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LA VALORACIN DE LA PRUEBA
EN LOS JUICIOS ORALES
Ernesto Galindo Cifuentes ESPECIALISTA EN ARGUMENTACIN JURDICA POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE ESPAA MAGISTRADO DE LA SALA COLEGIADA ESPECIALIZADA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE DURANGO Este estudio sobre la valoracin de la prueba en los juicios orales es el primero de una serie de ensayos referentes a temas del nuevo sistema de justicia penal y tiene por objetivo contribuir a clarificar y profundizar en nuevas figuras procesales para facilitar su aplicacin a los operadores del sistema, por lo tanto est dirigido a jueces, abogados, ministerios pblicos, y sobre todo, a estudiantes que inician por el amplio mundo del derecho procesal. El nombre de la coleccin es ARGUMENTACIN Y JUICIOS ORALES porque hace referencia al hilo conductor que seguiremos para el desarrollo de todos los trabajos, esto es, desde la ptica de la argumentacin se irn estudiando todos los temas, donde por supuesto, tenga una aplicacin la argumentacin, porque estamos convencidos que en los juicios orales es donde cobra mayor inters, por lo que son ejemplos prcticos y utilizando diferentes modelos de argumentos; destacaremos la utilidad de la argumentacin en el nuevo sistema adversarial. En prximas publicaciones se tratarn temas como los alegatos de apertura y de clausura en la etapa del juicio oral. La motivacin oral de la
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sentencia, la prueba presuncional, la justicia restaurativa, la prueba ilcita y sus excepciones, el estndar ms all de toda duda razonable., entre otros; y todo con la finalidad de mejorar la imparticin de justicia porque sabemos que a partir de que estn mejor preparados los actores en este nuevo sistema quien saldr ganando es la sociedad en certeza y seguridad jurdica.

EXORDIO
La valoracin de la prueba en el nuevo sistema penal acusatorio supone enfrentar nuevos retos al momento de apreciar los medios de prueba, porque ahora se cuenta con mayor libertad por parte de los jueces cuando analicen las pruebas, sin embargo, no es una libertad absoluta, ya que cuentan con ciertos lmites como son las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y el conocimiento cientfico, y es all precisamente donde debemos poner especial cuidado, porque son conceptos con los que, por cuanto a su aplicacin, los operadores no se encuentran familiarizados, y es que no es sencillo aplicarlos, y sobre todo, explicar las reglas y las mximas y usarlas como premisas de razonamientos que ayuden al anlisis y valoracin de los medios de prueba. El presente trabajo tiene como objetivo el estudio y anlisis de la valoracin de la prueba en los juicios orales desde la ptica de la argumentacin jurdica por lo que se destacar su aplicacin por medio de ejemplos que permitan su mejor comprensin; esto es porque la argumentacin como herramienta metodolgica facilita la aplicacin de estos nuevos conceptos que no son sino directivas que hagan sencilla la labor judicial cuando se motiven los hechos en el sistema adversarial. En un primer momento nos vamos a referir a los aspectos generales de la argumentacin, iniciando con su definicin, caractersticas, efectos de sentido de la argumentacin, en donde distinguiremos la persuasin, la conviccin y la demostracin, para despus referirnos a las concepciones

de la argumentacin, analizando la concepcin material, formal y pragmtica y lo que aporta cada una a la argumentacin y cmo se puede aplicar por los actores en el nuevo sistema de justicia penal, y sobre todo, en la valoracin de las pruebas, por lo que este apartado nos servir de marco conceptual al que a lo largo de los dems captulos haremos referencia, tambin nos ocuparemos de algunos argumentos no jurdicos. Porque en la oralidad los participantes utilizan una serie de herramientas para lograr su objetivo, que es convencer al juez de sus pretensiones, por lo que es importante conocer los argumentos ticos, valorativos, y de emocin. En segundo lugar nos ocuparemos de lo relativo a los aspectos legales de la valoracin de la prueba iniciando con su fundamento constitucional as como el tratamiento que se da en el Cdigo Procesal Penal (que aunque nos referimos al Cdigo del Estado de Durango tambin se aplica a otros Estados que tienen redaccin similar como el de Chihuahua, Zacatecas, Estado de Mxico, entre otros) y una aplicacin a sus contenidos para comprender mejor su alcance. En tercer lugar trataremos lo relativo a los aspectos legales a fin de analizar su definicin, su clasificacin, sus caractersticas, algunos criterios de aplicacin, las dificultades de su aplicacin y trataremos mediante ejemplos de sealar su uso en la labor judicial. En cuarto lugar nos vamos a referir a las mximas de la experiencia como directiva de la valoracin de la prueba exponiendo los cuatro principios fundamentales de la lgica como son: el principio de identidad, el principio de no contradiccin, el principio de tercero excluido y el principio de razn suficiente puntualizando que deben utilizarse, y no slo invocarse, como premisas de argumentos que ayuden al anlisis de las pruebas, esto mediante ejemplos prcticos. En quinto lugar nos ocuparemos de los conocimientos cientficos, sealaremos las dificultades de su aplicacin e indicaremos algunos criterios del conocimiento cientfico que pueden ser tiles al momento de valorar las pruebas, insistiendo que se deben usar como premisas que

sirvan de puente entre los hechos a probar y el medio de prueba utilizado para ello. Y en sexto lugar nos dedicaremos a la motivacin en materia de hechos para distinguir el proceso de valoracin de la prueba con el proceso de justificacin de las proposiciones sobre los hechos que se tienen por acreditadas y mostraremos el contenido que supone la motivacin de la questio facti. El contenido de esta investigacin es una primera aproximacin al tema, nos comprometemos a seguir investigando para su actualizacin y en prximas ediciones complementarlo y mejorarlo con las muchas aportaciones que sobre los juicios orales seguramente se estarn publicando.

ASPECTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

I.-CONCEPTOS GENERALES

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL La argumentacin ahora tiene fundamento constitucional a partir de la reforma del nuevo sistema de justicia penal, en la fraccin Iv del apartado A del artculo 20 Constitucional cuando seala: la presentacin de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollar, de manera pblica, contradictoria y oral de donde se desprende que la argumentacin oral es un derecho fundamental que no puede restringirse por la autoridad. 2. DEFINICIN DE ARGUMENTACIN

La argumentacin es un proceso discursivo por el cual una persona busca, a travs del empleo de argumentos, persuadir a un auditorio de lo bien fundado de su tesis. 3. ARGUMENTACIN JUDICIAL Es aquella en que las partes de un proceso, en un marco institucional preciso, segn las reglas del proceso previamente codificadas, son utilizadas ante un tribunal, con propsito de obtener una sentencia. (1). (1)MARTINEU, FRANCOISE, Argumentacin Judicial del Abogado, trad. GUEVARA BRINGAS, RICARDO, BOSCH, Barcelona, 2009, p.23. 4. ELEMENTOS DE ARGUMENTACIN JUDICIAL a) Un proceso discursivo Es un proceso discursivo en el que el lenguaje juega un papel determinante tanto para las partes como para el juez, pues en un procedimiento penal que tiene como principio la oralidad, necesariamente las partes necesitan ser claras en cuanto a sus planteamientos para que el juez los entienda y d respuesta de manera adecuada. En la argumentacin de las partes, y sobre todo en sus alegatos, tanto de apertura como de clausura, que bsicamente es un discurso, es comn que a propsito o de manera estratgica utilicen figuras retricas para darle el efecto persuasivo a su intervencin. b) Un auditorio que persuadir y convencer Para los jueces el auditorio a quien persuadir est representado por las partes en el proceso, esto es, el Ministerio Pblico, el ofendido. El imputado y el defensor, por lo que su argumentacin deber ser convincente y utilizar sobre todo argumentos racionales y fundados en el Derecho; pero tambin el juez busca convencer al pblico que asiste a las audiencias y sobre todo a la sociedad que est pendiente de lo que ocurre en los juicios.

Para las partes, el Ministerio Pblico y la defensa, el auditorio a quien persuadir y convencer sern los jueces, y en su oportunidad el tribunal en segunda instancia o las autoridades federales sobre lo fundado de su tesis, por lo tanto, para ellos su discurso est compuesto de manera inseparable por argumentacin y persuasin, esto es, debern utilizar tanto argumentos racionales como emotivos para respaldar sus pretensiones, ya que se persuade mediante la emocin y se convence mediante la razn. c) Conclusiones controvertidas Las cuestiones que se discuten en un juicio son siempre controvertidas pues siempre estar en pugna las pretensiones de la acusacin frente a las de la defensa, las que se discutirn con base en el principio de contradiccin conforme al cual las partes pueden contradecir los argumentos, las pruebas y los fundamentos de la parte contraria con base a este derecho fundamental. En base a lo anterior, es de suma importancia el uso de la refutacin en la argumentacin de las partes para que solo a partir del debate puedan atacar la teora del caso de la parte contraria para que en su ejercicio erstico se depuren las mejores hiptesis que estn mejor argumentadas y que puedan resistir a las objeciones de la parte contraria. Debido a que en base a la contradiccin se busca llegar al esclarecimiento de los hechos, la verdad judicial es la condicin pero tambin la consecuencia de la sentencia, de tal suerte que el juez elegir la tesis que le parezca ser mas verosmil, es decir, la ms afn a los elementos de hecho y de Derecho que se aplicarn para resolver la controversia. d) Un discurso relativo La argumentacin de las partes como discurso depende de los objetivos y estrategias tanto del Ministerio Pblico como del defensor, por lo tanto, ser relativa a la teora del caso de cada una de las partes.

Por lo tanto, es un discurso fragmentado, orientado a sostener la posicin tanto del ofendido como del acusado por medio del Ministerio Pblico o del defensor. Por su parte el juez su discurso (la sentencia) estar sujeto a los planteamientos de las partes pues de manera objetiva deber resolver los planteamientos de los sujetos procesales, de all que su discurso sea relativo a los argumentos de las partes. La argumentacin desarrollada por un abogado en su alegato pone de realce la verdadera naturaleza de todo discurso, con la salvedad de que presenta explcitamente a favor de la parte que representa, al contrario la palabra afirma la validez relativa de la palabra de la otra parte, aunque se trate de reducirla a travs de una refutacin posterior. (2).
(2) MARTINEAU, FRANCOIS, Ob.cit. pg.28

e) Es agonstica El trmino agonstico significa competencia, que aplicado a la argumentacin como una caracterstica supone que en un dilogo argumentativo, dentro de una instancia argumentativa como un juicio, los sujetos compiten por medio de sus respectivas teoras del caso para provocar un efecto persuasivo y convincente con un tercero que resuelve la controversia como lo es el juez. (3).
(3) ILIE, CORNELIA, RAZGOS HISTRINICOS Y AGONSTICOS DEL DISCURSO PARLAMENTARIO EN MARAFIOTI, ROBERTO,(EDITOR) PARLAMENTOS, TEORA DE LA ARGUMENTACIN Y DEBATE PARLAMENTARIO, EDITORIAL BIBLOS, BUENOS AIRES 2007, P.129.

5.- EFECTOS DE SENTIDO DE LA ARGUMENTACIN a) La persuasin Es importante distinguir en la argumentacin el discurso que se dirige a persuadir, del discurso que se dirige a convencer y demostrar, y as, el discurso persuasivo es influenciado por el sentimentalismo o la emotividad.

