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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA

DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS


COLEGIADO DE DIREITO

AUGUSTO ALVES CASTELO BRANCO DE SOUZA

BENEFCIOS ASSISTENCIAIS E A DIGNIDADE HUMANA: A APLICABILIDADE EXTENSIVA DO


ESTATUTO DO IDOSO

Feira de Santana 2008

AUGUSTO ALVES CASTELO BRANCO DE SOUZA

BENEFCIOS ASSISTENCIAIS E A DIGNIDADE HUMANA: A APLICABILIDADE EXTENSIVA DO


ESTATUTO DO IDOSO

Monografia apresentada ao Colegiado do Curso de Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Carlos Eduardo Soares de Freitas

Feira de Santana 2008


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TERMO DE APROVAO

AUGUSTO ALVES CASTELO BRANCO DE SOUZA

BENEFCIOS ASSISTENCIAIS E A DIGNIDADE HUMANA: A APLICABILIDADE EXTENSIVA DO


ESTATUTO DO IDOSO

TRABALHO

MONOGRFICO

DE

CONCLUSO

DO

CURSO

DE

GRADUAO EM DIREITO, COMO REQUISITO PARA OBTENO DE GRAU, UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA, A SER APRESENTADA SEGUINTE BANCA EXAMINADORA:

Prof. Dr. Carlos Eduardo Soares de Freitas Universidade Estadual de Feira de Santana

Prof. Dra. Ana Paula Barros Universidade Estadual de Feira de Santana

Prof. Dr. Cloves dos Santos Arajo Universidade Estadual de Feira de Santana

A Luana, meu amor, pelo carinho e ateno. J, querido amigo, por ter vislumbrado esta problemtica.

AGRADECIMENTOS

Muitos e to especiais...

A DEUS, Pai de infinito amor e bondade, que nos abenoou com a graa da vida.

Ao Orientador Professor Carlos Eduardo Soares de Freitas, sem o qual no haveria a materializao desse estudo.

Aos meus pais, Pedro e Magdala, pelo apoio e pela educao primorosa.

Aos meus irmos, Adlio, Esmeralda e Joo Pedro, que tanto acreditaram na minha capacidade.

A Luana Figueredo, minha namorada, pelo amor, carinho e ateno. Pelo apoio moral, principalmente nos telefonemas de Feira de Santana-Itiruu.

Aos amigos e colegas do INSS, na APS de Itiruu, em especial, ao amigo J, por ter vislumbrado tal temtica deste trabalho.

Enfim, obrigado por todos aqueles que contriburam direta e indiretamente para a realizao deste modesto trabalho monogrfico.

RESUMO
O presente trabalho monogrfico se preza a estabelecer a relao entre os benefcios assistenciais, regido pelo artigo 20, da Lei n 8.742/1993, e a dignidade da pessoa humana. Tem como objeto de estudo a discusso do critrio renda, requisito para a concesso do benefcio assistencial. Fica demonstrado, que atravs deste critrio h uma regulao restritiva e transmutada, que, de maneira exacerbada, limita o direito social fundamental assistncia social, ocasionando a perda da dignidade humana. Traz baila que o requisito objetivo renda per capita inferior a um quarto do salrio mnimo implica retrocesso social se comparado renda mensal vitalcia que foi substituda pelo benefcio assistencial. levantada a questo da distino de tratamento criada com a vigncia da Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), aos destinatrios da Lei n 8.742/1993, pondo-se em questo a anlise do princpio constitucional da igualdade. Prope-se como imperativo da justia e bem-estar sociais que seja aplicada extensivamente o art. 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso, aos casos de famlias economicamente vulnerveis que so compostas por mais de um portador de deficincia ou compostas por idosos e portadores de deficincia. Esta concluso ser justificada e acompanhada pela anlise jurisprudencial e por estudos sobre os critrios de razoabilidade que coadunam com o iderio da dignidade humana.

Palavras-chave: Benefcio assistencial; Dignidade Humana; Princpio da Igualdade; Estatuto do Idoso; renda mnima.

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SUMRIO

1 2 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3 3 3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6 3.1.7 3.2 3.2.1

INTRODUO O ESTADO DE BEM ESTAR SOCIAL FORMAO DO CONCEITO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL EVOLUO HISTRICA DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL FASE INICIAL O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL E SUA CONSOLIDAO A REPERCUSSO DO ESTADO DE BEMESTAR SOCIAL CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL EVOLUO CONSTITUCIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL A CONSTITUIO DE 1824 A CONSTITUIO DE 1891 A CONSTITUIO DE 1934 A CONSTITUIO DE 1937 A CONSTITUIO DE 1946 A CONSTITUIO DE 1967 E A EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1/69 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 PRINCPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL SOLIDARIEDADE SOCIAL

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13 14

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18 21

24 24 25 26 27 28

29 30 32 34
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3.2.2 3.2.3 NA 3.2.4

UNIVERSALIDADE DE COBERTURA E ATENDIMENTO SELETIVIDADE PRESTAO SERVIOS UNIFORMIDADE E EQUIVALNCIA DE BENEFCIOS E SERVIOS S POPULAES URBANAS E RURAIS
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E DE

DISTRIBUTIVIDADE BENEFCIOS E
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3.2.5 3.2.6 3.2.7 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.6.1 4.6.2 4.6.2.1 4.6.2.2 4.7

EQUIDADE DIVERSIDADE FINANCIAMENTO

NA DA

FORMA BASE

DE
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PARTICIPAO NO CUSTEIO DE

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IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFCIOS ASSISTNCIA SOCIAL BRASILEIRA REGIME JURDICO OBJETIVOS DIRETRIZES PRINCPIOS RECURSOS ORAMENTRIOS PRESTAES SERVIOS BENEFCIOS BENEFCIOS EVENTUAIS BENEFCIO CONTINUADA PROGRAMAS DE ASSISTNCIA SOCIAL E PROJETOS DE ENFRENTAMENTO DA
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39 41 43 44 45 46 46 47 47 48 48

DE

PRESTAO
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POBREZA 5 6 NCLEO ESSENCIAL DA DIGNIDADE HUMANA: DIREITO ASSISTNCIA SOCIAL BENEFCIOS PRINCPIO ASSISTENCIAIS E O
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DA DIGNIDADE

DA PESSOA

HUMANA: PELA EXCLUSO DO VALOR DOS BENEFCIOS ASSISTENCIAIS NO CMPUTO DA RENDA BRUTA MENSAL FAMILIAR 6.1 VIA PERCEPO ASSISTENCIAIS 6.2 PRINCPIO RETROCESSO ASSISTENCIAL 6.3 CRITRIO MISERABILIDADE E A APLICAO EXTENSIVA DO ARTIGO 34, PARGRAFO NICO, ESTATUTO DO IDOSO. 6.4 6.5 DESIGUALDADE DE TRATAMENTO DOS BENEFICIRIOS DO AMPARO ASSISTENCIAL REGULAO TRANSMUTADA ASSISTENCIAL 7 CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS RESTRITIVA DO E BENEFICIO
78 81 84 74 70 61

ADMINISTRATIVA DE DA SOCIAL

PARA

BENEFCIOS
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PROIBIO E O

DO

BENEFCIO
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rea de concentrao: Direito Previdencirio Data de defesa: 10/09/2008 Banca Examinadora: FREITAS, Carlos Eduardo Soares de - BARROS, Ana Paula de - ARAUJO, Cloves dos Santos

1 INTRODUO

O benefcio assistencial, comumente denominado de benefcio de prestao continuada, foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n 8.742/1993, embora o texto constitucional o tenha previsto em 1988. Trata-se do segundo maior programa de transferncia de renda do pas, atrs apenas do Programa Bolsa Famlia (SANTOS, 2006). Revela-se como um instrumento de poltica assistencial de grande relevncia medida que consiste no pagamento de um salrio mnimo ao portador de deficincia e ao idoso que no possui meios de prover seu sustento ou de t-lo provido por sua famlia, conforme preceitua art. 203, V, CF/88. Considera-se fruto da evoluo social do Estado Democrtico de Direito, consistindo numa das alternativas de concretizao do bem-estar e justia sociais, conforme prima a Ordem Social Brasileira, constitucionalmente garantida (BARCELLOS, 2001; FVERO, 2004). Apesar de ser direito subjetivo e pblico do cidado, a implementao do benefcio assistencial enfrenta problemas na sua efetivao e no alcance a todos que dele necessita. O seu carter restritivo e transmutado, haja visto critrios de percepo bastante rigorosos, vem impossibilitando a promoo da dignidade humana (GOMES, 2004). Este estudo se pauta no mtodo dedutivo, na medida em que parte da investigao do Estado para a aplicao de uma de suas polticas assistenciais.

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Neste vis, a presente pesquisa atm-se na anlise jurdico social do benefcio assistencial e, para tanto, foi trazido baila as noes iniciais do Estado, sua conformao histrica, para justificar como se deu o surgimento do Estado de Bem-Estar Social no Brasil e no mundo, bem como seu declnio. No captulo seguinte, tratou-se da Seguridade Social Brasileira como sistema protetivo social, primando-se pela reflexo da evoluo constitucional, bem como os progressos conceituais, doutrinrios, factuais e principilogicos. Por conseguinte, abordar-se o estudo de uma das espcies do gnero Seguridade Social no Brasil, a Assistncia Social. Para tanto se discorre sobre o histrico desta poltica no Brasil, bem como sua conformao legal constitucional, para ento chegar ao objeto dessa investigao: o benefcio assistencial. Segue-se um captulo dedicado ao Direito Assistncia Social, de imprescindvel importncia, em que se consigna, mediante anlise jurdica doutrinria, que a assistncia social est inserida no ncleo essencial da dignidade humana, no devendo ficar sujeita, sua promoo, a mecanismos e fundamentos que ferem a dignidade. Adiante, e por fim, trata-se especificamente do critrio renda para a concesso do benefcio assistencial. Procura-se demonstrar como se d a via administrativa para a percepo do mesmo, para posteriormente, mediante anlise jurisprudencial, princpiolgica e social, investigar o significado do critrio renda. E se sua regulao ofende ou no a princpios constitucionais gerais, como o da Dignidade Humana, o da Igualdade e a princpios especficos da Seguridade Social. Ademais, enfatiza-se a regulao restritiva e transmutada do benefcio assistencial, e a relao desta com fatores reveladores de injustias sociais.

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2 O ESTADO DE BEM ESTAR SOCIAL


A denominao Estado (do latim status = estar firme) refere-se uma situao de permanente convivncia e ligada sociedade poltica. Assim, aparece pela primeira vez em O Prncipe de Maquiavel, escrito em 1513. Contudo, o nome Estado, como uma sociedade poltica aparece no sculo XVI, na qual havia uma autoridade superior que emanava regras de convivncia de seus membros. A expresso Estado vulgarmente utilizada como uma nao politicamente organizada 1, o que significa que a sociedade at certa poca mantinha somente um vnculo social e mais adiante passa a ordenar-se tambm pelos vnculos polticos e jurdicos. Donde se depreende que o fundamento do poder poltico pode ser encontrado, segundo John Locke, no consentimento da comunidade, outorgado atravs do contrato social, ato que delimita a passagem entre o estado natural e a sociedade poltica2. O aparecimento do Estado teria sido fruto de uma srie de fatores que vo desde o desenvolvimento da agricultura, ao crescimento e complexidade sociais, as quais exigiram medidas de controle social, que a coletividade estaria obrigada a se submeter para o bem de cada indivduo. Por isso precisou criar-se uma entidade cuja autoridade fosse reconhecida como sendo a que regula as condutas sociais e que exigisse obedincia lei. Inmeras teorias existentes tentam justificar o aparecimento do Estado, estas podem ser essencialmente reduzidas a trs: para alguns, o Estado sempre existiu, uma vez que desde que o homem vive sobre a Terra acha-se integrado numa organizao social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. Outros admitem que a sociedade humana existiu por determinado perodo sem o Estado. Uma terceira posio j tem o Estado com caractersticas bem definidas, uma delas a soberania, o que s ocorreu no sculo XVII (BOBBIO, 2000).

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual da teoria geral do estado e cincia poltica, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p.55. 2 LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Segundo tratado sobre o governo, So Paulo: Martin Claret, 2003.
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De forma geral a evoluo do Estado segue uma ordem cronolgica, compreendendo as seguintes fases: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno. O Estado Antigo, Oriental ou Teocrtico, tinha duas marcas fundamentais: a religiosidade e a natureza unitria, assim entendida como uma unidade geral, no se admitindo divises interiores, nem territoriais, nem de funes. O Estado Grego materializou-se na cidade-estado, ou seja, na polis, como a sociedade poltica de maior expresso. Neste, uma elite compunha a classe poltica que tinha intensa participao nas decises do Estado. Esta participao restrita era tida como democrtica. Uma das peculiaridades do Estado Romano a base familiar de organizao e o poder expansivo belicoso. A noo de povo ainda era restrita a uma faixa da populao. Gradativamente outras camadas sociais foram adquirindo certos direitos, no obstante continuar existindo a base familiar e a ascendncia de uma nobreza tradicional. Com o aparecimento do Cristianismo, diante das crises econmicas e das invases brbaras, o Imprio Romano do Ocidente foi sucumbindo ao surgimento do Feudalismo (sistema de suserania e vassalagem). O ressurgimento das cidades e do comrcio foram os fatores que mais contriburam para a crise do Feudalismo. As corporaes de ofcio fomentaram novas regras ocasionando grande instabilidade poltica, econmica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, que seria o germe de criao do Estado Absolutista, que perdurou durante toda a Idade Mdia (BONAVIDES, 1992). Durante a Idade Mdia, perodo anterior construo dos Estados Modernos, havia uma grande disperso dos plos de juridicidade, pois o poder poltico ainda era descentralizado. Em decorrncia das contradies que o modelo gerava, deu-se incio ento a concentrao da atividade reguladora nas mos do soberano. Esse processo de unificao de juridicidade culminou com o surgimento do Estado absoluto (BOBBIO, 2000). Com o movimento denominado constitucionalismo surge o Estado nacional. Neste nos deparamos com o Estado de Direito que limita os poderes do Estado e como este deve operar. Trs idias surgiram para justificar essa limitao: jusnaturalismo, separao dos poderes e a doutrina da soberania popular e da democracia. A primeira consigna que existe um plexo de direitos anteriores ao Estado, de que seriam os titulares os indivduos. A segunda, o constitucionalismo
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consolida a tcnica da diviso dos trs poderes criada por Montesquieu. A terceira preconiza que o centro nevrlgico dos limites estatais est na distribuio do poder entre todos aqueles cujas vontades concorreram para a formao do Estado, ou seja, o povo (BOBBIO, 1992). Revela-se, na sua origem, como contraponto histrico ao absolutismo, que o Estado Moderno constituiu-se como Direito Liberal, tendo no jusnaturalismo a idia central para limitar os poderes e funes do Estado. Essa doutrina atribua aos indivduos certos direitos fundamentais como a vida, igualdade e liberdade, que deviam ser respeitados pelo Estado. Nesse raciocnio, perfaz-se o ideal Liberalista, sob a lgica de que no h limites para a criao, manuteno ou destruio. As potencialidades humanas no deveriam ser obstaculizadas. Por conseguinte, contra-face do liberalismo, adveio o individualismo (BOBBIO, 1992). O inevitvel processo de consolidao da burguesia ascendente culminou a substituio da titularidade do poder soberano, a democracia foi reinserida na histria. Da em diante, o Liberalismo ganha corpo e torna-se legitimado pela burguesia. No se admite mais a ingerncia limitadora do Estado; nasce o Estado Liberal, como uma ruptura revolucionria de que so exemplares os casos da Inglaterra do sculo XVII e da Frana do fim do sculo XVIII (BOBBIO, 2000). Nasce, dessa forma, o Estado de Direito: da oposio histrica entre a liberdade dos indivduos e o absolutismo monrquico. A burguesia revolucionria, ainda dominada e sem poder, sustentava princpios filosficos de sua revolta social. Contudo, ao se apoderar do controle poltico, torna estes princpios sociais uma ideologia de classe sem qualquer aplicabilidade material. A burguesia sustenta estes princpios preliminarmente com convenincia contra a classe at ento dominadora. A burguesia utilizou-se do povo, acordando-o sobre a conscincia de suas liberdades polticas, como mecanismo de presso para chegar ao poder e manter suas estruturas de poder (BONAVIDES, 1992). A falcia demaggica da burguesia lhe era indispensvel para manuteno do poder poltico. Esse mecanismo de atuao burgus tambm foi sustentado no mundo jurdico por tericos que defendiam o iderio de liberdade por meio do direito, dentre eles Emanuel Kant em sua viso liberalista jusnaturalista e mais adiante por Hans Kelsen, numa nova concepo de origem germnica eminentemente positivista-formalista. Nesta ltima, a burguesia liberal foi sua maior defensora,
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passando a excluir gradativamente do conceito de Estado de Direito todo teor de cunho jusnaturalista, universal, imutvel e, portanto, anterior ao Estado. Dessa mutilao, de profundas repercusses sociais e econmicas, gerou-se a igualdade e a liberdade como contedos formais, ou mais precisamente como contedos negativos (da no ingerncia estatal). Ao oposto de termos indivduos iguais em oportunidades e possibilidades, de participao na vontade poltica do Estado, temos indivduos iguais frente ao Direito, no sentido reduzido da lei, conveniente ao ideal burgus. J no sculo XIX, quando a sociedade descobre a inocuidade do Estado de Direito puro e logicismo notadamente abstrato, face s realidades sociais amargas e imprevistas, o curso de idias toma novos rumos, quando a idia de liberalismo entra em decadncia em favor de uma idia democrtica de participao na formao da vontade estatal. Do princpio liberal chega-se ao princpio democrtico. Agita-se, sobretudo, o ideal rumo ao sufrgio universal. No obstante ideal defendido pela burguesia como princpio de representao, est entranhada com a mcula de privilgios, estorvos e discriminaes (BONAVIDES, 1992). O neutralismo estatal forjado, aliado s novas contingncias sociais e econmicas ditadas principalmente pela Revoluo Industrial, determinou um vcuo na proteo dos interesses e ideais de liberdade e igualdade da parcela hipossuficiente da populao, ensejando tenses sociais impossveis de serem reguladas pelo modelo estatal at ento vigente. A superao desse neutralismo ocorreu com o surgimento de uma nova forma de Estado, mais intervencionista e com uma proposta material de igualdade e liberdade: Estado de Bem-Estar Social.

