguladas con exactitud en normas de
carácter general.
Proposición jurídica. A lo largo de la presente sentencia se han analizado en detalle y se

han realizado conclusiones en relación con las aristas inherentes al cumplimiento del
principio de la moralidad administrativa cuando una entidad privada ejerce
temporalmente funciones públicas. En muy importantes apartes de este trabajo, y con
base en providencias del Consejo de Estado, se ha analizado que el cumplimiento del
principio de moralidad administrativa se tiene que verificar dentro del marco de la
textura abierta que caracteriza a dicho principio, o sea, que ese cumplimiento depende
de cada situación concreta y que de ninguna manera se puede analizar en abstracto,
como un acto subjetivo del agente, puesto que la moralidad administrativa dimana de la
naturaleza pública de la función encomendada a quien la desempeña y no del carácter
de quien ejecuta esas funciones, ya fuere como funcionario público o como particular
que temporalmente desempeña funciones públicas.
258
Entonces, el principio de moralidad administrativa, cuyo cumplimiento se discierne en
este proceso de Acción Popular, no depende del hecho de que el Banco accionado y las
absorbidas sean o no entidades de derecho privado (lo cual está fuera de toda
discusión) sino del hecho de que la función que se les encomendó, por mandato legal,
consistió en el manejo de los Títulos de Tesorería TES Ley 546 y dineros efectivos,
cuyos pagos quedaron soportados, garantizados, reservados y asignados con recursos
del tesoro público correspondientes a las diez (10) vigencias sucesivas del presupuesto
nacional, entre los años 2000 y 2010, ambas inclusive.
Además, y según lo analizado a lo largo de este trabajo, los antecedentes del

cumplimiento de aquella función pública se extendieron a delicadas decisiones –a cargo
del Banco accionado y las absorbidas- regidas por la Ley 546 de 1999 e
inescindiblemente relacionadas con esa función pública, puesto que de dichas
decisiones se derivaban directamente los valores de los recursos públicos
comprometidos, como fueron la determinación de los contratos de mutuo que, por sus
cláusulas, no serían incompatibles con las reliquidaciones; la verificación del ajuste a
derecho de las facturaciones antes de reliquidar, al corte del 31 de diciembre de 1999;
la verificación de la reliquidaciones mismas; la asignación, la cuantificación y las
imputaciones ajustadas a derecho de los abonos a los contratos de mutuo que, por sus
cláusulas, efectivamente eran reliquidables y, por último, el cobro de los valores de los
abonos a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Desde luego que todas las anteriores funciones las cumplió la entidad accionada por
mandato legal. Pero como por los efectos de las actuaciones u omisiones de esa
institución, y en esos respectos, a la larga quedaban comprometidos recursos del
Tesoro Público de la Nación, no puede caber duda que la premisa cardinal de conducta
institucional del Banco accionado no podía ser otra que el principio de moralidad
administrativa, por la sencilla razón de que todos los efectos de sus actuaciones
finalmente implicaban el comprometimiento o la liberación de recursos provenientes del
patrimonio de la Nación, situación que se enmarca a la perfección dentro de las
premisas del interés y derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando una
institución privada ejerce temporalmente funciones públicas.
Planteamiento 5. Prescripción. Caducidad.
Argumentos del escenario. Como los hechos que sirvieron de fundamento a la

actuación sucedieron entre 1999 y 2001 y han transcurrido más de siete años, entonces
se ha consumado plenamente el término extintivo ordinario consagrado por la Ley 791
de 2002.
Proposición jurídica. Es evidente que el argumento está dirigido a la prescripción de la

acción ordinaria en procesos civiles. Pero el asunto que acá se debate no es una acción
ordinaria para resolver problemas de derechos subjetivos entre particulares sino una
Acción Popular, de naturaleza totalmente diferente, pública y constitucional, porque está
enderezada a la defensa del interés y derecho colectivo a la preservación del
patrimonio público y, en convergencia, a la defensa del interés y derecho colectivo a la
moralidad administrativa cuando una entidad privada ejerce temporalmente funciones
administrativas por mandatos legales.
259
Pero también podría interpretarse que el argumento se refiere a la caducidad del art. 11
de la Ley 472 de 1998:
“Artículo 11. Caducidad. La Acción Popular podrá promoverse durante el

tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo.
Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a su estado anterior, el
término para interponerla será de cinco (5) años, contados a partir de la acción
u omisión que produjo la alteración".
Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad en la Sentencia C-215 de 1999

de la Corte Constitucional, M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano:
“Por tal motivo, es que de manera acertada y acorde con el ordenamiento

constitucional, el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, consagra la regla general
según la cual la acción popular puede promoverse durante el tiempo que
subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de
tiempo alguno No obstante, encuentra la Corte, que la excepción que en la
misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a “ volver las cosas a su
estado anterior” , en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para
instaurarla, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración,
desconoce el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de
justicia, de los miembros de la comunidad que se ven afectados en sus
derechos e intereses colectivos.”
“Es evidente que no se trata de la protección de meros derechos subjetivos o

intereses particulares, sino que la acción popular versa sobre cuestiones de tal
entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca bienes tan valiosos para la
sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecológico, la
seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una persona, sino de toda una
colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en
cabeza de un sujeto que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de
acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho
colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la
comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha acción judicial.
Mientras subsista la vulneración a un derecho o interés colectivo y exista la
posibilidad de volver las cosas al estado anterior para hacer cesar esa
violación, cualquiera de los miembros del grupo social debe tener la
oportunidad de acudir a la justicia, para obtener esa protección. De igual
manera, la conducta de quienes han actuado en perjuicio de intereses y
derechos colectivos no puede quedarse sin sanción.”
“Carece entonces de fundamento razonable y por lo mismo violatorio de

derechos y principios constitucionales, el que a pesar de que exista la
probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta derechos
esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la oportunidad para
cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al establecer un
término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de las cosas al
260
estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere físicamente
posible.”
“En consecuencia, será declarado exequible el artículo 11 de la Ley 472 de

1998, salvo en la parte que dispone: “... Cuando dicha acción esté dirigida a
volver las cosas a su estado anterior, el término para interponerla será de cinco
(5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración.”, la
cual será declarada inexequible.

C.C. No. 10.218.113 de Manizales
Manizales, 9 de abril de 2009.
ACCIÓN POPULAR
261
Señor (a)
JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto)
Manizales
PROCESO ACCIÓN POPULAR
ACCIONANTE ALBERTO BOTERO CASTRO
ACCIONADO BANCO X
VALOR TOTAL SE ESTIMA QUE EL VALOR TOTAL ACTUALIZADO DEL

DETRIMENTO PATRIMONIAL AL ERARIO PÚBLICO DE LA
NACIÓN ASCIENDE A 4.50 BILLONES DE PESOS, POR
LOS SEIS BANCOS ACCIONADOS.
ALBERTO BOTERO CASTRO, mayor de edad y vecino de Manizales, identificado con

la cédula de ciudadanía No. 10.218.113 expedida en Manizales, en mi calidad de
persona natural y legitimado para intervenir directamente como accionante en virtud del
art. 12 de la Ley 472 de 1998, me permito instaurar ACCIÓN POPULAR en contra de
BANCO X .... representado legalmente en Manizales por ...., o quien haga sus veces,
para que, en protección al patrimonio público en ejercicio del derecho colectivo a
la moralidad administrativa, se efectúen las declaraciones y condenas contenidas en
las pretensiones, por haberse cumplido las condiciones para dar aplicación a lo
establecido en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, en
concordancia con el parágrafo del art. 7° ib., por razón de la necesidad de la rigurosa
aplicación de los arts. 40 a 43 de la Ley 546 de 1999, así como de las Circulares
Externas No. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria y de los requeridos
diligenciamientos de los respectivos formatos F.0000-50 y F-254.
DERECHOS
Que en ejercicio del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se proteja el

patrimonio público, a fin de que, mediante la cesación de la vulneración y el agravio
sobre los derechos e intereses del colectivo formado por la totalidad de los
colombianos, se obtenga la determinación científica de las cuantías de las
devoluciones mínimas a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por
concepto de los valores excesivos pagados por ésta en los abonos, más los intereses
corrientes respectivos, en ambos casos actualizados para compensar los efectos de la
inflación.
MORALIDAD
En defensa de la moralidad administrativa y de la moralidad privada cuando se ejercen

temporalmente funciones administrativas, en tanto y en cuanto que con las
reliquidaciones presentadas por la entidad crediticia a la Superintendencia Bancaria, y
que sirvió de base para el pago de los abonos por parte de La Nación, la institución
262
crediticia accionada indujo a error a dicha Superintendencia e introdujo falsas
condiciones para cancelar los abonos, representados en Títulos de Tesorería (TES) Ley
546 con intereses, de manera que con este proceder activo de la entidad accionada o
sus cedentes o endosantes, se produjo un detrimento patrimonial a La Nación,
representada en este caso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad
encargada de cancelar los abonos resultantes de las reliquidaciones, en todos los
casos con cargo al erario público.
COMPETENCIA
Respecto de las reglas para establecer la competencia territorial en las acciones

populares, establece el art. 16 de la Ley 472 de 1998 que:
“Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio
del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios
los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante al cual se hubiese
presentado la demanda.”
La primera parte de la norma establece la regla para definir la competencia territorial

cuando los hechos causales de la demanda ocurrieron en un solo lugar. En este caso la
norma indica que son igualmente competentes tanto el juez de la ocurrencia de esos
hechos como el del domicilio del demandado, para lo cual la norma prescribe que se
faculta expresamente al actor popular para elegir y definir la competencia territorial del
proceso ya fuere por el lugar de ocurrencia de los hechos o por el del domicilio del
demandado, a su arbitrio.
La segunda parte de la disposición establece la regla para establecer la competencia

territorial cuando los hechos causales de la demanda ocurrieron en varios lugares. En
esta situación, la norma prescribe que conocerá a prevención el juez ante el cual se
hubiese presentado la demanda. Cuando en la norma se utiliza la disposición
“conocerá” -de claro carácter imperativo- es porque el juez en quien recaiga el reparto
queda obligado a asumir el conocimiento de la Acción Popular, sin que le sea
facultativo o potestativo renunciar a esa obligación que la misma ley inexorablemente le
fija. A fin de conjurar de antemano los posibles conflictos de competencia y para
asegurar de una vez por todas la seguridad jurídica de la competencia territorial, así
asignada, la norma también establece la disposición “a prevención”, para que el juez,
obligado a asumir el conocimiento de la Acción Popular, disponga de la certidumbre de
que ningún otro juez pueda asumir dicho conocimiento, todo como un irreversible efecto
determinado por el imperio de la norma de orden público.
A prevención también implica que cuando los hechos causales de la demanda hubieren
ocurrido en más de un lugar, la norma ordena que el juez ante el cual se hubiese
presentado la demanda (independientemente del territorio) tendrá que asumir el
conocimiento respectivo, situación que es irrenunciable, puesto que los demás jueces
quedarán prevenidos de la existencia del conocimiento de la misma, a cargo del juez
inicial, por lo que quedarán definitivamente impedidos para asumir el conocimiento de la
Acción Popular, con lo cual los demás jueces quedan despojados de cualquier
263
competencia para asumir ese conocimiento, por imperativo mandato de la norma de
orden público.
Respecto de los alcances de la disposición que consagra la competencia preventiva,

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia expresa con claridad y firmeza:
“Así se tiene, entonces, que cuando el factor territorial es excluyente, el
demandante se ubica frente a una circunstancia legal que no le deja campo
opción y que torna la competencia en PRIVATIVA.
En cambio, cuando para determinar el factor territorial que fija la competencia,
concurren varios fueros, se está frente a una competencia a PREVENCIÓN que
define el propio demandante, cuando al ejercer su facultad, presenta la demanda
ante cualquiera de los despachos judiciales con competencia para conocer del
negocio.
Una vez hecha valer la facultad de optar por parte del actor, la competencia, antes
a PREVENCIÓN o CONCURRENTE, se convierte en PRIVATIVA o
EXCLUYENTE, lo que implica su invariabilidad sobreviviente, sin que luego se
pueda, por tanto, a instancia de parte o de oficio, pretender la prevalencia de un
fuero que el demandante desechó ab initio” (Subrayados fuera del texto) (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de julio 9 de 1992. M. P.
Dr. Héctor Marín Naranjo). (Legis, Código de Procedimiento Civil, (§ 171) y Leyer,
Código de Procedimiento Civil Comentado, Pág. 58-59, 18ª Edición)
Tres hechos que se entrelazan indisolublemente, en orden de causa a efecto, son las
causas de la presente Acción Popular: a) Como antecedente y causa principal, los
diversos incumplimientos de la entidad accionada o de sus cedentes o endosantes
respecto de las estipulaciones de decenas de miles de contratos de mutuo, cuyas
suscripciones y ejecuciones financieras se desarrollaron a lo largo y ancho de la
geografía nacional y que configuraron sobrefacturaciones de los saldos de los créditos
para adquisición de vivienda en diferentes cuantías, al corte del 31 de diciembre de
1999, antes de la reliquidación, b) Las sobrefacturaciones de los abonos, como
efectos directos de las sobrefacturaciones antecedentes de los saldos, al corte del 31
de diciembre de 1999, abonos que tenían que haber sido aplicados a las ejecuciones
financieras de los créditos de los diferentes deudores individuales, a lo largo y ancho de
la geografía nacional y c) El pago de lo no debido a la entidad accionada o sus
cedentes o endosantes, por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, igual a los valores de las sobrefacturaciones de las ejecuciones financieras de
los distintos contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999 o igual a los
valores de los abonos mismos, según fuere el caso, tal como se explicará en el
presente escrito.
Es evidente que los hechos que antecedieron y determinan la causalidad del objeto
de la presente acción Popular se sucedieron a lo largo y ancho del territorio
nacional colombiano, entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999.
Como BANCO X es y era institución crediticia con operaciones en todo el territorio

nacional colombiano y como los hechos que conformaron la causa del objeto de que se
ocupa la presente demanda se sucedieron a lo largo y ancho de todo el territorio
264
nacional colombiano, en todos los departamentos y sus capitales, y como por mandato
del art. 16 de la Ley 472 de 1998 son competentes los jueces del circuito de los lugares
de ocurrencia de los hechos y, en este caso conocerá a prevención el juez ante el cual
se hubiere presentado la demanda, es Usted competente Señor (a) Juez para conocer
del proceso, cuyo objeto consiste en la recuperación para el Erario Público de sumas
excesivas de dineros públicos, representados en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o
en efectivo más intereses, pagados a la entidad crediticia accionada o a su absorbida
por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no obstante que no se debía la
totalidad liquidada y cobrada por el establecimiento de crédito accionado o las
fusionadas, error que se produjo por los hechos de las sobrefacturaciones que se
habían acumulado durante la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo
antes de la reliquidación y al corte del 31 de diciembre de 1999, a cargo del Banco
accionado o de las fusionadas.
PRETENSIONES
En virtud del principio de economía de tiempos y costos procesales y de conformidad

con la sustentación técnica y científica que se formula en el acápite de pruebas, de la
manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez que, mediante
providencia que incluya las declaraciones y condenas que enseguida se formulan, se
sirva proferir sentencia que haga tránsito a cosa juzgada material con relación al asunto
que a la larga se ventila en esta demanda –el pago excesivo a la entidad crediticia
mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, a través de los abonos, por
sobrefacturaciones antecedentes a los créditos de vivienda-, respecto de las
partes, accionante y accionada, del público en general, y en particular de La Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
PRETENSIONES PRINCIPALES
1- Se declare que con base en una muestra aleatoria simple compuesta por
trescientas (300) o más reliquidaciones, con un nivel de confianza del 99% y un
margen de error del 8% y de conformidad con los resultados del dictamen
interdisciplinario, financiero y estadístico, se concluyó que el 25% o más de las
ejecuciones financieras de 50.000 o más contratos de mutuo reliquidados por la
entidad accionada o por las fusionadas, habían sido objeto de sobrefacturación
por parte de la entidad accionada o por las entidades fusionadas antes del proceso
de reliquidación y al corte del 31 de diciembre de 1999, porque esos contratos
fueron facturados contrariando las estipulaciones contractuales del sistema de valor
constante, o sea con base en las erradas correcciones monetarias resultantes de la
aplicación de las UPAC calculadas según las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995
de la Junta Directiva del Banco de la República o que fueron facturados con base
en tasas de interés que no correspondían a las contractualmente estipuladas o que
fueron facturadas con aplicación de tasas diferentes a las estipuladas en los
contratos de crédito pactados en sistema de moneda legal con o sin capitalización
de intereses.
2- Se declare que la señalada muestra aleatoria simple provino del total de la

población conformada por la ejecución financiera de los 50.000 o más contratos de
265
mutuo que fueron objeto de la reliquidación por parte de la entidad accionada o por
las instituciones crediticias fusionadas.
3- Se declare que las anteriores conclusiones tuvieron como fundamento las pruebas,
oportunamente solicitadas y legalmente decretadas, practicadas, controvertidas e
incorporadas al proceso, contentivas de la revisión de las ejecuciones financieras
de la muestra aleatoria mencionada, de conformidad con los parámetros básicos y
de metodología explicados y sustentados en el acápite de pruebas.
4- Se declare que el nivel de confianza del 99%, asignado a la muestra aleatoria,

corresponde a un orden de precisión altamente significativo que compagina con
las necesidades imperiosas de la economía procesal, en sus determinantes
aspectos de tiempo y costos.
5- Se declare que por el alto grado de confianza de la muestra y por las necesidades
de la economía procesal, sus resultados se pueden proyectar en sentencia con
fuerza vinculante de cosa juzgada material a la totalidad de las ejecuciones
financieras de los distintos contratos de mutuo reliquidados, desde el 1 de enero de
1993 hasta el 31 de diciembre de 1999, a fin de determinar el monto final y total de
las devoluciones mínimas a que tiene derecho La Nación-Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
6- Se declare que en virtud de las leyes de la ciencia de la estadística y por los

efectos financieros de los límites, reglas y metodologías propios del sistema de
valor constante y de la estipulación efectivo anual y de los límites, reglas y
metodologías propios del sistema de moneda legal con o sin capitalización de
intereses, se infiere:
a) Respecto de las ejecuciones financieras estipuladas en sistema de valor

constante: Que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera,
pactada según el principio de valor constante, esas sobrefacturaciones se
produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que
desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes
cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron que los costos
financieros para la facturación de la ejecución financiera contractual estaban
compuestos taxativamente por los intereses remuneratorios, éstos según la
unidad estipulada, y las correcciones monetarias, éstas según las definiciones
legalmente establecidas, 2- Las que dispusieron que la unidad de medida
estipulada para la tasa de interés remuneratoria era exclusivamente efectivo
anual, con sus correspondientes implicaciones financieras, 3- Las que
establecieron la naturaleza de la ejecución financiera de los distintos contratos
de mutuo en sistema de valor constante o por el principio de valor constante y
que implicaban que: i) las correspondientes facturaciones debían ceñirse
estrictamente a las reglas y metodologías de dicho sistema y ii) las cuantías,
tanto respecto de las estipulaciones como de los cobros de los intereses de
plazo no podían exceder los valores máximos legales establecidos en las
disposiciones especiales que regulaban el tipo de operaciones realizadas por
las instituciones fusionadas.
266
b) Que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera en sistema
de moneda legal con capitalización de intereses, esas sobrefacturaciones se
produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que
desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes
cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron en tenor literal las
fórmulas para la liquidación, cobro y facturación de las tasas de interés de
plazo, 2- Las normas imperativas que establecieron que las capitalizaciones de
intereses devengados no percibidos podían ser materializadas pero sólo al
cabo de un año de su causación, conforme a los dictados del art. 121-2º-b del
Estatuto orgánico del Sistema Financiero, EOSF, Decreto 663 de 1993.
c) Que, únicamente para los efectos de la presente Acción Popular, esas

sobrefacturaciones se produjeron durante el período de la reliquidación
ordenada por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, o sea para las facturaciones
comprendidas entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999,
cuando esas facturaciones o ejecuciones financieras de los distintos contratos
de mutuo se tenían que realizar para materializar los efectos financieros de las
estipulaciones que prevalecían en dichos contratos, por manera de no
incumplir el marco regulador de metodología de liquidación y límites a los
intereses de plazo de las obligaciones estipuladas en sistema de valor
constante y en sistema de moneda legal y para adquisición de vivienda.
d) Que por los efectos directos, combinados y cíclicos de esas

sobrefacturaciones, los saldos consignados por la entidad crediticia en la última
fila de la columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254 de los anexos I de las
circulares externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria
no se ajustaron a derecho y quedaron igualmente sobrefacturados respecto del
saldo en derecho de las respectivas ejecuciones financieras de los distintos
contratos de mutuo, al corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar
en UVR.
7- Se declare que las sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de 1999,

antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos
de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).
8) Se declare que esas sobrefacturaciones de los abonos produjeron, a su vez, pagos

en mayor valor respecto de los abonos asumidos por La Nación a través del
proceso de reliquidación.
9) Se declare que los pagos en mayor valor incluidos en los abonos fueron el producto
de una inducción a error a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por
parte de la entidad crediticia encargada de la reliquidación o de las fusionadas y
que esos pagos excesivos constituyeron pagos de lo no debido de buena fe, por
parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
267
10) Se declare que, en las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante, las sobrefacturaciones se produjeron no
obstante que el alcance de la obligación que libremente asumió La Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público consistió en pagar exclusivamente las
sumas de los abonos para resarcir a los deudores de créditos de vivienda
únicamente por concepto de los costos pagados por éstos en exceso sobre la
inflación (parametrizada con el índice nacional mensual de precios al consumidor
(IPC) y éste, a su vez, parametrizado con las UVR) porque las UPAC habían sido
calculadas iguales a 74%*DTF, parámetro que, por los efectos de las particulares
estipulaciones de los distintos contratos de mutuo no podía aplicarse a las
respectivas ejecuciones financieras, de forma que se convirtió en una de las
fuentes de introducción de los costos excesivos, objeto de la devolución.
Como consecuencia de las anteriores conclusiones,
11) Se declare que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tiene derecho

a la inmediata devolución de los dineros pagados de más, en efectivo o Títulos de
Tesorería TES Ley 546 en su valor nominal o de capital, más las correspondientes
correcciones monetarias de los capitales pagados, liquidadas con base en las UVR,
más los intereses nominales previstos en los títulos, más las correspondientes
correcciones monetarias de estos intereses, liquidadas con base en las UVR; en
todos los casos de intereses y ajustes desde las fechas de los distintos pagos
excesivos efectuados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público hasta
las respectivas fechas de cancelación de esos excesos.
12) Que en la sentencia se decrete:
a) Que el valor del pago excesivo incluido en el abono pagado sea igual al valor
de la sobrefacturación, cuando ésta resultare inferior al abono pagado.
b) Que el valor del pago excesivo incluido en el abono pagado sea igual al valor
del abono, cuando las sobrefacturaciones resultaren de mayor cuantía que el
abono o cuando el abono se hubiere pagado respecto de obligaciones de libre
inversión o de créditos de vivienda sin saldos vigentes al 31 de diciembre de
1999.
c) Que la totalización de las devoluciones inherentes a la muestra sea igual a la