En la persuasin se produce una sugestin a una persona por estrategias poco racionales como el chantaje sentimental, la orden superior, la efusividad del discurso poltico, un texto publicitario o un anuncio de tv. Se toma la decisin en funcin de aspectos subjetivos como el amor, el temor, la belleza, la indignacin, la compasin o un estereotipo. (4).
(4) GRACIDA JUREZ, ISABEL, GALINDO HERNNDEZ, AUSTRA BERTHA, MARTNEZ MONTES, GUADALUPE TEODORA (COORDINADORAS), LA ARGUMENTACIN, ACTO DE PERSUASIN, CONVENCIMIENTO O DEMOSTRACIN, 5 REIMP., EDERE S.A. DE C.V., MXICO, 2008.

En un juicio oral son ms efectivos los argumentos emocionales que combinan imgenes visuales (icnicas) con expresiones lingsticas (verbales), por ejemplo, para presentar la teora del caso. El abogado defensor o el fiscal debe combinar lo racional (CONVENCER) con lo emocional (PERSUADIR) buscando convencer al juez que su teora del caso es razonable y proporcionarle al juez una excusa legal para sus peticiones. (5).
(5) MARTINEZ SELVA, JOS MARA, Manual de Comunicacin Persuasiva para Juristas ,2. Ed. Editorial la Ley, Madrid, 2008.

Tanto el Ministerio Pblico como el defensor deben considerar utilizar argumentos emocionales, que persuadan (pero sin exagerar ni abusar de ellos) en sus alegatos de apertura y de clausura en la etapa de juicio oral, pues de lo contrario se perdera de la oportunidad para tratar de hacer que el juez se adhiera a su teora del caso. b) Convencimiento Cuando las partes tratan de convencer al juez se dirigen al intelecto, al juicio, al conocimiento o sentido comn para aceptar la validez de ciertas aseveraciones. El discurso convincente requiere que los abogados apelen a la razn por medio de argumentos racionales fundados en Derecho y en pruebas sobre hechos expuestos con claridad y precisin en sus alegatos.

Este efecto de la argumentacin, ms racional, se da con mayor exigencia en el discurso de los jueces que no pueden utilizar argumentos emotivos y si en cambio los que se apoyan en la lgica, en el Derecho y en datos objetivos que den sustento a sus decisiones (pero ello no significa que en su interior se encuentre persuadidos por medio de razones de tipo emocional y sentimental). Los argumentos racionales dirigidos al convencimiento pueden ser contrargumentados produciendo as un debate o discusin, que es la esencia del sistema penal adversarial. Lo racional no siempre conduce a la verdad o al convencimiento, pues hay personas que pueden estar convencidas pero no persuadidas, es decir, aunque conocen la razn se dejan llevar por la pasin o el deseo, por ejemplo, el fumador que aunque sabe que fumar le produce dao, puede ms el deseo y sigue fumando. c) La demostracin Demostrar es probar una posicin o juicio prcticamente irrefutable, es el ideal regulativo al que se aspira cuando se dice que el juez debe llegar a la verdad en el caso concreto, sin embargo, esto difcilmente se logra y slo se puede aspirar a verdades probables o relativas, o el esclarecimiento de los hechos. Requiere de una vasta cultura o dominio de alguna rea disciplinaria, as como una gran capacidad para construir textos lgicos y coherentes, con manejo inteligente de recursos argumentativos. (6).
(6) Gracida Jurez, Isabel, ob.cit. p.48.

En el derecho y ms especfico, en los juicio orales es difcil que las partes por medio de sus abogados lleguen a demostrar con certeza irrefutable sus afirmaciones, y ms aunque el derecho por no ser una ciencia exacta se mueve en el terreno de lo razonable, de los discutible, de lo opinable y por lo tanto lo refutable. II. CONCEPCIONES Y ENFOQUES DE LA ARGUMENTACIN

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1. Concepcin Formal La concepcin formal tiene que ver con la manera en que se combinan las premisas de manera lgica para llegar a una conclusin, esto se vale de la induccin, abduccin o de la deduccin para argumentar en una decisin o una peticin. Es la que aplican los tericos del Derecho que analizan las sentencias de los jueces para que por medio de criterios formales de correccin se determine el control de logicidad de la sentencia. Esta concepcin est conectada con el valor de la certeza que da seguridad jurdica a los ciudadanos sobre el contenido de la sentencia respetando, por ejemplo, las reglas de la lgica, a ella pertenecen autores como : CLUG, KALINOWSKI, ALCHOURRON,BULYGIN,TAMMELOO WEIMBERGER. (7).
(7) Atienza, Manuel, Aguilo Regla, Josep, Ruiz Manero, Juan, Fragmentos para una Teora de la Constitucin, Editorial Iustel, Madrid, 2007. P.136

De acuerdo con esta concepcin, en un argumento si el nexo que vincula sus premisas a su conclusin consiste en una relacin de consecuencia lgica reconocida, es decir convalidable, estamos en presencia de un argumento formalmente correcto. (8).
(8) Vega Ren, Luis, Si de Argumentar se Trata, 2. Ed., Montesinos, Espaa, p. 10.

As mismo de acuerdo al enfoque lgico la validez formal de una conclusin se usa como criterio de racionalidad de la argumentacin. Se basa en el principio de universalidad, una norma general que se utiliza como premisa mayor de un razonamiento. En funcin de este enfoque se han desarrollado programas para formalizar un argumento y desarrollar tablas de verdad a fin de establecer la correccin formal de una decisin. (9).
(9) Feteris, Eveline, Fundamentos de la Argumentacin Jurdica, revisin de las teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales, Trad. ALBERTO SUPELANO, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p.38.

2. Concepcin material

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En la concepcin material lo que interesa es que los enunciados que componen el argumento sean verdaderos y correctos. Por lo que es una teora de las premisas que se refiere no a su contenido formal sino a su contenido material, esto es, a las razones que se emplean para dar sustento y fuerza a un argumento. Es el tipo de argumentacin que utilizan los jueces y que est conectada con los valores de verdad y la justicia. A ella pertenecen autores como Dworkin, Raz, Nino o Summers. De acuerdo con esta concepcin, en un argumento, si el nexo que vincula sus premisas a su conclusin aunque no consista en una relacin de consecuencia lgica, se atiene a criterios metodolgicos de adecuacin inferencial se trata de un argumento materialmente correcto. (10).
(10) Vega Ren, Luis, Si de Argumentar se Trata, 2. Ed. Montesinos, Espaa. P. 10.

As mismo un argumento slidamente correcto, si adems de un correcto formal y materialmente, sus premisas saben verdaderas o estn suficientemente acreditadas. (11).
(11) Ibdem.

3. Concepcin pragmtica
Esta concepcin contempla la argumentacin como una actividad dirigida a lograr la persuasin de un auditorio o a interactuar con otros para llegar a un acuerdo respecto a un problema terico o prctico, el xito de la argumentacin depende que se logre la persuasin o se llegue a un acuerdo, por lo tanto, est conectado con la aceptacin y el consenso. Es de la que se valen o la que utilizan los abogados para persuadir y convencer al juez de los argumentos que sostienen sus pretensiones. A ella pertenecen autores como: Perelman, Toulmin, Van Eemeren. (12).
(12) Atienza Manuel, Aguilo Regla, Josep, Ruiz Manero, Juan, ob. Cit., p. 136

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Esta concepcin se divide en enfoques retrico y dialctico como enseguida analizaremos. a) El Enfoque Retrico Para el enfoque retrico es importante el contenido del discurso (los alegatos) de los abogados, los argumentos, la aceptabilidad y el contexto en donde se desarrolla la argumentacin, por ejemplo, en un juicio oral. En esta concepcin se utilizan como puntos de partida, los topoi(lugares comunes como los valores, principios) en el discurso para lograr la aceptabilidad de la contraparte o de los jueces,(13) por lo tanto es importante la manera en que se compone un discurso (inventio), las partes que lo componen (dispositio) y la forma de ejecutarlo (elocutio).
(13) Feteris,Eveline, op. Cit., p. 39

Una Buena argumentacin retrica se caracteriza porque: 1. Est compuesta y dispuesta de modo eficiente para sus propsitos ya sea para la estrategia del fiscal o de la defensa. 2. Se mueve en el plano adecuado y es una intervencin oportuna. 3. Trata cuestiones de valor o inters y no carece de calidad argumentativa, tanto el abogado como el juez tienen la disposicin debida, activa y receptiva. 4. El abogado trasmite la impresin de ser una persona sensata y prudente, honesta y fiable, franca y animosa, de modo que no slo acredita su discurso con su autoridad sino que mueve a los jueces a identificarse con l y asumir como propias sus convicciones y propuestas.(14).
(14) Vega Ren, Luis, ob. Cit., p.12.

b) Enfoque dialgico

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De acuerdo a este enfoque ve la argumentacin como un proceso de discusin para defender una posicin de acuerdo a ciertas reglas de discusin racional. La racionalidad depende de que el procedimiento contempla con ciertas reglas formales, materiales y de aceptabilidad. Este enfoque se utiliza por ejemplo en el debate judicial en el que las partes con base al principio de contradiccin enfrentan sus posturas en un proceso dialgico respetando las reglas del procedimiento, as por ejemplo, despus de que el abogado presenta su alegato de clausura su contraparte tiene derecho a la rplica y dplica que deber versar sobre el contenido del alegato inicial. A este enfoque pertenece la Teora Pragmadialctica, la orientacin pragmtica se refiere a la forma del lenguaje para una discusin crtica como actos del habla que cumplen una funcin para la resolucin de una disputa, de acuerdo a reglas de comunicacin; la orientacin dialctica se refiere al intercambio crtico de opiniones para someter un punto de vista a una prueba crtica. (15).
(15) Feteris, Eveline, ob. Cit., p. 44.

Manuel Atienza seala que para argumentar bien se deben seguir los siguientes pasos:
I. II. III. Prepararse bien como conocedor del fondo del asunto. Argumentar de acuerdo a cada campo, esto es desde el punto de vista del fiscal, de la defensa o del juez. La amplitud excesiva del discurso aumenta las probabilidades de cometer errores y provoca el hasto en los jueces. Esforzarse por entender bien lo que la contraparte ha dicho. No estar dispuesto a conceder nunca nada al adversario es una estrategia incorrecta y equivocada.

IV. V.

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VI.

Cuando los argumentos chocan por la solidez de la defensa del otro, intentar otra va cambiando la posicin. VII. Si se utiliza una broma en la argumentacin hay que ponerse en el lugar del que tiene que soportar la broma. VIII. No se argumenta bien por el empleo de palabras prestigiosas o autores de moda, sino lo que se dice y la calidad y fortaleza de las razones que lo avalan. IX. No irse por las ramas y fijar cuidadosamente la cuestin. X. Cada abogado tiene su estilo propio de argumentar, por lo que hay que esforzarse primero por encontrarlo y luego por elaborarlo. (16)
(16) Atienza, Manuel, Diez Consejos para Argumentar bien o Declogo del Buen Argumentador, Revista Coxa, No. 29, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 274

III. TIPOLOGA DE ARGUMENTOS NO JURDICOS En un juicio penal no siempre los abogados recurren a argumentos estrictamente jurdicos, sino que utilizan los argumentos de otro tipo como emocionales, valorativos y ticos, que es importante que tambin los jueces conozcan para que distingan si el efecto de la argumentacin es persuadir o convencer, por ello enseguida nos vamos a referir a esta clase de argumentos.