2.1 FORMAO DO CONCEITO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL


A expresso Estado de Bem-Estar Social foi formulada em pases da Europa Continental em meio ao intenso movimento de foras opostas composta de um lado pela burguesia industrial ascendente e de outro pela massa trabalhadora amplamente desamparada e sujeita a condies laborativas mnimas.
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Lorenz Von Stein foi o primeiro jurista a conceber a idia de Estado Social tal qual os dias atuais. A originalidade de Von Stein atribuda sua defesa contra as disfunes sociais provocadas pela Revoluo Industrial3. A Revoluo de Paris em 1848 tambm representou importante referncia histrica, vez que as lutas acirradas em prol dos direitos sociais eram contrrias a um Estado-Mnimo. Dcadas depois, em 1879, Adolph Wagner, formulou o que se conhece como Lei de Wagner, ou lei do crescimento da atividade pblica. Esta lei majorou progressivamente os gastos pblicos, o que assinalou a transformao do Estado Alemo, que o prprio Wagner define como Estado de Bem-Estar e Cultura (CRUZ, 2006, p.31). Pontualmente, a expresso Estado de Bem-Estar surge na Gr-Bretanha a partir da dcada de 40. Em 1939, Alfred Zimmern, substitui Welfare por Power, numa clara inteno de diferenciar o regime democrtico do regime fascista, que estava em plena expanso no continente. Para a doutrina inglesa naquela dcada e Estado de Bem-Estar Social deveria garantir a todos os cidados direito sade, educao, previdncia, trabalho e maternidade (CRUZ, 2006).

2.2 EVOLUO HISTRICA DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL


Sabido que os movimentos histricos, sociais e econmicos foram e sempre sero a mola propulsora do desgaste do antigo e semente do novo, no se poderia conceber o Estado de Bem-Estar Social sem se considerar a evoluo geral da economia, da poltica e mesmo da sociedade. E, para melhor sustentar a abordagem sobre a temtica proposta faz-se imprescindvel descrever como se deu a origem, a consolidao e a repercusso do Estado de Bem-Estar Social. Por isso, ser utilizada, numa perspectiva multidimensional, quanto tese ora levantada, e temporal, a classificao proposta por Jean Touchard 4. Segundo este autor, a evoluo se d em trs fases. o que se segue:

2.2.1 FASE INICIAL


CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos histricos, polticos e jurdicos da seguridade social. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, Jos Antonio (Coords.). Curso de especializao em direito previdencirio. 1. ed. 2. tir. Curitiba: Jaru, 2006. 4 Id. Ibid, p.35-49
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A fase inicial do Estado de Bem-Estar Social compreende o perodo de 1850 a 1925, quando iniciam as articulaes entre a responsabilidade social e a democracia. At quando o domnio da burguesia era completo, viveu-se o Liberalismo. medida que o Estado tende a desprender-se do controle burgus da classe, e este se enfraquece, passa a ser o Estado de todas as classes. nesse momento que se busca superar a contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social. Nasce a a noo contempornea de Estado Social. Neste Estado, a classe operria cobiava por direitos polticos na defesa de seus direitos sociais. Quando o Estado transforma-se em agente ativo na economia e no mbito protetivo de direito, evoluise para o Estado Social, distinto do Estado Socialista quando este se apodera das estruturas privadas da economia, estornando a iniciativa privada (BONAVIDES, 1992). Somado aos efeitos da Revoluo Industrial, outros fatores foram responsveis pela pr-configurao do Estado Assistencial, dentre eles: a) A criao de associaes de trabalhadores que almejavam melhorias sociais, como uma tentativa de resposta s disfunes sociais provocadas pela revoluo industrial e que funcionavam margem do Estado; b) O Socialismo foi fundamental na formao ideolgica do Estado Social, foram suas idias que proporcionaram um novo pensar sobre o Estado Liberal; c) Aumento da misria e a formao dos aglomerados urbanos. O surgimento da misria endmica provocou a declnio das entidades caritativas e assistncias clssicas, com o aparecimento de providncias por parte do Estado, inicialmente no mbito municipal. Depreende-se destes fatores que o surgimento do Estado Social no se deu de forma espontnea. resultado das evolues sociais, polticas e econmicas que povoaram a Europa Ocidental a partir do Socialismo e suas variaes. como asseveram Lnio Streck e Bolzan de Morais, ao se referir transformao dos papis do Estado com a formao do proletariado:
Evidentemente que isto trouxe reflexos que se expressaram nos movimentos socialistas e em uma mudana de atitude por parte do 21

poder pblico, que vai se expressar em aes interventivas sobre e no domnio econmico, bem como em prticas at ento tidas como prprias da iniciativa privada, o que se d por um lado para mitigar as conseqncias nefastas e por outro, para garantir a continuidade do mercado ameaado pelo capitalismo financeiro (STRECK; MORAES, 2000, p.59).

O Estado abandona sua postura abstinente e meramente policial pautado no privativo e caritativo-assistencialista, em que se permitia que o social e o econmico acontecessem ao livre sabor da iniciativa privada e assume um papel intervencionista, promovedor de polticas pblicas, prprias do Estado Social. Na Europa, a Alemanha foi o primeiro pas a intervir formalmente na defesa do proletariado industrial. As primeiras manifestaes legais se deram entre 1883 e 1889. Foi posto em prtica, pela primeira vez, um grande projeto de seguridade social que se materializa em trs leis: em 1883, referindo-se aos seguros sociais e de auxlio doena; outra, de 1884, disciplinava sobre acidentes de trabalho; e, uma terceira que versava sobre a invalidez e a velhice, em 1889. Otto Von Bismarck, chanceler da Alemanha, foi o precursor de uma legislao social avanada sua poca, rompendo com as estruturas caritativas at ento existentes no sculo XIX. O direito do trabalhador a estas garantias se fazia eficaz aps recolhimentos obrigatrios efetuados pelos trabalhadores e empresrios num sistema apoiado pelo Estado (CRUZ, 2006). No obstante esta revoluo quanto estrutura legislativa social, pouco significou para a universalizao do acesso aos direitos sociais. A fase inicial do Estado de Bem-Estar Social desde sua origem at meados da dcada de 30 formou os alicerces de uma proposta que depois foram utilizados para sua afirmao como modelo de organizao poltica, constitucional e estatal. Outro marco importante para a projeo do Estado de Bem-Estar Social foi a Primeira Grande Guerra, donde os laos de solidariedade se fortaleceram, dando ensejo a aes positivas por parte do Estado no intuito de implantar polticas de recuperao social. Inevitvel sobrevir, diante dos fatos, uma nova concepo de indivduo e sua repercusso nas concepes organizativas e as funes dos poderes pblicos, que passaram a prover a sociedade combalida da poca com bens e servios indispensveis sobrevivncia de boa parte da populao atingida pelo ps-guerra.
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A seguridade social ganhava ento ares de princpio contributivo-assegurador substituindo o princpio caritativo paternalista. Este o momento em que se identifica a fase inicial do Estado de Bem-Estar Social. Os autores so quase unnimes em afirmar que no perodo entre-guerras houve uma ruptura com o Liberalismo ortodoxo devido o surgimento e funcionamento do sistema de seguridade social. Os anos 20 e 30, como assinala Bobbio, foram as dcadas fundamentais para a constituio do Welfare State. Ligados formao do Estado de Bem-Estar Social, entrou em crise o significado famlia como ncleo institucional fundamental de assistncia frente s necessidades sociais, bem como o sistema tradicional de assistncia e a superao das limitaes dos Municpios como ente pblico responsvel pela assistncia social pblica. No curso dos acontecimentos, outro importante marco legal para a promoo do Estado de Bem-Estar Social foi a experincia da Repblica de Weimar (19191930). At ento o contedo direitos sociais estava atrelado discusso poltica. Depois da Constituio de Weimar estes direitos fomentaram discusses amplamente jurdicas. Um dos juristas que mais se destacaram na discusso dos direitos sociais foi Hermann Heller, constitucionalista alemo, que atribua ao Estado de Bem-Estar Social a nica forma de evitar a ditadura fascista e o colapso que o desenvolvimento capitalista poderia propiciar ao mundo, sem precisar renunciar ao Estado de Direito.

2.2.2 O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL E SUA CONSOLIDAO


A fase de consolidao se inicia a partir da crise de 1929, com a promoo da poltica keynesiana, bem como no intervencionismo direto do Estado nas questes socioeconmicas minando a neutralidade e a pujana do individualismo da ordem estatal liberal at ento vigente. Segundo a teoria de John Maynard Keynes, o crescimento econmico no poderia se dissociar da extenso do bem estar para a sociedade. O Estado seria o
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instrumento ativo de ligao entre estas metas. Defendeu Keynes o conceito de multiplicador de demanda como sendo regra atravs da qual o aumento dos gastos pblicos aumenta a demanda agregada, o que, por conseguinte otimizaria o trabalho e o capital numa escala tal, que a produo se expandiria em proporo superior ao crescimento dos custos governamentais (CRUZ, 2006). No perodo entre guerras assistiu-se a uma retomada do Estado na funo de gestor direto da ordem social, no como havia no Estado Absoluto, numa funo fiscal e poltico-econmica, e sim como fonte inspiradora e atuante de integrao social. Contudo, a questo dos ajustes econmicos no perodo entre guerras preponderou sob as questes sociais. Preferiu-se inicialmente a uma forte interveno na economia durante das dcadas de 20 e 30, para corrigir os transtornos sociais que ento ocorriam. Era o fim do Estado Liberal. A Seguridade Social surgia como mecanismo de ajuste entre o Estado e o indivduo. Nas primeiras trs dcadas do sculo XX, o Estado Social torna-se um empregador de grande escala para conter o crescente ndice de desemprego. O contingente de funcionrios pblicos dedicados aos servios sociais foi uma resposta ao aumento acelerado do desemprego. O Estado passa a arrecadar fundos como paliativo para minimizar os efeitos da Primeira Guerra Mundial, destinando-os a um complexo de servios sociais que provinham de previses tributrias ordinrias. Enfim, consolida-se a preocupao do Estado em garantir o mnimo de dignidade aos mutilados das duas Grandes Guerras e aos miserveis desamparados. Nesse desiderato, o Estado Social conduziu superao do carter negativo dos direitos fundamentais, transmudando-se em ferramentas de controle da ao positiva estatal, orientada pela vontade coletiva. Dessa forma, os direitos econmicos, sociais e polticos deixam de ser postulados meramente informativos e dependentes da reserva do possvel para ascender a categorias jurdicas imperativas (JACINTHO, 2006).

2.2.3 A REPERCUSSO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL


A fase de repercusso do Estado de Bem-Estar foi a partir do final da Segunda Guerra Mundial e teve seu apogeu nas dcadas das 50 a 70. A
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repercusso do Estado Social deu-se inicialmente pelos pases ocidentais. Experimentou-se em vrios pases, principalmente nos anos sessenta, o crescimento de gastos pblicos com ndices at acima do PIB (Produto Interno Bruto). A Rssia j havia institucionalizado o Estado Social. A Revoluo Russa de 1917 foi a implantao do Estado Social (CRUZ, 2006). Depois da Segunda Guerra Mundial, a economia capitalista foi sustentada pela distribuio de renda e de bens pelo Estado. A realizao pblica do Bem-Estar Social tinha uma dupla funo: garantir a paz e assegurar uma demanda econmica sustentvel. O Estado de Bem-Estar passou a gozar de um enorme grau de aceitabilidade por todo mundo, o mesmo aconteceu com as polticas keynesianas. As sociedades ocidentais experimentaram a partir dos anos cinqenta, grande crescimento econmico concomitantemente a uma extenso de bem-estar s camadas mais amplas da sociedade. Aps as Duas Grandes Guerras pairou solene a sensao de que o Welfare State correspondia de modo efetivo realidade. Poderia significar o fim do conflito ideolgico entre esquerda e direita ou entre a liberdade e igualdade. Todavia, o decurso dos acontecimentos punha esta percepo como equivocada.

2.3 CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL


A crise econmica de 1973 assinalou a crise do Estado Social, e, ao mesmo tempo, do modo de poltica econmica keynesiana. No incio dos anos 80, a fase de pujana econmica iniciada aps a Segunda Guerra Mundial chega ao fim. Aliado ao crescimento descontrolado de gastos pblicos, a deciso dos Estados Unidos de no manter a convertibilidade do dlar em ouro, haja visto a quantidade de moeda americana em circulao em outros pases, foi fator determinante para crise do Estado Social. Da em diante, ficou difcil manter a estrutura keynesiana de poltica econmica, porquanto o Estado passa a cobrar mais impostos para manter esta estrutura, estagnando o desenvolvimento econmico, por no submeter os servios pblicos ao estmulo de competitividade. Nesse desiderato, o Estado passa a conviver com a contradio de reduzir os investimentos pblicos e aumentar a carga tributria e de contribuies sociais para
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sustentar os altos custos assistenciais que beneficiavam milhares de pessoas. Estes fatores ocasionaram a recesso econmica e o aumento da inflao, que as frmulas keynesianas no poderiam mais resolver (MISHRA, 1995). A base ideolgica e poltica do Estado de Bem-Estar perdurou at a dcada de 80 em meio a onda conservadora e neoliberal, que no mais admitia a manuteno do modelo social. O Neoliberalismo foi o principal movimento que contrariou este modelo nos anos 80 e 90, sob os argumentos de que este modelo retira do mercado os incentivos para investir e empreender, desestimulando a Economia de Mercado, o Estado tem que suportar o alto custo do bem-estar, provocado pelo rpido crescimento das burocracias e castas de funcionrios pblicos, que concorre em recursos humanos e econmicos com a iniciativa privada e consome recursos que poderiam ser aplicados na produo industrial no estatal. A incapacidade estatal de erradicar a pobreza outro motivo, bem como a obstruo da liberdade, uma vez que a populao no tem a oportunidade de escolher qual servio pblico deve ser implantado, elevando progressivamente os impostos e caracterizando atos confiscatrios que atentam contra a liberdade (CRUZ, 2006). A principal proposta do Neoliberalismo uma forte oposio ao superdimensionamento do tamanho do Estado, que deve ser combatido com a Privatizao dos servios pblicos, a conteno do poder dos sindicatos e a reduo da burocracia. Neste momento assistimos a uma grave e longa crise do Estado Social que afeta todas as estruturas: poltica, socioeconmicas e jurdicas. E o estudo que ora se apresenta nada mais do que a materializao de um instrumento brasileiro de ordem social, mais especificamente, da Assistncia Social, que visa garantir o mnimo social por meio de um benefcio mensal de carter no contributivo, com vistas a combater o desgaste social ocasionado pela retomada da minimizao do Estado com a implantao da poltica neoliberal no Brasil. Todo o contedo deste captulo foi desenvolvido a partir de um raciocnio sistemtico e um tanto complexo e acadmico. Ser de inteira importncia para o entendimento do estudo que ora se segue para situar em que momento histrico a Seguridade Social, como sistema protetivo social, surge e como foi implantado pelos Estados e mais especificamente pelo Brasil.

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3 SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL


Este captulo destina-se a descrever, de forma informativa, a evoluo histrica, legislativa e principiolgica da Seguridade Social, em especial no Brasil. A Seguridade Social como foi visto nasceu do anseio social e da conjugao de foras contrapostas em meio a estados de grande necessidade social. O Estado buscou, desde o incio de sua implantao estabelecer o resgate do indivduo como ser coletivo, no intuito de contornar as distores ocasionadas pelas revolues sociais e crises econmicas. O conceito seguridade inerente necessidade de proteo do indivduo contra riscos ou contingncias, que podendo o atingir de forma a prejudic-lo, venham a impossibilitar sua subsistncia (SAVARIS, 2006). No podendo se desvencilhar das influncias externas, importante marco conceptual de seguridade social deu-se em 1944, por Willian Henry Beveridge, que em seu segundo relatrio ao governo britnico concebeu como o conjunto de medidas adotadas pelo Estado para proteger os cidados contra aqueles riscos que se concretizam individualmente que jamais deixaro de configurar-se, por melhor que seja a situao do conjunto da sociedade em que vivam. Observa-se que a principal preocupao de Beveridge era garantir para cada indivduo uma renda mnima bsica abaixo da qual ningum poderia se encontrar (SAVARIS, 2006, p.96). As finalidades da seguridade social so o atendimento e manuteno de determinados bens da vida, bens estes juridicamente relevantes pelos quais toda a vida humana se perfaz, bens que devem ser protegidos pela sociedade, para que ela mesma permanea em estado de justia, bem-estar e paz sociais. Tais bens esto previstos na Constituio Federal de 1988, cada qual distribudos entre os servios pblicos instrumentais da seguridade social, os servios de previdncia, assistncia social e sade. Notadamente, estes bens tm correlao direta com a vida, com a dignidade e com o desenvolvimento humano, e foram eleitos como bens protegidos porque representam os faltos pelos quais os indivduos carecem de proteo, pois, individualmente, seriam incapazes de suportar as mazelas e os infortnios das conseqncias quando estes bens protegidos estivessem ameaados. A expectativa da ocorrncia destas mazelas ou infortnios

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denominado risco social. Dessa forma, o risco social o perigo, a expectativa de ocorrncias de situaes da vida que geram a necessidade de proteo social. Se o indivduo parte do todo que a sociedade e se esta resultante da congregao dos indivduos, entre ambos se estabelece uma relao de dependncia, de modo que o que atinge a sociedade atinge o indivduo e vice-versa. O perigo relevante como um fato social porque a repercusso que ele traz em suas conseqncias acaba sendo compartilhada por todos na sociedade, e no somente pelo indivduo atingido pelo infortnio. O risco de subsistncia um risco social que reclama atuao da entidade poltica (Estado) para a segurana da sociedade, por meio da garantia a todos de condies dignas de manuteno em diferentes estados de necessidade. Diante da vulnerabilidade dos indivduos, mediante as situaes de risco social (doena, velhice, miserabilidade, maternidade, necessidade de tratamento mdico-hospitalar, dentre outros), fala-se em polticas pblicas ou programas para a segurana social, dizer, aes estatais coordenadas de proteo dos indivduos face aos diversos estados de necessidade, assegurando-lhes condies dignas de subsistncia em tais adversidades. O fato que se observa depois de explanado sucinto roteiro histrico do Estado de Bem-Estar Social que aps intensas revolues sociais e econmicas avulta sempre e de forma significativa os valores humanos e, em especial, a idia de solidariedade que, a par do desenvolvimento da humanidade, cada vez mais se desdobra em instrumentos de poltica social. A seguridade social nasce no bojo desse sentimento de solidariedade e se conforma no conjunto integrado de iniciativas dos poderes pblicos e da sociedade que por meio de atos concretos visam o atendimento da previdncia, da assistncia social e sade. Essencialmente, um sistema de proteo social que tem por finalidade amparar as essenciais carncias do ser humano enquanto ser que faz parte de uma coletividade que se solidariza, assegurando ao mesmo um mnimo essencial para a manuteno da vida. Outra observao importante a idia de que as iniciativas dos poderes pblicos conjuntamente aos da sociedade no representam atos isolados, mas compreendero uma srie atos concatenados, harmnicos, estruturados, sistematizados, organizados e bem configurados, pela adoo de procedimentos
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formais a ser elaborados pela estrutura administrativa, sistematizada pela lei e organizada com o intuito de servir de instrumento para aquilo que o objetivo principal da seguridade social, notadamente, o bem-estar e a justia social a que se refere o artigo 193 da Constituio Federal de 1988. No Brasil, o sistema da seguridade social tem assento constitucional nos artigos 194 a 204 da Magna Carta de 1988. Do gnero seguridade se depreende as espcies sade, previdncia e assistncia sociais. A Constituio declara que a ordem social se conforma no primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia social. Nesse nterim, a Ordem Social se harmoniza com o prembulo, que prima pelos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade brasileira. O prembulo, embora no faa parte do texto constitucional, de relevante valor jurdico autnomo, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem5. A Constituio deu bastante realce ordem social. Forma ela com o ttulo dos direitos fundamentais o ncleo substancial do regime democrtico institudo. O legislador constitucional definiu dentre a diversidade de captulos, a Seguridade Social. Esta, conforme se depreende do artigo 195 da Constituio Federal de 1988, ser financiada por toda a sociedade, e pelo Poder Pblico, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Importante notar a significncia da Seguridade Social como servio pblico a ser prestado pelo Estado, conforme elucida Jean-Jacques Duperyroux:
Desse modo, medida que a seguridade se torna um servio pblico, no qual se expressa uma solidariedade no profissional e sim nacional, e medida que o Estado se incumbe da organizao dessa solidariedade e aparece como devedor das prestaes concedidas aos atingidos pelos riscos, a idia da seguridade social como garantia das rendas declina em favor do conceito de uma seguridade social como garantia de um mnimo vital (DUPEYROUX, 1998 apud CUTAIT NETO, 2006, p.25).