suma de todos y cada uno de los pagos excesivos incluidos en el abono, según
lo declarado en los puntos 12.a) y 12.b).
13) Se declare que, en virtud del inciso 3° del art. 305 del CPC, la entidad financiera
accionada tiene derecho a que se le condene únicamente por el valor probado, si
éste fuere inferior a la pretensión.
Y como consecuencia de la justicia, precisión y ajuste a derecho, intrínsecamente

contenidos en las anteriores pretensiones, se efectúen las siguientes condenas:
268
14) Condena en concreto. Que se condene a la entidad financiera accionada a pagar
de inmediato a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en efectivo o
Títulos de Tesorería TES Ley 546, los valores excesivamente pagados en los
abonos, según los siguientes parámetros y consideraciones:
Que con base en las leyes de la inferencia estadística y en lo preceptuado en el

inciso 3° del art. 305 del CPC en concordancia con el art. 16 de la Ley 446 de 1998,
se condene a la entidad accionada al pago inmediato a La Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en efectivo o Títulos de Tesorería TES Ley 546 del
monto integral de la devolución mínima, por concepto de los valores
excesivamente pagados en los abonos, de conformidad con los resultados que
arroje el dictamen interdisciplinario, financiero y estadístico, según la fórmula que
enseguida se presenta y de conformidad con parámetros explicados y sustentados
en el acápite de pruebas designado como “Objeto de la prueba pericial”.
En donde,
Dc Es el monto total de la condena por el valor mínimo de la

devolución (a cargo de la entidad financiera y a favor de La Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público), por concepto de los cobros
excesivos incluidos en los abonos y que abarca la población
conformada por la totalidad de los abonos pagados, al corte del 31 de
diciembre de 1999.
s Es el valor total del cobro excesivo liquidado en los abonos

contenidos en los 300 créditos de la muestra, ajustado a su valor
mínimo de acuerdo con el análisis de inferencia estadística y como
resultado del ajuste al extremo de menor valor que se deriva de restar
de la media aritmética el valor de un (1) error estándar de la media, al
A Es el valor total de los abonos cobrados por la entidad crediticia

accionada o de las fusionadas, en la población, de conformidad con
las certificaciones de la Superintendencia Bancaria y/o del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, al corte del 31 de diciembre de 1999.
a Es la suma total cobrada por concepto de los 300 abonos de la

muestra, al corte del 31 de diciembre de 1999.
15) Que como consecuencia de la determinación de la condena por el valor final de la

devolución mínima al corte del 31 de diciembre de 1999 (Dc), se condene a la
entidad accionada a la devolución inmediata de esa suma (Dc), en Títulos de
Tesorería TES Ley 546 o en efectivo, a cargo de la entidad crediticia accionada y a
favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
269
16) Que adicionalmente a la condena por el valor final de la devolución mínima (Dc) se
condene a la entidad accionada al pago inmediato de las siguientes sumas de
dinero, a favor de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
1) Del ajuste por inflación del monto de la condena por el valor final de la
devolución mínima (Dc), liquidado con base en las variaciones diarias de las
UVR, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su
pago total y definitivo.
2) De los intereses a las tasas estipuladas en los Títulos de Tesorería (TES) Ley
546, liquidados tomando como base el monto de la condena por el valor final
de la devolución mínima (Dc) y sin capitalización, desde el 31 de diciembre de
1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y definitivo.
17) Si el pago total de los valores señalados en las pretensiones 15 y 16 no se realizare

en la fecha de la ejecutoria del fallo, que adicionalmente se condene a la entidad
accionada al pago de los intereses de mora de los montos insolutos, sin
capitalización, liquidados mensualmente o por fracción, a una tasa efectiva anual
de una y media veces el interés bancario corriente o la que en un futuro fije la
autoridad competente, desde la fecha de la ejecutoria del fallo hasta el día en que
se produzca el pago total y definitivo de la obligación, así adquirida.
18) Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del
18 de febrero de 2000, las condenas se profieran sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar.
19) Que se condene en costas a la entidad accionada.
20) Que se ordene el pago inmediato del incentivo, igual al quince por ciento (15%) del
valor recuperado por la entidad pública en razón a la presente acción popular, de
conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 472 de 1998.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
a- Se declare que mediante idónea prueba estadística, técnica y científica, consistente

en una muestra aleatoria simple con un tamaño de ciento noventa y cinco (195)
créditos o más, se demostró que, con un nivel de confianza del 99% y un margen
de error del 8%, la entidad crediticia incurrió en sobrefacturaciones en
proporción de 25% o más respecto de las ejecuciones financieras de los 50.000 o
más contratos de mutuo para adquisición de vivienda y de los cuales ella, o las
fusionadas, eran acreedores al 31 de diciembre de 1999, porque esos contratos
fueron facturados contrariando las estipulaciones contractuales contentivas del
principio o el sistema de valor constante, o sea con base en las erradas
correcciones monetarias resultantes de la aplicación de las UPAC calculadas según
las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la
República o que fueron facturados con base en tasas de interés que no
correspondían a las contractualmente estipuladas.
270
b- Respecto de las ejecuciones financieras estipuladas en sistema de valor constante,
se declare que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera, esas
sobrefacturaciones se produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor
que desconocieron los efectos financieros y contractuales de las siguientes
cláusulas, legalmente estipuladas: 1- Las que dispusieron que los costos
financieros para la facturación de la ejecución financiera contractual estaban
compuestos taxativamente por los intereses remuneratorios, éstos según la unidad
estipulada, y las correcciones monetarias, éstas según las definiciones legalmente
establecidas, 2- Las que dispusieron que la unidad de medida estipulada para la
tasa de interés remuneratoria era exclusivamente efectivo anual, con sus
correspondientes implicaciones financieras, 3- Las que establecieron la naturaleza
de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo en sistema de valor
constante o según el principio de valor constante y que implicaban que: i) las
correspondientes facturaciones debían ceñirse estrictamente a las reglas y
metodologías de dicho sistema y ii) las cuantías, tanto respecto de las
estipulaciones como de los cobros de los intereses de plazo no podían exceder los
valores máximos legales establecidos en las disposiciones especiales expedidas
para regular los costos financieros de ese tipo de obligaciones.
Que durante los correspondientes períodos de ejecución financiera en sistema de

moneda legal con capitalización de intereses, esas sobrefacturaciones se
produjeron principalmente por las facturaciones del acreedor que desconocieron los
efectos financieros y contractuales de las siguientes cláusulas, legalmente
estipuladas: 1- Las que dispusieron en tenor literal las fórmulas para la liquidación,
cobro y facturación de las tasas de interés de plazo, 2- Las normas imperativas que
establecieron que las capitalizaciones de intereses devengados no percibidos
podían ser materializadas pero sólo al cabo de un año de su causación, conforme a
los dictados del art. 121-2º-b del Estatuto orgánico del Sistema Financiero, EOSF,
Decreto 663 de 1993.
c- Se declare que, únicamente para los efectos de la presente Acción Popular, esas
sobrefacturaciones se produjeron durante el período de la reliquidación ordenada
por el art. 41 de la Ley 546 de 1999, o sea para las facturaciones comprendidas
entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, cuando esas
facturaciones o ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo se
tenían que realizar para materializar los efectos financieros de las estipulaciones
que prevalecían en dichos contratos, por manera de no incumplir el marco
regulador de metodología de liquidación y límites a los intereses de plazo de las
obligaciones estipuladas en sistema de valor constante.
d- Se declare que por los efectos directos, combinados y cíclicos de esas

sobrefacturaciones, los saldos consignados por la entidad crediticia en la última fila
de la columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254 de los anexos I de las circulares
externas Nos. 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria no se ajustaron
a derecho y quedaron igualmente sobrefacturados respecto del saldo en derecho
de las respectivas ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo, al
corte del 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar en UVR.
271
e- Se declare que esas sobrefacturaciones de los saldos al 31 de diciembre de 1999,
antes de reliquidar, produjeron, a su vez, sobrefacturaciones de los abonos
de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo).
f- Se declare que esas sobrefacturaciones de los abonos produjeron, a su vez, pagos

en mayor valor respecto de los abonos asumidos por el Estado a través del proceso
de reliquidación.
g- Se declare que los pagos en mayor valor incluidos en los abonos fueron el producto
de una inducción a error a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por
parte de la entidad crediticia encargada de la reliquidación o de las fusionadas y
que esos pagos excesivos constituyeron pagos de lo no debido de buena fe, por
parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
h- Se declare que, en las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo

estipulados en sistema de valor constante, las sobrefacturaciones se produjeron no
obstante que el alcance de la obligación que libremente asumió La Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público consistió en pagar exclusivamente las
sumas de los abonos para resarcir a los deudores de créditos de vivienda
únicamente por concepto de los costos pagados por éstos en exceso sobre la
inflación (parametrizada con el índice nacional mensual de precios al consumidor
(IPC) y éste, a su vez, parametrizado con las UVR) porque las UPAC habían sido
calculadas iguales a 74%*DTF, parámetro que, por los efectos de las particulares
estipulaciones de los distintos contratos de mutuo no podía aplicarse a las
respectivas ejecuciones financieras, de forma que se convirtió en una de las
fuentes de introducción de los costos excesivos, objeto de la devolución.
i- Se declare que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tiene derecho

a la inmediata devolución de los dineros pagados de más, en efectivo o Títulos de
Tesorería TES Ley 546 en su valor nominal, más sus correspondientes
correcciones monetarias liquidadas con base en las UVR, más los intereses
nominales previstos en los títulos, más sus correspondientes correcciones
monetarias liquidadas con base en las UVR, en todos los casos de ajustes e
intereses desde las fechas de los distintos pagos excesivos efectuados por La
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público hasta las respectivas fechas de
cancelación de esos excesos.
j- Se declare que la prueba de la existencia de sobrefacturaciones de los abonos

pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público implica la
inmediata revisión de la totalidad de las ejecuciones financieras de los
distintos contratos de mutuo, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de
diciembre de 1999, a fin de determinar el monto final y total de las devoluciones a
que tiene derecho La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
k- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la revisión de

la ejecución financiera de la totalidad de los contratos de mutuo con corte al
31 de diciembre de 1999 y que fueron objeto de la reliquidación por parte de la
272
entidad accionada o las fusionadas, de conformidad con los parámetros básicos
mínimos que se explican en el acápite de pruebas.
l- Que como consecuencia de la determinación del valor total de la devolución al

corte del 31 de diciembre de 1999, se condene a la entidad accionada a la
devolución inmediata de esa suma, en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en
efectivo, a cargo de la entidad crediticia accionada y a favor de La Nación-
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
m- Que adicionalmente a la condena por el valor total de la devolución se condene a la

entidad accionada al pago inmediato de las siguientes sumas de dinero, a favor de
La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
1) Del ajuste por inflación del monto de la condena por el valor total de la
devolución, liquidado con base en las variaciones diarias de las UVR desde el
31 de diciembre de 1999 hasta la fecha en que se produzca su pago total y
definitivo.
2) De los intereses a las tasas estipuladas en los Títulos de Tesorería (TES) Ley
546, liquidados tomando como base el monto de la condena por el valor total
de la devolución y sin capitalización, desde el 31 de diciembre de 1999 hasta la
fecha en que se produzca su pago total y definitivo.
n- Si el pago total de los valores señalados en las pretensiones l- y m- no se realizare

en la fecha de la ejecutoria del fallo, que adicionalmente se condene a la entidad
accionada al pago de los intereses de mora de los montos insolutos, sin
capitalización, liquidados mensualmente o por fracción, a una tasa efectiva anual
de una y media veces el interés bancario corriente o la que en un futuro fije la
autoridad competente, desde la fecha de la ejecutoria del fallo hasta el día en que
se produzca el pago total y definitivo de la obligación así adquirida.
o- Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del art. 7° del Decreto 249 del
18 de febrero de 2000, las condenas se profieran sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar.
p- Que se condene en costas a la entidad accionada.
q- Que se ordene el pago inmediato del incentivo, igual al quince por ciento (15%) del
valor recuperado por la entidad pública en razón a la presente acción popular, de
conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 472 de 1998.
Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes
HECHOS
PRIMERO. Estipulaciones de los contratos de mutuo, objeto de liquidación y

reliquidación.
273
En el marco de las disposiciones estatutarias, especiales y reguladoras, que fueron
expedidas como principios, criterios, metodologías y cuantías máximas para autorizar
legalmente las operaciones de los establecimientos de crédito en sistema de valor
constante parametrizadas con las UPAC y en sistema de moneda legal con
capitalización de intereses, que quedaron particularmente establecidas en los capítulos
I y IV de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993.
BANCO X, es institución crediticia que recibió de la Nación-Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 con intereses, los abonos
correspondientes a 50.000 o más deudores. Por lo tanto, la presente demanda se
refiere al hecho de 50.000 o más contratos de mutuo cuya ejecución financiera se
rigió por las siguientes estipulaciones, disposiciones y reglas.
Modalidad y objeto de las obligaciones:
Según el principio de valor constante o en sistema de valor constante parametrizadas

con las UPAC, para financiamiento a largo plazo de créditos otorgados para adquisición,
construcción o remodelación de vivienda individual.
Síntesis de las estipulaciones que incidieron en la ejecución financiera de los

contratos de mutuo, de acuerdo con el contrato tipo, del cual se anexan
fotocopias:
Contratos de mutuo tipo Corporación de Ahorro y Vivienda COLPATRIA, estipulados

bajo el principio de valor constante o en sistema de valor constante o de otro tipo que
fueron objeto de reliquidación.
Tipo 1. Sistema de valor constante sin capitalización de intereses remuneratorios.
Estipulaciones determinantes que establecieron la naturaleza de las ejecuciones

financieras de los contratos de mutuo en sistema de valor constante o según el principio
de valor constante.
“Que debemos a LA CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA... la cantidad de

_______ UPAC, creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 y demás
normas que lo adicionan y modifican”
“Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA. en

calidad de mutuo comercial con intereses la cantidad de _______ UPAC de las
creadas y reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 y demás normas que lo
adicionan y modifican”
“Nos obligamos a pagar solidaria e incondicionalmente a LA CORPORACIÓN o a

su orden en sus oficinas de todo el país, la cantidad mutuada expresada en
Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC convertida a moneda legal
colombiana según la equivalencia de la UPAC correspondiente al día de cada
pago...”
274
“... cuotas mensuales consecutivas las que incluyen intereses durante el plazo a la
tasa efectiva del ______ por ciento (____%) anual, liquidados sobre los saldos
insolutos a nuestro cargo”
“... los intereses tanto en el término como en la mora, serán liquidados en

Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC y pagaderos en moneda legal de
acuerdo con la equivalencia de la UPAC el día en que se efectúe el pago”
“Las tasas de interés pactadas variarán en la misma forma y desde la misma

fecha en que las disposiciones legales determinen la variación de dichas tasas
para las obligaciones que se rijan por el sistema de Valor Constante”
“OTRO SÍ AL PAGARÉ No. _________ de fecha __________”. “... aceptamos

previa autorización de la acreedora la modificación de la tasa de interés
inicialmente pactada para el pago de la obligación hipotecaria contenida en este
pagaré, la cual será del 12% anual efectiva más corrección monetaria”.
“OTRO SÍ AL PAGARÉ No. _________ de fecha __________”. “... acepta previa

autorización de la acreedora, modificación de la tasa de interés inicialmente
pactada para el pago de la obligación contenida en este pagaré, la cual será del
13% anual efectiva más corrección monetaria”.
Cláusula de la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.
No se estipuló la modalidad de capitalización de intereses remuneratorios

devengados no percibidos.
Tipo 2. Otro tipo de contratos de mutuo, para libre inversión o en sistemas de

amortización en moneda legal, con o sin capitalización de intereses remuneratorios.
Contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de

intereses conforme al art. 886 del Código de Comercio.
“PRIMERO: Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y

VIVIENDA... la cantidad de _______ de pesos ML ($______) moneda legal
colombiana, en calidad de mutuo con intereses”
“SEGUNDO: Que igualmente nos obligamos a pagar solidaria e

incondicionalmente a LA CORPORACIÓN o a su orden en cualquiera de sus
oficinas en todo el país, la suma mutuada mediante _______ cuotas mensuales
consecutivas las que incluyen capital e intereses durante el plazo a la tasa ____
más ___ trimestre anticipado equivalentes a ____ efectivo anual, liquidados sobre
los saldos insolutos a nuestro cargo...”
“Declaramos que entendemos y aceptamos el derecho que se reserva LA

CORPORACIÓN de revisar mensualmente y a su discreción, realizar los ajustes a
que haya lugar a la tasa efectiva anual aquí prevista”
275
Cláusula de la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos.
“Así mismo pagaremos intereses en los términos del artículo 886 del Código de
Comercio, para lo cual este documento se entenderá como acuerdo y autorización
posterior al vencimiento”
Contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante parametrizados con las

UPAC o en sistema de moneda con o sin capitalización de intereses y con tasas de
plazo fijas o variables, en ambos casos para financiamiento a largo plazo de créditos
otorgados para adquisición, construcción o remodelación de vivienda individual.
Síntesis de las estipulaciones que incidieron en la ejecución financiera de los

contratos de mutuo, de acuerdo con los contratos tipo, de los cuales se anexan
fotocopias:
Contratos de mutuo tipo de Corporación de Ahorro y Vivienda, estipulados en sistema

de valor constante o en sistema de moneda legal con o sin capitalización de intereses,
para adquisición de vivienda y para libre inversión y que fueron objeto de reliquidación.

Vivienda. Banco X.

financieras de los contratos de mutuo en sistema de valor constante
TERCERO: Que durante el plazo que se nos ha otorgado para la cancelación del
préstamo, pagaremos a “LA CORPORACIÓN” un interés efectivo del
__________ (______%) anual, liquidado por mensualidades vencidas sobre la
deuda pendiente de pago expresada en UPACS”
“CUARTO: Que todas las obligaciones derivadas de este instrumento, se

determinarán en moneda legal colombiana, mediante la aplicación del Sistema
de Valor Constante de Ahorro y Préstamos, establecido en los artículos 2.1.2.3.3
y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y todas aquellas
disposiciones que lo modifiquen, aclaren o adicionen”
Inexistencia de cláusula que permitiera la capitalización de intereses remuneratorios

devengados no percibidos. No se estipuló la modalidad de capitalización de intereses
remuneratorios devengados no percibidos.
Tipo 2. Sistema de moneda legal con capitalización de intereses remuneratorios.

Vivienda. Banco X.

financieras de los contratos de mutuo en sistema de moneda legal con capitalización de
intereses y tasa de interés de plazo variable.
276
“TERCERA. PARÁGRAFO TERCERO: Por tratarse de un sistema de
amortización con capitalización de intereses, la porción de los intereses
remuneratorios que no alcance a pagarse con la cuota mensual, no entrará en
mora sino que se capitalizará, de acuerdo con lo previsto en el decreto 1454 de
1989 y demás normas que lo adicionen o modifiquen.”
“QUINTA. INTERESES CORRIENTES. Durante el plazo previsto en la cláusula

segunda, reconoceremos a Banco X, a título de intereses remuneratorios, una
tasa equivalente al DTF efectivo anual más ______________ POR CIENTO
(______%) efectiva anual, liquidada y pagadera por mensualidades vencidas
sobre el saldo de capital insoluto, el cual está conformado por el saldo del capital
inicial más los intereses que se capitalicen de acuerdo con lo previsto en la
cláusula tercera de este pagaré”
“OCTAVA. APLICACIÓN DEL PAGO. Que los pagos que efectuemos se

aplicarán, en el siguiente orden, a pagar las primas de seguros, intereses
remuneratorios y capital. En consecuencia, la amortización a capital solamente
se hará con el excedente que resulte después de cubrir las primas de seguros y
la totalidad de los intereses remuneratorios causados.”
Tipo 3. Sistema de valor constante para libre inversión, previa extinción de la obligación
referida a adquisición de vivienda. Banco X.
“PRIMERO: Que prometemos pagar incondicionalmente a la Corporación de

Ahorro y Vivienda, que en presente documento se llamará “EL BANCO” … la
cantidad de _________ UPAC, las cuales a la fecha de firma del presente
documento representan la cantidad de _________ pesos, que hemos recibido en
calidad de mutuo comercial. De esta suma, _______ UPAC corresponden al
préstamo otorgado para sustituir el crédito No. ________ el cual queda
extinguido. El saldo, o sea la cantidad de ___________ UPAC la destinaremos
para LIBRE INVERSIÓN”
Tipo 4. Sistema de valor constante para libre inversión. Banco X.
““PRIMERO: Que prometemos pagar incondicionalmente al “BANCO X.”,

que en presente documento se llamará “Banco X” … la cantidad de _________
UPAC, las cuales a la fecha de firma del presente documento representan la
cantidad de _________ pesos, que hemos recibido en calidad de mutuo
comercial. De esta suma, xxxxxxxxxx UPAC corresponden al préstamo otorgado
para sustituir el crédito No. xxxxxxxxxx el cual queda extinguido. El saldo, o sea
la cantidad de ___________ UPAC la destinaremos para LIBRE INVERSIÓN”
Nótese que las totalidades de los préstamos para este tipo de créditos fueron otorgadas
para libre inversión y que no se presentó extinción de obligación alguna.