1. Argumentos de valor
a) Definicin Un argumento de valor es aquel donde una cosa en particular debe ser puesta antes o sobre otra cosa. (17). En el juicio penal constantemente se realizan valoraciones, por ejemplo, para sealar los daos al indicar que son ms o menor medida que los que se reclaman, por ello es importante

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argumentar adecuadamente en el caso de las valoraciones, ya para hacerlas o para refutarlas.

(17) MARTINEU, FRANCOISE, Ob.cit.

Es casi imposible juzgar objetivamente los valores. Los valores forman parte de u sistema de fines o medios con los cuales se debe mantener una posicin coherente. b) Refutacin de los argumentos de valor Para refutar un argumento de valor se admiten los hechos pero se niega la valoracin porque es igual, superior o inferior a la escala de valores recurrida. El esquema adecuado para atacar un argumento de valor es el razonamiento por reduccin al absurdo. Otra forma de refutarlos es: se asume la valoracin del contrario como verdadera y mostrar luego que lleva a lo irracional, por la imposibilidad de aceptar las consecuencias combinndolas con cualquier otra valoracin aceptada como verdadera. O tambin se deriva el antecedente de un condicional de la afirmacin del consecuente, puede ser: progresiva, consiste en una verificacin, si Pedro tose, fuma, regresiva, consiste en una aclaracin. (18).
(18) CALONGE, CONCHA, Tcnica de la Argumentacin Jurdica, Editorial Aranzadi, Navarra, 2007

2. Argumentos de emocin
a) Definicin Son los que tienen como propsito provocar en el auditorio una reaccin psicolgica que facilitar la adhesin a la tesis defendida por el abogado y que podr, de ser el caso, provocar en su espritu

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un cambio que al final lo llevase a juzgar dicha tesis de una forma diferente respecto del primer pronunciamiento. Cicern dice que los hombres en su juicio ceden a menudo a la influencia del odio o del amor, ms que la verdad, la justicia, la razn y las leyes. El abogado debe ser capaz de formular los argumentos de emocin, de expresarlos o de hacerlos nacer en el auditorio o en los jueces. (19)
(19) MARTINEU, FRANCOISE, Ob.cit. p. 78.

El argumento de emocin puede hacer surgir en el juez una imagen, o una idea y tiene la funcin representativa. Estimula la voluntad intelectual del auditorio, puede hacer que la memoria, la imagen y razn sean ms vivaces. Pueden revivir u orientar pensamientos en el auditorio o asociarlos. La emocin y la descripcin en materia penal son importantes para que el auditorio pueda representarse el desasosiego de los personajes descritos, por ejemplo el sufrimiento de los padres o la crueldad del acusado. Sirven para representar y recordar un acontecimiento del pasado, se utiliza como rplica a la acusacin, ejemplo: el sentimiento maternal. (20)
(20) dem, p. 80

b) Condiciones de utilizacin de los argumentos de emocin -En funcin de la causa a sustentar. --- Depende si es la acusacin o la defensa porque a veces salen sobrando. -Desarrollo previo de los argumentos de hecho y de Derecho.

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--- Despus de argumentar las razones legales, deben exponerse los argumentos emocionales. Deben exponerse poco a poco por grados. No abandonarse a movimientos apasionados.

- Sentido de la medida. ---La receptividad del auditorio se pierde frente a lo que dura mucho, por lo que deben ser breves y no interrumpirlos con demasiada rapidez. (21)
(21) dem. P. 83.

---Sobre todo no se debe olvidar que es difcil refutar un argumento de emocin que ha producido gran impacto en los jueces o en el pblico, por lo que slo se puede contrarrestar con otro argumento igualmente impactante.

3. Los argumentos ticos.

a) Definicin Un argumento tico es aquel que se refiere a cuestiones que son difciles de medir en trminos objetivos y racionales, como lo correcto o lo incorrecto, lo bueno y lo malo, lo adecuado y lo inadecuado, por lo que se respaldan en valores. b) Funciones de la argumentacin tica Permite funcionar como rbitro entre las demandas de las diferentes empresas profesionales y determina en qu caso las humanas deben sobrepasar los lmites de los argumentos tcnicos. No existe un foro especializado para la discusin tica y no hay situacin en la que no se pueda plantear un tema tico.

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c) Respaldos de los argumentos ticos Los valores que se invocan como respaldos de los argumentos ticos deben ser reconocidos por un consenso general de la comunidad a quien van dirigidos. Se pueden exponer apelando a las consecuencias aceptables e inaceptables, tambin se pueden argumentar apelando al estilo de vida o forma de vida del auditorio a quien se orientan. (22)
(22) MARAFIOTI, ROBERTO, Los Patrones de la Argumentacin, la argumentacin en los clsicos en el siglo XX, Editorial Biblosi, Buenos Aires, 2003.

I ASPECTOS GENERALES DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA

1. DEFINICIN

Para BASSAT TORRES la valoracin de la prueba es la operacin mental mediante la cual el juzgador evala el poder de convencimiento del contenido de los elementos probatorios que han sido admitidos en el proceso y que le son necesarios para elaborar la decisin que adjudicar la controversia, ejercicio que realiza con cada pieza probatoria y luego sobre todas ellas, es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. (1)De la anterior definicin se refiere que valorar la prueba significa analizar el contenido de un medio de prueba que produce conviccin en el juez a fin de establecer por qu se le concede cierto peso a esa prueba.
(1) BASSAT TORRES, NELSON, La Duda Razonable en la Prueba Penal con Especial Referencia a Puerto Rico, Servicio Editorial del Pas Vasco, Bilbao, 2007, p. 66

Para NIEVA FENOLL la valoracin de la prueba es la actividad de percepcin por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso; adems distingue la valoracin de la motivacin pues seala que sta es la prueba de

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manifiesto de esa percepcin, esto es la motivacin va ms all de la valoracin. (2) (2) Nieva Fenoll, Jordi, La Valoracin de la Prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p.34

2. ENFOQUES SOBRE LA VALORACIN DE LA PRUEBA A) Enfoque Jurdico De acuerdo con este enfoque los juristas han ido creando sistemas para valorar la prueba, por ejemplo, el sistema de libre valoracin o el sistema de tarifa legal o prueba tazada, es un enfoque jurdico porque es la ley la que establece la manera de cmo se habrn de valorar las pruebas.(3)
(3) Nieva Fenoll, Jordi, Ob. Cit., p. 96.

Lo que hace este enfoque es brindar pautas que le permitan al juez entrar al estudio de las pruebas y establecer criterios conforme a los cuales les confiera un determinado valor probatorio. B. Enfoque epistemolgico o gnoseolgico Con base a este enfoque la prueba tiene como finalidad que el juez conozca los hechos por medio de los instrumentos probatorios que le aportan las partes, para que as pueda razonar mejor y justificar la decisin jurdica. La primera herramienta de la lgica que fue utilizada para fines de racionalizar y controlar la motivacin de la valoracin de la prueba fue el silogismo, el cual fue superado por otras formas de razonamiento como la induccin generalizadora, la induccin probabilstica y la abduccin que utilizadas con mximas de la experiencia permiten al juez hacer inferencias a fin de que la decisin y justificacin de la valoracin de la

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prueba no sea arbitraria sino que est sujeta a controles de logicidad que hagan posible su posterior revisin por un tribunal superior u otro rgano de control. Estas formas de razonamiento explicitadas por el juez en la sentencia, permiten que la motivacin de los hechos sea ms clara y ms controlable por dos aspectos, por un lado le permiten al juez que l mismo critique sus pasos inferenciales y si ve alguna irregularidad en su razonamiento lo pueda corregir por medio de premisas que den soporte a los argumentos expresados en la sentencia , y por otro lado ofrece a las partes la posibilidad de verificar la correccin de la argumentacin del juez al momento de valorarlas pruebas, esto es, este modelo le facilita al juez que por medio de razonamientos explique por qu le concede valor a cada medio de prueba. B) Enfoque Psicolgico La psicologa siempre ha jugado un papel determinante en la valoracin de las pruebas, a tal grado que incluso hay quien considera que se relaciona directamente con las mximas de la experiencia, las cuales dependen del criterio psicolgico del juez. (4) Quienes han desarrollado trabajos sobre la forma de aplicar la psicologa en la toma de decisiones son los heursticos cuyos principios enseguida vamos analizar.
(4) dem, p. 113.

SISTEMA DE LOS HEURSTICOS Los principios heursticos son atajos del pensamiento para conseguir tomar una decisin con mayor facilidad. (5)
(5) dem, p.120.

a) Principio de representatividad

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De acuerdo con este principio las personas toman sus decisiones en funcin de aquello que ya conocen y les resulta parecido a lo que tienen que decidir. Las personas recuerdan lo ocurrido en otra situacin similar Todo depende de las situaciones con las que se haya confrontado el juez anteriormente. Y as por ejemplo, un juez toma en cuenta datos adicionales que en s mismos no tienen valor alguno, o nada tienen que ver con el caso en concreto, como los antecedentes de una de las partes; por ello puede ser incorrecta. Esto es, el juez en todo aquello que no conoce del relato de hechos que debe juzgar, intentar adivinar qu es lo que ha sucedido recurriendo a su experiencia, y cuanto ms adivine, menos probabilidades tendr el relato de ser real, aunque el juez se quede con la sensacin de haber construido una historia correcta porque le cuadra con su experiencia, aunque ms bien se debe centrar en el caso concreto.

b) Principio de accesibilidad
En funcin de este principio, los seres humanos tienden a valorar la probabilidad de que se produzca un acontecimiento en virtud de la facilidad que tengan para recordar un acontecimiento similar. Este resultado es tanto ms fuerte cuanto mayor es la cultura del sujeto y ms elevada es la importancia del tema objeto de la inferencia. Y as por ejemplo de acuerdo con este principio, si los hechos que debe valorar el juez son algo excepcionales, es posible que valore como creble una versin inslita de los hechos, simplemente porque le recuerda a alguna otra que ya juzgo anteriormente , aunque claro hay excepciones los jueces suelen poseer una tendencia a tomar su experiencia como una experiencia generalizada.

c) Principio de anclaje y ajuste

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Con referencia a este principio las personas suelen hacerse una idea de lo que ha sucedido en un principio, en cuanto ven algunos indicios. Y si esto sucede es muy difcil que posteriormente cambien de opinin aunque reciban nuevos datos que realmente modifiquen totalmente esa percepcin inicial. Tenemos como ejemplo que, en el razonamiento probatorio, en procesos breves, el juez puede dejarse impresionar con una primera declaracin y hacer un juicio precipitado sobre cul es la versin de los hechos. A partir de ah es posible que pase por alto otras pruebas que podran llevarle a considerar lo contrario.

d) Principio de utilidad subjetiva esperada

Es la explicacin de la actitud de los seres humanos ante una decisin arriesgada. Los seres humanos prefieren adoptar una decisin arriesgada si el resultado final est asegurado, antes que una decisin que no genera riesgo pero no asegura el resultado final. Su relevancia probatoria es escasa, salvo en la fase de admisin de la prueba, en la que si se ejecuta una decisin arriesgada que condiciona el resultado final.

e) El principio de necesidad de justificacin de la decisin

El principio explica como ante la necesidad de motivar pblicamente una decisin, el sujeto que la toma suele decidir aquello que le parece ms defendible socialmente. Y as por ejemplo, la presin social, ara que un juez tome decisiones arriesgadas pero queridas por el publico, minimizando los peligros de le decisin (6).
(6) nieva fenoll, Jordi, Ob. Cit., p. 125

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De acuerdo con lo anterior un juez decidira en funcin de lo que mejor pueda justificar, en decir, tomara la decisin mas justificada de tal suerte que esto condiciona a la etapa decisoria. Los anteriores principios solo tratan de explicar desde el punto de vista de los heursticos, que los factores intervienen cuando el juez toma una decisin, por lo tanto, debern tenerse en cuenta en forma aproximada y no como pautas para decidir en la valoracin de la prueba.