Afirmando a ausncia de forca normativa do Prembulo constitucional, conferir: STF Pleno Adin n 2.076/AC Rel. Min. Carlos Velloso, deciso: 15/08/2002. Informativos STF n 277.
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A idia de seguridade social trazida pela Magna Carta de 1988 objeto de muitas revolues sociais e econmicas ocorridas no desenvolvimento histrico brasileiro. Ela transmite de forma singular valores e intenes daqueles que lutaram para conquistar uma sociedade mais justa, igualitria e humana. Por isso, a excluso de qualquer benefcio ou servio pblico no mbito social significa retrocesso social, ainda que se limite a amplitude do que foi conquistado. Destarte, para se ter uma melhor noo dessas conquistas com o desenvolvimento de nossa legislao na ordem social e especialmente quanto Seguridade Social, explanaremos sobre a evoluo histrica da realidade nacional, bem como os progressos conceituais, doutrinrios, factuais e principiolgicos.

3.1 EVOLUO CONSTITUCIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL


O Brasil est na stima Constituio, sem contar com a Emenda de 69, que alguns doutrinadores afirmam ser tambm uma Carta Magna. A evoluo legislativa da seguridade social, no Brasil, bem notada pela evoluo das Constituies brasileiras.

3.1.1 A CONSTITUIO DE 1824


A Constituio Imperial de 1824 pouco havia sobre a seguridade social na forma que se afigura atualmente, haja vista a tendncia liberal ainda vigente na poca. Esta Carta contemplou o poder moderador e apresentou algumas normas apenas formalmente constitucionais. Ademais, foi a mais duradoura de todas as constituies e protegia os interesses dos grandes latifundirios escravocratas (CRUZ, 2006). Havia uma previso muito discreta no artigo 179, inciso XXXI, de que se estabeleceria uma poltica de socorros pblicos voltados para o atendimento das pessoas carentes pelos chamados montepios, casas de socorros pblicos e conventos. O referido dispositivo poderia ser classificado como norma assistencial, impondo um dever genrico e de escassa efetividade durante a vigncia da Carta de 1824.
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O Decreto n. 3.397, de 24 de novembro de 1888, estabeleceu a Caixa de Socorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado. Depois sobrevieram o Decreto n. 9.212-A, de 26.03.1889, tratando do montepio obrigatrio dos empregados dos Correios, e o Decreto n. 10.269, de 20 de julho do mesmo ano, criando o fundo especial de penses dos trabalhadores das oficinas da Imprensa Rgia, mas tudo baseado na ajuda mtua de seus participantes, no mutualismo muito precoce sobre as idias de solidariedade e do conceito de seguridade social. O Estado se limitava a encorajar esforos de previdncia pela criao dessas instituies (CRUZ, 2006).

3.1.2 A CONSTITUIO DE 1891


A Constituio de 1891 a mais concisa que o Brasil j teve (91 artigos e mais 08 disposies transitrias). Nesta no houve preocupao de disciplinar a ordem social e econmica. Tais matrias eram disciplinadas pelo legislador ordinrio. A liberdade, a segurana individual e a propriedade eram as principais preocupaes desta Carta. A Constituio Republicana de 1981, no seu artigo 75, cria o primeiro benefcio em favor do funcionalismo pblico, previu a concesso de aposentadoria para funcionrios pblicos em caso de invalidez a servio da nao (MARTINS, 2006). At 1920 o Estado Brasileiro no intervencionista limitava seu campo de abrangncia a Montepios e Fundos e Caixas de Penses. A dcada de 20 receberia uma onda vermelha de movimentos operrio-sindicais que pressionava o Estado, enquanto entidade poltica social, a ampliar o sistema protetivo. Importante ato normativo e marco do Direito Previdencirio no Brasil, a Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923, estendeu a previdncia social urbana para os trabalhadores da iniciativa privada, autorizando a instituio de Caixas de Aposentadorias e Penses dos ferrovirios (CAPs), garantindo-lhes a proteo em caso de invalidez e morte, alm de proteo a ttulo de assistncia mdica (MARTINS, 2006). A Previdncia Social do Brasil nasce dentro de um contexto autoritrio, na qual a participao dos trabalhadores era pouco significativa. Esta primeira fase
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previdenciria foi marcada pela ausncia do Poder Pblico ou por sua atuao apenas como intermediador. Do ponto de vista da gesto, as instituies de previdncia detinham natureza civil e privada, sem participao do Estado mesmo no quanto comportasse a transferncia de recursos para fazer frente s despesas com as CAPs. O financiamento dos benefcios era arranjado pela contribuio dos empregados e da empresa. A lei Eloy Chaves foi elemento legislativo chave para a promoo de novos atos normativos posteriores, como o dos porturios, os dos trabalhadores telegrficos, do servio de energia eltrica e transporte e do servio pblico. O Brasil experimenta uma ampliao no mbito protetivo previdencirio a partir de 1930, pela criao de Institutos de Aposentadoria e Penses (IAPs), em funo das atividades profissionais de seus segurados. O mbito de cobertura passa a ser nacional, reunindo-se grandes grupos de beneficirios da previdncia social, reformulando as CAPs pelo Decreto n. 20.465, de 01 de outubro de 1931, em que se modificou a organizao daquele sistema inicial, de responsabilidade de cada empresa e servio envolvido, para fazer com que os benefcios da poca fossem divididos por categorias profissionais. A manuteno das IAPs era realizada mediante contribuies dos principais membros da sociedade: os empregadores, os empregados e o Estado (CUTAIT, 2006). Observa-se ainda muito precrio o sistema protetivo previdencirio, muito afeto ainda ao mutualismo e descentralizado.

3.1.3 A CONSTITUIO DE 1934


A Primeira Guerra Mundial e a Crise de 1929 fomentaram uma verdadeira onda de difuso de direitos sociais que inegavelmente repercutiram no Brasil. A Revoluo de 1930 promovida com a marca de Getlio Vargas, com grande influncia do estilo bismarkiano, atendeu a anseios sociais antes tidos como incuos. Na seara dos direitos previdencirios, ainda atrelados ao Direito do Trabalho, cabe sinalar que a Carta de 1934 foi de grande significncia haja visto a previso do custeio do sistema de atendimentos dos riscos sociais (CRUZ, 2006). Com o advento da Constituio de 1934, os Institutos de Aposentadoria e Penses receberam o amparo constitucional, e os benefcios obtidos at ento
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foram legitimados pela Carta, por suas disposies constantes nos artigos 121 e 170, que traziam o direito a benefcios como a aposentadoria dos funcionrios pblicos, assistncia mdica e a direitos sociais. A assistncia mdica e sanitria e a proteo do trabalhador, nos casos de invalidez e velhice, encontram amparo constitucional, mediante contribuio tripartite composta pela Unio, empregado e empregador. Definitivamente o custeio da previdncia ganha arranjo constitucional, ficando explcita a repartio do nus entre os membros da sociedade, intensificando ainda mais o carter econmico do sistema, que, nesse momento, foi denominado previdncia (CRUZ, 2006).

3.1.4 A CONSTITUIO DE 1937

A Constituio de 1937, outorgada aps trs anos da anterior, no representou nenhum avano na ordem legislativa previdenciria. Tanto que dispunha timidamente sobre determinados seguros a certos trabalhadores protegidos em casos de velhice, invalidez, vida e para acidentes de trabalho, conforme se depreendia do artigo 137 deste diploma (CRUZ, 2006). A Carta de 1937 se restringia a direitos individuais e inspirou-se na Constituio da Polnia, nos movimentos fascistas e nazistas da Itlia e Alemanha. Tinha carter nitidamente autoritrio. Com a crise do Estado Novo, o empresariado temeroso da propaganda da pregao comunista passou a defender um alargamento da proteo social em defesa do seu incremento industrial, visando maiores lucros. Apesar dos esforos dos trabalhadores no houve quase nenhum avano significativo na seara dos direitos da seguridade social (MARTINS, 2006).

3.1.5 A CONSTITUIO DE 1946


A questo da proteo social passou a ser intensificada em nvel mundial nas democracias liberais, pois era parte de um plano ideolgico, a fim de contrariar o regime socialista de planificao social, demonstrando que a democracia liberal tambm podia promover planos de enfrentamento dos problemas sociais. A partir

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da, ficou consignado que a ordem econmica deveria ser organizada conforme os princpios da justia social (CRUZ, 2006). No obstante as intenes das democracias liberais, em 1945, no Brasil, o governo descartou a idia de unificao das Caixas de Aposentadoria e Penses (ligadas a determinadas empresas) em Institutos de Aposentadorias e Penses (especializadas em funo da atividade profissional de seus segurados), que com a edio do Decreto n. 7.526 criaria o Instituto dos Seguros Sociais do Brasil. Esta entidade absorveria as entidades previdencirias e tambm os servios de assistncia social. Aps a Segunda Guerra Mundial, muitos pases da Europa primaram pelo resgate social, combatendo a misria e outras situaes de risco de subsistncia. Como reflexo deste vis de proteo, a Constituio de 1946 trouxe avanos em matria previdenciria, fazendo nascer em nosso ordenamento constitucional a expresso previdncia social. Uma das conquistas foi a possibilidade dos Estados e Municpios criarem regimes prprios de previdncia para os seus servidores, casos em que esses ficaram excludos do regime geral. Ficou consignado que competia Unio legislar sobre previdncia social (art. 5, inciso XV, alnea b), com a permisso dos Estados de forma suplementar legislar nesta matria (art. 6). Assegurou-se no artigo 157, inciso XVI, a previdncia, mediante financiamento tripartite, em favor da maternidade, contra as conseqncias da doena, da velhice, da invalidez e da morte, alm do inciso XVII, que obrigava a instituio do seguro pelo empregador contra os acidentes de trabalho. Outra importante conquista legislativa deu-se em 1960, a Lei n. 3.807 Lei Orgnica da Previdncia Social (LOPS) que sistematizava a previdncia social, criava e expandia benefcios, estendia o direito assistncia social a outras categorias de trabalhadores. Unificou a vrias Caixas de Assistncia e Institutos de Previdncia dos trabalhadores, no af de uniformizar a disciplina do direito Previdncia Social (CUTAIT, 2006). A Emenda n. 11, de 1965, criou formalmente a regra da contrapartida, em que disciplinava que nenhuma prestao de servio de carter assistencial ou de benefcio compreendido na previdncia social poder ser criada, majorada ou

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estendida sem a correspondente fonte de custeio total, exatamente nos termos do acrscimo ao artigo 157 do diploma constitucional de 1946. Em 1966, por meio do Decreto-Lei n. 72, no vis da unificao legislativa, seguiu-se a unificao da gesto administrativa. Criou-se o Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS), entidade que reuniu as IAPs (SAVARIS, 2006).

3.1.6 A CONSTITUIO DE 1967 E A EMENDA CONSTITUCIONAL 1/69


O ordenamento constitucional de 1967, alterada posteriormente pela Emenda n. 1, de 1969, trouxe pouqussimos avanos, a nvel constitucional, quanto aos direitos previdencirios. A progresso legislativa restringiu-se a atos normativos emanados pelo Poder Executivo, como decretos-lei, leis ordinrias e leis complementares que ampliaram a universalidade dos participantes no sistema previdencirio, dentre eles, empregados domsticos, trabalhadores rurais e autnomos. Nesse movimento de generalidade na distribuio das prestaes previdencirias, chegou-se garantia da concesso de benefcios independentemente de contribuies, o caso dos trabalhadores rurais, pelas leis complementares 11/71 e 16/73. A ampliao se estendeu aos idosos e aos invlidos, mediante a concesso de renda mensal vitalcia, pela Lei n 6.179/ 1974 (CRUZ, 2006). A Carta de 1967 trouxe como inovao a insero do seguro-desemprego no texto constitucional, bem como assegurou mulher aposentadoria aos 30 (trinta) anos de trabalho, com salrio integral. Em 1967, houve a integrao do seguro de acidente de trabalho (SAT) Previdncia Social (Lei n 5.316/ 1967), deixando de ser realizado atravs de instituies privadas, como at ento era feito (MIRANDA, 2007).

3.1.7 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988


A Lei Maior de 1988, tida como a Constituio Cidad por Ulisses Guimares, representou o ponto culminante do processo de instaurao do Estado Democrtico Brasileiro (CRUZ, 2006). Nela, houve finalmente a criao de um programa sociopoltico econmico que estabeleceu as diretrizes fundamentais
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para a formao, criao, organizao e disciplina de um sistema prprio, um sistema autnomo e universal, o denominado Sistema de Seguridade Social, entabulado no Ttulo VIII, Da Ordem Social, Captulo II, Da Seguridade Social, compreendido nos artigos 194 a 204, tratando da seguridade social bem como de suas espcies previdncia social, sade e assistncia social. Importante modificao foi a emancipao da ordem social da ordem econmica, embora esta tenha por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, que prima pela equitativa distribuio da riqueza. A Seguridade se apresenta como elemento de relevncia nuclear para a manuteno e desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, sendo-lhe atribuda a tarefa de perseguir incessantemente a garantia a todos de um mnimo de bem-estar nas situaes de risco social. Dentro do captulo da Seguridade Social houve uma ntida separao das espcies Previdncia Social, Sade e Assistncia Social, embora estas no atuem de maneira isolada, mas sim integrada em torno de um mesmo fim: o bem-estar e justia sociais. A proteo social, no diploma constitucional, galgou excepcional importncia, porquanto foi alm do conceito meramente conjuntural de atos da sociedade e Estado. Se apresenta nas palavras do jurista italiano G. Mazzoni (em artigo traduzido da Revista I Problemi della Sicurezza Sociale, de 1967), como um princpio tico-social, com a incluso de todos da sociedade com direito minimamente liberdade do homem da indigncia e da misria. Este fim concretiza o princpio do artigo 22 da Declarao dos Direitos do Homem de 19486, ratificada pelo Brasil em 10 de dezembro de 1948, assegurando a cada indivduo proteo da seguridade social. O mesmo autor atribui Seguridade Social elemento essencial do Estado Social de distribuio de renda. No mesmo sentido, assegura ainda a Declarao dos Direitos do Homem o rol de direitos mnimos para garantir a dignidade da pessoa humana em meio a situaes de risco social7 e determina sociedade a obrigao de solidariedade em torno do desenvolvimento da personalidade
Artigo 22. Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. 7 Artigo 25, 1 Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
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humana8. Entretanto, a observncia dos direitos previstos na Declarao de 1948 tem obrigatoriedade jurdica somente em 1966, quando da elaborao do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (CUTAIT NETO, 2006). O conceito de Seguridade Social no Brasil na Constituio de 1988 foi ampliado, alando um carter universalista com o fito de proteger a sociedade dos riscos da indigncia e da misria, conclamando os preceitos de solidariedade, da justia, do bem-estar e da igualdade sociais. O oramento da seguridade social integrado, separado do oramento fiscal, e financiado de forma trplice pela participao do Estado, de empresas e dos trabalhadores. As aes da seguridade so prestadas por meio de uma rede de servios (reabilitao profissional, servio mdico) ou mediante pagamento de valores (benefcios). A previdncia, sade e assistncia social representam tcnicas integradas em torno de objetivos comuns a serem atingidos, quais sejam: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios a populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestao de benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios; equidade na forma de participao do custeio; diversidade na base do financiamento; carter descentralizado e democrtico da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados, e preexistncia do custeio em relao ao benefcio ou servio. Os objetivos da Seguridade Social se espraiam nas trs espcies informando e delimitando as regras estatais, normativas e administrativas relativas assistncia, sade e previdncia social. Estes objetivos refletem os princpios, que sero objetos de estudo em item prximo e que so materializados atravs de leis implementadoras de aes conjuntas de seguridade cuja competncia do Poder Legislativo e privativo da Unio (CF/ 88, art. 22, XXIII).
8 Artigo 29, 1 Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2 No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas por lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica.

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A gesto da Seguridade no Brasil pblica, opera-se em um sistema oficial. Embora, a execuo de suas aes seja descentralizada (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios executam aes de seguridade social) e democrtica. Sua gesto quadripartite, assegurando-se o espao de participao a representantes do governo e da sociedade civil, esta desdobrada nos trabalhadores, dos empresrios e aposentados (CF/ 88, art. 194, VII). Enfim, com a Constituio de 1988 assumindo a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundamentos primordiais do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III e IV), a Seguridade Social se torna instrumento de proteo social com o fito de promover uma sociedade mais justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

3.2 PRINCPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL


A palavra princpio manifesta, na linguagem corrente, a idia de comeo, incio, e, nesse sentido, o primeiro momento da existncia de algo ou de uma ao ou processo 9. Traz tambm a idia de que serve de base a alguma coisa. E nesse desiderato preposio lgica fundamental sobre o qual se apia o raciocnio. Na lio de Maurcio Godinho Delgado so preposies fundamentais que se formam na conscincia das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, aps formadas, direcionam-se compreenso, reproduo ou recriao dessa realidade
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. Sob o ponto de vista amplo, os princpios atuam como enunciados que

refletem e informam em maior ou menor grau comportamentos individuais e sociais produzidos em determinado contexto poltico, cultural ou religioso (DELGADO, 2006). Na cincia jurdica, os princpios atuam de forma diferenciada das outras cincias, vez que estas se debruam no exame de fatos e atos ocorridos ou

HOUAISS, Antnio. Dicionrio de lngua portuguesa. Rio de janeiro: Objetiva, 2001, DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006,

p.2299.
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p.184.