Vivienda. Banco Y.
277
PRIMERO: “Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y
VIVIENDA … UPAC de las establecidas y reglamentadas por el Decreto número
1229 de 1972 y 663 de 1993 y demás disposiciones que lo complementan
aclaran o modifican”
SEGUNDO: “… junto con los intereses del plazo a la tasa del _________ por
ciento (_____%) efectivo anual, liquidados sobre saldos insolutos expresados en
Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC”


Vivienda. Banco Y.
PRIMERO: “Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y

VIVIENDA … UPAC de las establecidas y reglamentadas por el Decreto número
1229 de 1972 y demás disposiciones que lo complementan aclaran o modifican”
SEGUNDO: “… junto con los intereses del plazo a la tasa efectiva del _________
por ciento (_____%) anual, liquidada conforme a lo establecido por el artículo 7°
del Decreto 1229 de 1972”

Tipo 7. Otro tipo de contratos de mutuo, con causas o sistemas de amortización acá no
considerados.
SEGUNDO. El objeto de las reliquidaciones y de los abonos pagados por el

Estado, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El marco
contractual de aplicación de las reliquidaciones.
La reliquidación en UVR de los créditos de vivienda vigentes al 31 de diciembre de

1999 fue la metodología fijada en el art. 41 de la Ley 546 de 1999 para que La Nación
procediese a cuantificar y pagar los abonos a los saldos de los créditos de vivienda en
esa fecha. Para dichos efectos, se tenían que tomar como base las ejecuciones
financieras de cada uno de los contratos de mutuo estipulados para financiación de
vivienda individual, objeto de reliquidación. Por lo tanto, si bien es cierto que la
reliquidación fue una metodología general e indistinta de cálculos en UVR,
idénticamente utilizada para todos los contratos estipulados en sistema de valor
constante (art. 41) o en sistema de moneda legal (parágrafo 1° art. 41) no es menos
cierto que esa reliquidación tenía que correr parejas o en paralelo con las específicas y
particulares ejecuciones financieras -desde luego ajustada a derecho- de los distintos
contratos de mutuo, antes de reliquidar, o sea bajo la indiscutible e inmodificable
278
regencia de las estipulaciones contractuales y de las disposiciones especiales
consignadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cada una de las fechas
de facturación entre el 1 de enero y el 1 de mayo de 1993 (Decreto 1730 de 1991 y Ley
45 de 1990) y entre el 2 de mayo de 1993 el 31 de diciembre de 1999 (Decreto 663 de
1993 y Ley 45 de 1990).
Por estas razones, la Superintendencia Bancaria, en las circulares externas 007 y 048
de 2000, diseñó los formatos para diligenciar en la reliquidación (F.0000-50 y F-254) de
tal manera que estuviesen estructurados en dos bloques fundamentales: a- El bloque
de información sobre la ejecución financiera -ajustada a derecho- antes de reliquidar de
todos y cada uno de los contratos de mutuo reliquidados, información que tenía que ser
consignada en las columnas 1 a 7 de los citados formatos y b- El bloque de
reliquidación en UVR de esa ejecución financiera, a fin de que, al corte del 31 de
diciembre de 1999, la diferencia entre el saldo de la ejecución financiera ajustada a
derecho (¿podría ser de otra forma?) y el saldo de la reliquidación en UVR (que no es el
derecho dispositivo estipulado en los distintos contratos de mutuo) arrojase el valor del
abono que libremente decidió pagar La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público
a cada una de las entidades crediticias reliquidadoras (mediante Títulos de Tesorería
(TES) Ley 546), para que éstas, a su vez, abonaran dichas sumas a los saldos al 31 de
1999 de dichas ejecuciones financieras, desde luego ajustadas a derecho, tanto antes
como después.
Por lo tanto, el eje central de la presente Acción Popular no será otro que la liquidación
ajustada a derecho de la ejecución financiera de todos y cada uno de los contratos de
mutuo de la muestra aleatoria antes de reliquidar, o sea exclusivamente con base en
la compatibilidad y simultaneidad de los efectos financieros de las estipulaciones
dispuestas en los textos de los distintos contratos de mutuo, incluyendo las escrituras, y
las disposiciones legales especiales dispuestas en señaladas normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, que estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de
1999.
1. Reliquidación de créditos para vivienda. Referente a las ejecuciones financieras de

los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante sin capitalización
de intereses.
a) Estipulación en los contratos de mutuo. De conformidad con el art. 41 de la Ley 546

de 1999 y las normas concordantes, la reliquidación incluía el reemplazo de las
UPAC por las UVR publicadas en la Resolución 2896 de 1999 del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, a fin de pagar a los acreedores los correspondientes
montos de los abonos resultantes de los cobros en mayor valor por efectos de los
excesos respecto de la inflación de los valores de las UPAC iguales a 74%*DTF,
según las metodologías de las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995
de la Junta Directiva del Banco de la República y por el parámetro de la formación
de las UPAC de la Resolución Externa 10 de 1999 de la mencionada junta, lo
anterior bajo el entendido de que para los efectos de la ejecución financiera de los
distintos contratos de mutuo reliquidados y por la estructuración de las cláusulas de
dichos contratos, no solo no se presentaba ninguna estipulación que fuese
contraria a la aplicación directa del parámetro 74%*DTF o del parámetro de la
279
formación de las UPAC, sino que también esa estructuración estipulativa implicaba
la aplicación imperativa de los correspondientes parámetros. En otras palabras, que
la inducción a error al acreedor financiero para la aplicación del parámetro
74%*DTF = UPAC a la ejecución financiera del contrato de mutuo reliquidado fuese
enteramente inevitable.
b) En los contratos de mutuo elaborados por la entidad crediticia accionada, pactados

en sistema de valor constante o por el principio de valor constante, se estipuló que
la tasa de interés remuneratoria se facturaría en términos efectivo anual. Así
mismo, se estipuló que el sistema de crédito sería de la naturaleza del valor
constante, que implica conformado exclusivamente por la corrección monetaria
propia del sistema de valor constante (o sea compensatoria del fenómeno de la
inflación, art. 41 Decreto 2649 de 1993), más los intereses remuneratorios, éstos de
conformidad con lo estipulado, o sea efectivos anuales.
c) Estipulaciones del principio de valor constante e intereses remuneratorios. En

resumen, si de alguna forma explícita se hubiese estipulado la sujeción de la
ejecución financiera del contrato de mutuo reliquidado al sistema de valor constante
o a la estructuración de las UPAC contenida en los decretos 677 de 1972 (art. 3°),
1229 de 1972 (art. 7°), 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3) o 663 de 1993 (Art. 134-1°),
necesariamente alguna de esas estipulaciones tenía que reflejarse financieramente
en la facturación de la institución crediticia previa a la reliquidación. Cualquiera
fuere la cláusula estipulada, el resultado tenía que ser el mismo: sujeción al
principio de valor constante y a la metodología implicada para la liquidación de los
intereses remuneratorios. De conformidad con el principio de valor constante, la
facturación de los reajustes o correcciones monetarias de la ejecución financiera
del contrato de mutuo tenía que estar de acuerdo con las fluctuaciones del poder
adquisitivo de la moneda en el mercado interno o sea que tenía que compensar a
los efectos de la inflación (Art. 41 Decreto 2649 de 1993). De conformidad con la
metodología para la liquidación de los intereses remuneratorios, éstos se tenían
que facturar en la unidad estipulada (efectivo anual) tomando como base el
principal reajustado (exclusivamente capital si no se estipuló capitalización de
intereses), o sea que la unidad efectivo anual implicaba liquidar los intereses
remuneratorios tomando como base de facturación el saldo insoluto de capital
reajustado en el día inicial del período facturado y nunca en el día final.
d) El marco contractual de aplicación de la reliquidación implicaba que, mediante ella,

el Estado pretendía la devolución a los deudores de créditos individuales de
vivienda de los efectos financieros sobre la ejecución financiera de las distintas
estipulaciones de los distintos contratos de mutuo reliquidados, por la facturación
imperativa y nunca facultativa y nunca en algún grado incompatible con alguna
cláusula contractual, del parámetro 74%*DTF contenido en las UPAC de las
resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la
República y del parámetro de formación de las UPAC de la Resolución 10 de 1999
de la citada junta, en tanto y en cuanto que dicha aplicación imperativa implicaba,
en las ejecuciones financieras, la introducción de pagos afectados de componentes
compensatorios, no a lo sumo iguales, sino excesivos sobre la inflación.
280
e) Como en los contratos que instrumentaran amortizaciones en sistema de valor
constante no se pactó cláusula alguna que estipulara la capitalización de intereses
remuneratorios devengados no percibidos, entonces la reliquidación no podía ser
utilizada para incorporar arbitraria y retroactivamente este costo a la ejecución
financiera de los distintos contratos de mutuo.
f) Sistema de valor constante. En conclusión, y con base en lo preceptuado por los

arts. 626 y 871 del C. de Co., arts. 1602, 1603, 1624 y 1627 del C. C. y respecto del
sistema estipulado de amortización en valor constante, la reliquidación en UVR
sólo podía reflejarse en abono sobre aquellos contratos de mutuo en los cuales se
cumpliesen las siguientes condiciones: 1- Respecto del valor de la corrección
monetaria. Que era irremediable la aplicación del parámetro 74%*DTF = UPAC,
metodología que se podía ajustar a derecho únicamente en los casos en los cuales
en el contrato reliquidado no se hubiese estipulado paralelamente ninguna cláusula
que implicase la aplicación de las correcciones monetarias o los reajustes iguales o
a lo sumo iguales a la compensación por la inflación, o sea por el IPC, 2- Respecto
del valor de los intereses remuneratorios. Que era irremediable la aplicación de la
tasa de los intereses remuneratorios sobre el saldo reajustado en el día final del
período facturado, o sobre el saldo en UPAC con las equivalencias en el día final,
metodología que se podía ajustar a derecho únicamente en los casos en los cuales
en el contrato reliquidado no se hubiese estipulado paralelamente la unidad efectivo
anual para la medida de la tasa remuneratoria, estipulación que implica liquidar los
intereses remuneratorios únicamente con base en los saldos insolutos en el día
inicial del período facturado, 3- Respecto de los efectos financieros de la
capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos. Que era
irremediable la capitalización de intereses remuneratorios devengados no
percibidos, metodología que se podía ajustar a derecho únicamente en los casos
en los cuales en el contrato reliquidado se hubiese explícitamente estipulado esta
modalidad de costo financiero ajeno al sistema de valor constante, de tal manera
que si esta fuente de costos financieros no se hubiese estipulado, tampoco se
podía facturar, y 4- Respecto de los límites máximos legales a los intereses de
plazo. Como estas normas sobre límites máximos son reguladoras, imperativas y
no facultativas, simplemente no se podía estipular en contrario (Art. 16 C. C.).
2. Reliquidación de créditos para vivienda. Referente a las ejecuciones financieras de

los contratos de mutuo estipulados en sistema de moneda legal con o sin
capitalización de intereses.
a) Tasa de interés remuneratoria. De conformidad con parágrafo 1° del art. 41 de la

Ley 546 de 1999 y el Decreto 2702 de 1999, y para los efectos de que los deudores
de créditos en moneda legal tuviesen la misma rebaja que los deudores de créditos
en UPAC, la reliquidación incluía la devolución de los valores excesivos de la DTF
sobre la inflación, para lo cual se elaboró una metodología para hallar las tasas
equivalentes para reliquidar en UVR con base en las equivalencias entre la DTF y
las UPAC.
b) Intereses remuneratorios. Antes de reliquidar en UVR, se tenían que facturar los

intereses remuneratorios exclusivamente con base en la fórmula estipulada en el
281
tenor literal del contrato de mutuo, sin ningún agregado, si la explicación requerida
para la selección de la metodología no hubiese sido extendida en anexo o en el
contrato de mutuo mismo. (Arts. 1602, 1603, 1624 y 1627 del C. C., arts. 626 y 871
del C. de Co., Circular Externa No.047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria,
parágrafo 2° del art. 64 Ley 45 de 1990, parágrafo del art. 121-3° Decreto 663 de
1993). Por ejemplo, y con relación a la tasa de referencia, no se podía facturar la
DTF si se estipuló DTF nominal anual trimestre anticipado y viceversa. Así mismo, y
con relación a la fórmula contractualmente estipulada para la facturación de la tasa
de los intereses de plazo, no se podía facturar elevación a la potencia de las tasas
de referencia y fija si se estipuló la suma de dichas tasas y viceversa.
c) Capitalización de intereses remuneratorios. Si se estipuló esta modalidad de

generación de costos financieros, antes de reliquidar en UVR se tenían que facturar
las capitalizaciones de intereses de acuerdo con las regulaciones contenidas en las
normas vigentes en la fecha de efectuar la operación financiera de capitalización de
intereses (Decreto 1454 de 1989 hasta el 1 de mayo de 1993, Art. 121-2° del
Decreto 663 de 1993 desde el 2 de mayo de 1993 hasta el 31 de diciembre de
1999).
3. Reliquidación para las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo

estipulados para libre inversión.
Ninguno de estos contratos podía ser materia de reliquidación, pues el objeto del
crédito no era la vivienda. Por lo tanto, bastará con verificar que el contrato de mutuo se
refería a libre inversión para concluir, sin más dilaciones, que el valor del abono sólo
podía ser igual a cero pesos ($0.00).
Por concepto de créditos cancelados o novados al corte del 31 de diciembre de 1999.

También mediante la presente Acción Popular se determinará la concesión de abonos
respecto de créditos de libre inversión o de créditos que, habiendo sido de vivienda, ya
estuviesen cancelados al 31 de diciembre de 1999, ya fuere por pago o por novación,
de manera que los abonos que se incluyan dentro de estos presupuestos de hecho
simplemente se descontarán en el 100% de su valor, por inexistencia de derecho.
La verificación de las anteriores circunstancias se logrará con el examen de los textos

de los distintos contratos de mutuo de la muestra o con el análisis de las escrituras o de
las ofertas comerciales extendidas por las respectivas instituciones crediticias, las
cuales, en muchos casos, se encuentran protocolizadas en las correspondientes
escrituras de venta e hipoteca.
TERCERO. Hechos de los incumplimientos de la institución financiera que

dieron origen a sobrefacturaciones respecto de las ejecuciones
financieras ajustadas a derecho de los contratos de mutuo
estipulados en sistema de valor constante o según el principio de
valor constante y parametrizados con las UPAC.
Causales y alcance de la presente Acción Popular.

282
Como se ha explicado, las causales de la presente Acción Popular se estructuran por la
existencia de tres tipos de hechos antecedentes:
a) Las sobrefacturaciones de los abonos producidas por sobrefacturaciones

antecedentes al corte del 31 de diciembre de 1999, en créditos para adquisición o
mejora de vivienda, que se produjeron respecto de ejecuciones financieras de
contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante parametrizados con
las UPAC.
b) Las sobrefacturaciones de los abonos producidas por sobrefacturaciones

antecedentes al corte del 31 de diciembre de 1999, en créditos para adquisición o
mejora de vivienda, que se produjeron respecto de ejecuciones financieras de
contratos de crédito estipulados en sistema de moneda legal con o sin capitalización
de intereses, con fórmulas de tasas de interés corrientes o de plazo estructuradas
mediante la suma de una tasa fija y una variable, fórmulas en las cuales las tasas
variables o de referencia estaban parametrizadas con las UPAC o con las DTF o con
otros parámetros ligados a las DTF y
c) Los cobros ilegales e indebidos de los abonos por corresponder a ejecuciones

financieras de contratos de mutuo para libre inversión o para compra de cartera o
que siendo inicialmente para vivienda, ya se habían cancelado al corte del 31 de
diciembre de 1999, ya fuese por pago directo o por novación o que fueron
transformados en créditos de libre inversión.
Por concepto de créditos de vivienda. Como la presente Acción Popular por una parte
versa sobre los efectos de los incumplimientos de la entidad financiera accionada o las
fusionadas respecto de las liquidaciones de las ejecuciones financieras de los contratos
de mutuo antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 o sea antes de
reliquidar en UVR, entonces las sobrefacturaciones en que incurrieron las entidades
crediticias se refieren a los quebrantamientos, en su propio favor, de estipulaciones
contractuales y de normas legales imperativas y no facultativas e igualmente respecto
de los arts. 41 y 74 del Decreto 2649 de 1993 y en la Circular Externa No. 047 de 1997
de la Superintendencia Bancaria.
Así, la definición de corrección monetaria se encontraba claramente dispuesta en el art.

41 del Decreto 2649 de 1993, norma que establece que la corrección monetaria “es la
ganancia o pérdida obtenida por un ente económico (Art. 6º ib.) como consecuencia de
la exposición a la inflación de sus activos o pasivos monetarios”. Respecto de los
mutuos, en el art. 74 ib. se encontraba consignada la regla de liquidar separadamente
los intereses y otros gastos financieros que no incrementaran al capital. Por otra parte,
en la Circular Externa No. 047 de 1997, y para dar aplicación a los principios de
transparencia en las operaciones crediticias establecidos en los arts. 97 y 98 del EOSF,
la Superintendencia Bancaria produjo la siguiente instrucción a las entidades crediticias,
a fin de que los deudores contrataran sus créditos con tasas verdaderas y no ocultas: la
tasa de referencia (o variable) efectiva anual se debía adicionar (o sea sumar) a la tasa
efectiva anual spread (o fija o margen).
283
Al analizar la aplicación de las estipulaciones contractuales transcritas, y sin pasar por
alto o sin rebasar el marco fijado por las reglas y metodologías contenidas en el art.
2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991 y el art. 134-1° del EOSF, se encuentra que,
imperativamente, el alcance de las obligaciones estipuladas en sistema de valor
constante o por el principio de valor constante sólo podía abarcar los costos financieros
de las correcciones monetarias iguales, a lo sumo, a las compensaciones por los
efectos degradantes de la inflación (arts. 626 y 871 del C. de Co., art. 38 de la Ley 153
de 1887, arts. 1602, 1603 y 1627 del C. C. y art. 240 del Código del Régimen Político y
Municipal). Por lo tanto, dejar de aplicar el principio de valor constante contenido en las
normas del sistema (la corrección monetaria compensa a la inflación, art. 41 Decreto
2649 de 1993) constituía un incumplimiento simultáneo de las estipulaciones
contractuales y de las normas imperativas, reguladoras y no facultativas dispuestas en
los mencionados art. 2.1.2.3.3 y 134-1° (art. 335 de la C.P. y art. 46 del EOSF).
Ahora bien, las reliquidaciones para que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito

Público pagara los abonos, se caracterizaron por la conmutación, en el mismo día, de
los valores de las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 de la Junta
Directiva del Banco de la República por los respectivos valores de las UVR de la
Resolución 2896 de 1999 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que implica
que las reliquidaciones y los subsecuentes abonos sólo tuvieron como marco financiero
el pago de los excesos de las UPAC sobre la inflación propiciados por la incidencia del
parámetro 74%*DTF en la formación de las UPAC, pero únicamente cuando la
ejecución financiera contractual así lo implicara imperativamente, o sea que la
aplicación de ese parámetro constituyese un imperativo contractual, en cuyo caso esa
situación produciría un desbordamiento inevitable de las obligaciones de los deudores
de créditos de vivienda individual.
En otras palabras, y en concreto, ninguna reliquidación y ningún abono podrá revisarse

al margen de la ejecución financiera de las distintas estipulaciones de los contratos de
mutuo que le sirvieron de sustento. Dicho de otra manera, podría ser que, por los
efectos contractuales de una o varias cláusulas legalmente estipuladas, la facturación
con base en el parámetro 74%*DTF implicara desconocer los efectos financieros de esa
o esas cláusulas, con lo cual facturar con base en ese parámetro necesariamente tenía
que devenir en el incumplimiento de las cláusulas en discordia. Por ejemplo, si los
efectos de una o varias cláusulas implicaren un costo financiero del 25% anual, pero si
los efectos del parámetro 74%*DTF ascendiesen a costos financieros del 27% anual, es
evidente que el acreedor no podía aplicar el 74%*DTF, puesto que ello implicaría
sobrefacturar los costos financieros estipulados en una cuantía del 2% anual, con lo
cual la institución crediticia necesariamente tenía que incurrir en incumplimiento de las
estipulaciones, así afectadas, a la larga dejando al contrato sin efectos.
Como para la reliquidación y el pago del abono se partió del supuesto de la facturación
con base en los valores de las UPAC por parte de las entidades financieras, el
incumplimiento, por parte de la institución crediticia, consistente en la facturación
asociada a la falta de aplicación de las estipulaciones y disposiciones del principio de
valor constante necesariamente será objeto de evaluación de sobrefacturaciones en la
presente Acción Popular, pues el crédito que se reliquidó fue la ejecución financiera
284
de las distintas cláusulas de los distintos contratos de mutuo suscritos para financiación
de adquisición o refinanciación de vivienda individual y no otra materia.
Por otra parte, los valores de las primas de los seguros de vida y de los intereses de
mora responden a una relación directa con los saldos insolutos de la obligación y del
capital, respectivamente, de forma que las sobrefacturaciones de los saldos de las
ejecuciones financieras necesariamente implican sobrefacturaciones consecuenciales
por estos dos conceptos, razones por las cuales las cuantías correspondientes serán
objeto de evaluación en la presente Acción Popular.
Conforme al art. 45 de la Ley 45 de 1990 y al art. 120-2º del EOSF, las primas de los
seguros de incendio y terremoto tenían que cobrarse en proporción directa a los valores
destructibles de los inmuebles, lo que implica que del avalúo comercial total tenían que
descontarse las alícuotas correspondientes al lote de implantación.
Tal como lo prescribe el art. 184-3º-b del EOSF, las primas de los seguros de vida,
incendio y terremoto tenían que ser el producto de la utilización de información
estadística que cumpliera las exigencias de homogeneidad y representatividad, lo que
implica que esos estudios estadísticos debían preceder al cobro de las primas, so pena
de que el incumplimiento del requisito se constituyera en causal de prohibición para la
utilización de la póliza o la tarifa (Art. 184-4º ib.). Así mismo, y mediante el Decreto 384
de 1993, se ordenó a las instituciones crediticias contratar los seguros mediante un
concurso público caracterizado por el principio de transparencia, en el que participaran
las distintas compañías de seguros nacionales bajo los criterios idoneidad operativa,
solvencia y compensación de los servicios de aseguramiento a cargo de la aseguradora
con los servicios de recaudo de las primas a cargo de la entidad crediticia.
Finalmente, en el sistema de valor constante y cuando no se hubiere expresamente

estipulado la capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos, los
saldos insolutos de capital podían incrementarse después de los pagos pero sólo hasta
el máximo que fuese compensatorio de la inflación, lo cual era un efecto financiero
derivado de la naturaleza de la estructuración de las correcciones monetarias del
sistema de valor constante (para compensar las fluctuaciones del poder adquisitivo de
la moneda en el mercado interno, art. 2.1.2.3.3 Decreto 1730 de 1991 y art. 134-1º
EOSF), situación enteramente compatible con la definición del concepto de corrección
monetaria establecido en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, normas evidentemente
concordantes y armónicas. Entonces, y en lo que respecta a la ejecución financiera de
los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante sin cláusula expresa
de capitalización de intereses remuneratorios, se concluye que produjeron
sobrefacturaciones por concepto de capitalización de intereses no estipulada cuando,
imputado el pago, los incrementos de los saldos insolutos de capital se incrementaron
en valores que excedían a los máximos compensatorios de la inflación durante ese
período. Como en los casos anteriores, este tipo de sobrefacturaciones será objeto de
evaluación financiera en esta Acción Popular.
Como se explicó, y por así haberlo dispuesto el art. 45 de la Ley 45 de 1990 y el art.
184-3º del Decreto 663 de 1993, en concordancia con el Decreto 384 de 1993, el cobro
de las primas de seguros tenía que observar los principios técnicos de equidad y
285
suficiencia, como resultado de la utilización de información estadística que cumpliera
las exigencias de homogeneidad y representatividad y, además, los correspondientes
seguros colectivos haber sido contratados mediante concursos públicos conforme a las
disposiciones estatutarias contenidas en el Decreto 384 de 1993. Estos requisitos serán
objeto de verificación de cumplimiento, como una de las premisas para establecer la
legalidad de los cobros de las primas de seguros y como una información requerida
para liquidar pericialmente los seguros de vida, incendio y terremoto con arreglo a
derecho.
En consecuencia, y para los efectos de esta Acción Popular, las modalidades de

incumplimientos que harán parte de la evaluación de las sobrefacturaciones serán las
siguientes:
a) Sistema de valor constante. Sobrefacturaciones por los incumplimientos de la o de

las estipulaciones que establecieron la facturación con base en la naturaleza
financiera del sistema de financiación en valor constante y sus elementos
constitutivos
b) Corrección monetaria. Sobrefacturaciones por los incumplimientos de la o de las

estipulaciones que establecieron la facturación con base en las correcciones
monetarias
c) Estipulación efectivo anual. Sobrefacturaciones por los incumplimientos de la

estipulación efectivo anual
d) Capitalización de intereses. Sobrefacturaciones por capitalización de intereses

remuneratorios sin estipulación soporte, en los casos en que no se hubiese pactado
esta modalidad de costos financieros, bajo el entendido que en sistema de valor
constante no constituye capitalización de intereses el reajuste del capital insoluto
que no exceda a la inflación
e) Límites máximos legales a los intereses. Sobrefacturaciones por los incumplimientos

de los límites máximos legales especiales a los intereses de plazo, tanto en la
estipulación como en la facturación
f) Intereses de mora. Sobrefacturaciones consecuenciales en los cobros de los

intereses de mora por efecto de las sobrefacturaciones de los saldos de capital
g) Seguros de vida. Sobrefacturaciones consecuenciales en los cobros de los seguros

de vida por efecto de las sobrefacturaciones de los saldos de la ejecución financiera
de los contratos de mutuo
h) Seguros de incendio y terremoto. Sobrefacturaciones en los cobros de los seguros

de incendio y terremoto por no corresponder las primas a los avalúos comerciales
de los valores destructibles de los inmuebles o por carecerse de dicho avalúo
i) Seguros de vida, incendio y terremoto. Incumplimientos de la legalidad requerida