D) Enfoque probabilstico matemtico.

De acuerdo con este enfoque se trata de aplicar modelos matemticos en la toma de decisiones al momento de la valorar las pruebas, el modelo mas usado es el Teorema de Bayes que por medio de clculos probabilsticos que dependen de variables eminentemente subjetivas establecen una posibilidad de que ocurra una hiptesis sin embargo su uso es limitado, ya que solo puede servir para que juez valore que grado de confirmacin matemtica puede tener la hiptesis que a declarado probada, pero ah se acaba su funcin por que se trata de aplicar una formula concebida para calcular la probabilidad de acontecimiento aleatorios, y un juicio no es acontecimiento aleatorio. E) Enfoque sociolgico. Con base a este enfoque, que es el que sigue el derecho anglosajn, la ideologa y la moral del juez influye al momento de tomar la decisin y por supuesto en el caso del valoracin de las pruebas, sin embargo tiene como limitante y dificultades que se trata de cuestiones subjetivas que operan el plano interno del juez y que difcilmente podrn justificarse objetivamente con los elementos externos que le den soporte, de ah la importancia de la motivacin que permite trasparentar y exponer las razones por las cueles el juez considera que una prueba tiene mayor

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grado de conviccin que otra, es decir, son los argumentos que le dan a la sentencia la objetividad que necesita para separarse de cualquier vicio de parcialidad.

3. SISTEMAS DE VALORACIN.
A) SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL

Para Devis Echandia, no existe un sistema mixto, ya que la tarifa legal puede ser total o parcial, pero existe en ambos casos. Dicho en otros trminos, la ley puede otorgarle al juez cierta libertad de apreciacin en relacin con algunos de los medios admitidos, como sucede en algunos pases respecto del contenido de la prueba testimonial o pericial, en cuanto a la apreciacin de la raza del dicho y de la fundamentacin del dictamen y en otros puntos, mas por estos no deje de existir tal sistema. algunos hablan, por ello, de sistema mixto, pero este autor cree que se trata apenas de una tarifa legal atenuada (7).
(7) DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, T. I 5. Ed. Editorial Temis S. A. , Bogot, 2006, p.79.

En este sistema el legislador da un valor a las pruebas, y as en los cdigos que no han iniciado con la reforma penal se establece que hacen prueba plena: documentos pblicos, la inspeccin judicial, cateos y visitas domiciliarias reconstruccin de hechos. Este modelo tiene la ventaja de que el juez no tiene que hacer ningn razonamiento para valorar las pruebas, por que el legislador ya lo ha hecho desde la norma, pero por otro lado tiene el inconveniente de ser una camisa de fuerza que sujeta al juez y no le permite moverse para asignarle un valor a cada prueba. B) SISTEMA DE LA NTIMA CONVICCIN. Este modelo depende de la subjetividad del juez, pues basta la simple conviccin interna mental o intelectual del juzgador y no requiere de

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ningn razonamiento tendiente a explicar como y por que se convence el juzgador con las evidencias ofrecidas en un juicio, es el sistema que se sigue en el derecho anglosajn, en donde los jurados no tienen que explicar como se convencieron de los hechos. En este sistema no se requiere el control legal ni lgico la decisin, puesto que los jurados no tienen que dar explicaciones sobre la forma de razonar las pruebas, por lo tanto no se puede controlar si incurren en errores de razonamiento o se aprecian de manera in adecuada las pruebas. Este sistema presenta los siguientes inconvenientes que dependen de la subjetividad de los sujetos, y por lo mismo estn fuera de cualquier control racional dirigido a verificar los motivos que tuvieron para tomar una decisin, del suerte que pueden influir en su decisin instituciones, prejuicios, suposiciones y todo tipo de razones emocionales que afectan al resultado en su deliberacin. C) SISTEMA DE LIBRE VALORACIN. La sana crtica, apreciacin razonada o libre apreciacin razonada, significando mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lgica y las reglas de la experiencia que, segn el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. (8).
(8) Idem, p. 91

Este sistema le confiere discrecionalidad al juez para que valore libremente las pruebas ofrecidas por las partes, pero es una discrecionalidad reglada porque el juez tiene que respetar, por ejemplo, las reglas de la lgica, y las mximas de la experiencia, que se utilizan como medio de control de razonamiento empleado por el juez, de tal manera que estas reglas sirven como directrices para establecer las racionalidad con que le juez estimara y valorara las pruebas ofrecidas y desahogadas por las partes, sin embargo, estos lineamientos (reglas de la lgica), en algunos casos, no se aplican adecuadamente, sino que solo se

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invocan, pero no se aplican como premisas de razonamiento lo que hace imposible controlar su uso por parte de los jueces. II FUNDAMENTO LEGAL DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA

1.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Antes de la reforma constitucional el sistema de valoracin de las pruebas en materia penal, como ya se dijo era mixto pues algunas pruebas estaban tasadas por el legislador ( la documental pblica, la inspeccin judicial, la reconstruccin de los hechos, entre otras)mientras que otras ( la documental privada, la testimonial y la pericial) se valoraba de manera libre, ahora seala la Constitucin: ARTICULO 20 A. De los principios generales. I. II. Toda la audiencia se desarrollar en presencia del Juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica; A pesar de que la redaccin de la citada disposicin es vaga, pues no seala a cual lgica se refiere ( ya que puede ser lgica clsica, de predicados, modal, no monotnica, informal, etc..). El sistema de valoracin que ahora realizan os jueces en materia penal es el de valoracin libre, dando plena libertad al juzgador que aprecie las pruebas teniendo como nicos lmites las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y

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los conocimientos cientficos, pero ms que lmites son directrices que le ayudan a motivar mejor la apreciacin de la prueba. 2. FUNDAMENTO EN EL CDIGO PROCESAL Por su parte el cdigo procesal penal del estado de Durango , como la mayora de los cdigos en donde se aplica el sistema penal acusatorio, establece que las pruebas sern valoradas Por los rganos jurisdiccionales segn la sana crtica, observando las pruebas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia. (Artculo 22). Como puede apreciarse en la disposicin anterior, el nuevo sistema de justicia penal, pasa de un sistema de valoracin mixto,( esto es porque algunas pruebas como la inspeccin judicial, hacan prueba plena y la testimonial se valoraba libremente por el Juez) a un sistema de valoracin libre en donde todas las pruebas son valoradas por el Juez de acuerdo a la sana crtica teniendo nicamente como lmites las reglas de la lgica, mximas de la experiencia y conocimientos cientficos. Se establece en el cdigo procesal que el tribunal deber hacerse cargo en su motivacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que haya desestimado, indicando en tal caso las razones que tenga en cuenta para hacerlo. (artculo 355) con ello se garantiza que el juez se ocupe de todas las pruebas y no solo las que facilitan la conformacin de los hechos que se tienen por probados y con ello se justifica mejor la decisin sobre los hechos pues permite confrontar las pruebas entre pruebas favorables y pruebas contrarias. (9).

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(9) TARUFFO, MICHELE, PGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL, TRAD. MAXIMILIANO ARAMBURO CALLE, MARCIAL PONS, BARCELONA, 2009. P.524.

Seala tambin el cdigo adjetivo que la motivacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones contenidas en la resolucin jurisdiccional (artculo 355), sin embargo, creemos que en la valoracin de la prueba ms que describir el razonamiento del juez (lo que se conoce como la falacia de descriptivista) el juez debe justificar las razones de su decisin para conceder un valor determinado a cada medio de prueba. (10)
(10) ANDRS IBAEZ, PERFECTO, JUSTICIA PENAL, DERECHOS Y GARANTIAS, PALESTRA EDITORES-TEMIS, LIMA-BOGOTA, 2007. P. 192.

III LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA

1. DEFINICIN

En 1893 Friedrich Stein la defini de l siguiente manera: son definiciones hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso procedente de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin sea inducido, y que por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (11)
(11) STEIN FREDERICH, EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ, 2.ed. Trad. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES, EDITORIAL TEMIS, BOGOTA, 1999.

Para Eduardo J. Couture son un conjunto de conclusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre comn mente, y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en un proceso. (12)

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(12) COUTURE, EDUARDO J., VOCABULARIO JURDICO, 6.ed. EDITORIAL DEPALMA, BUENOS AIRES. 1997, P.236.

De definiciones se pueden extraer que las mximas de la experiencia, son generalizaciones que proceden de la experiencia de los jueces pero que sean compartidas y aceptadas por la comunidad jurdica para ser utilizadas en casos posteriores al momento de valorar las pruebas.
A) DISTINCIN CON EL SENTIDO COMN

No debemos confundir las mximas de la experiencia con el sentido comn, pues a este se le define como un conjunto de conocimientos y de criterios de juicio, de razonamiento y de interpretacin que se presume ser generalmente o prevalentemente compartidos en un ambiente social determinado en cierto momento histrico, (13) y aunque comparten caractersticas con las mximas como la variabilidad, la incoherencia y la indeterminacin, en el sentido comn se presentan con mayor intensidad pues nadie podra precisar que pertenece y que no al sentido comn, y mucho menos seria posible redactar una lista clara y completa de sus contenidos, que a diferencia de las mximas que se refieren a la experiencia del Juez, el sentido comn se refiere al sentido comn de la gente.
(13) TARUFFO, MICHELE, SOBRE LAS FRONTERAS, ESCRITOS SOBRE LA JUSTICIA CIVIL, TRAD. BEATRIZ QUINTERO, EDITORIAL TEMIS, BOGOTA 2006, P. 118.

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2. CARACTERSTICAS

Generalidad, por que no se refieren a un caso particular, sino que se refieren de manera general a otros casos y que son aceptados y compartidos por la cultura jurdica del lugar en donde son invocadas.

Vaguedad, porque es un concepto indeterminado que cada Juez debe precisar y explicar su contenido, ya que no se sabe a la experiencia de quien pertenecen, o porque son mximas. Inciertas, debido a su contenido general y a su imprecisin generan falta certeza en su aplicacin provocando adems incertidumbre en las partes, pues no saben qu mxima va a aplicar el Juez. Cambiantes, en virtud de que la experiencia del Juez es dinmica ocurre que tambin las mximas evolucionan y lo que ahora es aceptado en un futuro ser rechazado o modificado por otra mxima que recoja nuevas situaciones de la experiencia judicial o experiencia comn. Pertenecen a la experiencia comn, lo que garantiza su aceptabilidad, puesto que es experiencia desarrollada por el comn de la gente, pero tambin dificulta su aplicacin por ser algo difcil de concretizar. Graduacin, o fuerza gradual porque no todas las mximas estn dotadas de la misma eficacia explicativa en

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el momento de dar el salto de un dicho probatorio a otro que pueda considerarse probado, as mientras que algunas gozan de alto grado de elaboracin y reconocimiento, otras sern fruto de un reducido nmero de datos empricos, incluso tendr necesidad de ser aprobadas. (14)

(14) ANDRS IBAEZ, PERFECTO, LOS HECHOS EN LA SENTENCIA PENAL, DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S.A. MXICO 2005, P. 80.