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potencialmente verificveis aquilo que genericamente poderia ser designado como ser (contedo concreto emprico). Em contrapartida, a Cincia do Direito perfaz-se na anlise dos institutos jurdicos e da norma, que delimitam condutas e que corresponde a fenmenos que genericamente poderiam ser designados como dever-ser (elemento nitidamente ideal). Por isso, na cincia jurdica, os princpios guardam irrefutvel validade, porquanto se tratam de condutores imprescindveis compreenso do sentido da norma ou instituto jurdico de forma global e integrada (DELGADO, 2006). Nesse estudo encontramos maior validade na doutrina que concorda os princpios no enquanto meros enunciados informativos (como veios iluminadores compreenso da regra construda) ou como fontes formais supletivas de Direito (papel subsidirio dos princpios), mas sim nos princpios enquanto fim normativo prprio, ou seja, possui o princpio a natureza de norma jurdica efetiva e no simples enunciado programtico no vinculante. Para essa doutrina, as normas jurdicas tm como espcies: os princpios jurdicos e as regras (norma no sentido estrito). Dessa doutrina so adeptos Robert Alexi, na Alemanha; Vezio Crisafulli e Norberto Bobbio, na Itlia; e, Paulo Bonavides, no Brasil (DELGADO, 2006). O Sistema de Seguridade Social no Brasil guardado por princpios que no esto aptos produo imediata de efeitos materiais. Sua natureza institutiva, isto , carecem de eficcia material mediante criao de instituies previstas em lei. Tm aplicabilidade mediata, indireta e no integral. Atuam como instrumento de interpretao de regras constitucionais e de normas legais e administrativas que impedem o retrocesso do ncleo de direitos da seguridade conquistados pela sociedade. Ademais, figuram como paradigma para verificao da validade material das normas infraconstitucionais editadas antes e depois da Carta de 1988 (controle de constitucionalidade)11. Antes de proceder discusso sobre o tema central cabe-nos de forma tangencial informar o rol de princpios ou objetivos dispostos na Constituio Federal que a nosso sentir so imprescindveis para o momento, quais sejam: solidariedade social, universalidade de cobertura e atendimento, seletividade e distributividade na prestao de benefcios e servios, uniformidade e equivalncia de benefcios e
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.193.
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servios s populaes urbanas e rurais, equidade na forma de participao no custeio, diversidade da base de financiamento e irredutibilidade do valor dos benefcios. Observado que todos estes princpios compem holstica e harmoniosamente o sistema de seguridade social e gravitam em torno da existncia da dignidade humana.

3.2.1 PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE


A solidariedade base e objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, I, da CF/88). Guarda estreita relao com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF/88). A dignidade apresenta estreitas relaes com o bem-estar social, na medida em que o valor crucial que garante a existncia humana longe da intranqilidade, da violncia, da misria, da pobreza, da marginalizao e da discriminao. Da dizer-se que a solidariedade oferece a dignidade ao bem-estar social, sendo um instrumento poderoso para que todos possam usufruir as mesmas condies de vida, criando entre todos uma espcie de cdigo, um vnculo moral que condiciona a vida de cada um ao respeito vida do outro. Na lio do Ministro Seplveda Pertence na ADIn 1.441, a solidariedade constitui a pedra de toque de todo sistema de seguridade social. princpio fundamental que liga os outros princpios atribudos a este sistema, consistindo em um instrumento essencial promoo de uma existncia humana digna. Ademais, existe entre o princpio da solidariedade e o princpio da isonomia contributiva uma forte conexo, na medida em que cada indivduo contribui de acordo com as suas possibilidades para com o outro segundo as suas necessidades, garantindo-se um servio pblico destinado a organizar os mtodos de preveno da realizao de certos riscos sociais e de proteo da populao contra um conjunto de riscos de subsistncia. A solidariedade implica responsabilidade coletiva quanto ao financiamento do sistema que desencadeia uma srie de aes pblicas e privadas dirigidas a assegurar os direitos concernentes previdncia, sade e assistncia social.

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3.2.2 UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO

A universalidade implica na extenso geral do mbito protetivo, partindo-se do pressuposto de que toda pessoa que se encontre em estado de necessidade ou de risco tem direito a ser protegida pelo Sistema de Seguridade Social. A universalidade a qualidade daquilo que universal, daquilo que envolve um universo de coisas, bens e sujeitos, todos unssonos na mesma realidade, isto , a universalidade a caracterstica do sistema que assegura e engloba o universo social. a qualidade que denota ao sistema a afetao geral e irrestrita aos membros da sociedade, s relaes jurdicas entre eles, e aos objetos que correspondem aos vnculos sociais (SAVARIS, 2006). A universalidade a bandeira da Seguridade Social e atualmente abrange as prestaes de segurana tanto na modalidade assistencial (ou no contributiva), caso da assistncia social e da sade, quanto na modalidade previdenciria (ou contributiva), caso da previdncia social. O princpio da universalidade caminha juntamente com a evoluo da seguridade social brasileira que inicialmente previa seguros sociais restritos a certas categorias de trabalhadores e pouco a pouco foi se promovendo a incluso de pessoas que no realizavam atividade produtiva, mediante os programas de sade e da promoo da assistncia social aos necessitados, garantindo-lhes rendimentos mnimos independentemente do pagamento de contribuio social. Segundo a Constituio Federal, a Seguridade tambm buscar a universalidade de cobertura e atendimento (art. 194, pargrafo nico, I), ou seja, buscar cobrir com seu raio de tutela todos os riscos sociais que possam acarretar ao indivduo situaes de necessidade (dimenso objetiva) e atender a todos quantos precisem das prestaes de segurana (dimenso subjetiva). Na essncia deste princpio est a questo da Isonomia, que guarnece a abrangncia da universalidade, pois pretende garantir a todos um tratamento igualitrio perante a lei e as instituies sociais, aproximando-se do iderio de justia e do bem-estar social.

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3.2.3 SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAO DE BENEFCIOS E SERVIOS


A seletividade uma idia contraposta universalidade. Um ameniza o outro. Por meio deste princpio, o Estado providenciar a cobertura de riscos e o atendimento dos indivduos na medida especificada pelo legislador. A seletividade pondera os critrios de atendimento pela necessidade, dando vantagem aos mais carentes, aos que demonstrem maior necessidade. A mesma se prende a tarefa de identificar as contingncias e as hipteses de vulnerabilidade que retiram a condio de dignidade da pessoa humana e que vo de encontro ao atingimento das finalidades da Ordem Social (SAVARIS, 2006). A Magna Carta de 1988 traz como uma das primeiras diretrizes de concentrao dos focos de segurana social a garantia de um salrio mnimo mensal, independente de contribuio aos idosos e s pessoas portadoras de deficincia, que no podem prover sua manuteno ou t-la provida por sua famlia (CF/88, art. 203, V). Outra diretriz est na especificao das contingncias a serem cobertas pelo Regime Geral da Previdncia Social RGPS no artigo 201, CF/8812. A distributividade no contm contedo adverso seletividade, estes se complementam segundo a vontade do legislador. Na verdade a seletividade o primeiro passo da distributividade. Aquela garante o reconhecimento das situaes a serem protegidas, bem como oferta a cada uma delas uma prestao especfica como garantia de proteo social (exemplo, auxlio-doena acidentrio para o atingido por acidente do trabalho), j a distributividade a aplicao desta seletividade de maneira justa e equnime com o critrio isonmico, segundo o qual os benefcios e prestaes sero levados aos membros da sociedade que estiverem sofrendo as selecionadas situaes de risco social.

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; II proteo maternidade, especialmente gestante; III proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; IV salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; V penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2.
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3.2.4 UNIFORMIDADE

EQUIVALNCIA DE

BENEFCIOS E

SERVIOS S POPULAES URBANAS E RURAIS


Como corolrio da universalidade e da seletividade, exsurge o princpio da uniformidade, outra grande marca da Seguridade Social. Este postulado implica, a princpio, na igualdade de acesso s prestaes da Seguridade Social e em nossa Magna Carta foi inscrito com a preocupao de se conceder benefcios e servios de forma uniforme e equivalente s populaes urbana e rural. A uniformidade nas prestaes garante tanto trabalhadores urbanos quanto rurais o direito ao mesmo manancial de instrumentos de proteo social a serem prestados pela seguridade social. Portanto, se para um trabalhador urbano garantido o direito a determinado benefcio da previdncia social, ao trabalhador rural tambm lhe ser assegurado. A equivalncia est adstrita a aspecto de contedo financeiro e econmico das prestaes. O critrio para a mensurao das prestaes da seguridade social para efeito de valor de benefcios baseado na remunerao decorrente da relao de trabalho. O princpio da equivalncia entre benefcios das populaes urbanas e rurais reafirmado tambm pela LOAS Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei n 8.742/93, art. 4, IV) 13. Este princpio justifica-se sob o prisma da isonomia, principalmente quando se observa a criao da categoria segurado especial, que abrange uma srie de trabalhadores rurais nas diversas formas (parceiro, meeiro, arrendatrio, dentre outros) e regime de trabalho (individual ou economia familiar), conferindo-lhes uma gama de benefcios da Lei do Plano de Benefcios da Previdncia Social14.

Art. 4, IV igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminao de qualquer natureza, garantindo-se equivalncia s populaes urbanas e rurais; 14 Lei n. 8213/91, art. 2, II, uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais. Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, fica garantida a concesso: I de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxlio-doena, de auxlio-recluso ou de penso, no valor de um salrio mnimo, desde que comprove o exerccio de atividade rural, ainda que de forma descontnua, no perodo, imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, igual ao nmero de meses correspondentes carncia do benefcio requerido. (...)
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3.2.5 EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAO NO CUSTEIO


A condio necessria para que o Sistema de Seguridade Social se mantenha vivo e operante, mediante a manuteno de instrumentos de proteo social da previdncia, sade e assistncia social, perfaz-se mediante seu financiamento. Este se d atravs da arrecadao de contribuies sociais, verdadeiros tributos vertidos dos esforos da sociedade para a segurana do sistema protetivo, devendo pautar-se no conceito da equidade. A equidade avulta duas caractersticas principais, que a isonomia e a capacidade econmica dos contribuintes, atravs da qual aqueles que detm mais condies econmicas contribuiro mais substancialmente. reflexo da equidade quando a contribuio mais intensa pelos sujeitos cuja atividade propicia mais determinantemente a ecloso de riscos sociais15. Em contrapartida, se o fim social de determinada instituio segue os mesmos objetivos da Seguridade Social, mediante o desempenho de atividades que buscam assegurar direitos assistenciais, ser o caso da imunidade prevista pela Constituio para a entidade beneficente de Assistncia Social (CF/88, art. 195, 7)16.

3.2.6 DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO


A Constituio dispe que o custeio do Sistema Protetivo dar-se- a partir de uma diversidade de fontes (art. 194, VI), superando-se o paradigma da trplice fonte de custeio (inserida pela Constituio de 1934) que garantia as prestaes da Previdncia Social, mediante contribuio dos trabalhadores, dos empregadores e da Unio. Vige segundo a atual Constituio que toda a sociedade, de forma direta

Pargrafo nico. Para a segurada especial fica garantida a concesso do salrio-maternidade no valor de um salrio mnimo, desde que comprove o exerccio de atividade rural, ainda que de forma descontnua, nos doze meses imediatamente anteriores ao do incio do benefcio. 15 CF/88, art. 195, 9: As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo-de-obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho. 16 So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.

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(contribuies sociais) e indireta (mediante parcela do oramento fiscal da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) contribui para o sistema. As contribuies sociais sero pagas pelos empregadores, empresas e entidades a ela equiparadas (art. 195, I), incidindo sobre: (a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vinculo empregatcio; (b) a receita ou faturamento; e, (c) o lucro. De outra parte, so exigidas contribuies dos trabalhadores e dos demais segurados da Previdncia Social, no incidindo contribuio sobre aposentadorias e penses concedidas pelo Regime Geral da Previdncia Social (art. 195, II). Ademais, incidem as contribuies sobre a receita de concursos e prognsticos (art.195, III), ainda exigida do importador de bens e servios do exterior, ou de quem a ele se equiparar (art. 195, IV).

3.2.7 IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFCIOS


Benefcios so prestaes pecunirias que instrumentalizam as finalidades da seguridade social no atendimento das situaes que geram estado de necessidade. A irredutibilidade dos mesmos surge como garantia mnima de manuteno econmica do beneficirio e da existncia digna do mesmo. A irredutibilidade de benefcios contedo corolrio do direito adquirido (inciso XXXVI, do art. 5, da CF/88). princpio de seleta importncia vez que garante a manuteno da sobrevivncia dos atingidos por situaes contingenciais de risco social, garante a preservao do valor real das prestaes da Seguridade Social face aos efeitos inflacionrios. De fato, compenetrado o legislador em assegurar a irredutibilidade dos benefcios consagrou: (a) que todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero devidamente atualizados, na forma da lei; (b) assegurou o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei; (c) determinou que a gratificao natalina dos aposentados e pensionistas tem por base o valor dos proventos do ms de dezembro de cada ano; e, (d) determinou a reviso dos benefcios previdencirios mantidos at a data da promulgao da Constituio, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo que tinham na data de sua concesso (ADCT, art. 58).
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4 ASSISTNCIA SOCIAL BRASILEIRA


Para compreender uma das espcies da Seguridade Social Brasileira, a Assistncia Social, tal qual como hoje se apresenta no Estado Democrtico de Direito, como instrumento de atribuio de condies mnimas para o acesso aos direitos sociais, necessrio explanar, em linhas gerais, como se deu a evoluo histrico-jurdico, qual o seu conceito e sob quais princpios e objetivos atua, com o fito de subsidiar a argumentao da hiptese de legalidade da cumulatividade dos benefcios de prestao continuada para pessoas do mesmo grupo familiar. Inescusvel compreender o contedo da Assistncia Social no Brasil, sem antes delinearmos esparsamente a evoluo da assistncia social na humanidade. Na antiguidade, a assistncia restringia-se ao ncleo familiar (cls), donde os enfermos, idosos e crianas, necessitados de maiores cuidados, contavam somente com o amparo familiar. Com a expanso do Cristianismo, a assistncia passou a ser vista como meio de ajuda aos necessitados, como forma de princpio cristo de caridade e amor a Deus e ao prximo, condio suprema da salvao humana. A filantropia e a assistncia estavam atreladas caridade e as iniciativas voluntariosas e isoladas de auxlio aos carentes. A assistncia passa a configurar na questo social no mesmo passo que se deu a Seguridade Social, no enfrentamento das disfunes sociais ocasionadas pelo avano do Liberalismo, tratados em linhas anteriores. A expanso do capital atravs do modo de produo capitalista produziu agravamentos sociais (desigualdades sociais, aumento da pobreza, explorao de crianas e jovens, precariedade de habitao e moradia), os quais no podiam ficar mais a merc da incipincia das aes filantrpicas e caritativas da Igreja. Era necessrio que o Estado adotasse providncias interventivas e regulatrias para minimizar e remediar a questo. A primeira expresso do interesse do Estado materializou-se em 1601, com a promulgao, na Inglaterra, da Poor Law (Lei dos Pobres). Este diploma estabeleceu um sistema nacional de ajuda legal e obrigatria aos pobres. Seu financiamento se dava por meio de impostos e era condicionado condio de pobreza. Esta Lei foi revogada, em 1834, pela Poor Law Reform (Nova Lei dos Pobres), que trazia como inovao o trabalho forado nas casas de trabalho (workhouses), trabalhos estes em
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pssimas condies. Esta lei serviu de incentivo aos demais pases europeus para elaborao de seus sistemas legais de proteo assistencial, embora ainda precrios 17. J no sculo XX, uma das expresses mais veementes da Assistncia Social foi o sistema neozelands de Seguridade Social de 1938 que consistia na concesso de crdito alimentar ao cidado com rendimento inferior ao mnimo estabelecido pela lei. Esta medida abrangia aos idosos, deficientes visuais, vivas e crianas portadoras de deficincia (SAVARIS, 2006). No Brasil, at meados da dcada de 30, a assistncia social foi fragmentria, excludente e paliativa, aliada a oferta de benesses, favores, doaes caridosas, apoio e solidariedade de particulares, favorecendo um campo frtil s prticas do clientelismo, do mando, populismo, apadrinhamento enraizadas na cultura poltica do pas, ontem e ainda vigorante na democracia neoliberal. O Estado Brasileiro, naquela poca, enquanto agente da assistncia social ainda no constitura nenhuma medida formal que oferecesse o mnimo existencial, nenhuma ao estratgica fora implementada para o combate pobreza e marginalizao. Com a Constituio de 1934, marcada por um governo populista, o Estado passa a admitir alguns direitos trabalhistas e neste vis percebe-se como agente ativo responsvel por alguns problemas sociais. Desse modo, comeam a proliferar medidas de amparo aos necessitados e desvalidos, maternidade e infncia, atravs da destinao de 1% das rendas tributveis a esta rea. Em 1937, a assistncia social desponta como campo de ao governamental. Cria-se o Conselho Nacional de Servio Social (CNSS); e na dcada seguinte, em 1942, estrutura-se a Legio Brasileira de Assistncia (LBA), cujo objetivo era atender s famlias brasileiras inscritas na Segunda Grande Guerra. No mesmo ano, o Servio Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI e, em 1946, o Servio Social da Indstria tinham por finalidade a assistncia atravs de benefcios e servios para os industririos e sua famlia.

SAVARIS, Jos Antnio. Traos Elementares do Sistema Constitucional de Seguridade Social. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, Jos Antonio (Coords.). Curso de especializao em direito previdencirio. 1. ed. 2. tir. Curitiba: Jaru, 2006, p.99.

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Foi criado, em 1977, o Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, integrados pelos rgos da Legio Brasileira de Assistncia (LBA) e Fundao Nacional de Bem-Estar do Menor FUNABEM (MIRANDA, 2007). Com o advento da Constituio de 1988, a Assistncia Social torna-se direito do cidado e dever do Estado, conformando-se em um aparato jurdico que sinaliza a superao da lgica patrimonialista/populista/clientelista, afirmando-se como verdadeira poltica social. Paralelamente, apesar de haver a garantia constitucional assegurada, no havia legislao ordinria que institucionalizasse os avanos alcanados. A proposta de universalizao dos direitos esbarrou em foras polticas conservadoras que tentavam impedir a superao das prticas at ento vigentes. Assim, se passaram cinco anos at a aprovao da Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), publicada em dezembro de 1993. Esta Lei trouxe uma nova concepo da assistncia social ao prev-la como poltica no contributiva que compunha o trip da seguridade social, conjuntamente com a sade e previdncia social, e realiza-se atravs de um conjunto integrado de iniciativas pblicas e da sociedade a fim de garantir o atendimento das necessidades bsicas, prover os mnimos sociais, enfrentar a pobreza e adequar condies para atender contingncias sociais e universalizao dos direitos sociais (MIRANDA, 2007).