(art. 184-3º-b del EOSF) con efectos de sobrefacturaciones, por los cobros de los
286
seguros de vida, incendio y terremoto que no estuvieron soportados por los
principios de equidad y suficiencia o por la información estadística que cumpliera las
exigencias de homogeneidad y representatividad o sobrefacturaciones por la
convergencia de ambos vicios. De conformidad con el art. 184-4º del EOSF, el
incumplimiento de cualquiera de estas exigencias es causal para la prohibición para
la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente. Así mismo, incumplimientos de
las reglas estatutarias preceptuadas en el Decreto 384 de 1993.
PRIMER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
Respecto de la ejecución financiera de tracto sucesivo o escalonada. Descrito

como las sobrefacturaciones originadas en los incumplimientos sistemáticos en que
incurrió la entidad crediticia o las fusionadas respecto de las estipulaciones que
establecieron que, para los efectos de la ejecución financiera de los distintos contratos
de mutuo, éstos tenían que ser facturados con base en la naturaleza financiera del
sistema de valor constante o en el principio de valor constante y que los costos
financieros estarían compuestos exclusivamente por los intereses en la unidad
estipulada (efectivo anual) y las correcciones monetarias, sin haberse estipulado otro
factor de costo financiero.
El hecho de las cláusulas incumplidas. En los distintos contratos de mutuo se pactó

expresamente o por el conjunto estipulativo: i) La sujeción de la ejecución financiera a
los elementos de la naturaleza financiera del principio de valor constante o del sistema
de valor constante, ii) El costo financiero de la corrección monetaria y iii) El costo
financiero de los intereses remuneratorios con una unidad de medida estipulada
efectiva anual. Las estipulaciones fueron de este tenor:
“Que hemos recibido de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA en calidad

de mutuo comercial con intereses la cantidad de _______ UPAC de las creadas y
reglamentadas por el Decreto 1229 de 1972 y demás normas que lo adicionan y
modifican”
“... cuotas mensuales consecutivas las que incluyen intereses durante el plazo a la
tasa efectiva del ______ por ciento (____%) anual, liquidados sobre los saldos
insolutos a nuestro cargo”
“Las tasas de interés pactadas variarán en la misma forma y desde la misma

fecha en que las disposiciones legales determinen la variación de dichas tasas
para las obligaciones que se rijan por el sistema de Valor Constante”
“OTRO SÍ AL PAGARÉ No. _________ de fecha __________”. “... acepta previa

autorización de la acreedora, modificación de la tasa de interés inicialmente
pactada para el pago de la obligación contenida en este pagaré, la cual será del
___% anual efectiva más corrección monetaria”.
El hecho de los incumplimientos sistemáticos que introdujeron las

sobrefacturaciones. Sistemáticamente, la entidad financiera facturó la ejecución
financiera de los distintos contratos de mutuo: i) Sin aplicar ni la estructura ni las
287
metodologías de liquidación establecidas en la ley para regular los costos financieros
del sistema de valor constante, al haber introducido otros costos financieros, ii) Sin
aplicar la definición legalmente establecida para la corrección monetaria, al haber hecho
caso omiso de que la corrección monetaria a lo sumo compensa a la inflación y iii)
Desconociendo los efectos financieros de la estipulación efectivo anual como la unidad
de medida de la tasa remuneratoria, puesto que liquidó los intereses remuneratorios
tomando como base el saldo insoluto del crédito en el día final del período facturado y
no el saldo insoluto de capital en el día inicial.
La metodología correcta que se debió haber aplicado para no incurrir en la

sobrefacturación.
Para no incurrir en los incumplimientos de las señaladas estipulaciones y las

subsecuentes sobrefacturaciones, la entidad accionada, y para los efectos de la
facturación de las estipulaciones de los distintos contratos de mutuo antes de la
expedición de la Ley 546 de 1999, y hasta el corte del 31 de diciembre de 1999, la
entidad crediticia debió proceder de la siguiente forma:
a) Por los efectos financieros de las estipulaciones contractuales que fijaron la

ejecución financiera con sujeción a la naturaleza financiera del sistema de valor
constante.
Como la estructuración legal del sistema de valor constante está compuesta

exclusivamente por la corrección monetaria y por los intereses remuneratorios y en
los distintos contratos de mutuo no se estipuló otro factor de costos financieros,
entonces en la facturación de la entidad accionada sólo debían estar incluidos los
costos por corrección monetaria y por intereses remuneratorios, excluyéndose la
incidencia de cualquier otro tipo de costo financiero, implícito o explícito.
b) Por los efectos financieros de las estipulaciones contractuales que establecieron la

facturación mediante el cómputo de las correcciones monetarias.
La corrección monetaria está claramente definida en el art. 41 del Decreto 2649 de

1993: “La corrección monetaria representa la ganancia o pérdida obtenida por un
ente económico como consecuencia de la exposición a la inflación de sus activos o
pasivos monetarios…”. Como consecuencia de esta definición, la entidad crediticia
sólo podía haber facturado las correcciones monetarias como una compensación de
la inflación. Como el parámetro de medida del fenómeno de la inflación es el índice
nacional de precios del consumidor (IPC) certificado mensualmente por el DANE,
entonces la entidad financiera sólo podía haber facturado las correcciones
monetarias hasta el IPC mensual, como un máximo de cobro hacia el deudor, so
pena de incurrir en incumplimiento simultáneo de las estipulaciones contractuales
de la corrección monetaria o del principio de valor constante y de la mencionada
norma.
c) Por los efectos financieros de las cláusulas contractuales que establecieron que las
unidades de medida de las tasas remuneratorias se habían estipulado efectivas
anuales.
288
Las unidades de medida de las distintas tasas remuneratorias se estipularon
efectivas anuales. La unidad de medida es la unidad de facturación. No es lo mismo
facturar una yarda que un metro de tela. Evidentemente, si la unidad del negocio es
la yarda, se pagará menos por cada unidad, pero a la larga se tendrá que pagar
igual por el total. De la misma manera, si se pactó que la unidad de medida de la
tasa remuneratoria es el efectivo anual, la estipulación implica que, por concepto de
intereses remuneratorios, el acreedor no podrá ni cobrar ni facturar más allá de ese
límite máximo contractual, ni siquiera un peso. Esta estipulación corre parejas con la
metodología legal establecida indistintamente en el art. 2.1.2.3.12 del Decreto 1730
de 1991 y el art. 137-1° del Decreto 663 de 1993, que preceptúan que las
equivalencias de las tasas efectivas anuales se liquidan con arreglo a las fórmulas
del interés compuesto.
Por ejemplo, si la cuantía y la unidad de la tasa remuneratoria (r) se estipularon al

12% efectivo anual, la equivalencia mensual no asciende al 1.00% (como muchas
personas aún lo piensan), sino al 0.9488793%, puesto que se aplica la siguiente
fórmula:
SEGUNDO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
Respecto de la ejecución financiera de tracto sucesivo o escalonada. Descrito

como las sobrefacturaciones originadas en los incumplimientos sistemáticos en que
incurrió la entidad financiera o las fusionadas respecto de la estipulación que
estableció que, para los efectos de la ejecución financiera de los intereses
remuneratorios de los distintos contratos de mutuo, los puntos porcentuales efectivos
anuales de la tasa de interés remuneratoria pactada tenían que permanecer fijos a lo
largo de dicha ejecución financiera.
El hecho de la estipulación incumplida. En los distintos contratos de mutuo se

estipuló una tasa de interés remuneratoria fija e igual a r puntos porcentuales efectivos
anuales.

sobrefacturaciones. Sistemáticamente, la entidad crediticia facturó los intereses
remuneratorios de la ejecución financiera de los distintos contratos de mutuo tomando
como base el saldo del crédito expresado en UPAC y liquidando ese saldo con las
equivalencias en pesos corrientes en el día final del período facturado o tomando como
base el saldo del crédito afectado con la corrección monetaria, a partir de los valores de
las UPAC, proyectados en el día final del período facturado.

sobrefacturación.
289
Para no incurrir en incumplimiento de la estipulación efectivo anual y la subsecuente
sobrefacturación, los intereses remuneratorios se debieron liquidar tomando como base
el saldo de capital de la obligación en el día inicial del período facturado. Esta
metodología compagina con la instrucción contenida en la Circular Externa No. 047 de
1997 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual el ente de control ordenó a las
entidades financieras que la tasa fija efectiva anual se tenía que adicionar (o sea
sumar) a la tasa variable o de referencia, también expresada en términos efectivos
anuales.
Las fórmulas contentivas de la metodología que aplica correctamente la estipulación

efectivo anual son las siguientes:
En donde,
Ir Es el valor de los intereses remuneratorios, en pesos, causados por el capital

insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.
r Es la tasa remuneratoria efectiva anual estipulada en el contrato de mutuo o la

máxima permitida por la Ley, tal como se verá.
n Es el número de días del período de facturación.
Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del período de
facturación.
TERCER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
Respecto de la ejecución financiera de tracto sucesivo o escalonado.
En este punto se deben distinguir los máximos legales para la estipulación y para la
facturación.
En la estipulación de la tasa remuneratoria. Hasta el 23 de abril de 1993 se

establecieron límites especiales a las estipulaciones de las tasas remuneratorias de los
créditos para adquisición de vivienda. Se trata de revisar si la entidad financiera o las
fusionadas incurrieron en incumplimientos de las tasas remuneratorias máximas
estipulables. De acuerdo con las normas especiales, y para los efectos de las
facturaciones, las tasas estipuladas dentro de los límites, tampoco podían exceder los
máximos legales permitidos para el cobro.
En la facturación propiamente dicha. Descrito como las sobrefacturaciones producidas

por los sistemáticos incumplimientos respecto de los límites máximos a las tasas de los
intereses de plazo establecidos –idénticamente y con el carácter de normas especiales,
290
imperativas y no facultativas- en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el art. 121-3° del
Decreto 663 de 1993.
Máximas tasas legales de interés remuneratorias estipulables.
Ley 9ª de 1989. Vivienda de interés social (VIS). La tasa máxima efectiva anual
estipulable para VIS quedó fijada en el incremento del salario mínimo del período
anterior. Entonces, para el año 1989, la tasa máxima VIS ascendió al 27% efectivo
anual. Vigente desde enero de 1989 hasta enero de 1990.
Resolución No. 05 de 1990 de la Junta Monetaria. Fijó la tasa máxima estipulable en el

5% efectivo anual para VIS, liquidada sobre valores expresados en UPAC. Vigente
desde febrero de 1990 hasta abril de 1993. Fijó la tasa máxima estipulable en el 7.5%
efectivo anual para vivienda entre VIS y 4.000 UPAC, liquidada sobre valores
expresados en UPAC, sin que en la norma se hubiese establecido si, para estos
efectos, la fecha de las equivalencias de las UPAC sería la inicial o la final. Vigente
desde febrero de 1990 hasta enero de 1991.
Resolución No. 05 de 1991 de la Junta Monetaria. Fijó la tasa máxima estipulable en el

8.5% efectivo anual para vivienda entre VIS y 4.000 UPAC, liquidada sobre valores
expresados en UPAC, sin que en la norma se hubiese establecido si, para estos
efectos, la fecha de las equivalencias de las UPAC sería la inicial o la final. Vigente
desde febrero de 1991 hasta diciembre de 1992.
El hecho de las normas imperativas no aplicadas. No obstante su carácter especial

y regulador de los costos financieros de las obligaciones estipuladas en sistema de
valor constante y de la obligatoriedad de su estricta aplicación, la entidad financiera
acreedora no aplicó alguna de las normas enunciadas.

sobrefacturaciones. No obstante el carácter imperativo y nunca facultativo de las
normas señaladas, la institución crediticia incumplió sistemáticamente los mandatos
contenidos en sus disposiciones y facturó los intereses de plazo de las ejecuciones
financieras de los distintos contratos sin utilizar metodología alguna tendiente a dar
estrictos efectos y cumplimiento a los límites máximos de los intereses de plazo. Al
abstenerse de efectuar los controles, la entidad financiera facturó los intereses de plazo
sin entrar a verificar si excedían o no al límite máximo especial, de manera que, por la
sistemática omisión, en muchos casos los intereses de plazo facturados excedieron a
los máximos permitidos para que las operaciones en sistema de valor constante
parametrizadas con las UPAC dispusiesen de la autorización legal para ser ejecutadas
financieramente.

sobrefacturación.
Que la aplicación de los mandatos contenidos en el art. 121-3° del EOSF era obligatoria
para créditos de vivienda a largo plazo, se deriva del hecho de que esta norma se
dispuso en el Capítulo I de la Cuarta Parte del Decreto 663 de 1993, contentivo de las
291
“Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de los establecimientos de
crédito”. O sea que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determinó que el art.
121-3° era una norma especial, sin cuya rigurosa aplicación los establecimientos de
crédito no podían celebrar ni ejecutar financieramente operaciones en sistema de valor
constante.
De conformidad con las normas enunciadas, dentro de las ejecuciones financieras de

los contratos de mutuo estipulados en sistema de valor constante y parametrizados
mediante las UPAC, exclusivamente compensatorias de la inflación, los valores de los
intereses de plazo no podían exceder a una vez el interés bancario corriente, límite
máximo que se estableció con carácter especial por remisión legal al límite supletivo
para los intereses de plazo, establecido en el art. 884 del C. de Co. Para el plazo, y
entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, el límite máximo legal era
igual a una vez el interés bancario corriente.
La metodología correcta que se tenía que haber aplicado y no se aplicó.
Respecto de la ejecución financiera de la tasa de interés de plazo estipulada.
a) Liquidación de los intereses remuneratorios. De conformidad con el anterior aparte,

se tenía que liquidar mediante la aplicación de la siguiente fórmula:
b) Liquidación de las correcciones monetarias. De acuerdo con lo expuesto, y para

evitar incurrir en el incumplimiento que implicaba aplicar los valores absolutos de
las UPAC de las resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 y 10 de 1999 de la Junta
Directiva del Banco de la República, se tenía que dar aplicación de la siguiente
fórmula:
En donde,
Cm Es el valor de la corrección monetaria, en pesos, como un resultado del valor de

las UPAC y de la aplicación de definición contenida en el art. 41 del Decreto 2649
de 1993, según fuere la fecha de aplicación, para dar cumplimiento al tipo de las
UPAC estipuladas en los distintos contratos de mutuo, de la siguiente
manera:
Desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de julio de 1994 las UPAC de las

Resoluciones 06 y 10 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República
produjeron valores de correcciones monetarias que se enmarcaron dentro de la
definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de
1993 y del sistema de valor constante. Por ello, y entre esas fechas, se tenían
que aplicar los valores absolutos de las UPAC.
292
Desde el 1 de agosto de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1999, las UPAC de las
Resoluciones 26 de 1994, 18 de 1995 y 10 de 1999 de la Junta Directiva del
Banco de la República produjeron valores de correcciones monetarias que
desbordaron los valores resultantes de la rigurosa aplicación de la definición de
corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, del
sistema de valor constante y del principio de valor constante. Además, aquellos
valores desbordados eran inaplicables a las ejecuciones financieras de los
distintos contratos de mutuo, puesto que en éstos se había estipulado
expresamente que las UPAC serían las del sistema de valor constante o del
principio de valor constante o de las creadas y reglamentadas por el Decreto 677
de 1972 (art. 3º) o por el Decreto 1229 de 1972 (que hace remisión al decreto
677 de 1972) o por el Decreto 1730 de 1991 (art. 2.1.2.3.3) o por el Decreto 663
de 1993 (art. 134-1º) y no otras, o sea compensatorias de la inflación (los ahorros
y los préstamos se reajustarían de acuerdo con las fluctuaciones del poder
adquisitivo de la moneda en el mercado interno, o sea mediante el IPC) y no con
otro carácter y cuantía financieros. Por ello, y entre esas fechas, se aplican los
valores absolutos de las UVR.
Un Es el valor de las UPAC o las UVR en el día final del período de facturación,
según fuere el período liquidado.
Se utilizan los valores de las UVR porque éstas son un parámetro exacto del
índice nacional de precios al consumidor (IPC), mensualmente calculado por el
DANE y porque, a su vez, el IPC es el parámetro de la inflación, de forma que al
utilizar las UVR para los efectos de las liquidaciones de las correcciones
monetarias, a la larga se están liquidando las correcciones monetarias
exactamente iguales a la inflación, tal como lo preceptúa el principio del sistema
de valor constante.
Uo Es el valor de la UPAC o la UVR en el día inicial del período de facturación,

c) Liquidación de los intereses de plazo. De conformidad con el art. 121-3° del EOSF,
la corrección monetaria computará como interés, cuando se tratare de aplicar los
límites a los intereses del art. 64 de la Ley 45 de 1990 (en este caso de plazo).
En donde,
Ip Es el valor en pesos de los intereses de plazo producidos por el capital insoluto

durante el período de facturación, para los efectos de la aplicación del art. 64 de
la Ley 45 de 1990, tal como lo prescribe el art. 121-3° del EOSF.
d) Liquidación de los intereses de plazo máximos legales. Antes de proceder al control

de máximos, o sea de forma de que los intereses de plazo no excedan al interés
293
bancario corriente, se debe evaluar este último valor. Esta evaluación se determina
mediante la aplicación de la siguiente fórmula:
En donde,
Ipm Es el valor en pesos del interés de plazo máximo legal, para el

período facturado, en aplicación del art. 121-3° del Decreto 663 de 1993.
IBC Es la tasa del interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la
Superintendencia Bancaria, la vigente en la fecha del día inicial del
período facturado
Nótese que los valores de Ir como Cm y como Ipm, quedan referidos al saldo insoluto
de capital en el día inicial del período de facturación (K0).
e) Metodología para que los intereses de plazo de la ejecución financiera del contrato
de mutuo no excedan al máximo legal permitido. Los dos criterios son los
siguientes:
1- Si el valor de los intereses de plazo del literal c) (Ip) resultare inferior al valor
máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ip.
2- Pero si el valor de los intereses de plazo del literal c) (Ip) resultare mayor que el
valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ipm.
CUARTO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
Descrito como la capitalización de intereses remuneratorios o de otros costos

financieros o vinculados no obstante que esta modalidad de costos financieros no
estaba expresamente estipulada en las cláusulas de los distintos contratos de mutuo.
La metodología correcta que se tenía que haber aplicado para no incurrir en

sobrefacturaciones por este concepto.
Efectuado el pago o verificado el vencimiento de la cuota, y según lo estipulado, la

institución crediticia quedaba en la obligación de efectuar la facturación por los
siguientes conceptos: seguros, intereses de mora (si fuere el caso), intereses
remuneratorios, corrección monetaria y abono a capital (art. 1653 del C. C.).
Si el pago fue de menor valor o si no lo hubo, no se podían incluir dentro del capital
insoluto ni los seguros, ni los intereses de mora como tampoco los intereses
remuneratorios no cubiertos en el pago, de forma que estos rubros tenían que ser
294
incluidos en columnas especiales, para evitar que entraran a incrementar y contaminar
los valores del capital insoluto.
Esta es la metodología imperativamente ordenada en el art. 74 del Decreto 2649 de

1993:
“Art. 74. Obligaciones financieras. Las obligaciones financieras corresponden

a las cantidades de efectivo recibidas de mutuo y se deben registrar por el monto
de su principal. Los intereses y otros gastos financieros que no incrementen el
principal se deben registrar por separado”
Cuando el sistema estipulado hubiese sido de valor constante, el capital insoluto podía
incrementarse según los valores arrojados por la corrección monetaria o sea hasta un
máximo igual a la compensación por la inflación (pero nada más), sin que ello implicase
incurrir en el incumplimiento con sobrefacturación descrito como la capitalización de
intereses remuneratorios y de otros rubros, no obstante no estar estipulada.
Inaplicación o inadecuada aplicación de la metodología imperativa, causa de las

sobrefacturaciones.
En muchos casos los saldos insolutos del capital de la ejecución financiera escalonada
se incrementaron en valores que excedieron a la inflación del período liquidado, lo que
implica que, a pesar de las apariencias, la institución crediticia no aplicó debidamente el
art. 74 del Decreto 2649 de 1993 en concordancia con el principio de valor constante.
Utilizando el lenguaje de las matemáticas, el incumplimiento descrito se establece

cuando se verifica que, en algún período, se ha materializado la siguiente inecuación,
que es la expresión matemática del incumplimiento respecto del máximo valor de la
corrección monetaria en sistema de valor constante:
En donde,
(UVRn/UVRo -1)*Ko Es la expresión matemática del máximo valor que puede

adquirir el incremento del capital durante un período de
liquidación, cuando el capital inicial asciende a Ko
(Kn – Ko) Es la expresión matemática de la facturación real del

incremento del capital, según las liquidaciones presentadas
por la institución crediticia, que puede arrojar resultados
menores, iguales o mayores que la corrección monetaria por
inflación.
Cuando el resultado (Kn – Ko) de un período, resulta menor

o igual a la corrección monetaria por inflación, entonces no
se ha producido incumplimiento ni sobrefacturación. Pero
295
cuando el resultado (Kn – Ko) de un período, resulta mayor
que la corrección monetaria por inflación, entonces sí se ha
producido incumplimiento y, por ende, sobrefacturación.
UVRn Valor de la UVR en el día final del período verificado
UVRo Valor de la UVR en el día inicial del período verificado
Kn Valor del capital en el día final de la liquidación, según la

facturación real del acreedor
Ko Valor del capital en el día inicial de la liquidación, según la

facturación real del acreedor
QUINTO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
Descrito como la sobrefacturación de las primas de los seguros de vida, incendio y

terremoto, puesto que sus cobro y liquidación: a) No correspondieron a los saldos
insolutos en derecho de la ejecución financiera (vida), y/o b) No correspondieron a los
valores destructibles de los inmuebles hipotecados (incendio y terremoto), y/o c) No
fueron el producto de la utilización información estadística que cumpliera las exigencias
de homogeneidad y representatividad, y/o d) Cuyas contrataciones no cumplieron con
las disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de 1993.
a) Primas de seguros de vida no conformes con los saldos en derecho de la ejecución

financiera de los contratos de mutuo. Este incumplimiento con sobrefacturación es
un resultado directo de las distintas sobrefacturaciones en que incurrió la institución
crediticia a lo largo de la ejecución financiera escalonada. La sobrefacturación de
este seguro es directamente proporcional a la sobrefacturación de los saldos
insolutos de la ejecución financiera. La sobrefacturación también implica que se
incumpla con lo preceptuado en el art. 120-2º del Decreto 663 de 1993, EOSF. Por
otra parte, y conforme a la norma enunciada, también se requería la estipulación
expresa de la tarifa aplicable y la liquidación de las primas como obligación
independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo, requisitos que no
se cumplieron a cabalidad.
b) Primas de seguros de incendio y terremoto no conformes con los valores