Oficiosas, porque se aplican de oficio por el Juez, es decir no requieren que las partes las invoquen, ya que es el momento de valorar las pruebas cuando son seleccionadas por el Juez y as motivar las cuestiones de hecho de la decisin judicial. 3. CLASES DE MXIMAS DE LA EXPERIENCIA A) Mximas de la experiencia cientfica Son la experiencia de la ciencia especializada y que utilizan los expertos al momento de ofrecer sus conocimiento cientfico al proceso por medio de dictamennes en un juicio. (15) Slo que estas costumbres cientficas tienen el problema del difcil acceso al mbito judicial, ello derivado de que difcilmente los cientficos se ponen de acuerdo en reiterar estndares que luego sean compartidos por la comunidad cientfica.
(15) GONZALEZ LAGIER, DANIEL, QUAESTIO FACTI, ENSAYOS SOBRE PRUEBA CAUSALIDAD Y ACCIN, PALESTRA EDITORES, LIMA, 2005, P. 61

A) Mximas de la experiencia del Juez

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stas tiene carcter jurdico y deriban de la experiencia del Juez, pero no se refieren a una cosa en particular, sino a la experiencia judicial generalizada que es compartida, aceptada y admitida por la comunidad jurdica, en donde se desarrolla un juicio, esto es, son prcticas reiteradas que sirven como criterios para valorar los medios de prueba. B) Mximas de la experiencia comn Son las que derivan de la experiencia corriente de las personas, por ejemplo, como suele golpear instintivamente una persona diestra. (16) Tambin esos criterios tienen la dificultad de que por su generalidad y abstraccin se complica su aplicacin en el mbito judicial, `por lo que los operadores jurdicos debern ser muy cuidadosos en invocar solo aquellas mximas que realmente sean reconocidas y consensadas por la comunidad o para poder ser aplicadas en un juicio.
(16) ANDRS IBAEZ, PERFECTO, OB.CIT., P. 162

4. FUNCIONES DE LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA

A) FUNCIN HEURSTICA

Las mximas de la experiencia desarrollan una funcin heurstica en cuanto representan un instrumento del que podemos servirnos para formular hiptesis sobre los hechos de la causa, y as por ejemplo, usadas en el razonamiento abductivo nos permite afirmar

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explicaciones de un hecho, adems sirve para construir narraciones sobre los hechos que sern respaldada por mximas de la experiencia. (17)
(17) TARUFFO, MICHELE, PGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL, TRAD.MAXIMILIANO ARAMBURO CALLE, MARCIAL PONS, BARCELONA, 2009, P. 446.

A) Funcin epistmica Desarrollan esta funcin las mximas de la experiencia en cuanto que representan instrumentos de los cuales se sirve el Juez para derivar de hechos conocidos, mediante indiferencias fundadas en las mximas, el conocimiento directos de hechos sobre los cuales debe establecer la verdad; esto es, se trata de la determinacin de los hechos que se producen mediante un razonamiento indiciario o presuntivo. (18) (18) TARUFFO, MICHELE, OB. CIT. , P.449.

B) Funcin justificativa. Esta funcin se manifestara en el contexto de la motivacin de la decisin sobre los hechos de la causa, es cuando se trata de justificar externamente la decisin por medio inferencias mediante las cuales se justifica la valoracin de la credibilidad de las pruebas o la reconstruccin presuntiva de los hechos relevantes y se sustentan recurriendo a mximas de la experiencia, por que es importante la calidad de las mximas, pues se pueden apoyar en las leyes cientficas o generalizaciones cognoscitivamente vlidas, por lo que depende de su grado de aceptacin. (19)
(19) TARUFFO, MICHELE, OB. CIT., P. 450.

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5. CRITERIOS PARA EL USO DE LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA.

a) Que sean mximas comnmente aceptadas en el ambiente socio cultural en el que se desenvuelve el Juez, de manera que se pueda decir que construyen el patrimonio de la cultura media en ese tiempo y lugar. b) Que dichas mximas no hayan sido falseadas por conocimientos cientficos, por que en tal caso la mxima ser derrotada por las aportaciones cientficas, y que debido al rigor con que son producidos tendrn ms valor en un juicio.
c)

Que dichas nociones de experiencia comn no entren en contradiccin con otras mximas igualmente aceptadas, ya que de ser el Juez tendr la carga de la argumentacin para elegir cual mxima es la que debe imperar, de acuerdo a su mayor aceptabilidad por la comunidad jurdica. Ser entonces necesario buscar otra mxima con un fundamento mas solido y que resulte mas generalmente compartida en el mbito de la cultura de referencia. (20) (20) IDEM, P. 450.

d) Que se deriven del conocimiento de la vida y de las cosas que posee el Juez, esto es la propia experiencia del Juez le proporciona criterios de racionalidad que le permiten estimar con mayor sentido las pruebas que plantean las partes. e) No hay que atribuir a mxima de la experiencia un valor cognoscitivo superior al del fundamento que tiene la mxima, sobre la base de las generaciones que se expresan en ella.

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f) Si una mxima esta enunciada en trminos generales, un solo contra ejemplo para contradecirla o al menos que no tiene validez general. Son ejemplos de mximas de la experiencia las siguientes

Es inusual y va contra el orden natural de las cosas que se adquiera un automvil, se pague totalmente el precio y se deje su tenencia en manos del vendedor. en las primeras declaraciones el imputado dice la verdad.

6. MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y ARGUMENTACIN Las mximas de la experiencia mas que invocarse por los jueces al momento de valorar las pruebas deben utilizarse como premisas en los razonamientos y argumentos que se utilizan para motivar la sentencia, enseguida vamos a ver como se utilizan estos criterios en los diversos modelos de razonamiento y argumentos de algunos ejemplos de su aplicacin. A) El razonamiento inductivo. Las mximas de la experiencia se pueden aplicar como regularidades cuando se basan en la induccin causal, mediante la cual a travs de una frecuencia estadstica se pueden correlacionar dos acontecimientos, esto es, su grado de credibilidad depender de que la induccin por medio de la cual han sido establecidas este bien hecha.(21)
(21) GONZALES LAGIER, DANIEL, QUAESTIO FACTI, ENSAYOS SOBRE PRUEBA CAUSALIDAD Y ACCIN, PALESTRA EDITORES, LIMA 2005, P. 86.

La mxima de la experiencia responde al esquema de la induccin generalizadora en generalizaciones empricas, en consecuencia, produce nicamente conocimiento probable. (22) esta forma de induccin se da

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cuando a partir del examen de una serie de supuestos particulares extraemos unja premisa de carcter general, de manera que la conclusin va mas all de las premisas. (23)
(22) ANDRS IBEZ, PERFECTO, OB. CIT., P. 79 (23)GONZALEZ LAGIER, DANIEL, OB. CIT., P. 66.

En este caso la mxima surge como conclusin de induccin generalizadora o probabilstica y despus podr ser empleada como deduccin, por ejemplo:

Juan, Pedro, Luis, Carlos y Jos cometieron homicidio (resultado). Juan, Pedro, Luis, Carlos y Jos tenan un mvil paran cometerlo (caso). Los homicidios presuponen un mvil (regla o mxima de la experiencia).

B) El razonamiento deductivo En el razonamiento deductivo la mxima de la experiencia se utiliza como premisa mayor de razonamiento, por ejemplo:

Los homicidios presuponen un mvil (regla o mxima de la experiencia). Carlos tenia un mvil para matar a Juan (caso). Carlos mato a Juan (resultado).

c) El razonamiento abductivo Este modelo de razonamiento se forma con tres premisas que son:

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a) Resultado, que es lo que observamos, son los indicios que nos permiten mediante datos objetivos formular la abduccin; b) La regla, que es la mxima de experiencia que conecta el resultado con el caso, por medio de una inferencia que nos da la mejor explicacin, ya que se basa en datos empricos de la experiencia comn; c) El caso, es la conclusin inferida de los datos como antecedente y conectados con la regla o mxima de la experiencia, nos dan la explicacin en el caso concreto, y as por ejemplo:

Observamos que un sujeto tiene en su poder objetos de los que no puede explicar su procedencia, no puede acreditar su propiedad y los objetos tienen reporte de robo (resultado). Si un sujeto tiene en su poder objetos de los que no puede explicar su procedencia, no puede acreditar su propiedad y los objetos tienen reporte de robo, entonces probablemente se los robo (regla o mxima de la experiencia). Por lo tanto, si el sujeto tiene en su poder objetos de los que no puede explicar su procedencia, no puede acreditar su propiedad y los objetos tienen reporte de robo, entonces se los robo (caso). D) El razonamiento causal El razonamiento causal es el modelo que nos permite conectar una conducta con un resultado o un acontecimiento con una consecuencia, y se forma con una premisa que sirve como antecedente, otra premisa que es la consecuencia y un nexo causal que permite comentar el antecedente con el consecuente, esta premisa se forma por medio de una ley de cobertura (24)

que pueden ser leyes cientficas, frecuencias estadsticas o mximas de la experiencia, veamos el siguiente ejemplo:

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Juan le causo los daos al vehculo de Pedro (consecuencia o resultado). Juan choco con su vehculo al de Pedro (antecedente o conducta). Si una persona choca con su vehculo el de otra persona, entonces le causa los daos (mxima de la experiencia).

(24) TARUFFO, MICHELE, LA PRUEBA, TRADS. LAURA MANRIQUEZ Y JORDI FERRER BELTRN, EDITORIAL MARCIAL PONS, MADRID, 2007, P. 262.

E) El razonamiento presuntivo Este modelo opera con tres premisas: 1. Hecho presunto, que es lo que afirmamos o presumimos de alguien o de algo; 2. Un hecho base son los datos objetivos (indicios) con los que contamos, y 3. Un nexo lgico que permite conectar el hecho base con el hecho presunto, por ejemplo:

Probablemente Mara cometi adulterio (hecho presunto). Dos testigos vieron a Mara entrando a un hotel de paso acompaada y abrazada por una persona que no era su marido (hecho base). Si una persona entra a un hotel de paso acompaada y abrazada de otra persona que no es su marido, probablemente va a cometer adulterio (mxima de la experiencia). F) El modelo de argumento informal

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Este modelo de argumento desarrollado por STEPHEN TOULMIN (25) se forma con cuatro premisas que son: 1. La pretensin, que es lo que afirmamos o negamos de alguien o de algo, es el punto de partida del argumento; 2. Las razones, son los datos objetivos o pruebas con los que sostenemos la afirmacin; 3. La garanta, que es un principio o una mxima de la experiencia que conecta las razones con la pretensin; 4. El respaldo, que es una regla que sostiene a la garanta y que puede ser una disposicin jurdica, en principio o una jurisprudencia, veamos el siguiente ejemplo:

El imputado dijo la verdad en su declaracin(pretensin). Porque fue la primera declaracin del imputado (razones). Ya que es frecuente, que en las primeras declaraciones el imputado diga la verdad (mxima de la experiencia). Esto derivado de que en la primera declaracin el imputado no esta aleccionado, y por lo tanto, su declaracin es mas espontanea que las posteriores en donde ya esta asesorado y probablemente no diga la verdad (respaldo).