4.1 REGIME JURDICO


No atual ordenamento jurdico ptrio constitucional, a Assistncia Social disciplinada pelos artigos 203 e 204 e, a nvel infraconstitucional, pela Lei n 8.742/ 1993, denominada Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), regulamentada pelo Decreto n 6.214, de 26 de setembro de 2007. A Assistncia Social, direito de cidado e dever do Estado, poltica de Seguridade Social no contributiva que prov os mnimos sociais. Classifica-se como direito pblico subjetivo que visa garantir o atendimento das necessidades bsicas, contingncias sociais e o provimento da universalizao dos direitos sociais, atravs de benefcios e servios que confiram a sobrevivncia digna (MIRANDA, 2007). A competncia para legislar acerca da assistncia social concorrente, isto , compartilhada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (arts. 24, XIV e XV,
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e 30, II da CF), sendo suas aes atribuio de todos os entes federativos, coordenados pela Unio, por meio do Ministrio do Bem-Estar Social. As aes governamentais de assistncia social so organizadas em sistema descentralizado e participativo, incluindo entidades e organizaes de assistncia social e um conjunto de instncias deliberativas, que observaro as normas expedidas pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), rgo superior de deliberao colegiada, vinculado estrutura do rgo da Administrao Pblica Federal responsvel pela coordenao da Poltica Nacional de Assistncia Social. Cabe a cada ente federativo desenvolver suas polticas de assistncia social, observados as diretrizes e princpios estabelecidos na LOAS. A competncia da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal para atuar na rea de assistncia social disciplinada pelos artigos 12 a 15 da LOAS. As instncias deliberativas da Assistncia Social, de carter permanente e composio paritria entre o governo e sociedade civil, so: (a) Conselho Nacional de Assistncia Social; (b) Conselhos Estaduais de Assistncia Social; (c) Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal; e, (d) Conselhos Municipais de Assistncia Social. A tais conselhos so determinadas respectivas responsabilidades atribudas no Captulo III da LOAS. Alm das entidades estatais, pode atuar na Assistncia Social as chamadas terceiro setor, que so empresas privadas de finalidade pblica que trabalham no atendimento e assessoramento dos beneficirios abrangidos pela LOAS, como por exemplo, as organizaes no-governamentais (ONGs), conforme disciplina o artigo 3 da LOAS.

4.2 OBJETIVOS
A Assistncia Social abrange objetivos fixados no art. 203 da Constituio e repetidos no art. 2 da LOAS, dentre eles: (a) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; (b) o amparo s crianas e adolescentes carentes; (c) a promoo da integrao ao mercado de trabalho; (d) a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; e, (e) a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de
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prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Conforme se depreende destes objetivos, a Assistncia Social est conjugada aos objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, no que tange a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, que proclama a erradicao da pobreza e da marginalizao, em busca da minimizao das desigualdades sociais e regionais, em benefcios de todos e sem preconceitos (art. 3 da CF). A Assistncia Social, a par de seus objetivos especficos, quando correlacionados aos objetivos da Repblica, compreendido como direito prestacional, compartilha junto a outros direitos fundamentais o ncleo essencial da dignidade humana formado pelo mnimo existencial ou mnimo social, entendido esse como prestao positiva estatal sem a qual o ser humano vulnervel no alcana um patamar mnimo de vida digna (JACINTHO, 2006).

4.3 DIRETRIZES
A Assistncia Social segue as seguintes diretrizes: a) descentralizao polticoadministrativa; b) participao da populao, e; c) primazia da responsabilidade do Estado. A descentralizao poltico-administrativa garante a promoo da assistncia social por todos os entes federativos, de forma articulada, sendo da competncia da Unio a coordenao e expedio de normas gerais. Cabe aos outros entes a promoo da assistncia social em suas respectivas esferas. Esta diretriz prima pela agilizao e efetividade das aes no mbito assistencial. A participao da populao se d por meio de organizaes representativas que atuam formulando e fiscalizando polticas assistenciais, visando a melhor aplicao dos recursos pblicos destinados assistncia social. A primazia da responsabilidade do Estado diretriz que condiciona o funcionamento prioritrio das polticas de assistncia social ao Estado. Os entes federativos devem atuar como protagonistas, enquanto a sociedade e demais organizaes no estatais funcionam de forma complementar.

4.4 PRINCPIOS
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A Lei Orgnica da Assistncia Social rege em seu artigo 4 os princpios especficos da Assistncia Social, que alm de vetores na formulao e execuo de aes de assistncia social, so verdadeiros corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana. So princpios assistenciais: (a) supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre as exigncias de rentabilidade econmica; (b) universalizao dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao assistencial alcanvel pelas demais polticas pblicas; (c) respeito dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a benefcios e servios de qualidade, bem como convivncia familiar e comunitria, vedando-se qualquer comprovao vexatria de necessidade; (d) igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminao de qualquer natureza, garantindo-se equivalncia s populaes urbanas e rurais; e, (e) divulgao ampla dos benefcios, servios, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Pblico e dos critrios para sua concesso.

4.5 RECURSOS ORAMENTRIOS


A Assistncia Social poltica de Seguridade Social financiada com recursos do oramento da Seguridade Social provenientes da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e as contribuies sociais, bem como com recursos do Fundo Nacional de Assistncia Social (FNAS). Outras fontes podem ser institudas, nos termos do art. 204 da Constituio Federal e do art. 28 da Lei n 8.742/1993. Os Estados e o Distrito Federal podero destinar at cinco dcimos de sua receita tributria lquida aos programas de apoio incluso e promoo social, sendo vedada a aplicao desse recurso para pagamento de despesa de pessoal e encargos sociais, servio de dvida e qualquer outra despesa corrente que no esteja diretamente atrelada aos investimentos ou aes apoiados. Constitui fonte indireta de financiamento da assistncia social a iseno de taxas, impostos e contribuies para entidades filantrpicas de assistncia social. O repasse de recursos para os Municpios, Estados e o Distrito Federal est condicionada efetiva instituio e funcionamento de Conselho de Assistncia Social (de composio paritria entre o governo e sociedade civil), de Fundo de
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Assistncia Social (sob o controle e orientao dos respectivos Conselhos de Assistncia Social) e de Plano de Assistncia Social, sendo condicionante ainda a comprovao oramentria dos recursos destinados a assistncia social, alocados nos Fundos de Assistncia Social (FAS) dos respectivos entes estatais, a partir do exerccio de 1999.

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PRESTAES
A Assistncia Social materializa-se atravs de servios e benefcios, aqueles

constituem aes assistenciais, enquanto estes, em regra, caracterizam-se pela natureza pecuniria. As duas formas de prestao independem pagamento de contribuies e objetivam a cobertura a situaes de vulnerabilidade sociais e determinadas contingncias, de modo a compor um conjunto de provises para atender os fins propostos pela assistncia social.

4.6.1 SERVIOS
Os servios assistenciais so atividades continuadas que tm como fim a melhoria de vida da populao, consentnea em aes que logrem o atendimento s necessidades bsicas, conforme os ditames principiolgicos, objetivos e diretrizes da LOAS. Com nfase s aes assistenciais voltadas ao amparo de crianas e adolescentes em situao de risco pessoal e social e s pessoas que vivem em situao de rua. Depreende-se do art. 23 da LOAS que o Estado, sem prejuzo de proteger a famlia, deve, prioritariamente, promover e executar aes assistenciais que visem assegurar criana e ao adolescente, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. o que dispe o art. 227 da Constituio Federal. Nesse desiderato, o Estado dever patrocinar aes de assistncia social que garantam materialmente direitos fundamentais e sociais mnimos criana e adolescente, bem como integr-los socialmente, quando portadores de deficincia,
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atravs do treinamento para o trabalho e a convivncia social, facilitando-lhes acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. Outra questo, de parca efetividade em nosso pas, que trata a Lei da LOAS a preferncia de atendimento s pessoas de rua. recomendado ao Estado que adote programas que promovam a reabilitao e a incluso social do indivduo marginalizado, assegurando-lhes condies mnimas para alcanar melhor qualidade de vida.

4.6.2 BENEFCIOS
Os benefcios so prestaes assistenciais de cunho eminentemente pecunirio, porquanto geralmente so aes realizadas mediante pagamento em dinheiro e excepcionalmente materializam-se em bens de consumo. So classificados em duas espcies: benefcios eventuais e benefcio assistencial ou amparo social.

4.6.2.1 BENEFCIOS EVENTUAIS


Os benefcios eventuais so prestaes pecunirias de carter suplementar e temporrio destinados s famlias que no tm possibilidade de arcar por sua conta prpria com o enfrentamento de contingncias sociais, dada a condio de hipossuficincia e vulnerabilidade, porquanto visam o pagamento de auxlionatalidade e o auxlio-funeral s famlias cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salrio mnimo, conforme preceitua art. 22 da LOAS. A concesso e o valor dos benefcios sero regulamentados pelos Conselhos de Assistncia Social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mediante critrios e prazos definidos pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS). Os benefcios eventuais so atualmente regulamentados pelo Decreto n 6.307 de 14 de dezembro de 2007. Podero ser institudos outros benefcios eventuais para atendimento de necessidades sobrevindas de situaes de vulnerabilidade temporria, com prioridade para a criana, a famlia, o idoso, a pessoa portadora de deficincia, a
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gestante, a nutriz e nos casos de calamidade pblica ( 2 do art. 22 da LOAS). H tambm a possibilidade de criao de benefcios subsidirios no valor de at 25% (vinte e cinco por cento) do salrio mnimo para cada criana de at seis anos de idade, destinada s famlias de renda mensal familiar per capita inferior a um quarto do salrio mnimo, conforme 3 do art. 22 da LOAS, segundo o qual est condicionado s disponibilidades oramentrias das trs esferas de governo e depender de proposta do CNAS, ouvidas as respectivas representaes de Estados e Municpios dele participantes.

4.6.2.2

BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA

O benefcio de prestao continuada (BPC) constitui-se como nico instrumento garantidor de mnimos sociais, de carter no contributivo, destinado a idosos e pessoas portadoras de deficincia firmado na Magna Carta de 1988 em seu artigo 20318, inciso V, regulamentado pelo artigo 20, da LOAS19, e mais especificamente pelo Decreto n 6.214 de 26/09/2007.

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: (...) V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. 19 Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia. 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como famlia o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. 2 Para efeito de concesso deste benefcio, a pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. 3 Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo. 4 O benefcio de que trata este artigo no pode ser acumulado pelo beneficirio com qualquer outro no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica. 5 A situao de internado no prejudica o direito do idoso ou do portador de deficincia ao benefcio. 6o A concesso do benefcio ficar sujeita a exame mdico pericial e laudo realizados pelos servios de percia mdica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 7o Na hiptese de no existirem servios no municpio de residncia do beneficirio, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao municpio mais prximo que contar com tal estrutura. 8o A renda familiar mensal a que se refere o 3o dever ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
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Segundo Jediael Galvo Miranda20, a denominao benefcio de prestao continuada imprpria, consignando que existe uma ampla quantidade de benefcios pecunirios da seguridade social que so pagos forma mensal e sucessiva. Donde adequar-se melhor design-lo como benefcio assistencial ou amparo social, mais condizente com a poltica de assistncia social. O amparo social desponta, atualmente, como um dos maiores programas de transferncia de renda do mundo para pessoas portadoras de deficincia e idosos que no tem condies de gerir sua autonomia financeira ou que no tenha provida por sua famlia. direito pblico subjetivo de carter personalssimo, uma vez que o benefcio no se transfere a terceiros, ainda que reste provada a qualidade de dependente econmico de outro membro integrante da famlia. Portanto, o benefcio assistencial extingue-se com a morte do titular, no gerando direito a penso por morte. O amparo social materializa-se numa prestao pecuniria mensal de um salrio mnimo desde que preenchidos, cumulativamente os seguintes critrios:

a) ser pessoa portadora de deficincia (fsico ou mental) ou idoso - 65 (sessenta e cinco) anos21;

b) renda familiar per capita inferior a (um quarto) do salrio mnimo ( 3 do art. 20 da lei n 8742/90); e,

c) O requerente no pode ser beneficirio de qualquer outro benefcio existente no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica. O 2 do artigo 20 da Lei n 8.742/90 disciplina que a pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada22 para a vida independente e para o trabalho. A

20 ______. Direito da seguridade social: direito previdencirio, infortunstica, assistncia social e sade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.276. 21 Observa-se que a redao original do artigo 20 da Lei n 8742/93 a idade de 70 (setenta) anos, vigendo no perodo de 01/01/1996 a 31/12/1997. A partir de 1 de janeiro de 1998, a idade mnima para o idoso passou a ser 67 (sessenta e sete) anos por fora da Lei n 9.720/98. Com o advento da lei n 10.741/03, o Estatuto do Idoso, o caput do artigo 34 novamente baixou a idade, agora para 65 (sessenta e cinco) anos, tendo vigncia a partir de 1 de janeiro de 2004. 22 A incapacidade, conforme delimita o Decreto n. 6.214/ 2007, art. 4, III, entendida como um fenmeno multidimencional que abrange limitao do desempenho de atividade e restrio da

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palavra deficincia implica dizer que abrange toda e qualquer deficincia, pois, onde o legislador no restringiu no cabe ao intrprete restringir. Este conceito de deficincia no se contrape com o disciplinado pela Lei n 7.853/1989 (lei que estabelece a Poltica Nacional para Integrao de Pessoa Portadora de Deficincia) e aos arts. 3 e 4 do Decreto n 3.298/1999, numa integrada interpretao de normas. Contudo, prevalece sob a guarda do princpio da especificidade, a noo mais ampliada delimitada pela Lei n 7.853/1989, uma porque anterior a Lei da LOAS e outra porque o conceito de deficincia consignado pela LOAS para a concesso do benefcio. A incapacidade para vida independente significa que a pessoa portadora de deficincia no possui condies de autoderterminar-se completamente ou depende de algum auxlio, acompanhamento, vigilncia ou ateno de outra pessoa, para viver com dignidade. No se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que no possa se locomover, nem que no possa se alimentar, higienizar e vestir-se sozinha e tambm no pressupe dependncia total de terceiros.23 Uma curiosidade importante para deixar registrada que o caput do artigo 1 da Lei n 10.741/03: o Estatuto do idoso define como pessoa idosa aquela que tem 60 (sessenta) anos ou mais. Entretanto, para ter direito ao benefcio assistencial dever ser idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais. O estrangeiro idoso ou portador de deficincia tambm pode ser beneficirio do amparo assistencial, desde que naturalizado e domiciliado no Brasil e que no perceba qualquer outro benefcio de sistema previdencirio de outro pas (art. 7, Decreto n 6.214/2007). H quem entenda que este dispositivo restritivo fere o art. 5, caput, da CF/88, quando o mesmo assegura a igualdade de direitos entre estrangeiros residentes no pas e a nacionais, ainda mais quando se trata da assistncia social, que um direito fundamental e que qualquer distino fere a universalidade deste direito.24 Alm da qualidade de idoso ou portador de deficincia necessrio comprovar a condio de hipossuficincia, isto , a ausncia da capacidade econmica para garantir a subsistncia, por si e por sua famlia.
participao, com reduo efetiva e acentuada da capacidade de incluso social, em correspondncia interao entre a pessoa com deficincia e o seu ambiente fsico e social. 23 TRF-4 Regio. AC n 416690/RS, Rel. Des. Celso Kipper, j. 7/6/2005, DJU 5/10/2005, p.878. 24 TRF-3 Regio. AG n 244330/SP, Rel. Des. Vera Jucovsky, j. 23/1/2006, p.300.

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A condio de miserabilidade, de acordo com a LOAS manifesta-se quando a famlia do idoso ou do portador de deficincia possua renda mensal per capita inferior a do salrio mnimo (3 da LOAS). O clculo dessa renda obtido da seguinte forma: A renda mensal bruta familiar25 dividida entre os integrantes da famlia26. Caso em que, se constatada que a renda individual do integrante da famlia inferior a do salrio mnimo, conclui-se pelo estado de miserabilidade, ao revs, caso seja superior, no se enquadra no estado de miserabilidade. Vlido consignar que o benefcio assistencial pode ser pago a mais de um membro da famlia, desde que preenchidos os critrios j mencionados e que ainda assim tenha a renda inferior a do salrio mnimo (art. 19, do Decreto n 6.214/ 2007). Nesse caso, o valor do benefcio assistencial j percebido por um integrante da famlia passa a fazer parte da soma da renda mensal bruta. O Decreto n 6.214/ 2007, em seu art. 19, pargrafo nico, dispe exceo regra, por fora do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003), que no captulo sobre a Assistncia Social rege que O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas (art. 34, pargrafo nico). Melhores explicitaes sobre o clculo da renda bruta familiar e os empecilhos percepo do benefcio assistencial sero abordadas, mediante exemplos prticos, em linhas posteriores. Por fim, cabe esclarecer que o benefcio em tela tem carter provisrio, pois ser revisto a cada dois anos, devendo ser cessado caso seu titular ou sua famlia supere as condies que lhe deram origem, conforme caput do art. 21 da LOAS.

4.7

PROGRAMAS DE ASSISTNCIA SOCIAL E PROJETOS DE

ENFRENTAMENTO DA POBREZA
Decreto n 6.214/2007, inciso VI: renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da famlia composta por salrios, proventos, penses, penses alimentcias, benefcios de previdncia pblica ou privada, comisses, pr-labore, outros rendimentos do trabalho no assalariado, rendimentos do mercado informal ou autnomo, rendimentos auferidos do patrimnio, Renda Mensal Vitalcia e Benefcio de Prestao Continuada, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 19. 26 Decreto n 6.214/2007, inciso V famlia para clculo da renda per capita, conforme disposto no 1 do art. 20 da Lei n 8.742, de 1993: conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo teto, assim entendido, o requerente, o cnjuge, a companheira, o companheiro, o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido, os pais, e o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido.
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Os programas de assistncia social so definidos pelos respectivos Conselhos de Assistncia Social, de acordo com os objetivos e princpios que regem a LOAS, e devem priorizar a insero profissional e social, compreendendo aes integradas e complementares com objetivos, tempo e rea de abrangncia definidos para qualificar, incentivar e melhorar os benefcios e os servios assistenciais. Nesta categoria incluem-se os programas: Programa de Ateno Pessoa Idosa, Programa de Complementao ao Atendimento Educacional Especializado s Pessoas Portadoras de Deficincia e o Projeto Agente Jovem de Desenvolvimento Social e Humano. A Assistncia Social tambm promove Projetos de Enfrentamento da Pobreza, materializados no Programa Fome Zero, Programa Bolsa Famlia e Programa de Ateno Integral Famlia, os quais so aes, destinadas a grupos populares, que buscam subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que lhes assegurem meios, capacidade produtiva e de gesto para melhoria das condies gerais de subsistncia, elevao do padro da qualidade de vida, a preservao do meio ambiente e sua organizao social. Prev ainda no art. 26 que os projetos de enfrentamento da pobreza podero ser cooperados por organismos governamentais, no governamentais e da sociedade civil.