destructibles de los inmuebles hipotecados (art. 120-2º EOSF). Este incumplimiento
con sobrefacturación se produjo porque el acreedor o no anexó los avalúos para
soportar el cobro de las primas o porque no descontó del avalúo comercial total el
valor del lote de implantación (no destructible). Al igual que en el caso anterior, y
conforme a la norma enunciada, también se requería la estipulación expresa de la
tarifa aplicable y la liquidación de las primas como obligación independiente de los
cobros referentes al crédito de largo plazo, requisitos que la institución crediticia no
cumplió a cabalidad.
c) Primas de seguros de vida, incendio y terremoto que no fueron producto de la

utilización de información estadística que cumpliera con las exigencias de
296
homogeneidad y representatividad (art. 184-3º-b. EOSF). Para cumplir con el
requisito imperativo, la institución crediticia tenía la obligación de haber efectuado
(independientemente o asociada) los requeridos estudios estadísticos, mediante
muestreo aleatorio, simple o estratificado, a fin de determinar, con precisión
científica, las probabilidades de siniestralidad respecto de cada uno de los
conceptos a asegurar (vida, incendio y terremoto) y con esa información, y mediante
multiplicadores debidamente soportados o metodologías idóneas, establecer los
valores de las primas a cobrar, para cumplir con los requisitos de equidad y
suficiencia (art. 184-2º-a. EOSF). El incumplimiento consiste, simplemente, en que
se echan de menos estos relevantes estudios, con la debida aprobación por parte
de la Superintendencia Bancaria, lo que a la larga implica que los seguros fueron
cobrados “al ojo” sin los requeridos soportes científicos vacío perfecto para
arbitrarias sobrefacturaciones.
De conformidad con los arts. 184-3º y 184-4º del EOSF, y respecto de las tarifas de
los seguros de vida, incendio y terremoto, éstas imperativamente debían observar
los principios de equidad y suficiencia y ser el producto de la utilización de
información estadística que cumpliera con las exigencias de homogeneidad y
representatividad, hasta un punto tal que el incumplimiento de alguna de las
anteriores exigencias legales es causal para que la Superintendencia Bancaria
prohíba la utilización de la póliza o la tarifa correspondiente hasta tanto se acredite
el cumplimiento del requisito respectivo. Como la institución accionada no acreditó
el cumplimiento de las mencionadas exigencias legales, entonces no podía cobrar
tarifa alguna por los conceptos de seguros de vida, incendio y terremoto. En este
sentido, la sobrefacturación es por el valor total de las tarifas facturadas.
d) Contrataciones de seguros colectivos de vida, incendio y terremoto que no

cumplieron con las disposiciones estatutarias contenidas en el Decreto 384 de 1993.
De acuerdo con la norma, las entidades crediticias tenían la obligación de contratar
los seguros colectivos mediante un sistema de concursos públicos de libre
concurrencia para las entidades aseguradoras domiciliadas en Colombia que
cumplieran con los requisitos de solvencia, experiencia, capacidad operativa,
capacidad financiera, soportes técnico y científico y reaseguramiento y que
compitieran de acuerdo con los valores de las primas y con los valores de
compensación de las primas respecto de los servicios de recaudo, aporte de
clientela y volumen del negocio. Como en el caso anterior, también brilla por su
ausencia la prueba de las realizaciones de esos concursos debidamente vigilados
por la Superintendencia Bancaria, lo que a la larga implica que se abrió paso el
cobro arbitrario y excesivo de estos importantes rubros de las ejecuciones
financieras de los distintos contratos de mutuo.
e) Por otra parte, y conforme a la norma enunciada, también se requería la estipulación

expresa de la tarifa aplicable y la liquidación de las primas como obligación
independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo.
SEXTO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
297
Descrito como la sobrefacturación de los intereses de mora como una consecuencia de
la sobrefacturación de los saldos de capital de la ejecución financiera de los contratos
de mutuo.
Intereses de mora no conformes con los saldos en derecho del capital de la ejecución
financiera de los contratos de mutuo. Este incumplimiento con sobrefacturación es un
resultado directo de las distintas sobrefacturaciones en que incurrió la institución
crediticia a lo largo de la ejecución financiera escalonada. La sobrefacturación de los
intereses de mora es directamente proporcional a la sobrefacturación de los saldos
insolutos del capital de la ejecución financiera, porque la institución crediticia incurrió en
el incumplimiento consistente en introducir en esos capitales insolutos conceptos que
no podían hacer parte del principal, tales como capitalizaciones de cobros excesivos de
intereses, capitalizaciones de cobros excedentes de las correcciones monetarias,
capitalizaciones de intereses remuneratorios, como capitalizaciones de intereses de
mora, como capitalizaciones de seguros y como capitalizaciones de incrementos en
valores excesivos sobre la inflación.
SÉPTIMO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES
Descrito como el incumplimiento sistemático consecuencial, producido por la

acumulación cíclica de los anteriores incumplimientos, que incrementaron las
facturaciones de saldos de capital, intereses remuneratorios y correcciones monetarias
a partir del período de facturación inmediatamente siguiente a aquel en que la entidad
crediticia incurrió en el incumplimiento.
METODOLOGÍA PARTICULAR CUANDO SE HUBIERE ESTIPULADO OTRO SÍ AL

CONTRATO DE MUTUO.
Cuando se hubiere estipulado una fórmula para la tasa de los intereses corrientes
(como es el caso del OTRO SÍ tipo), primeramente se tenía que liquidar la tasa de
interés. (Ejemplo para tasa remuneratoria r (%) efectivo anual)
Paso 1. Liquidación de la fórmula de la tasa de interés de plazo.
“Tasa de interés = r (% anual efectiva) más corrección monetaria”.
Paso 2. Liquidación de la corrección monetaria en su equivalente efectivo anual.
Utilizando las fórmulas del interés compuesto:
Como en la fórmula se estipuló corrección monetaria, entonces los valores de dicha

corrección eran iguales a la inflación. Como la inflación se mide exactamente con las
UVR, entonces las equivalencias anuales de la inflación se liquidan mediante la
siguiente fórmula:
298
En donde,
CM Es la tasa equivalente efectiva anual de la corrección monetaria

(inflación) del período
Un Es el valor de la UVR en el día final del período liquidado
Uo Es el valor de la UVR en el día inicial del período liquidado
n Es el número de días calendario transcurridos durante el período.
Paso 3. Se suman las tasas efectivas anuales de la corrección monetaria, más la tasa
remuneratoria.
I (Tasa del interés corriente, efectiva anual) = CM (efectiva anual) + r (efectiva anual)
I = CM + r
En donde,
I Es la tasa de interés corriente, en unidad efectivo anual, de acuerdo

con la fórmula estipulada.
Paso 4. Se liquida la tasa del interés corriente en su equivalente durante el período,

mediante las fórmulas del interés compuesto, para dar cumplimiento a la metodología
contenida en el art. 2.1.2.3.12 del Decreto 1730 de 1991 y en el art. 137-1º del EOSF.
En donde,
i Es la tasa equivalente para el período de la tasa efectiva anual de

los intereses corrientes
Paso 5. Se liquida el interés corriente causado por el capital insoluto en el día inicial del
período liquidado.
Ic = i*Ko
En donde,
Ic Es el interés corriente o de plazo causado o producido por el capital

insoluto en el día inicial del período liquidado o facturado. Unidad = Pesos
corrientes
Ko Es el valor del capital insoluto en el día inicial del período facturado.
299
Paso 6. Se liquidan los máximos intereses de plazo que se podían facturar durante el
período, mediante la cuantía de control fijada en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y en el
art. 121-3º del Decreto 663 de 1993, igual a los intereses corrientes causados por la
tasa efectiva anual de una vez el interés bancario corriente, de forma que los intereses
de plazo de la facturación no pueden exceder a los intereses máximos legales.
Paso 7. Se liquidan las amortizaciones al capital, según la siguiente metodología: Pago

en pesos, menos seguros ajustados en pesos, menos intereses de mora ajustados en
pesos, menos intereses de plazo en pesos.
Paso 8. Se liquidan los saldos insolutos de capital. Reajusta o amortiza al capital

insoluto en el día inicial del período, según el resultado del paso 7 fuere negativo o
positivo, respectivamente.
B. SISTEMA DE MONEDA LEGAL CON O SIN CAPITALIZACIÓN DE

INTERESES REMUNERATORIOS. VIVIENDA.
Respecto de la fórmula contractualmente estipulada para la liquidación de las tasas de

los intereses de plazo. Principalmente, las tasas anuales corrientes o de plazo
quedaron estipuladas mediante las siguientes fórmulas, a elección de los contratantes:
1- Tasa de plazo = DTF + puntos fijos, 2- Tasa de plazo = DTF nominal anual trimestre
anticipado + puntos fijos, 3- Tasa de plazo = IPC + puntos fijos, 4- Tasa de plazo =
Corrección monetaria + puntos fijos y 5- Tasa de plazo = puntos fijos. Se cae de su peso
que, en cada caso, las tasas de plazo sólo podían ser facturadas conforme al tenor
literal del contrato de mutuo (art. 626 del C. de Co. y art. 1627 del C. C.), so pena de
incurrir en incumplimiento de lo estipulado en el correspondiente contrato.
Mediante la Circular Externa No. 047 de 1997, y con base en principio de transparencia
de las operaciones financieras (arts. 97 y 98 del EOSF), la Superintendencia Bancaria
instruyó a las entidades crediticias para que únicamente estipularan la unidad de
medida efectivo anual, tanto para las tasas de referencia o variables (DTF, IPC,
Corrección monetaria) como para las tasas del margen o “spread” o fijas y que la tasa
de plazo efectiva anual se conformara por la suma (“adicionarse”) de dichas tasas. El
incumplimiento de la instrucción (o sea apartarse de estipular exclusivamente efectivo
anual) implicaba que la solución a la indeterminación o ambigüedad o dualidad
resultantes quedaba a cargo de la ley, la cual, imperativamente, indica que si la tasa no
está estipulada en su equivalente efectivo anual, entonces la ley especial resuelve y
sanciona la indeterminación asignándole imperativamente la unidad de medida
efectivo anual a la tasa afectada por la indeterminación de la unidad de medida, por
haber quedado incursa en falta de claridad o de ambigüedad o de dualidad. (Parágrafo
2° Art. 64 Ley 45 de 1990, parágrafo art. 121 Decreto 663 de 1993)
Así mismo, y cuando subsistiere la ambigüedad estipulativa, el art. 1624 del C. C.

ordena la interpretación a favor del deudor en los contratos por adhesión de éste en los
cuales la cláusula ambigua no hubiese sido objeto de la explicación necesaria para
resolver la indeterminación o la dualidad. Esta norma corre parejas con el inciso 2º del
art. 98-4º-1 del EOSF, mediante el cual se prohibió a los establecimientos de crédito
estipular cláusulas que por su carácter pudiesen convertirse en factores del
300
rompimiento del equilibrio contractual o prestarse para abusos de posición dominante
por parte de la institución crediticia.
Respecto de las capitalizaciones de intereses remuneratorios devengados no

percibidos. Como las fechas de corte de la reliquidación fueron el 1 de enero de 1993 y
el 31 de diciembre de 1999, entonces las reglas, metodologías y límites máximos a los
intereses, imperativos rectores del sistema de moneda legal con capitalización de
intereses, estaban dispuestos en el en los arts. 64 y 69 de la Ley 45 de 1990 (hasta el 1
de mayo de 1993) y, a partir del 2 de mayo de 1993, en los arts. 121 inciso 1°, 121-2°-b)
y 121-3° del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Cuando
se hubiese estipulado la capitalización de intereses remuneratorios, entonces dichas
capitalizaciones se podían facturar conforme al Decreto 1454 de 1989, situación que
podía materializarse hasta el 1 de mayo de 1993. Pero, y por los efectos financieros del
art. 121-2°-b) del Decreto 663 de 1993, a partir del 2 de mayo de 1993 las operaciones
estipuladas con capitalizaciones de intereses remuneratorios quedaron autorizadas sí
y sólo sí, esas capitalizaciones fueran beneficiosas para los deudores y que las
capitalizaciones tuvieran un período de espera al menos de un año, conforme al art.
886 del C. de Co. y según las reglamentaciones que para el efecto expidiera el
Gobierno Nacional.
Se cae de su peso que si no se estipuló la capitalización de intereses remuneratorios,

esta operación financiera no podía efectuarse, so pena de incurrir en incumplimiento del
contrato de mutuo, puesto que la capitalización de intereses era una modalidad de libre
elección de los contratantes y nunca un ordenamiento imperativo.
Por consiguiente, y cuando en el contrato de mutuo se hubiese estipulado la

capitalización de intereses remuneratorios devengados no percibidos, se caracterizó
por comprender dos vertientes: 1- La capitalización podía efectuarse en el mes
siguiente a la causación de los intereses remuneratorios no percibidos, pero sólo
cuando el contrato se hubiese suscrito antes del 2 de mayo de 1993, por no prohibirlo
el Decreto 1454 de 1989 y b- La capitalización sólo podía realizarse al cabo de un año
de la causación de los intereses remuneratorios no percibidos, para todos los contratos
de mutuo suscritos a partir del 2 de mayo de 1993, por así disponerlo el art. 121-2°-b)
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), norma que, por lo demás, derogó
tácitamente al Decreto 1454 de 1989 a partir del 2 de mayo de 1993. (Art. 72 del C. C. y
art. 3° de la Ley 153 de 1887).
Respecto de los límites máximos legales especiales a los intereses de plazo en los
sistemas de amortización con capitalización de intereses. Tanto el art. 64 de la Ley 45
de 1990 como el art. 121-3° del Decreto 663 de 1993 disponían que, en sistemas con
capitalización de intereses, la tasa para los intereses de plazo no podía exceder a una
vez el interés bancario corriente. Para estructurar las disposiciones, las normas
efectuaron una remisión legal a los límites de los intereses de plazo, adoptando los
mismos establecidos en el art. 884 del C, de Co. (en particular una vez el interés
bancario corriente en el plazo), pero en este caso como disposiciones especiales (y no
supletivas), dictadas como máximos para autorizar las operaciones del sistema
financiero, según lo dispuesto en el Capítulo I de la Cuarta Parte del Decreto 663 de
301
1993, contentivo de las “Disposiciones especiales para las operaciones autorizadas de
los establecimientos de crédito”, capítulo al que pertenece el art. 121 del EOSF.
En este punto cabe advertir que las disposiciones especiales (art. 64 Ley 45 de 1990 y
art. 121-3º EOSF) sólo establecieron el límite máximo legal para los intereses de plazo
(igual a una vez el interés bancario corriente) en lo que respecta a las ejecuciones
financieras a largo o mediano plazos y limitadas al sistema de valor constante o al
sistema de moneda legal con capitalización de intereses. Ello implica que ese límite no
podía ser aplicado en sistemas de moneda legal cuando no se hubiere estipulado
expresamente la capitalización de intereses, en cuyo caso aplicarían (por igual para el
plazo y la mora) los límites de la tasa de usura.
Respecto de los seguros de vida, incendio y terremoto y los intereses de mora. Se

aplican las mismas disposiciones que fueron explicadas para las ejecuciones
financieras en el sistema de valor constante.
PRIMER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.
El acreedor financiero, incumpliendo con lo estipulado, facturó tasas de plazo que

excedían los valores arrojados por la aplicación de la fórmula contractualmente
estipulada, incumplimiento que se produjo en varios períodos de la ejecución financiera
de los distintos contratos de mutuo, en estos casos incurriendo en facturación de
intereses remuneratorios en exceso sobre los máximos permitidos por el contrato.
Respecto de este incumplimiento, no se puede establecer de antemano cuál o cuáles

fórmulas aplicó la institución crediticia para los efectos de dicha facturación de los
intereses de plazo. Simplemente, excedió esos valores, de manera que para los efectos
de la presente Acción Popular pierde importancia determinar las fórmulas aplicadas en
los períodos excesivamente cobrados. El incumplimiento se establece cuando se
verifica que las tasas de plazo consignadas por el acreedor (columna 2 formatos
F.0000-50 y F-254) excedieron a las tasas de plazo que para el mismo período
arrojaron las liquidaciones, conforme a su tenor literal, de la fórmula contractualmente
estipulada.
Liquidación de los intereses remuneratorios. De conformidad con lo anteriormente

expuesto, la tasa de plazo y los correspondientes intereses de plazo se tenía que
liquidar mediante la aplicación de cualquiera de las siguientes cuatro (4) fórmulas,
según como estuviere estipulada la cláusula de la tasa de plazo:
p = DTF + f (1)
p = IPC + f (2)
p = cm + f (3)
p = p' (4)
302
Según fuere la fórmula estipulada, y en donde,
p Tasa de plazo. Unidad de medida: efectivo anual
DTF Tasa de referencia DTF. Unidad de medida: efectiva anual
f Tasa fija de margen o “spread” para ser adicionada a la tasa de

referencia.
Según Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria
y arts. 97 y 98 del EOSF.
IPC Tasa de referencia IPC. Unidad de medida: efectiva anual.
cm Tasa de referencia Corrección Monetaria. Unidad de medida: efectivo

anual. Máximo igual a la inflación o al IPC. Art. 41 Decreto 2649 de 1993.
p' Tasa fija de plazo. Cuando se hubiese estipulado una tasa de plazo fija.
Por ejemplo, 25%, 30%. Unidad de medida: efectivo anual.
Liquidada la tasa de plazo con ajuste a derecho, se procede a liquidar los intereses
de plazo del período de facturación, mediante la siguiente fórmula:
En donde,
Ip Intereses corrientes o de plazo. Unidad de medida: pesos corrientes.
Esta metodología no fue debidamente aplicada por la institución financiera o,

simplemente, no fue aplicada.
SEGUNDO INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.
La institución crediticia, quebrantando lo dispuesto en el art. 121-3° del EOSF, facturó

tasas de interés de plazo que excedieron a las máximas tasas de interés de plazo
especialmente establecidas en dicha disposición, incumplimiento que se reflejó en
sobrefacturaciones respecto de la ejecución financiera ajustada a derecho de los
distintos contratos de mutuo reliquidados.
La metodología se tenía que aplicar de la siguiente manera: a) Liquidar la tasa de plazo

de la ejecución financiera del contrato de mutuo conforme al tenor estipulado,
obligatoriamente en unidad de medida efectivo anual, ya fuese que la cláusula fuese
clara o estuviese afectada por ambigüedad, b) Liquidar los intereses de plazo
303
correspondientes para el período, c) Comparar con el máximo legal especial permitido,
cuando se hubiere estipulado la capitalización de intereses.
Liquidación de los intereses de plazo máximos legales. Antes de proceder al control de

máximos, o sea de forma de que los intereses de plazo no excedan al interés bancario
corriente, se debe evaluar este último valor. Esta evaluación se determina mediante la
aplicación de la siguiente fórmula:
En donde,

IBC Es la tasa de una vez el interés bancario corriente, efectiva anual,

certificada por la Superintendencia Bancaria, el vigente en la fecha del día
inicial del período facturado. Tasa límite únicamente aplicable para
ejecuciones financieras a largo o mediano plazos y en sistemas de
moneda legal con capitalización de intereses.
Nótese que los valores de Ipm, quedan referidos al saldo insoluto de capital en el día
inicial del período de facturación (K0).
En cada uno de los períodos también se pueden comparar las tasas de plazo (p)
respecto de la tasa máxima legal (IBC), a fin de procurar que la tasa de plazo imputada
(en derecho) nunca exceda a ese máximo legal.
Metodología para que los intereses de plazo de la ejecución financiera del contrato de
mutuo no excedan al máximo legal permitido. Los dos criterios son los siguientes:
1- Si el valor de los intereses de plazo del literal a) (Ip) resultare inferior al valor
máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ip.
2- Pero si el valor de los intereses de plazo del literal a) (Ip) resultare mayor que el
valor máximo legal permitido en el plazo (Ipm), entonces el interés de plazo de la
ejecución financiera será igual a Ipm.
La anterior metodología (o una equivalente) no fue aplicada por la institución crediticia.
Este incumplimiento se establece cuando se observa que las tasas de interés de plazo
consignadas por la institución crediticia en varios de los períodos facturados (columna
2, formatos F.0000-50 y F-254) excedieron a las correspondientes tasas de una vez el
interés bancario corriente vigentes en las fechas iniciales de los respectivos períodos de
facturación.
304
TERCER INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE SOBREFACTURACIONES.
El acreedor financiero, contrariando lo dispuesto por el art. 121-2°-b) del EOSF, facturó
las capitalizaciones de intereses remuneratorios devengados no percibidos en el mes
siguiente al período de causación, sin respetar el tiempo de espera mínimo de un año
para las capitalizaciones, en estos casos incurriendo en el incumplimiento que se
describe como la capitalización anticipada de intereses remuneratorios devengados no
percibidos, indudable fuente de sobrefacturaciones respecto de la ejecución financiera
ajustada a derecho de los distintos contrato de mutuo reliquidados.
Si se estipuló expresamente la capitalización de intereses, y liquidados los intereses de

plazo (que no excedieran a los máximos legales) y efectuadas las imputaciones del
pago, pudiese suceder que el pago no alcanzase a cubrir los intereses de plazo
liquidados. En este caso esos intereses devengados y no percibidos por el acreedor no
podían capitalizarse en el mes siguiente a su causación, sino al cabo de un año (cuanto
más temprano), por así disponerlo el art. 121-2º-b del EOSF.
Contrario a lo dispuesto por la norma imperativa, la institución crediticia no estableció

una metodología que evitase incurrir en el incumplimiento consistente en la
capitalización inmediatamente después y que además produjese capitalizaciones sólo
al cabo del año de la causación, para dar perfecto cumplimiento a lo ordenado en el art.
121-2º-b del EOSF.
Este incumplimiento se establece cuando se observa que el saldo insoluto de capital

(columna 7 de los formatos F.0000-50 y F-254) se incrementa a partir del primer período
de facturación y no permanece inmodificado por 12 meses, que es una prueba del
ajuste a derecho la capitalización de intereses.
Sin embargo, se ha verificado que en algunas reliquidaciones la institución crediticia

consignó, como información, saldos recurrentemente iguales a $0.00 o incluso saldos
negativos (como si el acreedor adeudara esas sumas al deudor), irregularidad de la
reliquidación que impide la verificación del ajuste a derecho de la capitalización de
intereses.
CUARTO: OTROS INCUMPLIMIENTOS GENERADORES DE