(25) TOULMIN, STEPHEN EDELSON, LOS USOS DE LA ARGUMENTACIN, TRADS. MARIA MORRAS Y VICTORIA PINEDA, EDICIONES PENNSULA, BARCELONA, 2007. P. 132.

6. REFUTACION DE LAS MXIMAS Debido a que la mxima de la experiencia a veces se basa en generalizaciones apresuradas se pueden refutar por esa causa o por las que a continuacin se pueden enunciar:

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Una mxima de la experiencia se puede refutar porque no es pertinente, esto es porque no sirve de apoyo para lo que se afirma en atencin a que no le das suficiente respaldo. Tambin se puede atacar relativizando su valor oponindolas con otra inversa, es decir, otra mxima que opere en sentido contrario y que por lo tanto, debilite su aplicacin. Otra manera de objetar la aplicacin de las mximas de la experiencia consiste en que se acepta la mxima pero se rechaza su aplicacin, (26) ya sea porque se refiere a otra cuestin o porque no le da suficiente apoyo a lo que se esta afirmando o a lo que se pretende probar.

(26) FUENTES RODRGUEZ, CATALINA Y ALCAIDE LARA ESPERANZA R. LA ARGUMENTACIN LINGSTICA Y SUS MEDIOS DE EXPRESIN, ARCOS LIBROS, S. L. , MADRID 2007. P. 38.

De igual manera se puede refutar la mxima porque no esta suficientemente fundada, pues debido a que en ocasiones son la conclusin de una induccin ampliativa son solamente probables, y as deben estar solidamente fundadas en reglas cientficas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmadas. (27)

(27) GONZALES LAGIER, DANIEL, OB. CIT. P. 85.

7. DIFICULTADES DE APLICACIN Como vimos las mximas no se pueden invocar de manera general, sino que necesitan de la deduccin, o la abduccin para su utilizacin o como premisa de un argumento como sealamos en los ejemplos anteriores.

Es un concepto ambiguo, porque se puede creer que las mximas son principios, apotegmas o latinazgos que suelen invocarse por los juristas en sus promociones.

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Las mximas representan lugares comunes prejuicios y estereotipos consolidados en alguna medida en el sentido comn pero ajenos a cualquier conocimiento efectivo. (28)

(28) TARUFFO, MICHELE, SIMPLEMENTE LA VERDAD, EL JUEZ Y LA CONSTRUCCIN DE LOS HECHOS, TRAD. DANIELA ACCANTINO SCAGLIOTTI, MARCIAL PONS, MADRID, 2010, P. 75.

Al no utilizar las mximas adecuadamente ni entender su significado se puede caer: Generalizaciones infundadas. Prejuicios consolidados. Criterios valorativos arbitrarios, proverbios de la sabidura tradicional. Se puede invocar todo lo que se encuentre en la cultura media. (29)
(29) TARUFFO, MICHELE, SOBRE LAS FRONTERAS, ESCRITOS SOBRE LA JUSTICIA CIVIL, EDITORIAL TEMIS, BOGOT 2006. P. 122

IV LAS REGLAS DE LA LOGICA.

1. NOCIN

Las reglas de la lgica constituyen un lmite a la libertad de apreciacin de las pruebas por parte del Juez, esto debido a que el Juez debe respetar las leyes del pensamiento al momento de valor las pruebas, por lo que un erro de logicidad se puede invocar por medio de los recursos que tiendan a atacar la motivacin del Juez al momento de analizar las pruebas. (30).
(30) KLUG, ULRICH, LGICA JURDICA, TRAD. J.C. GARDELLA, 4. ED., EDITORIAL TEMIS, S.A., BOGOT-COLOMBIA, 2004, P. 204.

Se puede invocar como violacin a las reglas de lgica cuando el Juez comete una falacia formal, porque no respeta las reglas de inferencia al dar un salto arbitrario entre las premisas.

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2. LAS CLASES DE LGICA Debido a la vaguedad y generalidad con que estn elaboradas las normas constitucionales en ocasin se dificulta su concrecin as tratndose de la valoracin, de la prueba el artculo 20 de la constitucin, slo hace referencia a que ser de manera libre y lgica, y el problema esta en determinar a cual lgica se refiere la constitucin, porque tenemos: lgica tradicional, lgica clsica (deductiva), lgica modal, lgica dentica, lgicas plurivalentes, lgicas para consistentes, intuicionistas, no montonas, lgicas inductivas lgica cuntica, etc., por lo que lo primero ser determinar que tipo de lgica se refiere la norma fundamental, pero bueno, si estamos de acuerdo en que hay principios supremos de la lgica, enseguida los vamos a analizar, y sobre todo como se pueden aplicar en todo momento de valorar las pruebas por parte del Juez. 3. PRINCIPIOS SUPREMOS DE LA LGICA A) Principio de identidad Este principio dispone que: todo objeto de conocimiento jurdico es idntico a si mismo. (31)O dicho en palabras ms simples una cosa es lo que es, esta ley del pensamiento exige que todo concepto y todo juicio debe ser idntico as mismo y no se puede cambiar un concepto por otro, con el riesgo de cometer un error lgico. (32)
(31) COPI, IRVING M. Y COHEN, CARL, INTRODUCCIN A LA LGICA, 6. REIMP., EDITORIAL LIMUSA, MXICO, 2002, P. 367. (32) GARCIA RESTREPO, LUIS E., ELEMENTOS DE LGICA PARA EL DERECHO, 2. ED., EDITORIAL TEMIS, S.A., BOGOT, COLOMBIA, 2003, P. 110.

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Ahora bien, Cmo utilizamos este principio en la aplicacin del Derecho, y sobre todo, en la valoracin de la prueba? Una manera de aplicarlo seria sealando que el Juez viol dicho principio porque aprecio de manera incorrecta lo que dijo un testigo esto es, dando un sentido distinto a la declaracin o de manera contraria a lo que es. B) principio de no Contradiccin Este principio seala o dispone que una cosa no puede ser y no puede ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto; de acuerdo con esta regla si dos juicio enunciativos uno afirma y el otro niega la conveniencia de tal o cual determinacin, relativo al mismo objeto-sujeto, en iguales condiciones de espacio y tiempo, estos juicios son contradictorios, y por lo tanto, no es posible que los dos sean verdaderos. (33)
(33) GARCA MAYNEZ EDUARDO, LA LGICA DEL RACIOCINIO JURDICO, 3. ED., DISTRIBUCIONES FONTAMARA, S.A., MXICO, 1999. P. 104.

Y as, por ejemplo, este principio se puede utilizar como premisa mayor de un razonamiento deductivo, como garanta o como resultado de un argumento informal cuando al juez argumenta que ni le puede conceder valor probatorio a la declaracin de un testigo, porque en su dicho primero afirm una cosa y luego posteriormente la neg violando as el principio de no contradiccin. C) Principio de tercero excluido Este principio seala que una cosa es o no es, y se excluye una tercera opinin, esto es, el imputado es culpable o inocente, la demanda es procedente o improcedente y se excluye (no puede ser) de otra manera, (34) sin embargo,
(34) GARCA RESTREPO, LUIS E., OB. CIT., P. 111

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este principio est bien para la lgica bivalente que se mueve dentro de lo falso o verdadero, pero sucede que el Derecho y en virtud de los conceptos jurdicos indeterminados, la textura abierta del Derecho y la vaguedad que sufren algunos conceptos, lo adecuado ser utilizar la lgica borrosa o difusa que se basa en grados de pertenencia y de aproximaciones a los que una cosa puede pertenecer y as, adecuado puede tener grados de ms o menos de acuerdo al grado de pertenencia del caso concreto a lo previsto por la norma. Pero volviendo al principio de tercero excluido y su aplicacin en la valoracin de la prueba, pudiramos sealar que el juez lo puede utilizar cuando el testigo o un perito no contestan de manera precisa, sino que lo hacen como ambigedades o respuestas muy vagas que no permiten apreciar si se inclinan en un sentido o en otro; como veremos en el siguiente ejemplo, aplicando el modelo de argumentacin informal:

No se le concede valor probatorio a la pericial de X (pretensin); Porque en su dictamen fue ambiguo, dio respuestas muy vagas e imprecisas y no resolvi los puntos cuestionados (razones); Ya que si un perito no responde en un sentido o en otro a las cuestiones planteadas y contesta en forma vaga e imprecisa, entonces su dictamen no puede tener valor (garanta); Porque viola el principio lgico de tercero excluido que establece que una cosa es o no es y se excluye una tercera opinin (respaldo). D) Principio de razn suficiente

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Este principio de la lgica reza que todo juicio para ser verdadero, ha de necesitar de una razn suficiente, y por razn de un juicio debe entenderse lo que es capaz de abonar lo enunciado en el mismo; y esa razn es suficiente cuando basta por s sola para servir de apoyo completo a lo enunciado, cuando por consiguiente, no hace falta nada ms para que el juicio sea plenamente verdadero. (35)
(35) GARCA MAYNEZ, EDUARDO, INTRODUCCIN A LA LGICA JURDICA, 7a. ED., COLOFN, S.A., MXICO, 2000. P. 130.

Este principio se puede aplicar por los jueces al momento de valorar las pruebas, por ejemplo, cuando analiza la declaracin de un testigo, quien si no da la razn de su dicho, o sta no es suficiente para lo que declar, no se le puede conceder valor probatorio, as mismo para estimar un dictamen pericial, si el perito no lo fundamenta en mtodos y tcnicas admitidas y aprobadas por la ciencia o la tcnica aplicables al caso, no les puede otorgar valor con base a este principio. 4. OTROS PRINCIPIOS DE LA LGICA Pero no slo los anteriores principios se pueden aplicar por los jueces en la valoracin de la prueba al tenor del mandamiento constitucional, sino que tambin hay otras reglas que se pueden emplear no solo por el juez, ya que tambin sirven a las partes como criterios para controlar la racionalidad de la valoracin de la prueba, as por ejemplo, el juez debe respetar las leyes de inferencia en la deduccin, la induccin y ala abduccin, tambin hay reglas del silogismo que pueden servir como mecanismos de control de razonamientos, asimismo la lgica informal ofrece

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parmetros que permiten verificar la correccin de la argumentacin del juez cuando valora las pruebas.

5. DIFICULTADES DE APLICACIN Los anteriores principios de la lgica para ser usados por los jueces al momento de valorar las pruebas, y sobre todo, para motivar los hechos de la sentencia, requieren que los jueces tengan conocimientos de lgica formal e informal, pero no solo eso, sino que adems se necesita que los apliquen correctamente, y es all donde este sistema de valoracin de la prueba se enfrenta a sus principales retos, porque hasta ahora los aplicadores del derecho no cuentan con la suficiente preparacin en lgica y argumentacin de tal manera que hagan de estas ciencias su trabajo diario. Por otro lado, si bien los tribunales de justicia se han interesado por los temas de lgica y argumentacin, impartiendo cursos y seminarios a los operadores jurdicos, todava no vemos estos esfuerzos reflejados en las sentencias, es decir no se ve que los jueces apliquen modelos lgicos y argumentativos en sus resoluciones, por lo que hacen falta mas talleres prcticos para que se haga habitual la aplicacin de la lgica y la argumentacin en la justificacin de las decisiones judiciales.