5 NCLEO ESSENCIAL DA DIGNIDADE HUMANA: DIREITO ASSISTNCIA SOCIAL


Partindo-se da premissa que a Repblica Federativa do Brasil objetiva primordialmente a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a erradicao da pobreza e marginalizao, e, que se utiliza como norte o princpio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, CF/88) para a promoo do Estado Democrtico de Direito, torna-se imprescindvel analisar como o direito assistncia social deve ser encarado face estatal, tendo em vista ser direito inserido no ncleo

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essencial27 da dignidade humana. Antes disso, cabe-nos delinear os vrios aspectos deste ltimo. A dignidade humana, atualmente, no meramente conceito transcendental, expresso de ordem metafsica. A sua concretizao como norma vem sendo alvo de estudos cientficos profundos que a orientam alm da simples idia abstrata que deve guiar o trabalho do intrprete do direito ou de orientao da atividade legiferante. um valor supremo que adquire foros de obrigatoriedade, no apenas por sua carga axiolgica, mas principalmente porque se consubstancia atravs de normas jusfundamentais. Acredita-se que a dignidade humana possui duas dimenses, quais sejam: dimenso axiolgica e dimenso como direito fundamental, na primeira o princpio da dignidade da pessoa humana assume a posio de eixo hermenutico de toda ordem constitucional, orientando toda a interpretao possvel das normas constitucionais; na segunda, a dignidade humana apresenta-se como direito material, de natureza jusfundamental, cujo ncleo essencial formado por prestaes negativas e positivas28. Ingo Wolfgang Sarlet props uma conceituao jurdica para a dignidade da pessoa humana:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais seres humanos29.

O princpio da dignidade humana princpio matriz que orienta todos os princpios constitucionais, inclusive os relativos Seguridade Social, e que por ser inerente ao homem, tem origem em valores morais que precedem organizao
27 Ncleo ou contedo essencial de um direito o centro nervoso dele, ou seja, o complexo de situaes, relaes e direitos que compem um determinado direito, que, ao serem afetados, acabam por extingui-los. 28 JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade humana princpio constitucional. Curitiba: Jaru, 2006, p.19-31. 29 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.60.

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social e tem como destinatrio o prprio homem. A Assistncia Social, como instrumento pblico e espcie de seguridade social, est inserida na Ordem Social e inteiramente consubstanciada na dignidade humana, porquanto aquela deve promover o mnimo existencial para que os cidados desenvolvam sua personalidade, includos nesta a autonomia e a autodeterminao30. No obstante o seu alto grau de abstrao, a dignidade humana guarda suas bases no sentimento de respeito aos direitos naturais e inalienveis do homem, como a vida, a integridade psquica e fsica. princpio que estrutura-se sob os signos da igualdade, liberdade e solidariedade entre os homens, trade componente da Revoluo Francesa. Atravs deste, legitima-se as ordens constitucionais e os direitos fundamentais, de ver-se que atravs da liberdade a dignidade atua na medida em que o Estado deve prover mecanismos contra a pobreza, mediante prestaes sociais mnimas (como a assistncia social) para permitir que as pessoas possam exercer a autonomia privada, porquanto a misria, a doena e a marginalizao condicionam o homem a uma existncia indigna que lhe retira a possibilidade de ser livre. A dignidade incide sobre a igualdade na proporo que o Estado responsvel pela erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais. A igualdade condicionada dignidade no compromete o Estado para distribuir bens para tornar todos iguais, mas exige que este assegure condies mnimas necessrias s pessoas contra uma existncia degradante. J a solidariedade pressupe que o Estado tenha a obrigao de criar mecanismos favorveis a melhor distribuio de riquezas, fazendo surgir o conceito de solidariedade gerencial mediante mecanismos que promovam o escoamento mnimo de bens de grupos mais abastados para os mais carentes, a fim de garantir a existncia digna dos ltimos. Do entendimento do princpio da dignidade da pessoa humana como vetor axiolgico e tambm como norma-princpio ou norma-regra que concretiza os direitos jusfundamentais, exsurge, desta ltima concepo, a dimenso positiva da dignidade humana, compreendida sua materializao atravs de um ncleo essencial consubstanciado em um mnimo existencial ou mnimo social. Esta concepo atual parte da idia de que a efetivao do princpio da dignidade da
MIRANDA, Jediael Galvo. Direito da seguridade social: direito previdencirio, infortunstica, assistncia social e sade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.24.
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pessoa humana plasmada mediante a garantia de vrios direitos fundamentais e, dentre eles, os direitos sociais, expressos no art. 6, CF: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, alm de assistncia aos desamparados. Na mesma linha de entendimento, Ana Paula Barcellos (2001), prope que o ncleo essencial da dignidade humana formado pelo mnimo existencial, entendido esse como prestaes positivas estatais sem as quais o ser humano no alcana um patamar mnimo de vida digna, compreendido pelo direito educao fundamental, o direito sade, o acesso justia e assistncia aos desamparados. Aduz que o Estado deve ofertar um mnimo social existencial, para garantir que todas as pessoas tenham uma existncia digna. necessrio um ncleo com um contedo bsico:
Esse ncleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, composto de um mnimo existencial, que consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade.31

Por derradeiro, consideramos de grande expresso nesse estudo a incluso do direito assistncia social no rol de mnimos existenciais, como o faz Barcellos, na medida que poltica da Seguridade Social que prov os mnimos sociais, prevista como direito do cidado e dever do Estado. Destarte, quando os direitos sociais32 so imprescindveis para uma existncia digna humana, acabam por assumir uma funo fundamental e passam a ser denominados direitos sociais do mnimo existencial, enquanto para alm deles existem os direitos sociais formais. Com isso, pode-se asseverar que existem direitos sociais fundamentais, densamente vinculados ao valor da dignidade humana e outros direitos sociais, no dotados de fundamentalidade, que deve ser promovidos pelo Estado na medida das condies materiais para tanto. Depreendese desta anlise que o Estado Brasileiro DEVE implementar as prestaes sociais mnimas, assim entendidos como direitos sociais do mnimo existencial, a fim de garantir a dignidade humana, enquanto os direitos sociais, compreendidos no rol a parte do ncleo essencial, condicionam-se ao alvedrio da reserva do possvel, ou
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar, 2001, p.304. 32 CF/88. Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (grifos nossos)
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seja, garantir-se- o bem-estar de todos na proporcionalidade que o Estado detiver recursos financeiros (TAVARES, 2006). Assim, da dignidade humana, em relao aos direitos sociais, resulta a obrigao do Estado em garantir um mnimo de recursos para que a pessoa possa desenvolver sua personalidade e ser includa socialmente. O Estado no deve assumir uma postura somente negativa diante da preservao do respeito dignidade, deve sim, criar mecanismos de proteo para que o cidado no seja mero instrumento poltico ou econmico, ficando alheio s diversas contingncias sociais. Como assevera Daniel Sarmento33, o Estado no tem somente o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas tambm o de promover esta dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano em seu territrio. Para o doutrinador o ser humano tem a sua dignidade aviltada no apenas quando se v privado de alguma das suas liberdades fundamentais, como tambm quando no tem acesso alimentao, educao bsica, sade, moradia, dentre outros. No mesmo vis, Sarlet amplia a responsabilidade do Estado, impondo-o a proteo e a promoo das condies que viabilizem a dignidade humana, aduzindo que:
Para alm desta vinculao (na dimenso positiva e negativa) do Estado, tambm a ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana (...) Que tal dimenso assume particular relevncia em tempos de globalizao econmica.34

Ricardo Lobo Torres explica que o mnimo existencial significa que h um direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais positivas
35

. Sem o

mnimo necessrio existncia, terminam as possibilidades de sobrevivncia do homem e submergem as condies iniciais de liberdade. O autor prope mltiplas formas de realizao de prestaes positivas, propondo como exemplo de tutela do mnimo existencial, a entrega de prestaes de servio pblico especfico e divisvel,
______. A ponderao de interesses na constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000, p.71. 34 SARLET, Ingo Wolfgang. ibid, p.109/140. 35 TORRES, Ricardo Lobo (org.). A cidadania multidimensional na era dos direitos. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.266.
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como ocorre na prestao jurisdicional, na educao primria, a sade pblica, os programas de assistncia populao carente. Portanto, o referido autor estabelece ntida distino entre o mnimo existencial e os direitos sociais. Ademais, consigna o autor que a retrica do mnimo existencial no minimiza os direitos sociais, seno que os fortalece extraordinariamente na sua dimenso essencial, dotada de plena eficcia, e os deixa inclumes ou at os maximiza na regio perifrica36. Ressalta o doutrinador que o status positivus libertatis, prprio do mnimo existencial, no se confunde com o status positivus socialis, constitudo pelas prestaes estatais entregues para a proteo dos direitos econmicos e sociais, estando compreendido a o fornecimento de servio pblico inessencial. Enquanto neste se condiciona situao econmica conjuntural, ou seja, sob a reserva do possvel ou na conformidade da autorizao oramentria, aquele gera a obrigatoriedade da entrega de prestaes positivas para a defesa dos direitos fundamentais, constituindo direito pblico subjetivo do cidado. Como consigna o mesmo autor, os direitos concernentes ao mnimo existencial incidiriam sobre um conjunto de condies que seriam pressupostos para o exerccio da liberdade constitucional37. Dessa forma, depreende-se que caso o Estado no promova a manuteno de condies vitais s pessoas elegveis pela Lei da Assistncia Social como vulnerveis e miserveis, o mesmo no estar cumprindo com o dever constitucional da guarda da liberdade. A Assistncia Social pautada em polticas de proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, que amparam crianas e adolescentes carentes, que promovem a integrao ao mercado de trabalho, que habilitam e reabilitam pessoas portadoras de deficincia, promovendo sua integrao vida comunitria, alm de garanti-las um salrio mnimo de benefcio mensal caso no possuam meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, deve ser vista como direito social do mnimo existencial, assim compreendidos no rol de direitos que se localizam no ncleo da dignidade humana. Sobre o Estado Democrtico de Direto deve recair o dever de cumprir os objetivos fundamentais da Repblica, qual seja a erradicao da pobreza e da

Idem, ibid, p.268. TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p.267.
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marginalizao e reduo das desigualdades sociais, possibilitando o acesso s oportunidades, garantindo cidadania e os mnimos sociais, provendo condies para atender contingncias sociais. Portanto, no garantindo uma assistncia social digna, o Estado estar rompendo o prprio pacto social proposto na Constituio. A Constituio Federal, coerente com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e com o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, estabelece que a Assistncia Social seja prestada a quem dela necessitar. Para tanto o legislador criou o benefcio ou amparo assistencial, que nosso objeto de estudo, benefcio mensal de um salrio mnimo, garantido pessoa portadora de deficincia e ao idoso com idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos que no dispe de meios de subsistir por si mesmo ou por sua famlia, previsto no art. 20 da Lei da LOAS e regulamentado pelo Decreto n 6.214/ 2007. O legislador cria trs critrios que restringem a amplitude do benefcio assistencial, quais sejam: exige para o seu recebimento que seja pessoa portadora de deficincia (fsico ou mental) ou idoso; que a renda familiar per capita inferior a (um quarto) do salrio mnimo; e, que os mesmos no podem ser beneficirios de qualquer outro benefcio existente no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica. O benefcio assistencial como instrumento de poltica assistencial brasileira est compreendido no rol de mnimos sociais que fazem parte do ncleo essencial da dignidade humana. Constitui sem dvida grande avano constitucional, que materializa o Estado enquanto entidade ativa e positiva. Todavia, a forma seleta e residual de acessar esse mnimo de cidadania no parece corresponder ao disposto constitucional que afiana um salrio mnimo ao idoso e pessoa portadora de deficincia sem renda a quem dele necessitar. Assim, a nosso ver tornou-se um mnimo operacional tutelado, um quase direito, na medida em que o seu acesso submetido a fortes critrios de seletividade e regulao restrita. Estes critrios acabam por diluir o carter universal constitucionalmente estabelecido, terminando por retroceder este avano constitucional. Esta restrio operativa exigiu a instalao de espaos especficos no Judicirio, para receber recursos daqueles que sentem violado o alcance a um direito humano e social. No prximo captulo trataremos mais especificamente do critrio renda, analisando como o legislador restringiu a promoo da assistncia social mediante
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mecanismos e fundamentos que ferem a dignidade humana. Canalizaremos esforos para contrariar, mediante substncia dos princpios fundamentais, princpios da Seguridade Social e da Assistncia Social, estes mecanismos elaborados pelo legislador, para que o cumprimento constitucional da dignidade humana no se faa letra morta.

6 BENEFCIOS ASSISTENCIAIS E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: PELA EXCLUSO DO VALOR DOS BENEFCIOS ASSISTENCIAIS NO CMPUTO DA RENDA BRUTA MENSAL FAMILIAR
A presente temtica deste estudo tem como parmetro um caso concreto ocorrido no interior baiano no Municpio de Itiruu: requerido benefcio assistencial no Instituto Nacional do Seguro Social por pessoa portadora de deficincia que se enquadrava no rol de doenas incapacitantes da LOAS, seu grupo familiar composto por genitora mais uma beneficiria (BPC) portadora de deficincia irm da requerente. O INSS indeferiu o pleito. A recorrente interps recurso e a instncia administrativa superior negou provimento, concluindo que a mesma no preencheu o requisito legal da renda mnima familiar per capita, que sua pretenso de receber o benefcio solicitado no encontra amparo na lei, razo pela qual foi mantida a deciso do INSS que denegou o amparo assistencial:
EMENTA: AMPARO SOCIAL AO DEFICIENTE. NECESSIDADE DE COMPROVACAO DA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA OS ATOS DA VIDA INDEPENDENTE E DA CONSTATAO DA RENDA PER CAPTA INFERIOR A DO SALRIO MNIMO; 1.ATENDIDO PRESSUPOSTO LEGAL QUANTO INCAPACIDADE, PORM, A RENDA PER CAPTA APURADA SUPERIOR ESTABELECIDA NA LEI 8.742/ 93; 2. BENEFCIO INDEFERIDO; 3. RECURSO NO PROVIDO. 38

Conselho de Recursos da Previdncia Social (04 JR Quarta Junta de Recursos): Processo Administrativo n 87/ 137.550.349-6. Rel. Jos Raimundo Barreto Ramos. Acrdo n 585/ 2007, j. 23/1/2007
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O Sistema de Seguridade Social Brasileiro tem ativos, at abril de 2008, 2 724 999 (dois milhes setecentos e vinte quatro mil novecentos e noventa e nove) benefcios assistenciais (BPC)39. Os mesmos tm significado grande avano como poltica assistencial. Contudo, h ainda muitas situaes como as figuradas acima, casos concretos, que no recebem amparo legal e que devem ser amparadas to logo sob pena da negao do Estado Democrtico de Direito, em que pese a contrariedade do Princpio da Dignidade Humana que o fundamenta. A poltica de Assistncia Social que figura como dever do Estado e direito do cidado deve abraar tais situaes consentneo aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa, quais sejam: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais. O presente captulo tratar como se d a concesso dos benefcios assistenciais na via administrativa, demonstrando alguns aspectos procedimentais e burocrticos, trazendo alguns exemplos sucintos de pleitos. Por conseguinte, ser abordado o critrio renda, mediante anlise crtica jurdico-social, demonstrando como a poltica de assistncia social (BPC) representou retrocesso social, que fere o princpio da igualdade e que possui uma regulao transmutada e restritiva. Ademais, no decorrer do presente, foi apresentada proposta mais adequada de acordo com as jurisprudncias colhidas para a situao problema referida, formulada a partir de critrios de razoabilidade e fundamentados na dignidade humana. o que se segue.

6.1

VIA ADMINISTRATIVA PARA PERCEPO DO BPC


O processo administrativo para percepo do benefcio de prestao

continuada da assistncia social operacionalizado pelo INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal responsvel pela habilitao, concesso, manuteno, reviso, suspenso, cessao e indeferimento do benefcio, conforme disciplina do art. 3 e 39, do Decreto n 6.214/ 2007.