SOBREFACTURACIONES
a) El descrito como la sobrefacturación de las primas de los seguros de vida, incendio

y terremoto, puesto que sus cobro y liquidación: a) No correspondieron a los saldos
insolutos en derecho de la ejecución financiera (vida), y/o b) No correspondieron a
los valores destructibles de los inmuebles hipotecados (incendio y terremoto), y/o c)
No fueron el producto de la utilización información estadística que cumpliera las
exigencias de homogeneidad y representatividad, y/o d) Cuyas contrataciones no
cumplieron con las disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de
1993.
305
b) El descrito como la sobrefacturación de los intereses de mora como una
consecuencia de la sobrefacturación de los saldos de capital de la ejecución
financiera de los contratos de mutuo.
c) El descrito como el incumplimiento sistemático consecuencial, producido por la

acumulación cíclica de los anteriores incumplimientos, que incrementaron las
facturaciones de saldos de capital, intereses remuneratorios y correcciones
monetarias a partir del período de facturación inmediatamente siguiente a aquel en
que la entidad financiera incurrió en el incumplimiento.
En lo que respecta con las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo

estipulados en sistema de moneda legal con capitalización de intereses, la situación de
los anteriores incumplimientos con sobrefacturaciones es estructuralmente idéntica a la
explicada en anteriores apartes para el sistema de valor constante, por lo que en este
punto se hace referencia a lo anunciado.
C. CRÉDITOS PARA LIBRE INVERSIÓN. CRÉDITOS YA CANCELADOS.
Independientemente de sus antecedentes, ningún crédito otorgado para libre inversión

podía ser objeto ni de reliquidación ni de abono. Lo mismo para los créditos que, al 31
de diciembre de 1999, y que no obstante ser de vivienda, ya estaban cancelados.
Igualmente ocurría para los créditos que, al 31 de diciembre de 1999, y que no obstante
ser originalmente de vivienda, fueron novados y transformados en créditos de libre
inversión.
Ninguno de los créditos enmarcados dentro de alguna de estas modalidades podía ser
objeto de abono. Si se otorgó, entonces el valor de la devolución al Estado es
exactamente igual al monto del abono, desde luego sin perjuicio de las demás acciones
administrativas o penales que eventualmente pudiesen instaurarse.
INCUMPLIMIENTO GENERADOR DE COBROS INDEBIDOS DE LOS ABONOS.
La ley sólo contempló reliquidaciones y abonos para créditos de vivienda. La entidad

financiera, quebrantando lo dispuesto en el art. 41 de la Ley 546 de 1999, en diversos
casos reliquidó créditos destinados a libre inversión o sobre créditos que ya habían sido
cancelados o que habían sido novados. Apoyada en este incumplimiento a norma
prohibitiva, cobró a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor de los
abonos correspondientes, no obstante no tener derecho a percibir suma alguna de
dinero por concepto de abono a créditos de libre inversión.
Este incumplimiento se establece cuando se observa que en el contrato de mutuo se

estipuló la destinación parcial o total del crédito para libre inversión o cuando se
constata, a través de las escrituras o de las ofertas comerciales de las instituciones
acreedoras, que el crédito no fue otorgado para adquisición de vivienda. En estos casos
no se trata de establecer si se presentaron sobrefacturaciones sino simplemente que la
institución crediticia nunca tuvo derecho a percibir suma alguna de dinero por concepto
del abono de la reliquidación, razón más que suficiente para quedar obligada a la
devolución de la totalidad de los dineros del abono.
306
CUARTO. Incompetencia de la Superintendencia Bancaria y competencia
exclusiva de los jueces ordinarios para establecer las declaraciones
respecto del ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de los
distintos contratos de mutuo.
1) Inexistencia de la revisión del ajuste a derecho de la ejecución financiera de los

contratos de mutuo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999, por
parte de la Superintendencia Bancaria y para los efectos de la certificación de las
reliquidaciones y de la aprobación de las cuantías de los respectivos abonos.
Tal como consta en la copia anexa de la certificación respecto de las reliquidaciones

extendidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia, esta entidad advirtió que la
premisa para efectuar la verificación consistió en aceptar, sin que le constara, como
cierta y ajustada a derecho la información consignada por la entidad financiera en los
cuadros de reliquidación, respecto de las imputaciones y la facturación de las
obligaciones durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de
diciembre de 1999 y que, asumida la anterior información como veraz y ajustada a
derecho, entonces la verificación de la reliquidación se centró únicamente a constatar
que la metodología utilizada se ajustaba a las instrucciones impartidas por ese
organismo.
El modelo de certificación fue el siguiente:
“Surtido por parte de esta Superintendencia el proceso de revisión a las

reliquidaciones de los créditos de vivienda individual de largo plazo vigentes a 31
de diciembre de 1999, que en cumplimiento de la Ley 546 de 1999 debieron
efectuar las entidades de crédito, de conformidad con las instrucciones para el
efecto impartidas en la Circular Externa 007 de 1999 (sic, léase 2000), a
continuación me permito informar el resultado de la verificación individual a las
reliquidaciones presentadas por el BANCO __________.
Número de créditos reliquidados sometidos a verificación por parte de esta

Superintendencia: __________.
Número de créditos cuyas reliquidaciones se ajustan a las instrucciones impartidas

de conformidad con las disposiciones legales vigentes para el efecto: _________.
Es de advertir que la verificación se efectuó a la metodología utilizada en el

proceso de reliquidación tomando como cierta la información básica suministrada
por la entidad sobre el desarrollo histórico real de cada crédito como son: las
fechas de pago, el valor de cada pago, las tasas de interés, las primas de seguro,
el saldo y los cobros por mora ocurridos entre el 31 de diciembre de 1993 (sic,
léase 1 de enero de 1993) y el 31 de diciembre de 1999.
Es del caso recordar, que tal como lo consigna el parágrafo segundo del artículo
tercero del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000, que reglamentó la emisión de
307
Títulos de tesorería TES Ley 546 destinados a atender la cancelación de las
sumas que se abonaron a los créditos como resultado de las reliquidaciones “La
información recibida por la Dirección General de Crédito Público del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
responsabilidad de la veracidad de la misma estará a cargo del
representante legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o quienes
hayan hecho sus veces” (Resaltados fuera del texto)
2) Incompetencia de la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia

Bancaria) y competencia exclusiva de los jueces de la República para establecer
las declaraciones respecto del ajuste a derecho de las ejecuciones financieras de
los distintos contratos de mutuo, en el presente caso, antes de las reliquidaciones.
En tanto y en cuanto que esa actividad de revisión de la ejecución financiera contractual

se escapa de la órbita de las competencias de la entidad de vigilancia, según los
preceptos de funciones y competencias, establecidos en los arts. 325 y 326 del EOSF,
situación ratificada en el concepto No. 2002072087-1 de Enero 20 de 2003, que reza:
“Sobre el particular, esta Entidad procede a aclarar algunos temas a que se refiere
en su consulta, toda vez que las inquietudes en su mayoría se relacionan con
solicitud de información de un contrato celebrado con una entidad financiera
-cedido a la Central de Inversiones S.A. CISA, la cual no reposa en esta Entidad,
dado que de conformidad con las funciones y facultades otorgadas por ley a este
Organismo de Control no corresponde a la Superintendencia Bancaria requerir a
sus vigiladas la documentación de los contratos que celebran con sus clientes
(Art. 325 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).”
“Ahora bien, en caso de tratarse de controversias o inquietudes que se deriven de

las condiciones contractuales estipuladas voluntariamente entre una entidad
vigilada o entidades cesionarias de tales créditos como es el caso de Cisa S.A. y
los usuarios, compete a la autoridad jurisdiccional dirimir los conflictos que con
ocasión de ellas se susciten con sujeción a los lineamientos plasmados en el
documento en que se haya instrumentado, dado que son situaciones que
escapan de la órbita de competencia de esta Entidad (véase Sentencia C1641 del
29 de noviembre de 2000 de la Corte Constitucional)”. (Negrillas fuera del texto)
Esta situación fue ratificada mediante comunicación No. 2006002280-047 del 14 de

abril de 2008, de la Dirección Legal de la Superintendencia Financiera de Colombia,
ante queja de un usuario respecto de la liquidación de su crédito:
“Valga aclarar que la revisión a que hacemos referencia se adelantó desde el

punto de vista matemático frente al detalle de la liquidación del crédito, mas no
frente a los términos del contrato de mutuo (Crédito). Al respecto el Consejo de
Estado, en respuesta a consulta formulada por el señor Ministro de Hacienda y
Crédito Público, ha precisado:”
contratos de mutuo para vivienda, con garantía hipotecaria y bajo la
308
modalidad del sistema UPAC, celebrados entre los particulares y las
corporaciones de ahorro y vivienda, corresponde la revisión de los
mismos, la reliquidación de los créditos y la devolución de lo que los
deudores hayan cancelado en exceso, a los jueces de la República,
ante demanda judicial presentada por cada persona interesada, ya que
tales declaraciones y condenas sobre contratos de derecho privado
constituyen el ejercicio de una función jurisdiccional –la decisión sobre una
controversia jurídica particular- asignada a la competencia de la rama
jurisdiccional, no a una autoridad administrativa como la
Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia
(Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Dr. César Hoyos
Salazar, Rad. No. 1245, resaltamos).”
“De acuerdo con lo expuesto, cualquier reparo frente al cumplimiento o no de

las obligaciones nacidas del contrato y/o sobre la responsabilidad
contractual deberá ser dirimida por la Justicia Ordinaria”
QUINTO: Obligatoriedad expresa de la devolución de los valores pagados en

exceso mediante Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, junto con los
correspondientes intereses pagados hasta el día de su devolución.
Establecen apartes de los Arts. 3°, 6° y 7° del Decreto 249 de 2000:
“Artículo 3. Procedimiento por seguir por las entidades acreedoras, la

Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la
expedición de los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546. La expedición de los Títulos
de Tesorería (TES) Ley 546 de 1999 se realizará siguiendo el procedimiento que
se establece a continuación:
1. Cada entidad acreedora realizará las reliquidaciones sobre los saldos de los
anexar en medio magnético la información prevista en el anexo 1 (reporte
suma total de alivios) de la Circular Externa 007 de 2000 de dicha
Superintendencia.
En todo caso, las entidades acreedoras deberán mantener a disposición del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Superintendencia Bancaria y de los
respectivos clientes, la información prevista en la proforma F.0000-50 de la
Circular Externa 007 de 2000 de la Superintendencia Bancaria.” (…)
“Parágrafo 2. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público

309
legal y del revisor fiscal de la entidad acreedora o de quienes hayan hecho sus
veces”
“Artículo 6. Aplicación del abono. Se entiende que la entrega de los Títulos de

Tesorería (TES) Ley 546 a que se refiere el presente decreto se hará una vez las
entidades acreedoras hayan efectuado los abonos a las deudas hipotecarias a
largo plazo contraídas para créditos individuales de vivienda que estaban vigentes
al 31 de diciembre de 1999 y constituida la correspondiente cuenta por cobrar a la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”
“Artículo 7. Devolución de Títulos de Tesorería.(…) Cuando una entidad

acreedora hubiere recibido Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 en cuantía
superior a la debida, deberá devolver de inmediato a la Nación-Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 de 1999 por el
valor entregado en exceso, junto con los correspondientes intereses pagados
que hubiere lugar.
Parágrafo. La información recibida por la Dirección General de Crédito Público del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tomará como cierta y la
legal y del revisor fiscal de la entidad o de quienes hayan hecho sus veces.”
SEXTO: Responsabilidad de la entidad crediticia respecto de la veracidad y

del ajuste a derecho de las facturaciones antes de la entrada en
vigencia de la ley 546 de 1999, certificada como información
consignada en los cuadros de reliquidación.
Igualmente, de los textos transcritos se colige que la responsabilidad sobre ese ajuste a
derecho de las liquidaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999,
recaía sobre la institución acreedora, en cabezas del representante legal y del revisor
fiscal o de quienes hicieren sus veces.
SÉPTIMO: Pagos de buena fe por parte de la Nación-Ministerio de Hacienda y

Crédito Público y exoneración de responsabilidades hacia la
Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, por los conceptos de la cancelación de los abonos mediante
Títulos de Tesorería (TES) Ley 546.
Como en el hecho anterior, el presente hecho se deriva directamente de los textos

normativos transcritos.
OCTAVO: Reliquidación para el abono. Abono sobrefacturado, por haber sido

liquidado con base en imputaciones sobrefacturadas de los saldos,
antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999.
310
El valor de los Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 (Decreto 249 de 2000) que habría de
pagar la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad crediticia, para
aliviar las obligaciones hipotecarias de los deudores de vivienda que tuviesen vigentes
sus créditos en el corte del 31 de diciembre de 1999, se calcularía en cada caso
mediante la aplicación de las instrucciones de metodología contenidas en el citado
decreto y en las circulares 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria y sería
igual al monto de los abonos a las deudas hipotecarias en esa misma fecha, el cual, a
su vez, sería igual al saldo de los créditos facturados por la institución financiera al corte
del 31 de diciembre de 1999 (antes de la expedición de la Ley 546 de 1999), menos los
saldos de las reliquidaciones en UVR en ese mismo día de corte.
Como los saldos de los créditos ya estaban sobrefacturados antes del 31 de diciembre
de 1999, entonces los abonos, a su vez, quedaron sobrefacturados y pagados en
mayor valor, según las situaciones fácticas y en las cuantías que se clasifican en el
acápite de pruebas.
PRUEBAS
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva
decretar la práctica de las siguientes pruebas, necesarias para dictar sentencia que
haga tránsito a cosa juzgada material.
1) PRUEBA PERICIAL
Interdisciplinaria, estadística y jurídico-financiera, para ser realizada en conjunto por el

accionante y la entidad accionada o, en su defecto, para ser realizada por un grupo
interdisciplinario, preferentemente institucional. La prueba estará compuesta por
dos elementos:
La primera, una prueba estadística, mediante una muestra aleatoria simple

compuesta por trescientas o más reliquidaciones (n ≥ 300 créditos), para que, con
base en las leyes científicas de la inferencia estadística, que se señalan en este
acápite, se proyecten los valores excesivos pagados en los abonos de la población
compuesta por la totalidad de las reliquidaciones en UVR que realizó la entidad
financiera accionada o sus cedentes o endosantes.
La segunda, una prueba consistente en la liquidación de las ejecuciones

financieras de los contratos de mutuo seleccionados en la muestra aleatoria, de
acuerdo con los criterios y metodologías señalados en los hechos y en este acápite de
la presente demanda, a fin de: a) Determinar los valores de las distintas
sobrefacturaciones en que incurrió la entidad financiera accionada o sus cedentes o
endosantes durante el período de reliquidación, es decir, al corte del 31 de diciembre de
1999, antes de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 y b) Determinar el capital,
los intereses y los ajustes por inflación de los valores excesivos pagados a la entidad o
entidades acreedoras por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde la
fecha de los pagos hasta la fecha en que se produzca la devolución total y definitiva.
311
Objeto de la prueba pericial
Los peritos del área jurídico-financiera deberán suministrar la siguiente información:
1) Con base en la muestra aleatoria. Determinación de los valores de todas y cada

una de las sobrefacturaciones en que incurrió la entidad financiera, por los efectos
de los incumplimientos reseñados en los hechos, con corte al 31 de diciembre de
1999, cuando la ejecución financiera de los contratos de mutuo se tenía que
realizar de acuerdo con las estipulaciones y dentro de las disposiciones del Decreto
663 de 1993.
2) Con base en la muestra aleatoria. Falta absoluta de derecho para cobrar abonos.
Determinación de los valores de todos y cada uno de los abonos pagados respecto
de las obligaciones estipuladas para libre inversión o respecto de las obligaciones
que, siendo para vivienda, carecían de saldos insolutos al 31 de diciembre de 1999,
por haberse cancelado o por haber sido objeto de novación.
3) Con base en la muestra aleatoria. Determinación de la suma de la totalidad de los

abonos pagados por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al corte
del 31 de diciembre de 1999.
4) Con base en la muestra aleatoria. Determinación de la suma de la totalidad de los

valores pagados de más en los abonos, por efecto de los diferentes
incumplimientos, sobrefacturaciones de dichos abonos o cobros indebidos de los
abonos.
5) Con base en los resultados de las pruebas por inferencia estadística suministrados
por los peritos del área estadística. Determinación del valor total de las
devoluciones a cargo de la entidad financiera, en sus componentes de capital,
intereses y ajustes por inflación con base en las UVR, desde la fecha de los pagos
por parte de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hasta la fecha en
que se produzca el pago total y definitivo, a cargo de la entidad accionada o sus
cedentes o endosantes.
Los peritos del área estadística deberán suministrar la siguiente información:
Con base en la información suministrada por los peritos del área financiera y
relacionada con el listado de los valores pagados de más en los abonos de la muestra,
determinar los siguientes parámetros de la muestra y efectuar los estimativos de
inferencia estadística para la población:
Respecto de la proporción
Con base en los resultados del área jurídico-financiera, para la muestra aleatoria de 300
créditos y al corte del 31 de diciembre de 1999:
312
a) ¿Cuál fue el número exacto de créditos que presentaron sobrefacturaciones al 31
de diciembre de 1999?
b) ¿Cuál es la proporción del número de créditos que presentaron sobrefacturaciones

al 31 de diciembre de 1999?
c) Con base en la muestra de 300 créditos, ¿quedó probada la hipótesis de que, con
un nivel de confianza del 99% y un margen de error del 8%, el 25% o más de las
ejecuciones financieras de los distintos contratos de mutuo habían sido objeto de
sobrefacturaciones al corte del 31 diciembre de 1999?
Respecto de la variable
Con base en los resultados del área jurídico-financiera, y para la muestra aleatoria de
300 créditos y al corte del 31 de diciembre de 1999:
1) ¿Cuál es el valor total de la suma de los abonos cobrados a La Nación-Ministerio

de Hacienda y Crédito Público? En la muestra, el valor promedio de los abonos
cobrados se denominará (a)
2) ¿Cuál es la media aritmética de los abonos cobrados a La Nación-Ministerio de

Hacienda y Crédito Público?
3) ¿Cuál es la desviación estándar de los abonos cobrados a La Nación-Ministerio de

Hacienda y Crédito Público?
4) ¿Cuál es el valor total de la suma de los mayores valores cobrados en los abonos a
los créditos de vivienda?
5) ¿Cuál es la media aritmética de los mayores valores cobrados en los abonos a los
créditos de vivienda?
6) ¿Cuál es la desviación estándar de los mayores valores cobrados en los abonos a

los créditos de vivienda?
7) Para la muestra de 300 créditos, con un nivel de confianza del 99% y con la
desviación estándar de los mayores valores cobrados en los abonos calculada en
el punto 6), ¿cuál es el error estándar de la media?
8) En la población, con base en los resultados de la muestra (valor de un (1) error

estándar de la media, punto 7, y respecto de la media aritmética de los mayores
valores cobrados en los abonos, punto 5), se solicita determinar el mínimo y el
máximo valores alrededor de la media poblacional estimada a partir de la muestra
en función de un (1) error estándar de la media. El valor mínimo se denominará
(sm).
313
9) Se solicita que el valor mínimo (sm) calculado en el punto 8), se aplique a la
muestra de 300 créditos para determinar valor mínimo del cobro excesivo en la
muestra (s) mediante la aplicación de la fórmula
s = 300*sm
10) En la población, y con base en la información entregada por la entidad financiera

accionada o por la Superintendencia Bancaria o por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, se solicita se informe el valor exacto de la suma de todos y cada
uno de los abonos asignados a los créditos de la entidad, al corte del 31 de
diciembre de 1999, que se denominará (A).
11) En la población, y con base en las cuantías determinadas en los puntos 1), 9) y 10),
se solicita se calcule el valor mínimo en la población de los cobros excesivos en los
abonos, que se denominará (Dc) siendo: (s): el mínimo del valor total del cobro
excesivo en la muestra, de conformidad con los resultados del punto 9); (A): el
valor total de los abonos cobrados, de conformidad con las certificaciones de la
Superintendencia Bancaria o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (a): el
valor total de los abonos cobrados, de conformidad con la muestra, de manera que,
Tiempo requerido para la práctica de la prueba pericial interdisciplinaria:
Por la complejidad de la prueba, el accionante estima que el término mínimo para su

práctica debe consumir setenta y cinco (75) días hábiles, contados a partir de la fecha
de posesión de los peritos, fecha que, a su vez, debe ser posterior al día en que
produzca la entrega al Despacho de la totalidad de la documentación requerida para la
competente rendición del dictamen.
Sustentación y estructuración de la prueba interdisciplinaria.
La prueba se organizará de la siguiente manera:
Muestreo aleatorio simple:
En virtud del principio de economía procesal, y de conformidad con la sustentación

técnica y científica que enseguida se formula, me permito presentar al Despacho la
siguiente solicitud de pruebas:
Objeto de la prueba.
Se pretende que, mediante la práctica de una prueba técnica y científicamente idónea,

se efectúe la determinación de los valores excesivos pagados por La Nación-Ministerio
de Hacienda y Crédito Público a la entidad financiera accionada o las fusionadas, con
ocasión de los procesos de reliquidación y pagos de los abonos establecidos en los
arts. 40 a 42 de la Ley 546 de 1999 y a su vez objeto de los Decretos 2702 y 2703 de
314
1999, del Decreto 249 de 2000 y de las Circulares Externas Nos. 007 y 048 de 2000 de
la Superintendencia Bancaria.
Tipo de prueba solicitada.
Que se decrete la práctica de la siguiente prueba:
Prueba consistente en la determinación de los parámetros de la población con

base en una muestra aleatoria simple, con las siguientes características.
Que mediante prueba pericial idónea, practicada por peritos competentes

(preferentemente institucionales) y con las debidas acreditaciones académicas, sean
analizados los parámetros de la muestra aleatoria simple proveniente de la población
conformada por la totalidad de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de
mutuo que fueron objeto de reliquidación en UVR por la entidad crediticia o sus
cedentes o endosantes.
Tamaño de la muestra para las pretensiones subsidiarias y principales: Compuesta por

la selección aleatoria simple de ciento noventa y cinco o más créditos reliquidados (≥
195), cuyo tamaño fue determinado así: a- Hipótesis de que el 25% o más de los
créditos estaban sobrefacturados al 31 de diciembre de 1999, antes de reliquidar en
UVR y según los hechos de la demanda, b- Que el nivel de confianza de la muestra
ascendía al 99% y c) Que el error de estimación ascendía al 8%.
El cálculo respectivo se efectuó de acuerdo con la fórmula que enseguida se expresa:
En donde,
Z Es el valor del parámetro Z de la curva normal, para un nivel de confianza

del 99% (A = 0.495). Z = 2.57
p Es la proporción o más de créditos sobrefacturados en la población, 25%. O sea

que p = 0.25
q Es igual a 1 –p. (q = 1–p)
E Es el error de estimación de la muestra, 8%. (E = 0.08)
Tamaño de la población. 50.000 o más créditos reliquidados.
Justificación por los beneficios de la prueba. Las leyes de la inferencia estadística

permiten (como en un microscopio que amplía en alto grado) determinar los valores de
los parámetros de la población con el grado de precisión requerido. Entonces, con una
muestra de 195 o más créditos aleatoriamente seleccionados, se pueden inferir los
315
valores de las sobrefacturaciones del total de la población, sin requerirse analizar las
ejecuciones financieras de la totalidad de los contratos de mutuo, lo cual se presenta
como una tarea faraónica, aunque no imposible.
Tamaño de la muestra para las pretensiones subsidiarias. De acuerdo con lo

anteriormente expuesto, para las pretensiones subsidiarias el tamaño de la muestra
debe ser igual o mayor que ciento noventa y cinco (195) ejecuciones financieras.
n ≥ 195 créditos reliquidados
Factores de dispersión de los parámetros de la población. Los valores de los abonos

se caracterizan por una apreciable dispersión, tanto por el hecho del valor estipulado
para las obligaciones como por los períodos sometidos a reliquidación.
Tamaño de la muestra para las pretensiones principales. De acuerdo con lo

anteriormente expuesto, para las pretensiones principales el tamaño de la muestra
debe ser igual o mayor que trescientas (300) ejecuciones financieras.
n ≥ 300 créditos reliquidados
Tamaño ajustado de la muestra aleatoria simple. Se descarta que no se disponga de

alguno de los cuadros de reliquidación, puesto que éstos reposan en los archivos de la
Superintendencia Financiera de Colombia. Pero podría ocurrir que copias no
negociables o fotocopias o registros de microfilmación de algunos contratos de mutuo o
de las escrituras o de las ofertas comerciales no reposen en los archivos de la entidad
financiera, lo cual es altamente improbable. En este caso, se plantean las siguientes
soluciones alternativas:
a- Cuando no fuere suministrado copia o fotocopia o microfilmación de algún contrato

de mutuo o de la escritura o de la oferta comercial, se tomará la omisión: 1) Como una
demostración de que el crédito no era reliquidable, por no ser para adquisición o
refinanciación de vivienda o porque era para libre inversión o que siendo reliquidable, la
tasa estipulada excedía al máximo permitido en este tópico y 2) Si ello se conviniere, se
tomará su texto como similar al aportado en la presente demanda, con el carácter de
típico, de manera que siempre la muestra estará conformada por 300 o 195 créditos,
según fuere la pretensión principal o la subsidiaria, o
b- Alternativamente, y para cubrir de antemano la eventualidad de que no fuere

suministrado algún contrato de mutuo, se incrementará el tamaño de la muestra en el
10%, de manera que la muestra aleatoria quedaría conformada por 330 o 214 créditos,
según fuere la pretensión principal o la subsidiaria.
Lo anterior sin perjuicio de las demás averiguaciones y gestiones que se pudiesen

acometer a fin de verificar la veracidad de las razones argüidas por la entidad financiera
accionada para justificar la omisión del aporte documental requerido o de obtener las
copias de los contratos de los mismos deudores.
316
Selección de la muestra aleatoria. En audiencia pública para celebrar en el Despacho,
se hará el sorteo de un solo número aleatorio, según los siguientes criterios:
Se numerarán los créditos en el mismo orden en que fueron presentados por la