6. APLICACIN DE LAS REGLAS DE LA LOGICA.

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Como sucede en las mximas de la experiencia no solo es suficiente que el juez invoque en la valoracin de la prueba las reglas de la lgica, sino que adems s necesario que las utilice como premisas en los razonamientos y argumentos que realiza en la redaccin y exposicin (verbal) de sus resoluciones; veamos enseguida algunos ejemplos de su utilizacin. A) Razonamiento deductivo

Todo juicio para ser verdadero, a de menester de una razn suficiente (principio de razn suficiente). El testigo no dio razn suficiente de su dicho. El dicho del testigo no es verdadero

B) Razonamiento informal - No tiene valor la declaracin de Carlos. - Porque al momento de declarar se contradijo, ya que primero afirmo que estuvo presente y posteriormente lo neg. - Debido a que si alguien afirma una cosa y luego la niega entonces se contradice. - Esto con fundamento en el principio lgico de no contradiccin que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

C) Razonamiento Abductivo

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El perito, le estableci un valor al inmueble X, por el objeto del avalo era el inmueble X. Si un perito estable un valor a un inmueble que no es objeto de dictamen, entonces el peritaje no se le puede conceder valor probatorio en un juicio. Por lo Tanto, si el perito estableci un valor al inmueble X pero el objeto del avalo era el objeto X entonces su dictamen no puede tener valor en el juicio.

V LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS

1. ACLARACION CONCEPTUAL.

Es importante distinguir que una cuestin es la prueba cientfica y otra cosa son los conocimientos cientficos como estndar para auxiliar al juez en la valoracin de la prueba, en lo que sigue nos vamos a referir precisamente a lo ultimo, esto es, establecer algunas pautas que permitan dirigir el razonamiento judicial a fin de valorar adecuadamente las pruebas, sobre todo cuando se utilice el conocimiento cientfico. 2. DIFICULTADES DE APLICACIN. Cuando se utilicen los conocimientos cientficos para establecer los hechos, o bien, cuando se usen los criterios cientficos como directivas para valorar la prueba cientfica, el juez se enfrentara a los siguientes problemas:

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a) La seleccin de conocimientos y mtodos que estn de verdad dotados de fiabilidad o validez cientfica; b) La seleccin de los expertos ms adecuados para la emisin de la opinin cientfica en el proceso; c) La capacidad del juez para el uso decisional de los conocimientos cientficos aportados al proceso, mediante los diferentes medios que integran el llamado cuadro procesal. (36)
(36) HERNNDEZ GARCA, JAVIER, CONOCIMIENTO CIENTFICO Y DECISIN JUDICIAL, CMO ACCEDE LA CIENCIA AL PROCESO Y CMO PUEDE VALORARSE POR LOS JUECES?, EN CIENFUEGOS SALGADO, DAVID COIORD., LA PRUEBA, ESTUDIOS SOBRE DERECHO PROBATORIO, EDITORA LAGUNA, MXICO, 2009, P. 241.

d) En resumen, el juez tendr que sestear: La idoneidad del medio cientfico, el uso correcto de los conocimientos y mtodos, la seleccin y calidad de los expertos, el juez solo debe admitir aquellas pruebas cuya aceptabilidad resulte segura, controlable y falseable, la capacidad del juez para actuar como perito de peritos.

3. UTILIDAD DE LA CIENCIA EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA.

El sistema judicial, con sus modos de utilizar la ciencia para resolver los conflictos tcnicos, debe servir para crear y favorecer la comprensin de la ciencia y de la tecnologa por parte de la sociedad en su conjunto. (37)
(37) HERNNDEZ GARCIA, JAVIER. OB. CIT. P. 246.

La aplicacin del concepto de prueba cientfica se refiere no solo a las ciencias exactas sino tambin a las sociales llamadas sociales o humanas como la psicologa, la sociologa, la economa, la historia, aunque claro se sirven de metodologas diferentes de las que utilizan las ciencias naturales, y por ello se les llama ciencias de la explicacin a estas, y ciencias de la comprensin a aquellas. (38)
(38) TARUFFO, MICHELE, SIMPLEMENTE LA VERDAD, EL JUEZ Y LA CONSTRUCCIN DE LOS HECHOS, TRAD. DANIELA ACCANTINO SCAGLIOTTI, EDITORIAL MARCIAL PONS, MADRID, 2010, P. 242.

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Por lo que tambin de estas reas se puede extraer conocimiento cientfico.

4. CRITERIOS PARA LA ELABORACION DE LA PRUEBA CIENTIFICA.

El conocimiento cientfico en la valoracin de la prueba sirve como criterio o directivas que le permiten al juez apreciar los medios de prueba y concederles un determinado valor, por lo que la igual que las mximas de la experiencia y las reglas de la lgica el juez debe explicar y expresar las reglas de carcter cientfico que como premisas de razonamiento o argumento utilizara para valorar las pruebas, por ello algunos criterios que pueden ser de utilidad al juez son los siguientes: A) Que la conclusin cientfica tenga fundamento fctico; B) El control y la falseabilidad de la teora que esta en la base de la prueba cientfica de que se trate; (39)
(39)GONZLEZ LAGIER, DANIEL, FERRER BELTRN, JORDI, GASCN ABELLN, MARINA, TARUFFO, MICHELLE, ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA, DISTRIBUCIONES FONTAMARA, MXICO, 2008, 96/8 P. 163.

C) Que se hayan utilizado principios y metodologa fiables; D) Que la conclusin sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta; (40)
(40) HERNNDEZ GARCA, JAVIER, OB. CIT., P. 247

E) Que las tcnicas y teoras cientficas utilizadas para obtener datos y conclusiones han sido aplicadas previamente, son relevantes y estn generalmente aceptadas por la comunidad cientfica internacional; F) Que las tcnicas utilizadas se han aplicado segn los estndares y normas de la calidad vigentes;

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G) Que el dictamen contenga informacin sobre el posible grado o nivel de error y tambin el nivel o gradacin de variabilidad e incertidumbre de los datos obtenidos por la citada tcnica o teora cientfica. (41)
(41) NIEVA FENOLL, JORDI, OB. CIT. PP.295-296.

Por ejemplo:

No se le concede valor probatorio a la prueba cientfica de X (pretensin). Porque no explico en el dictamen el nivel o grado de error en la aplicacin del mtodo empleado (razones). Ya que si un perito no explica en su dictamen el nivel de error en la aplicacin del mtodo no se puede saber el grado de certeza de la prueba, y por lo tanto, no se le puede conceder valor (garanta). Como as lo establece el principio de conocimiento cientfico que seala que el dictamen debe contener informacin sobre el posible grado o nivel de error en la aplicacin del mtodo empleado por el perito (respaldo).

VI LA MOTIVACIN EN MATERIA DE HECHOS

1. DEFINICIN

Es importante distinguir el razonamiento que se realiza al momento de valorar las pruebas con el que se hace cuando se motivan los hechos en la sentencia, ya que una cosa es argumentar porque se le concede valor a cada medio de prueba y otra es justificar porque determinados hechos se tienen por ciertos en relacin

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a los medios de prueba, as para JULIO MAIER , la motivacin en materia de hechos es la explicacin de la racional valoracin de la prueba pertinente y til recibida en el proceso, de acuerdo con las reglas de la lgica, la psicologa y la experiencia, que justifica con la conclusin de hecho afirmada o negada en la resolucin. (42) Como podemos ver para este autor la motivacin fctica tiene que ver con la valoracin de la prueba, y como ya dijimos motivar en materia de hechos es mucho ms amplio y no la simple valoracin de los medios de prueba.
(42) MAIER, JULIO B.J., EL PROCESO PENAL CONTEMPORNEO, ANTOLOGA, PALESTRA EDITORES, S.A. DE C.V., LIMA, 2008. P. 23.

Por su parte, para TARUFFO, motivar los hechos significa explicar, con la forma de una argumentacin justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base, fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de que, con las pruebas disponibles, tienen un grado de confirmacin lgica ms elevado. (43) Esta definicin no parece ms adecuada porque se refiere a la motivacin como acto de justificacin que relaciona la eficacia de los medios de prueba con las hiptesis planteadas por las partes que son los dos fines de la motivacin.
(43) GASCN ABELLAN, MARINA, Y GARCA FIGUEROA, ALFONSO, LA ARGUMENTACIN EN EL DERECHO, ALGUNAS CUESTIONES FUNDAMENTALES, 2. ED., PALESTRA EDITORES, LIMA, 2005. P. 436.

2. LA ESTIMACIN DE LOS DATOS DE PRUEBA

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Los datos de prueba se definen como la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante el juez, que se advierta idneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participacin del imputado (artculo 255 del Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango y Similares) de la anterior definicin se desprende que los datos de prueba son enunciados que las partes hacen sobre los medios de prueba que an no han sido desahogados en la Etapa de Investigacin, por lo que con relacin a los medios de prueba presentan las siguientes diferencias:

Los datos de prueba se anuncian en la etapa de investigacin, mientras que los medios de prueba se ofrecen en la etapa intermedia. Los datos de prueba se practican (como las entrevistas a testigos) mientras que los medios de prueba se desahogan. Los datos de prueba se estiman de manera indiciaria ( sta es la principal diferencia, ya que no se pueden valorar porque no se han desahogado) mientras que los medios de prueba, como lo menciona CAMILO CONSTANTINO RIVERA, se valoran en el juicio oral. Estas diferencias son importantes para tenerse en cuenta por los jueces del nuevo sistema, porque en algunos casos es comn escuchar, al momento de la resolucin sobre la Vinculacin a Proceso o en la resolucin de procedimiento abreviado datos de prueba que se valoran

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suficientes, pertinentes e idneos para vincular al imputado por lo que en primer lugar no se valoran los datos de prueba, y en segundo lugar no solo se debe mencionar que son suficientes, pertinentes, tiles e idneos, sino que se debe explicar por qu tiene esa cualidad, es decir, que el legislador nos da la pauta para estimar que los datos de prueba sern aptos y adecuados para vincular a proceso o sentenciar en el juicio abreviado, slo si cumplen con esos parmetros. La pertinencia tiene que ver con que el dato de prueba se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigacin, o mejor dicho, la pertinencia de los datos de prueba es la relacin que guardan los hechos a los que se hace referencia con el objeto del juicio y con lo que constituye el thema decidendi y expresa la capacidad de la prueba para formar la conviccin del juez. (44)
(44) GASCN ABELLN, MARINA, Y GARCA FIGUEROA, ALFONSO, LA ARGUMENTACIN EN EL DERECHO, ALGUNAS CUESTIONES FUNDAMENTALES, 2. ED., PALESTRA EDITORES, LIMA, 2005.