Fontes: Anurio Estatstico da Previdncia Social - AEPS; Boletim Estatstico da Previdncia Social BEPS.
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Para fazer jus ao benefcio assistencial, o idoso dever comprovar cumulativamente que conta com sessenta e cinco anos de idade ou mais, que a renda mensal bruta familiar, dividida pelo nmero de integrantes, seja inferior a um quarto do salrio mnimo vigente data da habilitao e que no possui outro benefcio no mbito da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica. A comprovao da renda familiar mensal per capita ser feita mediante Declarao da Composio e Renda Familiar, formulrio institudo para este fim, no qual o requerente ou seu representante legal assina declarando se vive sozinho, se vive internado e nesse caso em qual Instituio ou se convive com pessoas sob o mesmo teto declarando o parentesco, situao ocupacional, rendimento mensal e se existe comprovao de rendimento de cada uma das pessoas. Estas informaes prestadas devem ser verdadeiras, respondendo o requerente pelas penalidades do Cdigo Penal Brasileiro, artigos 171 e 299. Caso componente familiar tenha renda, esta dever ser comprovada mediante a apresentao de um dos documentos dispostos no 1, art. 13, do Decreto n 6.214/ 2007. Importante consignar como exceo que o valor do Beneficio de Prestao Continuada auferido por idoso no ser computado no clculo de renda mensal bruta familiar para fins de concesso do Benefcio de Prestao Continuada a outro idoso do mesmo grupo familiar. Requerendo a pessoa portadora de deficincia, esta dever cumulativamente comprovar ser incapaz para a vida independente e para o trabalho, observado que ser dispensado proceder avaliao da incapacidade para o trabalho para crianas e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, devendo somente ser avaliada a existncia da deficincia e o seu impacto na limitao do desempenho de atividade e restrio da participao social. Somando-se a este requisito, dever comprovar que a renda mensal bruta familiar, dividida pelo nmero de integrantes, seja inferior a um quarto do salrio mnimo e que no possui outro benefcio no mbito da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica. A comprovao da renda familiar mensal do portador de deficincia segue o mesmo procedimento institudo para o idoso, conforme j referido. Para a habilitao, necessrio que o requerente se apresente ao referido rgo operacionalizador portando um dos seguintes documentos: certido de
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nascimento, certido de casamento, certificado de reservista, carteira de identidade ou carteira de trabalho e previdncia social, devendo ser apresentado o Cadastro de Pessoa Fsica, sendo esta ltima exigncia prescindvel na anlise do processo administrativo, no obstante ser tido como exigncia (a ser cumprida no prazo de trinta dias, sob pena de indeferimento) e condio para a concesso do benefcio. Vlido frisar que, caso o requerente conviva com sua famlia incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou do idoso, imprescindvel ser a apresentao destes documentos identificadores para efeito de clculo de renda mensal bruta familiar, mediante consulta a banco de dados do rgo operacionalizador. O Instituto Nacional do Seguro Nacional considerar somente o grupo familiar para efeito de clculo de renda familiar. Proceder s consultas a cadastro especfico com o fito de verificar se h ou no a existncia de registro de benefcios previdencirios, de emprego e renda do requerente e dos integrantes da famlia. Em ato contnuo, caso haja cumprimento do requisito renda inferior a um quarto do salrio mnimo pelo idoso maior de sessenta e cinco anos, ser deferido o processo administrativo. Comprovando-se o requisito renda inferior a um quarto do salrio mnimo, no caso da pessoa portadora de deficincia, o Instituto Nacional do Seguro Social encaminhar o requerente ao Setor de Avaliao Mdico Pericial para que proceda a avaliao da deficincia e do grau de incapacidade com base nos princpios da Classificao Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Sade, estabelecida pela Resoluo da Organizao Mundial da Sade n 54.21, aprovada pela 54 Assemblia Mundial de Sade, em 22 de maio de 2001. A avaliao da deficincia e do grau de incapacidade ser composta de avaliao mdica e social. Esta ltima prestada pelo servio social do INSS que avaliar os fatores ambientais, sociais e pessoais. As duas avaliaes devem ser confrontadas para considerao de desempenho de atividades e a restrio da participao social. Sendo responsveis pela implementao das condies para a realizao da avaliao social e sua integrao avaliao mdica o Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome e o INSS. Contudo, a materializao da avaliao social at ento no foi efetivada, tendo este Ministrio at 31 de julho de 2008 para implementar a avaliao. At ento, a avaliao da deficincia e da incapacidade est restrita avaliao mdica.
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O Instituto Nacional do Seguro Social tambm rgo responsvel pela manuteno do benefcio de prestao continuada, o qual no est sujeito a qualquer desconto contributivo e no gera o abono anual, haja visto sua natureza no indenizatria, como o atribudo aos benefcios previdencirios. benefcio personalssimo e intransfervel, no gerando direitos sucessivos. No gera penso por morte, vez que a natureza do benefcio de prestao continuada no provm da relao de dependncia econmica. Contudo, o valor residual no recebido em vida pelo beneficirio dever ser pago aos sucessores ou herdeiros, na forma da lei civil, mediante alvar judicial. Este benefcio no visa frustrar o desenvolvimento das capacidades que levaram a seu deferimento. Conforme se depreende do art. 24, do Decreto n 6.214/ 2007, no constitui motivo de suspenso ou cessao do benefcio pessoa portadora de deficincia, o desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realizao de atividades no remuneradas de habilitao e reabilitao. Ensejar o indeferimento do benefcio quando no atendidas exigncias contidas no Decreto n 6.214/ 2007. Nesta hiptese, caber recurso Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdncia Social, no prazo de trinta dias, contados da data do recebimento da comunicao. O Benefcio de Prestao Continuada dever ser revisto a cada dois anos, para avaliao da continuidade das condies que lhe deram origem, conforme dispe o art. 21 da Lei n 8.742, de 1993. O Benefcio ser suspenso se comprovada qualquer irregularidade na concesso ou manuteno, ou se verificada a no continuidade das condies que deram origem ao benefcio. Ocorrendo estas situaes ser concedido ao interessado o prazo de dez dias, mediante notificao por via postal com aviso de recebimento, para oferecer defesa, provas ou documentos de que dispuser. Esgotado este prazo sem que haja manifestao da parte ou no sendo a defesa acolhida, ser suspenso o pagamento do benefcio e, notificado o beneficirio, ser aberto o prazo de trinta dias para interposio de recurso Junta de Recurso do Conselho de Recursos da Previdncia Social. Decorrido o prazo concedido para interposio de recurso sem manifestao do beneficirio, ou, caso no seja o recurso provido, o benefcio ser cessado, comunicando-se a deciso ao interessado.
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O pagamento do benefcio dever ser cessado no momento em que forem superadas as condies que lhe deram origem, em caso de morte do beneficirio ou no caso de morte presumida ou de ausncia do beneficirio, declarada em Juzo, na forma do art. 22 do Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, pela falta de comparecimento do beneficirio portador de deficincia ao exame mdicopericial, por ocasio de reviso de benefcio, pela falta de apresentao pelo idoso ou pela pessoa portadora de deficincia da declarao de composio do grupo e renda familiar, por ocasio de reviso de benefcio, e, finalmente, pela concesso de outro benefcio. Nesse diapaso, vislumbrar abstratamente algumas situaes para tornar mais inteligvel o entendimento faz parte desse estudo. Por conseguinte, vejamos: 1) Grupo Familiar composto por trs integrantes: dois genitores e um filho, menor de idade, portador de deficincia. A renda mensal bruta familiar soma R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), sabendo-se que o salrio mnimo vigente R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais). Afere-se que a renda per capita R$ 80,00 (oitenta reais), ou seja, a renda por membro inferior a um quarto do salrio mnimo vigente. Dessa forma, j deferida avaliao mdica e preenchido o requisito renda pode-se proceder concesso do benefcio assistencial ao portador de deficincia. 2) Grupo Familiar composto por trs integrantes: dois genitores, um deles idoso maior de 65 (sessenta e cinco) anos, e um filho menor e portador de deficincia. A renda mensal bruta familiar soma o salrio mnimo vigente, proveniente do benefcio de prestao continuada percebida pelo idoso. O integrante familiar portador de deficincia ao pleitear o beneficio assistencial junto ao INSS, embora deferida a avaliao mdico-pericial, no far jus ao amparo, haja visto que a renda mensal bruta do grupo familiar supera um quarto do salrio mnimo. 3) Grupo Familiar composto por dois integrantes: dois idosos com idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos. A renda mensal bruta familiar o salrio mnimo vigente, percebido por um dos membros do grupo a ttulo de benefcio de prestao continuada a idosos com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos. O outro idoso ao pleitear o mesmo benefcio faz jus ao amparo, tendo em vista que o benefcio auferido por um dos
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integrantes no ser computado no clculo da renda mensal bruta familiar. Procede-se a concesso do benefcio. 4) Grupo Familiar composto por quatro integrantes: Uma genitora e trs filhas, sendo que dentre elas tem-se duas menores incapazes para uma vida independente, pois so portadoras de deficincia. A renda mensal bruta familiar soma o salrio mnimo vigente, proveniente do benefcio de prestao continuada recebido por uma das filhas portadoras de deficincia. A integrante familiar, menor, portadora de deficincia ao pleitear o benefcio assistencial junto ao INSS, no obstante deferida a avaliao mdico-pericial, no far jus ao amparo, haja visto que a renda mensal bruta do grupo familiar igual a um quarto do salrio mnimo.

6.2

PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL E O

BENEFCIO ASSISTENCIAL
A doutrina e jurisprudncia nacional tm demonstrado uma postura amistosa com relao ao princpio da proibio de um retrocesso social, apesar de no haver entendimento consolidado sobre a matria. A doutrina constitucional portuguesa tem exercido expressiva influncia sobre o pensar jurdico brasileiro. Gomes Canotilho, defensor desta teoria, sustenta que aps a concretizao dos direitos fundamentais sociais (como foi visto, o direito assistncia social) em nvel infraconstitucional, os mesmos assumem, simultaneamente, a condio de direitos subjetivos a determinadas prestaes estatais e de uma garantia institucional, de tal maneira que no se encontram mais na esfera de disponibilidade do legislador, consignando que os direitos adquiridos no mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infrao do princpio da proteo da confiana (princpio ligado ao Estado de Direito). Esta proibio de retrocesso pode ser considerada uma das conseqncias da perspectiva jurdico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais na sua dimenso prestacional, pois assumem a condio de verdadeiros direitos de defesa contra

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medidas de cunho retrocessivo, que tenham por finalidade a sua destruio ou reduo40. No mbito do direito constitucional brasileiro, o princpio da proibio de retrocesso, pode ser observado implicitamente no ordenamento constitucional a partir dos seguintes princpios: (a) O princpio do Estado Democrtico e Social de Direito, na medida em que se impe um patamar mnimo de segurana jurdica, o qual necessariamente guarda a proteo da confiana e a manuteno de um nvel mnimo de segurana que evite medidas retroativas e, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral; (b) O princpio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfao por meio de prestaes positivas (de direitos fundamentais sociais: mnimo existencial social) de uma existncia condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva negativa (defesa estatal), a inviabilidade de medidas que fiquem aqum do patamar j alcanado. Portanto, na lio de Canotilho e Vital Moreira as normas constitucionais que reconhecem direitos sociais de carter positivo implicam uma proibio de retrocesso, j que uma vez dada satisfao ao direito, este se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele 41. O Amparo Assistencial (LEI n 8.742/ 1993) veio substituir a Renda Mensal Vitalcia (LEI n 6.179/ 1974), benefcio do mbito da Previdncia Social, de carter assistencial, de natureza pecuniria, concedido entre 1975 at 1996 para quem preenchesse a exigncia idade (setenta anos) e invalidez (incapacidade para o trabalho) e critrio renda inferior a meio salrio mnimo (art. 2, I, LEI n 6.179/1974)
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40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.474-5. 41 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. p. 19-20. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp? codigo=54>. Acesso em: 07 maio 2008. 42 LEI n 6.179/1974. Art. 1 Os maiores de 70 (setenta) anos de idade e os invlidos, definitivamente incapacitados para o trabalho, que, num ou noutro caso, no exeram atividade remunerada, no aufiram rendimento, sob qualquer forma, superior ao valor da renda mensal fixada no artigo 2, no sejam mantidos por pessoa de quem dependam obrigatoriamente e no tenham outro meio de prover ao prprio sustento, passam a ser amparados pela Previdncia Social, urbana ou rural, conforme o caso, desde que: I - tenham sido filiados ao regime do INPS, em qualquer poca, no mnimo por 12(doze) meses, consecutivos ou no, vindo a perder a qualidade de segurado; ou II - tenham exercido atividade remunerada atualmente Includa no regime do INPS ou do FUNRURAL,

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Um quadro comparativo demonstra os critrios:

RENDA MENSAL VITALCIA (LEI N 6.179/1974)

BENEFCIO ASSISTENCIAL (LEI N 8.742/1993)

INVLIDOS E IDOSOS BENEFICIRIOS COM IDADE SUPERIOR A 70 ANOS RENDA INFERIOR A DO SALRIO MNIMO VIGENTE

PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA E IDOSOS COM IDADE SUPERIOR A 65 ANOS

CRITRIO RENDA

RENDA INFERIOR A DO SALRIO MNIMO VIGENTE

Fonte: Autor, 2008.

Depreende-se da interpretao deste quadro que houve a criao de critrios mais seletivos para o direito ao benefcio assistencial se comparado renda mensal vitalcia: o acesso ao RMV fica restrito a quem soma renda inferior a meio salrio mnimo enquanto no BPC fica restrito pessoa que some renda inferior a um quarto salrio mnimo. Observa-se que houve minimizao de direito assistencial na medida em que restringiu o benefcio a classes sociais ainda mais miserveis. Podese concluir que houve um retrocesso de direitos, uma minimizao de garantias mnimo sociais, o que afeta o ncleo essencial de direitos sociais e a dignidade humana, pois o Poder Pblico no impediu que houvesse tal retrocesso. Como j explicitado em quadra anterior, o benefcio assistencial como instrumento de poltica assistencial brasileira est compreendido no rol de mnimos
mesmo sem filiao Previdncia Social, no o mnimo por 5 (cinco) anos, consecutivos ou no, ou ainda: III - tenham ingressado no regime do INPS, aps complementar 60 (sessenta) anos de idade sem direito aos benefcios regulamentares. Art. 2 As pessoas que se enquadrem em qualquer das situaes previstas nos itens I a III, do artigo 1, tero direito a: I - Renda mensal vitalcia, a cargo do INPS ou do FUNRURAL, conforme o caso, devida a partir da data de apresentao do requerimento e Igual metade do maior salrio mnimo vigente no Pas, arredondada para a unidade de cruzeiro imediatamente superior, no podendo ultrapassar 60% (sessenta por cento) do valor do salrio mnimo do local do pagamento. (grifos nossos)

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sociais que fazem parte do ncleo essencial da dignidade humana. Est compreendido no ncleo essencial dos direitos sociais, assim como a Renda Mensal Vitalcia. A violao do mnimo existencial significa sempre uma violao da dignidade da pessoa humana e por esta razo ser sempre inconstitucional.

6.3

CRITRIO MISERABILIDADE E A APLICAO EXTENSIVA DO

ARTIGO 34, PARGRAFO NICO, ESTATUTO DO IDOSO.


Questo judicial amplamente polmica o valor atribudo pelo legislador da Lei da LOAS, constante no artigo 20, 3, como critrio objetivo para concesso do benefcio assistencial. Embora no seja a problemtica do presente estudo, a anlise crtica do requisito renda per capita respaldar a temtica e, para tanto, ser colocada a discusso do critrio miserabilidade que envolve o Supremo Tribunal Federal (STF) versus Supremo Tribunal de Justia (STJ) e Tribunais Regionais Federais (TRFs). Observar que as solues proposta por este estudo no violam o entendimento vinculante do STF. O pargrafo nico do artigo 34, Estatuto do Idoso prope uma nova interpretao a Lei da Loas quanto ao critrio renda. o que ser visto a seguir. Guardio da Constituio Federal, o STF decidiu pela constitucionalidade do critrio renda per capita inferior a um quarto do salrio como requisito objetivo para concesso dos benefcios assistenciais, julgando improcedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.23243 (ADin) impetrada por Procurador-Geral da Repblica no af de resolver a polmica. Concluiu o STF que a norma constitucional, pois foi atribuda lei infraconstitucional a fixao de parmetros de hipossuficincia para a concesso do amparo, sendo contraposta ao argumento de que este critrio no condiz com o esprito da Lei da LOAS, que visou propiciar no seu mago a dignidade da pessoa humana condizente com os fins da Carta Magna de 1988.

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STF: ADI n 1.232/DF, Rel. p/acrdo Min. Nelson Jobim, j. 27/8/1998, DJU 1/6/2001.

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Apesar do julgado, a matria ainda no se tornou pacfica. O STJ44 e os Tribunais Regionais Federais tm se orientado no sentido de que ainda que a renda familiar per capita ultrapasse um quarto do salrio mnimo, no bice concesso caso seja aferida a miserabilidade no caso concreto por outros meios de prova. No mesmo sentido, a deciso da Turma de Uniformizao do Juizado Especial Federal do TRF da 4 Regio fundamentou-se em outros critrios para aferir a miserabilidade do possvel beneficirio, como a realizao de percia socioeconmica. Em face de vrias decises j firmadas quanto matria, a questo foi sumulada pela Turma de Uniformizao das Decises das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 4 Regio: Smula n. 11: A renda mensal, per capita, familiar, superior a 1/4 do salrio mnimo no impede a concesso do benefcio assistencial previsto no art. 20, 3, da Lei n 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante. 45. No obstante prevalente a posio adotada pelo STJ, TRFs e Turma de Uniformizao das Decises das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, o STF tem julgado procedente as reclamaes interpostas pelo INSS, entendendo que a aferio da hipossuficincia deve obedecer ao critrio objetivo de renda elaborado na Lei da LOAS, ou seja, no se permite a utilizao de outros meios de prova constatao de miserabilidade. Em que pese afastada a discusso neste estudo sobre o efeito vinculante da deciso do STF, depreende-se a partir da deciso do STF, que no detm a condio de miserabilidade as famlias que aufiram renda per capita igual a um quarto do salrio mnimo ou um pouco acima. Isto posto, pertinente asseverar que a renda de um salrio mnimo, em meio realidade social brasileira, no possibilita a nenhuma famlia viver condignamente, quando muito possibilita os suprimentos alimentares.
STJ: AgRg/REsp 529928/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 6/12/2005, DJU de 3/4/2006, p. 389: A Terceira Seo deste Superior Tribunal, no mbito da Quinta e da Sexta Turma, consolidou entendimento de que a comprovao do requisito da renda familiar per capita no superior a (um quarto) do salrio mnimo no exclui outros fatores que tenham o condo de aferir a condio de miserabilidade da parte autora e de sua famlia, necessria concesso do benefcio assistencial. STJ: REsp 895533/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 22/11/2006, DJU 30/11/2006: (...) esta Corte Superior de Justia, interpretando o referido dispositivo legal, firmou j entendimento no sentido de que o requisito da comprovao da renda per capita no superior a 1/4 do salrio mnimo - artigo 20, pargrafo 3, da Lei n 8.742/93, no exclui que a condio de miserabilidade, necessria concesso do benefcio assistencial, resulte de outros meios de prova, de acordo com cada caso em concreto. 45 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Smula n.11.
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Sposati coloca que o critrio de seleo para o ingresso no beneficio o per capita de um quarto de um salrio mnimo (em torno de US$ 20,00/ms/per capita) altamente seletivo para as famlias abaixo da linha de pobreza. Posto que, considerando o salrio mnimo brasileiro como equivalente a US$ 80,00 (2003) e considerado pelo Banco Mundial (rgo que estabelece uma linha de pobreza mais restritiva) a linha de pobreza para o Brasil deveria equivaler a US$ 2,00/dia por pessoa, o acesso ao BPC est reduzido em alcance a um tero da possvel demanda pelo corte financeiro fixado. Isto , a regulao do acesso ao BPC pela legislao brasileira duas vezes mais restritiva do que a do Banco Mundial. O acrscimo de um s BPC por famlia significa que ela permanece abaixo at mesmo da linha da indigncia a US$ 1,00/ dia por pessoa46. O artigo 7, inciso IV da Constituio Federal, fixa como renda mnima para o trabalhador um salrio mnimo, capaz de atender a suas necessidades vitais e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Partindo-se do pressuposto que o trabalhador tem a garantia de um salrio mnimo para viver condignamente, o que dizer ento da famlia que tem como integrante um portador de deficincia. necessrio presumivelmente alm do mnimo para a famlia viver em condies mais dignas, principalmente quando existem situaes em que necessrio mobilizar um membro familiar em prol dos cuidados de outro, impossibilitando-o de adquirir renda. Estudos de Sposati (2000) concluem pela insuficincia e a miserabilidade do nosso salrio mnimo, que apenas contempla uma cesta bsica configurando a linha da indigncia e reduzindo as necessidades humanas alimentao. Em que pese a questo miserabilidade discutida pelos tribunais, tal critrio no impossibilita que se atribua aplicao extensiva do artigo 34, pargrafo nico, da Lei n 10.741/2003 s famlias que possuem dois ou mais integrantes portadores de deficincia ou que tenham um portador de deficincia e um idoso. Este posicionamento no afronta o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na Adin n 1.232, uma vez que trata de parmetros extrados de norma distinta daquela sobre o qual o julgado se debruou47.