Se tomará un intervalo igual a la relación entre el número de reliquidaciones y 300 (o

195), o sea que el intervalo será igual a
En donde,
N Es el número de total de créditos reliquidados por la entidad financiera.
Por ejemplo y si fueren 51.000, para el caso, el intervalo será igual a 51.000/300 = 170.
Ello implica que cada 170 créditos se seleccionará aleatoriamente un (1) crédito para la
muestra.
Se hará un sorteo aleatorio de tres dígitos, a partir del 001, con base en la función de
números aleatorios del programa Excel o de una calculadora científica que disponga de
esa función.
Se seleccionarán los últimos tres dígitos arrojados por la función aleatoria.
El primer número que se ubique entre 001 y 170 será la base de la selección aleatoria
sistemática o por intervalos. Por ejemplo, si la ubicación aleatoria sorteada fue 100,
entonces la segunda ubicación será 100 + 170 = 270, la tercera ubicación será 270+170
= 440, y así sucesivamente, hasta la última, que será la 300 o la 301.
Prueba consistente en la revisión de las ejecuciones financieras de la muestra,

antes de reliquidar.
Que, mediante prueba pericial idónea, practicada por peritos idóneos y debidamente
acreditados (preferentemente institucionales), sean revisadas las ejecuciones
financieras de la totalidad de los contratos de mutuo que resultaren seleccionados en la
muestra aleatoria, según los criterios y metodologías que fueron expuestos en los
hechos de los incumplimientos de la demanda y que en este aparte se explican, para
los efectos de determinar las técnicas de la prueba pericial
Para las pretensiones principales.
1) Muestra aleatoria. Mediante sorteo aleatorio practicado en el Despacho y cuyos

tamaño y metodología se sustentan en este acápite.
2) Reliquidaciones. Entrega, exclusivamente en medio magnético (a cargo de la

entidad accionada o de la Superintendencia Financiera de Colombia) de los
317
respectivos cuadros de las reliquidaciones de la muestra, a fin de verificar la
veracidad y el ajuste a derecho de los contenidos de las columnas 1 a 7, en donde
se consignaron las fechas, los pagos imputados, las tasas de interés contractuales,
los seguros facturados, los intereses de mora y saldos, según lo diligenciado en los
formatos F.0000-50 o F-254, es decir, los registros consignados de facturación al
3) Contratos de mutuo. Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico

de alta resolución con capacidad de ser llevados a pantalla de computador personal
(a cargo de la entidad accionada) de la totalidad de los textos de los distintos
contratos de mutuo y sus escrituras (y de los anexos protocolizados de la oferta
comercial de la institución crediticia cuando fuere el caso) de la muestra aleatoria
seleccionada y que fueron objeto de reliquidación, a fin de verificar los valores y
estipulaciones de las tasas de interés remuneratorias, de los capitales insolutos, de
los seguros, de los intereses de mora, de las capitalizaciones de intereses y de
verificar si los créditos fueron para vivienda o para libre inversión o siendo para
vivienda, que eventualmente ya hubiesen sido cancelados por pago o por novación
antes del 31 de diciembre de 1999.
d- Seguros. 1- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta

resolución de la información estadística que cumpla con las exigencias de
homogeneidad y representatividad y que tuvieron que servir de soporte técnico y
científico a la entidad acreedora para cumplir con los principios de equidad y
suficiencia y para la liquidación, cobro y facturación de las primas de seguros de
vida, incendio y terremoto (arts. 184-2º y 184-3º EOSF), con la constancia de la
debida revisión y aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy
Financiera), a cargo de la entidad accionada. 2) Entrega en medio físico de copias
de los términos de referencia, pliegos de condiciones o equivalentes, así como de
los actos de adjudicación y contratación de los concursos públicos para la
contratación de los seguros colectivos, con la debida constancia de revisión y
aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria, requisitos que han sido
necesarios para dar cabal cumplimiento a las disposiciones estatutarias
establecidas en el Decreto 384 de 1993, a cargo de la entidad accionada. 3-
Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta resolución de
los avalúos comerciales de los inmuebles durante el período de reliquidación, en
donde se discriminen el valor total del inmueble y el valor deducido correspondiente
al lote de implantación, a cargo de la entidad accionada.
e- Liquidaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de

mutuo. A cargo de los peritos (preferentemente institucionales) designados por el
Despacho y cuyas características y parámetros se sustentan en el acápite de
pruebas.
Para las pretensiones subsidiarias.
1) Muestra aleatoria. Mediante sorteo aleatorio practicado en el Despacho y cuyos

tamaño y metodología se sustentan en el acápite de pruebas, previamente a la
revisión de la totalidad de ejecuciones financieras de los contratos de mutuo.
318
2) Reliquidaciones. Entrega, exclusivamente en medio magnético (a cargo de la
entidad accionada o de la Superintendencia Financiera de Colombia) de la
totalidad de los cuadros de las reliquidaciones de los distintos contratos de
mutuo, a fin de verificar los contenidos de las columnas 1 a 7, en donde se
consignaron las fechas, los pagos imputados, las tasas de interés contractuales, los
seguros facturados, los intereses de mora y saldos, según lo diligenciado en los
formatos F.0000-50 o F-254, es decir, los registros de facturación al corte del 31 de
diciembre de 1999.
3) Contratos de mutuo. Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico

de alta resolución con capacidad de ser llevados a pantalla de computador personal
(a cargo de la entidad accionada) de la totalidad de los textos de los distintos
contratos de mutuo y sus escrituras (y de los anexos protocolizados de la oferta
comercial cuando fuere el caso) de la muestra aleatoria seleccionada y que fueron
objeto de reliquidación, a fin de verificar los valores y estipulaciones de las tasas de
interés remuneratorias y de verificar si los créditos fueron para vivienda o para libre
inversión o siendo para vivienda, que eventualmente ya hubiesen sido cancelados
por pago o por novación antes del 31 de diciembre de 1999.
4) Seguros. 1- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico de alta

resolución de la información estadística que cumpla con las exigencias de
homogeneidad y representatividad y que debió servir de soporte técnico y científico
a la entidad acreedora para cumplir con los principios de equidad y suficiencia y
para la liquidación, cobro y facturación de las primas de seguros de vida, incendio y
terremoto (arts. 184-2º y 184-3º EOSF), con la constancia de la debida revisión y
aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), a cargo de
la entidad accionada. 2) Entrega en medio físico de copias de los términos de
referencia, pliegos de condiciones o equivalentes, así como de los actos de
adjudicación y contratación de los concursos públicos para la contratación de los
seguros colectivos, con la debida constancia de revisión y aprobación por parte de
la Superintendencia Bancaria, requisitos para dar cabal cumplimiento a las
disposiciones estatutarias establecidas en el Decreto 384 de 1993, a cargo de la
entidad accionada. 3- Entrega en medio físico o magnético o scanner o fotográfico
de alta resolución de los avalúos comerciales de los inmuebles durante el período
de reliquidación, en donde se discriminen el valor total del inmueble y el valor
correspondiente al lote de implantación, a cargo de la entidad accionada.
5) Liquidaciones de las ejecuciones financieras de los distintos contratos de

mutuo. A cargo de los peritos designados por el Despacho y cuyas características
y parámetros se sustentan en el acápite de pruebas.
Para las pretensiones principales y subsidiarias.
Se solicita que los cuadros de los dictámenes contengan columnas de manera que sus
cifras reflejen la metodología que se detalla, por ser la única que hace converger las
condiciones de legalidad de las reliquidaciones:
319
a) Determinación del objeto del crédito, ya fuere para adquisición de vivienda o para
inversión diferente de adquisición o refinanciación de vivienda. Se establecerán las
columnas descriptivas de las dos posibilidades.
b) Si del texto de algún contrato de mutuo se deduce que el crédito fue concedido para
libre inversión o inversión diferente de adquisición o refinanciación de vivienda,
entonces se suspende todo tipo de cálculos, porque el crédito no aplica para
reliquidación. En este caso el abono ajustado a derecho es igual a cero pesos
($0.00)
c) Establecer si la tasa remuneratoria o la tasa de plazo estipulada se enmarcaba

dentro de los máximos permitidos por las normas anteriormente expuestas. Si la
tasa de plazo estipulada correspondiere a sistema de moneda legal, su valor se
establecerá mediante la suma de la tasa de referencia y de la tasa fija o del margen,
de conformidad con el tenor literal del contrato de mutuo.
d) Establecido que la tasa remuneratoria o de plazo estipulada se enmarcaba dentro

de los máximos legales, entonces proceder a la aplicación rigurosa de los efectos
financieros de la estipulación efectivo anual,
e) Establecido que la tasa remuneratoria o de plazo estipulada se enmarcaba dentro

de los máximos legales y que para los efectos de la ejecución financiera del contrato
de mutuo se había estipulado la naturaleza financiera en valor constante y la
composición con base en los intereses remuneratorios y las correcciones
monetarias, entonces aplicar con rigor los efectos financieros de la definición de
corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993.
f) Sumar los intereses remuneratorios y las correcciones monetarias de todos y cada

uno de los períodos liquidados. Cuando se tratare de sistema de moneda legal,
sumar la tasa de referencia y de la tasa fija o del margen.
g) Enseguida, proceder a la aplicación rigurosa de los límites especiales máximos

legales para los intereses de plazo, establecidos en el art. 64 de la Ley 45 de 1990 y
en el art. 121-3° del EOSF, con adecuada aplicación de la estructura, de las
metodologías y de los límites especiales del sistema de valor constante, idénticos a
los límites del sistema de moneda legal con capitalización de intereses.
h) Entre el 1 de enero de 1993 y el 30 de septiembre de 1994, con aplicación de las

correcciones monetarias iguales a las variaciones de las UPAC, en aplicación de las
Resoluciones 6 y 10 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en
tanto y en cuanto los valores calculados de las UPAC con base en dichas
resoluciones no fueron incompatibles con el sistema de valor constante o con el
principio de valor constante reglamentados en el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de
1991 y en el art. 134-1º del EOSF y
i) A partir del 1 de octubre de 1994, con aplicación de las correcciones monetarias

calculadas según la definición establecida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993, lo
que implica cuantificar las sobrefacturaciones producidas por la aplicación, por parte
320
de la entidad financiera, de los valores de las UPAC de las resoluciones 26/94,
18/95 y 10/99, puesto que los valores correspondientes desbordaron el límite
máximo (igual a la inflación) de las ejecuciones financieras de los contratos de
mutuo estipulados en sistema de valor constante o por el principio de valor
constante, por su afectación por el parámetro 74%*DTF o por el parámetro de la
resolución 10, en tanto y en cuanto esos desbordamientos y sus efectos siempre
fueron conocidos a profundidad por la entidad financiera accionada.
j) Seguros. Si la institución accionada aporta al proceso la información estadística que

sirvió de soporte a las facturaciones de las primas de seguros de vida, incendio y
terremoto, entonces la liquidación de esos rubros obedecerá a las conclusiones de
los estudios respectivos, según análisis crítico de los mismos. Pero si la entidad
accionada no aporta esos estudios, no se computarán como costos esos seguros,
por falta de soporte técnico y científico (Art. 184-4º EOSF). Respecto de los avalúos
de los inmuebles, estos deberán contener discriminados el valor total y el valor del
lote de implantación, para los efectos de la liquidación de las primas que tenían que
haber sido cobradas al crédito (Art. 120-2º EOSF).
k) Intereses de mora. Para ser liquidados en proporción directa con los saldos del
capital de la ejecución financiera ajustada a derecho.
A- LIQUIDACIÓN DE LA EJECUCIÓN FINANCIERA DE LOS CONTRATOS DE

MUTUO PARA VIVIENDA EN SISTEMA DE VALOR CONSTANTE.
Los cuadros de liquidación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo, con

corte al 31 de diciembre de 1999 y antes de reliquidar, deberán contener las siguientes
columnas mínimas.
Columnas 1 a 12. Con la misma información consignada en los cuadros de reliquidación

aportados por la Superintendencia Financiera de Colombia (medio magnético y
programa Excel, a fin de reducir al máximo los tiempos requeridos por el dictamen).
Columna. Intereses remuneratorios. Valor de los intereses remuneratorios estipulados

efectivo anual, en pesos. Se tomará como base el saldo de capital en el día inicial del
período liquidado. Se adoptarán los días iniciales, para dar cumplimiento a la
estipulación efectivo anual y a la regla de la Circular Externa No. 047 de 1997 de la
Superintendencia Bancaria.
Fórmula para la liquidación de los intereses remuneratorios.
Las fórmulas contentivas de la metodología que aplica correctamente la estipulación

efectivo anual son las siguientes:
En donde,
321
Ir Es el valor de los intereses remuneratorios, en pesos, causados por el capital
insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.
r Es la tasa remuneratoria efectiva anual estipulada en el contrato de mutuo.
Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del período de
facturación.
Columna. Corrección monetaria. Valor de la corrección monetaria calculada: a) Con

base en las UPAC, hasta el 30 de septiembre de 1994 y b) A partir del 1 de octubre de
1994, con base en la definición establecida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993,
armónica con el sistema de valor constante, liquidada en pesos. Se tomará como base
el saldo de capital en el día inicial del período liquidado.
Fórmula para la liquidación de las correcciones monetarias. De acuerdo con lo

expuesto, y a fin de evitar incurrir en el error en la liquidación de la ejecución contractual
que implica aplicar las UPAC afectadas por los parámetros 74*DTF o de la Resolución
10 de 1999, sólo es correcta la aplicación de la siguiente fórmula junto con los criterios
que enseguida se describen:
En donde,
Cm Es el valor de la corrección monetaria, en pesos, como un resultado del valor de

las UPAC y de la aplicación de definición contenida en el art. 41 del Decreto 2649
de 1993, armónica con el concepto de corrección monetaria, principio del sistema
de valor constante, para dar cumplimiento a lo estipulado.
Desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de septiembre de 1994 las UPAC de las

Resoluciones 06 y 10 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República
produjeron valores de correcciones monetarias que se enmarcaron dentro de la
definición de corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de
1993 y el principio del sistema de valor constante. Por ello, y entre esas fechas,
se aplican los valores absolutos de las UPAC.
Desde el 1 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1999, las UPAC de

las Resoluciones 26 de 1994, 18 de 1995 y 10 de 1999 de la Junta Directiva del
Banco de la República produjeron valores de correcciones monetarias que
desbordaron los valores resultantes de la rigurosa aplicación de la definición de
corrección monetaria contenida en el art. 41 del Decreto 2649 de 1993 y del
principio del sistema de valor constante. Por ello, y entre esas fechas, se aplican
los valores absolutos de las UVR.
322
Un Es el valor de las UPAC o las UVR en el día final del período de facturación,
Se recomienda utilizar los valores de las UVR porque éstas son un parámetro
exacto del índice nacional de precios al consumidor (IPC), mensualmente
calculado por el DANE y porque, a su vez, el IPC es el parámetro de la inflación,
de forma que al utilizar las UVR para los efectos de las liquidaciones de las
correcciones monetarias, a la larga se están liquidando las correcciones
monetarias exactamente iguales a la inflación, tal como lo preceptúa el principio
del sistema de valor constante.
Uo Es el valor de la UPAC o la UVR en el día inicial del período de facturación,

Columna. Costos financieros en el plazo. Es el valor resultante de la suma de la

corrección monetaria en pesos, más los intereses remuneratorios en pesos, en donde:
La fórmula para la liquidación de los intereses de plazo o de los costos financieros en el

plazo es la siguiente:
Ip = Ir + Cm
En donde,
Ip Es el valor en pesos de los intereses de plazo producidos por el capital insoluto

durante el período de facturación, para los efectos de la aplicación del art. 64 de
la Ley 45 de 1990, tal como lo prescribe el art. 121-3° del EOSF.
Columna. Tasa del interés bancario corriente. En las filas de esta columna se consignan
los valores de la tasa del interés bancario corriente que estuvieron vigentes en cada
una de las fechas de facturación.
Columna. Intereses de plazo máximos legales. (Aplicable a los casos en que la libre
estipulación de la tasa de interés remuneratoria se hubiese efectuado conforme a las
normas de estipulación transcritas). Es el valor de los intereses de plazo máximos
legales que rigieron para cada uno de los períodos de facturación. Las tasas
correspondientes de los costos financieros en el plazo no podrán exceder al valor de
una vez el interés bancario corriente efectivo anual certificado por la Superintendencia
Bancaria en el día inicial del periodo liquidado. Por lo tanto, se liquidarán las tasas
equivalentes para el período, mediante las fórmulas del interés compuesto. Con base
en esas tasas equivalentes, se liquidan los intereses máximos legales de plazo.
Fórmula para la liquidación de los intereses de plazo máximos legales.
En donde,
323
IBC Es la tasa del interés bancario corriente, efectiva anual, certificada por la
Superintendencia Bancaria, el vigente en la fecha del día inicial del
período facturado
Columna. Control por límites máximos a los intereses de plazo o costos financieros en
el plazo. En las filas de esta columna se consignan los valores de los intereses de plazo
que podían ser cobrados contra la obligación en valor constante o por el principio de
valor constante, de acuerdo con los siguientes mandatos legales.
Si los intereses en el plazo (Ip) son inferiores a los valores máximos legales de los
intereses de plazo (Ipm), entonces se imputarán los costos financieros; pero sin son
mayores, entonces se imputarán los intereses máximos legales de plazo.
Si Ip ≤ Ipm entonces se aplica Ip
Si Ip > Ipm entonces se aplica Ipm
Seguros. a) Si la entidad accionada aportó los estudios estadísticos requeridos,

entonces la liquidación se efectuará conforme al análisis crítico de la estructura y
conclusiones de dichos estudios. b) Si, junto con lo anterior, la entidad accionada aportó
al expediente también los avalúos de los inmuebles hipotecados con la discriminación
de los valores totales y de los valores agregados por los correspondientes lotes de
implantación, entonces los seguros de incendio y terremoto se liquidarán con base en
los valores destructibles de los inmuebles, que son iguales al avalúo total menos el
valor aportado por el lote de implantación a ese avalúo. c) Pero si la entidad accionada
no aportó los estudios estadísticos, entonces el valor de los seguros será igual a cero
pesos ($0.00) por carencia de la información técnica y científica que se requería para
efectuar las liquidaciones respectivas. d) Así mismo, si la entidad accionada no aportó
al expediente los avalúos en la forma requerida por las normas, entonces los seguros
de incendio y terremoto tampoco podrán ser liquidados en derecho y se les asignará un
valor de cero pesos ($0.00).
Intereses de mora. Se imputarán en proporción directa a la relación entre el saldo

insoluto del capital en día inicial del período dentro de la ejecución financiera del
dictamen y el saldo insoluto de la facturación del crédito en el día inicial del período
dentro de la facturación realizada por la institución accionada, según esta fórmula:
En donde,
324
Mn Es el valor en pesos de los intereses de mora, ajustados para
efectos de la liquidación en derecho, al corte del día final del período
liquidado.
Ko Es el valor en pesos del saldo insoluto del capital del dictamen pericial, al
corte del día inicial del período liquidado pericialmente.
Sfo Es el valor en pesos del saldo insoluto de la facturación del crédito

realizada por la institución accionada, al corte del día inicial del período
liquidado pericialmente.
Mfn Es el valor en pesos de la facturación de los intereses de mora realizada

por la institución accionada, al corte del día final del período liquidado
pericialmente.
Columna. Amortizaciones y saldos. El saldo en el día final del período de liquidación en

pesos es igual al saldo en el día inicial en pesos, menos el pago en pesos, más los
intereses de plazo liquidados conforme al punto inmediatamente anterior, más los
seguros liquidados pericialmente y más los intereses de mora ajustados.
Celda de sobrefacturación. Diferencia entre el valor del saldo de la facturación realizada

por la entidad al corte del 31 de diciembre de 1999 (última fila de la columna 7 del
cuadro de reliquidación) y el valor resultante de la liquidación efectuada pericialmente.
Es igual al mayor valor pagado por concepto del abono, que conforma el valor de las
devoluciones.
Celda de suma básica de las devoluciones. Es el valor resultante de la suma de la

totalidad de las devoluciones en efectivo o en Títulos de Tesorería TES Ley 546, a
cargo de la entidad accionada y a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Corte al 31 de diciembre de 1999. O sea, es la suma de los valores consignados en las
correspondientes celdas de sobrefacturación.
Se designa como suma básica, porque no incluye los valores de los intereses
estipulados y pagados, como tampoco las correcciones monetarias ocasionadas por la
emisión de esos títulos, ni los ajustes por el error de estimación y por el nivel de
confianza asignados a la muestra.
B- LIQUIDACIÓN DE LA EJECUCIÓN FINANCIERA DE LOS CONTRATOS DE