La idoneidad viene determinada por la ley cuando en algunos casos seala que determinados hechos se deben acreditar con un especfico medio de prueba, (45) pero tambin la idoneidad puede ser exigida por el juez, as por ejemplo, cuando ciertos hechos requieran para su acreditacin del conocimiento de expertos, no sera una prueba idnea la prueba testimonial, o tambin esta prueba sera menos idnea que una documental para acreditar la propiedad de una cosa.

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(45) DEVIS ECHANDA, HERNANDO, OB.CIT. P. 125.

La utilidad tiene que ver con uno de los fines del proceso penal y que se refiere a que los datos y medios de prueba deben contribuir al esclarecimiento de los hechos. La suficiencia tiene sentido cualitativo ms que cuantitativo, pues antes que sean varias o muchas pruebas deben en cuanto a su contenido ser aptas para vincular el proceso. Por lo que de acuerdo con lo anterior el juez tiene explicar en su resolucin por qu los datos de prueba son pertinentes, suficientes e idneos para lo que resuelva. 3. EL CONTENIDO DE LA MOTIVACIN EN MATERIA DE HECHOS El proceso justificatorio que se expresa por medio de la motivacin de la resolucin se debe ocupar de varias cuestiones, por ejemplo, el juez debe de expresar en su sentencia:

Cules hechos de la Teora del Caso presentada por las partes se encuentran acreditados esto es, cules premisas con relacin a los hechos se encuentran demostradas. Con qu pruebas se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos del caso. Exponer las razones de por qu se le concede valor probatorio a cada medio de prueba.

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Explicar las razones de por qu se desestiman determinados medios de prueba. Justificar por qu los datos y medios de prueba son idneos, pertinentes y suficientes para tener por acreditados los enunciados sobre los hechos. (46)
(46) ANDRS IBEZ, PERFECTO, JUSTICIA PENAL, DERECHOS Y GARANTAS, PALESTRA EDITORES-TEMIS, LIMA-BOGOTA, 2007, P. 200.

La atribucin de relevancia a ciertos datos aportados por los datos o medios de prueba (lo manifestado por el acusado, por los testigos, el contenido de ciertos documentos) y la razn de negrselo a otros. Expresar las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia que como premisas de argumentos sirven para orientar el proceso de valoracin de los medios de prueba. BIBLIOGRAFIA

ANDRS IBAEZ, PERFECTO, Los Hechos en la Sentencia Penal, Distribuciones Fontamara, S.A., Mxico, 2005. Justicia Penal, Derechos y Garantas, Palestra Editores-Temis, Lima-Bogot, 2007. Bassatt Torres, Nelson, La Duda Razonable en la Prueba Penal con Especial Referencia a Puerto Rico, Servicio Editorial del Pas Vasco, Bilbao, 2007.

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Copi, Irving M. y Cohen, Carl, Introduccin a la Lgica, 6. Reimp., Editorial Limusa, Mxico, 2002. Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurdico 6. Ed., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1997. Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, 5. Ed., Editorial Temis, S. A., Bogot, Colombia, 2006. Ferrer Beltrn, Jordi, Gascn Abelln, Marina, Gonzlez Lagier, Daniel Taruffo, Michele, Estudios Sobre la Prueba, Distribuciones Fontamara, Mxico, 2008. Fuentes Rodrguez, Catalina y Alcaide Lara Esperanza R., La Argumentacin Lingstica y sus Medios de Expresin, Arcos Libros S. L., Madrid 2007. Garca Mynez, Eduardo, Introduccin a la Lgica Jurdica, 7. Ed., Colofn, S.A., Mxico, 2000. Garca Restrepo, Luis E., Elementos de Lgica para el Derecho, 2. Ed. , Editorial Temis, S. A. Bogot, Colombia, 2003. Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso, La Argumentacin en el Derecho, Algunas Cuestiones Fundamentales, 2. Ed., Palestra Editores, Lima, 2005. Gonzlez Lagier, Daniel, Quaestio Facti, Ensayos Sobre Prueba Causalidad y Accin, Palestra Editores, Lima, 2005.

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Gonzlez Lagier, Daniel, Ferrer Beltrn, Jordi, Gascn Abelln, Marina, Taruffo, Michelle, Estudios Sobre la Prueba, Distribuciones Fontamara, Mxico, 2008. Hernndez Garca, Javier, Conocimiento Cientfico y decisin Judicial. Cmo accede la ciencia al proceso y como puede valorarse por los jueces?, en Cienfuegos Salgado, David Coord. , La Prueba, Estudios Sobre Derecho Probatorio, Editora Laguna, Mxico, 2009. Klug, Ulrich, Lgica Jurdica, Trad. J. C. Gardella, 4. Ed. , Editorial Temis, S. A. , Bogot Colombia 2004. Maier, Julio B. J., El Proceso Penal Contemporneo, Antologa, Palestra Editores, S. A. de C. V. Lima, 2008. Nieva Fenoll, Jordi, La Valoracin de la Prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010. Stein, Frederich, El Conocimiento Privado del Juez, 2. , ed. Trad. De la Oliva Santos, Andrs, Editorial Temis, Bogot, 1999. Taruffo, Michele, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007. Pginas Sobre Justicia Civil, Trad. Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Barcelona, 2009. Sobre las Frontera, Escritos Sobre la Justicia Civil, Editorial Temis, Bogot, 2006. Simplemente la Verdad, el Juez y la Construccin de los Hechos, Trad. Daniela Accantino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2010.

59

Traversi, Alessandro, La Defensa Penal, Tcnicas Argumentativas y Oratorias, Trad. Mara de los ngeles, Gmez Campos, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005. Toulmin, Stephen Edelson, Los Usos de la Argumentacin. Trads. Mara Morras y Victoria Pineda, Ediciones Pennsula, Barcelona, 2007.

CONTENIDO-INDICE
PRESENTACIN...1 EXORDIO ..2

ASPECTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIN JURDICA...4 I.- CONCEPTOS GENERALES.4 1.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL4 2.- DEFINICIN DE ARGUMENTACIN.4 3.- ARGUMENTACIN JUDICIAL.. .5 4.- ELEMENTO DE LA ARGUMENTACIN JUDICIAL.5 A) UN PROCESO DISCURSIVO..5 B) UN AUDITORIO QUE PERSUADIR Y CONVENCER...5 C) CONCLUSIONES CONTROVERTIDAS6 D) UN DISCURSO RELATIVO..6 E) ES AGONSTICA7

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5.- EFECTOS DE SENTIDO DE LA ARGUMENTACIN7 A) LA PERSUASIN.7 B) EL CONVENCIMIENTO8 C) LA DEMOSTRACIN.....9 II.- CONCEPCIONES Y ENFOQUES DE LA ARGUMENTACIN..9 1.- CONCEPCIN FORMAL...9 2.-CONCEPCIN MATERIAL10 3.- CONCEPCIN PRACM[TICA.11 A) EL ENFOQUE RETRICO11 B) ENFOQUE DIALGICO12 III.- TIPOLOGA DE ARGUMENTOS NO JURDICOS14 1.- ARGUMENTOS DE VALOR.14 A) DEFINICIN..14 B) REFUTACIN DE LOS ARGUMENTOS DE VALOR...15 2.- ARGUMENTOS DE EMOCIN..15 A) DEFINICIN15 B) CONDICIONES DE UTILIZACIN DE LOS ARGUMENTOS DE EMOCIN..16 3.- LOS ARGUMENTOS TICOS17 A) DEFINICIN..17 B) C) FUNCIONES DE LA ARGUMENTACIN TICA17 RESPALDOS DE LOS ARGUMENTOS TICOS..17

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I.-ASPECTOS GENERALES DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA..18 1.- DEFINICIN..18 2.- ENFOQUES SOBRE LA VALORACIN DE LA PRUEBA.19 A) ENFOQUE JURDICO..19 B) ENFOQUE EPISTEMOLGICO O GNOSEOLGICO20 C) ENFOQUE PSICOLGICO20 1. SISTEMA DE LOS HEURSTICOS21 a. PRINCIPIO DE REPRESENTATIVIDAD.21 b. PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD22 c. PRINCIPIO DE ANCLAJE Y AJUSTE22 d. PRINCIPIO DE UTILIDAD SUBJETIVA ESPERADA..22 e. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE JUSTIFICACIN DE LA DECISIN.23 D) ENFOQUE PROBABILSTICO MATEM[TICO.23 E) ENFOQUE SOCIOLGICO24 3.- SISTEMAS DE VALORACIN..24 A) SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL.24 B) SISTEMA DE LA NTIMA CONVICCIN..25 C) SISTEMA DE LIBRE VALORACIN..25 II.- FUNDAMENTO LEG. DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA26 1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL26

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2. FUNDAMENTO EN EL CDIGO PROCESAL..27

III.- LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA28 1. DEFINICIN..29 A) DISTINCIN CON EL SENTIDO COMN..29 2.- CARACTERSTICAS..30 3.- CLASES DE MXIMAS DE LA EXPERIENCIA32 A) MXIMAS DE LA EXPERIENCIA CIENTFICA..32 B) MXIMAS DE LA EXPERIENCIA DEL JUEZ...32 C) MXIMAS DE LA EXPERIENCIA COMN..33

4.- FUNCIONES DE LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA33 A) B) C) FUNCIN HEURSTICA33 FUNCIN EPISTMICA34 JUSTIFICATIVA34

5.- CRITERIOS PARA EL USO DE LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA34 6.- MXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y ARGUMENTACIN36 A) EL RAZONAMIENTO INDUCTIVO.36 B) EL RAZONAMIENTO DEDUCTIVO..37 C) EL RAZONAMIENTO OBDUCTIVO.37 D) EL RAZONAMIENTO CAUSAL.38 E) EL RAZONAMIENTO PRESUNTIVO..39 F) EL MODELO DE ARGUMENTACIN INFORMAL.39 6.- REFUTACIN DE LAS M[XIMAS.40

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7.- DIFICULTADES DE LA APLICACIN41

IV.- LAS REGLAS DE LA LGICA42 1.- NOCIN42 2.- CLASES DE LA LGICA43 3.- PRINCIPIOS SUPREMOS DE LA LGICA43 A) PRINCIPIO DE IDENTIDAD..43 B) PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIN.44 C) PRINCIPIO DE TERCERO EXCLUIDO.45 D) PRINCIPIO DE RAZN SUFICIENTE.46 4.- OTROS PRINCIPIOS DE LA LGICA................................47 5.- DIFICULTADES DE APLICACIN47 6.- APLICACIN DE LAS REGLAS DE LA LGICA48 A) RAZONAMIENTO DEDUCTIVO.48 B) RAZONAMIENTO INFORMAL..48 C) RAZONAMIENTO ABDUCTIVO49 V.- LOS CONOCIMIENTOS CIENTFICOS49 1.- ACLARACIN CONCEPTUAL .49 2.- DIFICULTADES DE APLICACIN49 3.- UTILIDAD DE LA CIENCIA EN LA IMPARTICIN DE JUSTICIA.51 4.- CRITERIOS PARA LA VALORACIN DE LA PRUEBA CIENTFICA51

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VI.- LA MOTIVACIN EN MATERIA DE HECHOS53 1.- DEFINICIN..53 2.- LA ESTIMACIN DE LOS DATOS DE PRUEBA..54 3.- EL CONTENIDO DE LA MOTIVACI EN MATERIA DE HECHOS57 BIBLIOGRAFA.58

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