MUTUO PARA VIVIENDA EN SISTEMA DE MONEDA LEGAL CON
CAPITALIZACIÓN DE INTERESES.
Los cuadros de liquidación de la ejecución financiera de los contratos de mutuo, con

corte al 31 de diciembre de 1999 y antes de reliquidar, deberán contener las siguientes
columnas mínimas.
Columnas 1 a 12. Con la misma información consignada en los cuadros de reliquidación

aportados por la Superintendencia Financiera de Colombia (medio magnético y
programa Excel, a fin de reducir al máximo los tiempos requeridos por el dictamen).
325
Columna. Tasa de referencia. La tasa de referencia estipulada en la fórmula contractual,
en su valor absoluto, para respetar el tenor literal del título. Será ella: DTF, DTF nominal
anual trimestre anticipado, IPC o corrección monetaria, o cero por ciento (0.00%) si se
tratare de tasa fija. Unidad: efectivo anual. Si respecto de la tasa de referencia DTF
nominal anual trimestre anticipado no se estipuló mediante cuál fórmula se efectuaría
su conversión a tasa efectiva anual, entonces la ley, reguladora, establece que esa
tasa será efectiva anual, por los efectos del parágrafo 2° del art. 64 de la Ley 45 de
1990 o del parágrafo del art. 121 del Decreto 663 de 1993, en razón de la sanción por la
indeterminación u omisión de explicación necesaria. (Art. 1624 del C. C.).
Columna. Tasa fija. La tasa fija, o del margen o “spread” estipulada, para ser sumada a
la tasa de referencia. (Según lo estipulado o de acuerdo con la metodología establecida
en la Circular Externa No. 047 de 1997 de la Superintendencia Bancaria.). Unidad:
efectivo anual.
Columna. Tasa de plazo. La suma de las tasas efectivas anuales de referencia y fija.
Unidad: efectivo anual.
Columna. Tasa máxima legal de plazo. La tasa igual a una vez el interés bancario
corriente vigente en el día inicial del período de facturación. Unidad: efectivo anual.
Columna. Control por límites máximos a las tasas de los intereses de plazo. En las filas
de esta columna se consignan los valores de las tasas de los intereses de plazo que
podían ser cobrados contra la obligación en sistema de moneda legal con capitalización
de intereses, de acuerdo con los siguientes mandatos legales.
Si las tasas de los intereses en el plazo (Ip) son inferiores a los valores máximos
legales de las tasas de los intereses de plazo (Ipm), entonces se imputarán las tasas de
la fórmula contractual; pero sin son mayores, entonces se imputarán las tasas máximas
legales de los intereses de plazo.
Si p ≤ pm entonces se aplica p
Si p > pm entonces se aplica pm
En donde,
p Tasa de plazo de conformidad con el tenor literal de la fórmula

contractual del período de facturación. Unidad: efectivo anual.
pm Tasa máxima de plazo, igual a una vez el interés bancario corriente

en la fecha inicial del período liquidado. Unidad: efectivo anual.
Columna. Liquidación de los intereses de plazo. Las fórmulas contentivas de la

metodología que aplica correctamente la estipulación efectivo anual son las siguientes:
326
De acuerdo con la selección adoptada en la columna de control de tasas máximas.
En donde,
Ip Es el valor de los intereses de plazo, en pesos, causados por el

capital insoluto (Ko) en el día inicial del periodo de facturación, de (n) días.
p, IBC Es la tasa de plazo efectiva anual previo el control de máximos,

para ser aplicada a la ejecución financiera del contrato de mutuo. .
Ko Es el valor del saldo insoluto de capital, en pesos, en el día inicial del periodo de
facturación.
Seguros. a) Si la entidad accionada aportó los estudios estadísticos requeridos,

entonces la liquidación se efectuará conforme al análisis crítico de la estructura y
conclusiones de dichos estudios. b) Si, junto con lo anterior, la entidad accionada aportó
al expediente también los avalúos de los inmuebles hipotecados con la discriminación
de los valores totales y de los valores agregados por los correspondientes lotes de
implantación, entonces los seguros de incendio y terremoto se liquidarán con base en
los valores destructibles de los inmuebles, que son iguales al avalúo total menos el
valor aportado por el lote de implantación a ese avalúo. c) Pero si la entidad accionada
no aportó los estudios estadísticos, entonces el valor de los seguros será igual a cero
pesos ($0.00) por carencia de la información técnica y científica que se requería para
efectuar las liquidaciones respectivas. d) Así mismo, si la entidad accionada no aportó
al expediente los avalúos en la forma requerida por las normas, entonces los seguros
de incendio y terremoto tampoco podrán ser liquidados en derecho y se les asignará un
valor de cero pesos ($0.00).
Intereses de mora. Se imputarán en proporción directa a la relación entre el saldo

insoluto del capital en día inicial del período dentro de la ejecución financiera del
dictamen y el saldo insoluto de la facturación del crédito en el día inicial del período
dentro de la facturación realizada por la institución accionada, según esta fórmula:
En donde,
327
Mn Es el valor en pesos de los intereses de mora, ajustados para
efectos de la liquidación en derecho, al corte del día final del período
liquidado.
Ko Es el valor en pesos del saldo insoluto del capital del dictamen pericial, al
corte del día inicial del período liquidado pericialmente.
Sfo Es el valor en pesos del saldo insoluto de la facturación del crédito

realizada por la institución accionada, al corte del día inicial del período
liquidado pericialmente.
Mfn Es el valor en pesos de la facturación de los intereses de mora realizada

por la institución accionada, al corte del día final del período liquidado
pericialmente.
Columna. Amortizaciones y saldos. El saldo en el día final del período de liquidación en

pesos es igual al saldo en el día inicial en pesos, menos el pago en pesos, más los
intereses de plazo liquidados conforme al punto inmediatamente anterior, más los
seguros liquidados pericialmente y más los intereses de mora ajustados.
Celda de sobrefacturación. Diferencia entre el valor del saldo de la facturación realizada

por la entidad al corte del 31 de diciembre de 1999 (última fila de la columna 7 del
cuadro de reliquidación) y el valor resultante de la liquidación efectuada. Es igual al
mayor valor pagado por concepto del abono, que conforma el valor de las devoluciones.
Celda de suma básica de las devoluciones. Es el valor resultante de la suma de la

totalidad de las devoluciones en efectivo o en Títulos de Tesorería TES Ley 546, a
cargo de la entidad accionada y a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Corte al 31 de diciembre de 1999. O sea, es la suma de los valores consignados en las
correspondientes celdas de sobrefacturación.
Se designa como suma básica, porque no incluye los valores de los intereses
estipulados y pagados, como tampoco las correcciones monetarias ocasionadas por la
emisión de esos títulos, ni los ajustes por el error de estimación y por el nivel de
confianza asignados a la muestra.
Situaciones fácticas, determinantes de las cuantías de los abonos
a) Cuando las sobrefacturaciones resultaren inferiores a los respectivos valores de los

abonos pagados por el Estado, entonces los respectivos abonos quedan
sobrefacturados en los correspondientes montos de las sobrefacturaciones al corte
del 31 de diciembre de 1999.
b) Cuando las sobrefacturaciones excedieren o fueren iguales a los valores de los

correspondientes abonos pagados por el Estado, entonces los abonos quedan
sobrefacturados en la totalidad de sus valores.
328
c) Cuando los abonos fueren pagados respecto de créditos de libre inversión o de
créditos no destinados a vivienda o respecto de créditos ya cancelados al 31 de
diciembre de 1999, por pago o por novación, entonces los correspondientes abonos
quedan sobrefacturados en la totalidad de sus valores.
2) OFICIO PARA SOLICITAR PRUEBAS DOCUMENTALES A LA ENTIDAD

ACCIONADA.
ordenar a la entidad accionada:
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de la presente Acción Popular los textos de los contratos de mutuo, sus escrituras y las
correspondientes ofertas comerciales (únicamente los seleccionados en la muestra
aleatoria) en medio impreso o fotográfico y que permita: a) Establecer con certeza el
valor de la tasa de interés remuneratoria estipulada, ya fuere en sistema de valor
constante o según la fórmula estipulada para la tasa de interés de plazo en sistema de
moneda legal, b) Establecer con certeza si se estipuló la capitalización de intereses, c)
Si la tasa de interés remuneratoria estipulada se enmarcó dentro de los máximos
permitidos por las normas que regularon esas estipulaciones y que fueron señaladas en
este escrito y d) Establecer con certeza si el crédito fue concedido para financiación en
adquisición de vivienda individual o para refinanciación de la deuda o si se trataba de
un crédito distinto del destinado a adquisición o de refinanciación de vivienda individual.
Como los originales o copias o registros de microfilmación de los documentos

solicitados necesariamente se tienen que encontrar bajo custodia o manejo o
disposición de la entidad financiera accionada, entonces, y para los efectos de conjurar
de antemano la posibilidad de obstrucción del normal desarrollo de la prueba pericial
pedida, la omisión en la entrega de algún contrato de mutuo, se solicita, se interprete
en la presente Acción Popular como un determinante indicio o la certeza de que el
crédito insuficientemente informado no tenía derecho a reliquidación, ya fuese por no
corresponder a financiación de vivienda o, porque siendo para vivienda, la obligación
hubiese sido cancelada al 31 de diciembre de 1999 por pago o por novación o porque la
tasa estipulada no se enmarcaba dentro de los máximos estipulables.
Que en un plazo perentorio para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al
presente proceso de Acción Popular los cuadros de reliquidación de los créditos de la
muestra, aceptable únicamente el medio magnético y en el formato entregado a la
Superintendencia Bancaria, a fin de eliminar digitaciones y así reducir al máximo los
tiempos de la práctica de la prueba requerida.
de Acción Popular, en copia física o magnética, los estudios contentivos de la
representatividad y mediante los cuales cobraron las primas de los seguros de vida,
incendio y terremoto. (Arts. 184-2º, 184-3º y 184-4º del EOSF).
329
de Acción Popular, en copia física o magnética, los términos de referencia o los pliegos
de condiciones o equivalentes, así como las actuaciones de adjudicación y
contratación, mediante los cuales la entidad accionada contrató los seguros colectivos
de vida, incendio y terremoto. (Decreto 384 de 1993.).
de Acción Popular los avalúos de los inmuebles hipotecados correspondientes a la
muestra, en donde se discrimine, para los diferentes años del período de reliquidación,
tanto el valor total como el valor de la porción del avalúo correspondiente al lote de
implantación. (Art. 120-2º EOSF).
de Acción Popular la certificación sobre el número exacto de reliquidaciones realizadas
por la entidad accionada o las fusionadas.
de Acción Popular la certificación sobre el valor exacto de la suma de la totalidad de los
abonos pagados a la entidad accionada o a las fusionadas, con inclusión de la siguiente
información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor o
a sus cedentes o endosantes por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
fecha de pago, concepto del pago y valor exacto del pago en pesos y UVR.
3) OFICIO PARA SOLICITAR DOCUMENTOS A LA SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA.
requerir a esa Superintendencia para que, dentro de un plazo razonable para ser fijado
por el Despacho, se sirva aportar al presente proceso de Acción Popular los cuadros de
reliquidación de los créditos de la muestra, en medio magnético y en el formato
aportado por la entidad financiera que realizó la reliquidación, a fin de eliminar
digitaciones y así reducir al máximo los tiempos de la práctica de la prueba requerida.
Que en un plazo razonable para ser fijado por el Despacho, se sirva aportar al proceso
de Acción Popular la certificación sobre el número exacto de reliquidaciones realizadas
por la entidad accionada, BANCO X.
abonos cobrados por la entidad accionada, BANCO X, con inclusión de la siguiente
información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor
y a favor de la absorbida, por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
de Acción Popular sendas certificaciones sobre la entrega, por parte de BANCO Xy
para su conocimiento y aprobación (arts. 184-2º, 184-3º y 184-4º del EOSF), a) De la
330
representatividad que le permitiera el cobro de las primas de seguros de vida, incendio
y terremoto y b) De los pliegos de condiciones o términos de referencia o equivalentes,
así como las actuaciones de adjudicación y contratación, mediante los cuales la entidad
accionada convocó al concurso público para la contratación de los seguros colectivos
de vida, incendio y terremoto. (Decreto 384 de 1993).
4) OFICIO AL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO O AL

ORGANISMO OFICIAL FACULTADO PARA EXPEDIR LAS CERTIFICACIONES
SOLICITADAS.
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva oficiar
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o al organismo oficial facultado para
expedir las certificaciones solicitadas, para que allegue al presente proceso de Acción
Popular:
La lista de los pagos efectuados a la entidad accionada o a sus cedentes o endosantes,

ya fuere en Títulos de Tesorería (TES) Ley 546 o en efectivo, con la siguiente
información mínima:
No. Del Pago Fecha Valor en Títulos Valor en efectivo
abonos pagados a la entidad accionada, BANCO X, con inclusión de la siguiente
información mínima, respecto de todos y cada uno de los pagos realizados a su favor o
a sus cedentes o endosantes por La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
Pertinencia:
De conformidad con los arts. 11°-12 a 11°-14 del Decreto 249 de 2000, la forma de pago
de los títulos se estipuló de la siguiente manera: Primera cuota de capital e intereses
igual a 19.515.52 UVR por cada millón de UVR abonadas, exigible el 28 de marzo de
2000, más 119 cuotas iguales de capital e intereses por valor de 10.786.37 UVR por
cada millón de UVR abonadas, exigibles de acuerdo con el programa de emisión y
pagos.
Sin embargo, en el parágrafo 2° del art. 2° del Decreto 249 de 2000 se estableció que
cuando se presentara la circunstancia de cuotas vencidas y no pagadas, éstas se
liquidarían y pagarían en moneda legal colombiana por el equivalente en UVR en el día
en que se hicieron exigibles de acuerdo con el valor definido en los numerales 13 y 14
de ese art. 2°.
Con dicha información se hará posible determinar, con precisión, los intereses
bancarios corrientes de las sumas pagadas en efectivo y los costos financieros para la
Nación, por concepto de los títulos expedidos.
331
5) PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS
De la manera más comedida me permito solicitar al (a la) señor (a) Juez se sirva tener
como tales y valorar las siguientes pruebas documentales:
1. Fotocopias de tres contratos de mutuo tipo, suscritos por deudores y la Corporación

de Ahorro y Vivienda
2. Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de

Comercio de Manizales según designación y facultades de la Apoderada General
del Banco X. en la jurisdicción correspondiente al Departamento de Caldas,
expedido por la Cámara de Comercio de Manizales.
3. Certificado sobre la existencia y representación legal del BANCO X., expedido por la
ANEXOS
Se anexan los siguientes documentos:

Copia de la demanda y los anexos para el traslado.
Copia de la demanda para el archivo del Juzgado.
Copia para el Ministerio Público.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Con el carácter no taxativo de los fundamentos de derecho, invoco la Ley 472 de 1998,
la Ley 45 de 1990, el art. 2.1.2.3.3 del Decreto 1730 de 1991, los arts. 120-2°, 121-3°,
134-1°, 137-1°, 184-3° del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, los arts. 40 a 43 de la Ley 546 de 1999, las Circulares Externas de la
Superintendencia Bancaria Nos. 007 y 048 de 2000 y sus formatos F.0000-50 y F-254,
el Decreto 415 de 1999 y los arts. 3° parágrafo 2°, 6° y 7° del Decreto 249 de 2000.
CITACIONES Y NOTIFICACIONES
El demandante: ALBERTO BOTERO CASTRO. Oiré notificaciones en la secretaría del

despacho, como en la Calle 69 B No. 27-85, Piso 4, de la ciudad de Manizales.
El demandado: BANCO X ......
Del (De la) Señor (a) Juez,
332
Señor (a)
JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO (Reparto)
Manizales
PROCESO ACCIÓN POPULAR
ACCIONANTE ALBERTO BOTERO CASTRO
ACCIONADO BANCO X
OBJETO Solicitud de Amparo de Pobreza
ALBERTO BOTERO CASTRO, mayor de edad y vecino de Manizales, identificado con

la cédula de ciudadanía No. 10.218.113 expedida en Manizales, en mi calidad de
persona natural y legitimado para intervenir directamente como actor en ACCIÓN
POPULAR en virtud del art. 12 de la Ley 472 de 1998, y en aplicación del art. 19 ib., de
la manera más comedida me permito solicitar al Despacho se sirva conceder al suscrito
AMPARO DE POBREZA, bajo las características y por las razones que enseguida se
exponen:
A) CARACTERÍSTICAS.
1- Que se conceda el amparo de pobreza al suscrito en lo concerniente a la logística y

a los costos de la financiación para la práctica supervisada de las pruebas
documentales y periciales requeridas.
2- Que los costos y la logística requeridos sean asumidos, en su totalidad, por la

entidad financiera accionada, en especial en lo relacionado con el pago de las
expensas y la posible financiación.
3- Alternativamente, y si ello no fuere posible, que esos costos y financiación sean

asumidos temporalmente por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 472 de 1998.
333
4- Que las decisiones sobre el presente amparo no actúen en demérito de las
potestades de supervisión de la prueba, de revisión de los resultados y de objeción
fundada por parte del accionante, ni de la Superintendencia Bancaria, ni del
Ministerio Público.
B) FUNDAMENTOS.
1- Como se podrá concluir del texto de la demanda, la prueba absolutamente

imprescindible para certificar la veracidad de los fundamentos de hecho y el valor
de las pretensiones no puede ser otra que la liquidación en derecho de la totalidad
de las 300 o más obligaciones de la muestra aleatoria (como mínimo).
2- Como la obligación de las reliquidaciones corría a cargo exclusivamente de la

entidad financiera y por mandato de la ley (inciso 3° art. 7° Decreto 249 de 2000),
se señala directamente a la institución crediticia como la única responsable de las
posibles irregularidades detectadas o por detectar, entonces será ella quien
excluyentemente tenga que asumir los costos de esa tarea, consistente en la
revisión de la facturación de 300 o más obligaciones antes de la entrada en
vigencia de la Ley 546 de 1999, antecedente sine qua non para el pago al
establecimiento de crédito de las cuantías de los abonos a las deudas hipotecarias,
mediante los correspondientes Títulos de Tesorería (TES) Ley 546, a cargo de la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
3- Con máximo rendimiento, una obligación podría ser correctamente estudiada,

revisada, cuantificada y supervisada en una jornada de profesional economista,
ingeniero o afín. O sea que un profesional o auxiliar podría cuantificar 300
obligaciones al año, que es el número de créditos de la muestra aleatoria. Ello
implica que para liquidar las 300 obligaciones en el término de un mes, se
requeriría una consultoría compuesta por 10 profesionales o auxiliares. Asumiendo
un costo promedio de $1.500.000.00 mensuales, más factor de prestaciones, más
factor de dirección y administración de consultoría, más factor de logística y
operación, más factor de imprevistos e inflación, más factor de utilidades del
consultor, más factor de impuestos (70% + 20% + 20% + 10% + 15% + 15% =
150%), para un total de $3.750.000.00 mensuales, el costo mínimo de la
consultoría para la práctica de la prueba ascendería a $37.500.000.00, como
mínimo, por corresponder el costo arrojado a un máximo rendimiento.
4- Atendiendo a la combinación de la especialización técnica y del factor por la escala

del trabajo, el costo de la prueba pericial y de su supervisión podría estimarse en
un valor unitario de $125.000.00 por obligación.
5- Por las anteriores razones, el accionante declara bajo la gravedad de juramento

que es persona natural que carece de la capacidad económica y técnica para
asumir la organización y los costos ingentes que requieren las revisiones de las
obligaciones de la muestra.
Del (De la) Señor (a) Juez,
334
335

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DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS VULNERADOS

VALORES ESTIMADOS ACTUALIZADOS DEL

BANCO 1 $1.20 BILLONES

BANCO 2 $0.40 BILLONES

BANCO 3 $0.60 BILLONES

BANCO 4 $0.50 BILLONES

BANCO 5 $1.00 BILLONES

BANCO 6 $0.80 BILLONES

TOTAL DETRIMENTO PATRIMONIAL $4.50 BILLONES

A. ANÁLISIS DE ASUNTOS PROCESALES QUE HAN SIDO OBJETO DE DEBATES

B. LOS DERECHOS SUSTANCIALES QUE SE DECIDEN EN LA ACCIÓN POPULAR

10. Finalidad de las reliquidaciones y de los abonos. Doctrina constitucional.

C. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS BANCOS ACCIONADOS, DE ÍNDOLES

1. “Improcedencia de la Acción Popular porque la demanda se orienta primordialmente a la

D. OTRAS EXCEPCIONES QUE SE CONTROVIERTEN EN ESTE TRABAJO.

“La administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la

Enseguida se expondrán los fundamentos fácticos, legales, doctrinarios y

El derecho sustancial que soporta las acciones populares interpuestas.

La siguiente exposición argumentativa es el resultado de un paciente y sistemático

El primer grupo se caracteriza por la carencia total de derecho a reliquidar y cobrar

El segundo grupo se caracteriza por carencias totales y simultáneas de causales

Además, se incluyó el hecho de que el cobro y la facturación de las primas de seguros

Las conclusiones no podían ser más contundentes:

Era absolutamente falsa la afirmación consistente en sostener que los créditos se

Por otra parte, y como se previamente se explicó, se presentaron no pocos casos en

Los asuntos de trámite que podrían incidir en las acciones populares.

Pero también se presentan varias alegaciones relacionadas con asuntos de derecho

A. ANÁLISIS DE ASUNTOS PROCESALES QUE HAN SIDO OBJETO DE

1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Legitimación activa.

Entonces, es decisión enteramente sana, coherente y apropiada notificar la demanda

La doctrina de la Corte Constitucional avala este proceder, según lo expuesto en la

“Estima la Corte en relación con el artículo 12 acusado, que la finalidad de este

Al respecto de la legitimación de los actores populares, la Corte Constitucional dictó la

“Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin

Efectivamente, el art. 88 de la Constitución y, en cumplimiento de ese mandato máximo,

El Constituyente, entendiendo, por elemental principio axiológico, que la integridad del

¿Cómo es posible que un derecho colectivo disponga de personería? ¿Cómo es posible

Entonces, en las acciones populares interpuestas, este actor popular, ciudadano

Entonces, en las acciones populares caracterizadamente públicas y constitucionales y

Estos prolegómenos son absolutamente necesarios para el entendimiento del presente

2. Legitimación pasiva del Banco X.

b) Se expuso que la entidad crediticia accionada reliquidó, cobró y percibió abonos

c) Se sostuvo que las ejecuciones financieras de los contratos de mutuo estipulados en

Ahora, desde el punto de vista de la legitimación de la persona jurídica Banco X S.A.

a) Entre enero 1 de 1993 y julio 25 de 1997, operaba la “Corporación de Ahorro y

b) A partir de julio 25 de 1997 hasta la fecha presente, opera el Banco X S.A.,

c) En noviembre 17 de 1998 la Corporación de Ahorro y Vivienda “X1” es absorbida vía

d) En marzo 7 de 2005 el Superintendente Bancario aprueba la cesión parcial de

e) A partir de julio 13 de 2007, se consolida la operación de fusión entre el Banco

Todas las obligaciones de las instituciones crediticias fusionadas, absorbidas y disueltas

“Art. 60. Procedimiento de formalización y efectos de la fusión. Parágrafo.

“Efectos patrimoniales de la fusión. Una vez formalizada, la fusión tendrá los

Y cuando se tratare de adquisición, la regulación es semejante, tal como lo consagra el

“2º. Procedencia de la operación. En el evento en que una entidad sometida al

En consecuencia, y como resultado de las sucesivas operaciones de fusión y absorción,

3. Coadyuvancia. Instituciones que, por razón de sus funciones, deben proteger o

Según interpretación del art. 24 de la Ley 472 de 1998, se debía promover la

Por razón de las funciones de protección y defensa de los derechos e intereses

En resumen, las restituciones y suspensiones de pagos de los dineros y títulos que se

4. Litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. Intervención o no

En este punto se hace referencia a la excepción de la institución accionada, relacionada

Se pensaría que la eventualidad del fallo podría producir la necesidad de o facultar la

El litisconsorcio facultativo se establece para el evento en el cual los litisconsortes