SPOSATI, Aldaza. Benefcio de prestao continuada como mnimo social. In: SPOSATI, Aldaza (org.). Proteo social de cidadania: incluso de idosos e pessoas com deficincia no Brasil, Frana e Portugal. So Paulo: Cortez, 2004, p.134. 47 STF: RCL n 4.270/RN, Rel. Min. Eros Grau, j. 17/4/2006, DJU 25/4/2006, p.9.
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As decises judiciais vo alm da pretenso das solues propostas por esse estudo. Alguns julgados estendem o direito ao benefcio assistencial segundo o entendimento de que a renda de um salrio mnimo, percebida por um membro da famlia, independentemente da origem da receita, no poder ser impedimento para que o outro membro, cumprindo os demais requisitos exigidos pela Lei n 8.742/ 1993, aufira o amparo assistencial, pois a situao econmica para a sobrevivncia exatamente igual quela situao de que trata o pargrafo nico do artigo 34 do Estatuto do Idoso, exemplos concretos so decises que deferem benefcio assistencial quando o marido da requerente beneficirio de aposentadoria por idade no valor de um salrio mnimo48 49. Miranda consigna em um dos seus julgados50, que a regra (art. 34, pargrafo nico, Estatuto do Idoso) estende-se, no mesmo sentido, s pessoas incapazes para uma vida independente e para o trabalho, porquanto economicamente no se pode dizer que se defronta com situaes diversas. Portanto o entendimento que estende a mesma prerrogativa dos idosos aos portadores de deficincia coaduna-se com o princpio constitucional da dignidade humana e o princpio da razoabilidade, porquanto os benefcios assistenciais devem ser garantia individual e servir de amparo s pessoas em estado de vulnerabilidade. Dessa forma, o artigo 4, VI, do Decreto n 6.214/ 2007 conclui-se inconstitucional, quando dispe que os benefcios assistenciais devem ser somados como renda

TRF-1 Regio: AG n 2007.01.00.014307-7/MG, Rel. Des. Fed. Aloisio Pereira Lima, j. 16/5/2007. 49 STJ: A lei outra coisa no fez seno deixar claro, em outras palavras, que o benefcio mensal de um salrio mnimo, recebido por qualquer membro da famlia, como nica fonte de recursos, no afasta a condio de miserabilidade do ncleo familiar, em cuja situao se justifica a concesso de amparo social a outro membro da famlia que cumpra o requisito idade. Seria de indiscutvel contra-senso se entender que o benefcio mensal de um salrio mnimo, na forma da LOAS, recebido por um membro da famlia, no impede a concesso de igual benefcio a outro membro, ao passo que a concesso de aposentadoria por idade, no valor de um salrio mnimo, nas mesmas condies, seria obstculo concesso de benefcio assistencial. Se de miserabilidade a situao da famlia com renda de um salrio mnimo, consistente em benefcio disciplinado pela LOAS, tambm o pelo Regime Geral da Previdncia Social quando o benefcio recebido por um membro da famlia se restringir ao mnimo legal, pois a aferio da hipossuficincia eminentemente de cunho econmico. Vai-se mais longe ainda. A renda familiar de um salrio mnimo, percebida por um membro da famlia, independentemente da origem da receita, no poder ser impedimento para que outro membro, cumprindo os demais requisitos exigidos pela Lei n 8.742/93, aufira o benefcio assistencial, pois a condio econmica para a sobrevivncia exatamente igual quela situao de que trata o pargrafo nico do artigo 34 da Lei n 10.741/2003. Na hiptese, o fato de o pai do Autor receber um salrio mnimo no obsta a concesso do 'amparo social' autora, como visto. (AG 761967/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15/5/2006, DJU 23/5/2006. 50 TRF-3 Regio: AC n 906551/SP, Rel. Des. Fed. Galvo Miranda, j. 14/9/2004, DJU 4/10/2004, p.470.
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bruta familiar, impedindo que os outros membros da famlia potenciais beneficirios percebam o amparo. Uma interpretao teleolgica e sistemtica do art. 203, V, CF/88, quanto ao sentido e alcance da norma, impede que seja ilcita a interpretao extensiva do dispositivo (art. 34, pargrafo nico, da Lei n 10.741/ 2003).

6.4

DESIGUALDADE DE TRATAMENTO DOS BENEFICIRIOS DO

AMPARO ASSISTENCIAL
O benefcio assistencial tem como destinatrios pessoa portadora de deficincia e o idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia, conforme preceitua art. 20 da LOAS. Isto posto, o legislador elegeu no mesmo dispositivo legal o rol de beneficirios que esto vulnerveis s situaes de perda da dignidade humana, pondo-os em situao de igualdade perante a poltica de Assistncia Social (LOAS-BPC). Os destinatrios do amparo assistencial so cidados que vivem em condies de extrema miserabilidade, haja visto critrio seletivo da renda (renda inferior a um quarto do salrio mnimo por membro familiar), pessoas de poucos recursos que indubitavelmente precisam da assistncia e do amparo do Estado. Se, de um lado vislumbra-se um cidado que colaborou, ainda que de forma informal, para a economia do pas e que no possui mais fora fsica para manter-se por si s, de outro, tem um cidado que, por ser portador de alguma patologia ou leso irreversvel, altamente incapaz de prover atos da vida independente e da vida civil. O art. 34 da Lei n 10.341/2003 (Estatuto do Idoso) em seu pargrafo nico disciplina que o benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, ou seja, o valor do amparo de um idoso no computado como renda familiar, caso outro idoso pertencente ao mesmo grupo familiar venha requerer o mesmo benefcio. Apesar de o legislador ter contemplado ao idoso tal prerrogativa supramencionada, o mesmo no aconteceu com a pessoa portadora de deficincia.

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At ento, no existe nenhum dispositivo legal que trate da mesma forma o portador de deficincia. Antes da vigncia do Estatuto do Idoso, tanto o idoso como o portador de deficincia respondiam pelos mesmos critrios para a concesso do benefcio assistencial. Com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, a pessoa portadora de deficincia passou a se encontrar em situao de ntida desvantagem, situao que vem prejudicando a milhares de famlias brasileiras que em seu grupo familiar convivem com duas pessoas portadoras de deficincia, sendo que somente uma delas tem direito ao benefcio. Da interpretao do artigo 4, VI, do Decreto n 6.214/ 200751, infere-se que o benefcio assistencial somado aos rendimentos do grupo familiar, ou seja, exceto nas situaes em que o mesmo grupo familiar seja composto por dois idosos, caso em que podero ser concedidos os dois benefcios requeridos, os grupos familiares que so compostos por uma pessoa portadora de deficincia e um idoso ou nos grupos familiares formados por dois portadores de deficincia, tanto numa situao como noutra, somente um deles ter direito ao benefcio assistencial. Da mesma forma que o idoso e sua famlia carecem de recursos financeiros para uma velhice condigna, o portador de deficincia tambm carece, ainda mais quando alm dos gastos rotineiros, efetua compra de remdios, aparelhos ortopdicos, deslocamentos, dentre outros. Assim, se o portador de deficincia foi tratado a princpio como beneficirio do amparo assim como o idoso, foi certamente por possurem similitudes de necessidade e carncia que os enquadram no mesmo dispositivo legal. Da ser inconstitucional o tratamento desigual com os iguais em situao de vulnerabilidade social conferido pela poltica do benefcio de prestao continuada. O princpio da igualdade consagrado pela Constituio de 1988 opera face ao legislador e ao Poder Executivo, na medida em que os mesmos editam, respectivamente, leis, atos normativos e medidas provisrias, evitando que possam criar tratamentos diferenciados entre pessoas que se encontram em situaes

51 Art. 4, inciso VI, do Decreto n 6.214/ 2007: renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da famlia composta por salrios, proventos, penses, penses alimentcias, benefcios de previdncia pblica ou privada, comisses, pr-labore, outros rendimentos do trabalho no assalariado, rendimentos do mercado informal ou autnomo, rendimentos auferidos do patrimnio, Renda Mensal Vitalcia e Benefcio de Prestao Continuada, (...) (grifos nossos)

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idnticas. Na lio de Alexandre de Moraes, para se criar tratamentos diferenciados deve haver uma justificativa objetiva e razovel, consonante com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos52. O Decreto Regulamentar de competncia do Presidente da Repblica, conforme preceitua art. 84, VI, a, da CF/88 ato geral e abstrato, expedido com a estrita finalidade de produzir disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica. Como ato do Poder Executivo deve obedincia aos princpios constitucionais, no podendo restringir direitos sob pena de abuso de poder53. O Decreto n 6.214/ 2007, ao disciplinar que deve ser somado o benefcio assistencial como rendimento de grupo familiar, impedindo que outra pessoa do mesmo grupo familiar propensa beneficiria perceba o amparo, cria uma situao de extrema injustia, um critrio de diferenciao sem justificativa razovel, ainda mais quando se trata direito que integra o ncleo da dignidade humana. O tratamento desigual supramencionado fere o princpio constitucional da igualdade e ocasiona, de forma mais abrangente, o descumprimento do objetivo fundamental da Repblica, qual seja, a erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais, impossibilitando a garantia de cidadania e mnimos sociais. O tratamento desigual conferido entre os beneficirios do amparo assistencial dissonante com uma assistncia social digna. Na mesma linha de interpretao leciona Miranda (2007), segundo o qual ainda que o art. 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso, trate especificamente do idoso, o dispositivo no poder deixar de ser aplicado no caso da pessoa portadora de deficincia, uma vez que sob o ponto de vista econmico no se trata de situaes diversas. Concluindo o autor pela aplicao analgica do dispositivo em favor do portador de deficincia54.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17. Ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.32. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.317-319. 54 TRF-3 Regio: Sendo a renda familiar per capita constituda por benefcio de valor mnimo recebido pelo cnjuge, aplica-se, por analogia, a regra prevista na Lei n 10.741/2003, art. 34, pargrafo nico, segundo o qual o benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. (AG n 206966/SP, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 3/4/2006, DJU 25/8/2006, p.403).
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Com fundamento neste dispositivo legal torna-se inegvel a alterao de parmetros para a apurao do critrio miserabilidade. Neste vis, muitos julgados deferiram a concesso de benefcios assistenciais atravs da interpretao analgica, considerando que benefcios previdencirios cujo valor seja um salrio mnimo no deve ser computado como renda familiar, uma vez que as rendas mensais do benefcio assistencial e o previdencirio (um salrio mnimo) so de igual expresso, no podendo a natureza do benefcio servir de bice se o estado de miserabilidade tem cunho eminentemente econmico. A norma em comento, segundo Miranda, permite uma interpretao ainda mais ampliada quando aduz que qualquer rendimento, independente da origem da receita, cujo valor seja um salrio mnimo, no deve integrar o clculo da renda familiar per capita, desde que cumpridos os outros requisitos necessrios a concesso do benefcio assistencial, porquanto a situao econmica enfrentada a mesma, no se justificando qualquer distino de tratamento55. Portanto, a partir da exegese do art. 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso, bem como do contido no art. 203, V, da Constituio Federal, aferindo-se de forma sistemtica e teleolgica o sentido e alcance daquele dispositivo, tendo-se em conta os princpios da igualdade, razoabilidade, a finalidade da legislao protetiva e o valor da dignidade da pessoa humana, que perpassa todo o sistema constitucional, foroso concluir que lcita a interpretao extensiva do dispositivo para as situaes de grupos familiares que so compostos por uma pessoa portadora de deficincia e um idoso ou grupos familiares formados por dois portadores de deficincia, sendo devido, tanto numa situao como em outra, o direito ao benefcio assistencial, ainda que se compute renda bruta familiar superior a um quarto de salrio mnimo per capita. Em conformidade com o Princpio da Igualdade de Direitos no Acesso ao Atendimento, princpio especfico da Assistncia Social, utilizando-se da tcnica hermenutica, inadmissvel criar critrios que diferenciem abusiva e arbitrariamente, sem justificativa plausvel, situaes de idntica vulnerabilidade social. A diferenciao de tratamento entre o idoso e o portador de deficincia discriminatria, na medida em que os mesmos esto sujeitos a situaes de extrema necessidade que podem ocasionar a perda da dignidade humana, caso o Estado
55 AC

n 906551/SP, Rel. Des. Fed. Galvo Miranda, j. 14/9/2004, DJU 4/10/2004, p.470.

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no assuma seu papel positivo como agente ativo de polticas pblicas de finalidade protetiva assistencial. Defende-se neste trabalho que seja imperativo o tratamento igualitrio entre os portadores de deficincia e idosos, sob pena de estar-se refutando o Princpio da Universalidade de Cobertura e Atendimento, em sua dimenso objetiva (j consignado nesse estudo). Como princpio da Seguridade Social, corolrio da Isonomia, este visa cobrir com seu raio de tutela todos os riscos sociais que possam acarretar ao indivduo situaes de necessidade, ainda que os mesmos no possam contribuir para o Sistema. A Universalidade bandeira da Seguridade Social, feri-la, significa claramente um retrocesso social. Ademais, em que pese o Princpio da Seletividade ter idia contraposta universalidade, aquele coaduna com a idia de que o universo a ser tutelado deve ser o mais carente, que demonstre maior necessidade, porquanto se prende a tarefa de identificar as hipteses de vulnerabilidade que retiram a condio de dignidade humana. Portanto, embora limite a Universalidade, a Seletividade no determina o tratamento diferenciado conferido ao idoso e ao portador de deficincia (da LOAS). Do contrrio, estaria afastando-se do iderio de justia e bem-estar sociais.

6.5

REGULAO RESTRITIVA E TRANSMUTADA DO BENEFCIO ASSISTENCIAL


A garantia do benefcio assistencial dever do Estado e direito do cidado.

Embora caracterize ser um mnimo existencial acrescida no ncleo da dignidade humana, possui critrios seletivos concessivos que segregam situaes praticamente idnticas de vulnerabilidade social. Esta situao pode ser observada quando h a transmutao do valor do amparo assistencial concedido em renda familiar, inibindo que o outro membro familiar, com direito ao benefcio assistencial por idade ou deficincia, o receba. Em estudo comparativo com outros pases, Aldaza Sposati classifica o benefcio assistencial brasileiro como uma forma de regulao restritiva, uma vez que no permiti equidade, porquanto no combinvel com qualquer outro benefcio em pecnia, j que considera o valor do benefcio individual como renda familiar para o cmputo da renda per capita da famlia. Ademais, aduz a autora que
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tambm uma forma de regulao transmutada, visto que o direito constitucional individual foi submetido a direito de famlia e no direito do cidado56. Consigna a autora que a situao brasileira de agravo de restries dada natureza familiar do benefcio, o que retira o direito do cidado e restringe, por conseguinte o direito de acesso a um segundo membro familiar que seja idoso ou tenha deficincia. No mesmo vis, Ana Lgia Gomes, leciona que o no acesso de mais de uma pessoa da mesma famlia, atendendo os critrios de deficincia e idade, configura arbitrariedade, j que a Constituio garante o benefcio para a pessoa e no para a famlia57. Embora a Constituio Federal tenha conferido ao Estado a responsabilidade de proteo especial famlia (art. 226, caput), bem como prop-la como objetivo da Assistncia Social (art. 203, I), observa-se que os mecanismos da poltica excludente do benefcio de prestao continuada assistencial tem sido fator de dissoluo de muitas famlias brasileiras, em especial famlias que possuem recursos na medida de sua sobrevivncia alimentar. Esta concluso pde ser obtida mediante observao prpria de experincias prticas no mbito concessrio destes benefcios. Por exemplo, em famlias em que convivem dois membros familiares: um deles portador de deficincia e outro idoso com idade superior a sessenta e cinco anos, ou, dois portadores de deficincia, requerendo o benefcio com a finalidade de no responder s penalidades legais (ao preencher indevidamente o formulrio de Declarao da Composio e Renda Familiar, incorrendo nos crimes art. 171 e 299, Cdigo Penal) e para manter sua sobrevivncia, resolvem se separar, residindo em casas diferentes, para que o valor de seu benefcio no seja computado como renda mensal familiar o que impossibilitaria que o outro membro familiar no tivesse direito ao benefcio assistencial. A situao de penria destas famlias tamanha que a nica via para perceber o benefcio desta forma, resumindo: ou convivemos passando fome ou nos separamos para sobreviver. Dessa forma, depreende-se um contra-senso jurdico que deflagra uma situao social de inconstitucionalidade.

56 SPOSATI, Aldaza. Benefcio de prestao continuada como mnimo social. In: SPOSATI, Aldaza (org.). Proteo social de cidadania: incluso de idosos e pessoas com deficincia no Brasil, Frana e Portugal. So Paulo: Cortez, 2004, p.131-132. 57 GOMES, Ana Lgia. O benefcio de prestao continuada: uma trajetria de retrocessos e limites construindo possibilidades de avanos. In: SPOSATI, Aldaza (org.). Proteo social de cidadania: incluso de idosos e pessoas com deficincia no Brasil, Frana e Portugal. So Paulo: Cortez, 2004, p.199.

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Na mesma esteira, de forma mais abrangente, Eugnia Augusta Gonzaga Fvero leciona que
(...) ainda que no se queira mexer no montante de um quarto fixado pela LOAS, em virtude da deciso proferida na Adin[58], a medida que se impe, para que haja justia e respeito Constituio Federal, a de que, para o clculo da renda per capita de um quarto, inicialmente sejam subtrados da renda total familiar a quantidade necessria de salrios mnimos, de acordo com o nmero de idosos ou pessoas com deficincia daquela famlia, garantindo cada um deles receba valor inferior a um salrio mnimo. O restante da renda familiar que deve ser utilizada para efeito de garantir-se pelo menos um quarto do salrio mnimo per capita para os demais membros (chefes da famlia e dependentes), considerando-se ento os idosos e portadores de deficincia59.

Consentneo com o objetivo deste estudo seria esta a soluo supra mencionada a mais razovel para garantir uma poltica de assistncia social verdadeiramente constitucional, ou seja, o no computo da renda (um salrio mnimo) percebida pelo idoso ou portador de deficincia na soma da renda bruta familiar. Ao revs, impossibilitaria que outro membro potencial beneficirio pudesse ter direito ao benefcio. Esta nova forma de calcular a renda mensal bruta familiar, no qual se excluiria a Renda Mensal Vitalcia e o Benefcio de Prestao Continuada do art. 4, inciso, VI, do Decreto n 6.214/ 2007, a que mais se adequaria ao princpio especfico da Assistncia Social, constitucionalmente estabelecido, qual seja o respeito dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a benefcios e servios de qualidade, bem como convivncia familiar e comunitria, vedando-se qualquer comprovao vexatria de necessidade. Portanto, no h dignidade humana quando se tem uma poltica assistencial que exclui o potencial beneficirio dos benefcios da LOAS, no h autonomia quando se cerceia a liberdade de prover a subsistncia de um em detrimento do
58 Referindo-se a Adin n 1.232/DF julgada pelo STF, cujo mrito foi a constitucionalidade do artigo 20, 3, da LOAS. 59 FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. Avanos que ainda se fazem necessrios em relao ao benefcio de prestao continuada. In: SPOSATI, Aldaza (org.). Proteo social de cidadania: incluso de idosos e pessoas com deficincia no Brasil, Frana e Portugal. So Paulo: Cortez, 2004, p.188.

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outro (membro familiar) posto que benefcio de natureza transmutada, no h convivncia familiar quando o benefcio assistencial se torna uma armadilha de sobrevivncia da famlia.

7 CONSIDERAES FINAIS
Como foi assinalado no primeiro captulo deste estudo, assiste-se a uma grave e longa crise do Estado Social em todo o mundo, que afeta todas as estruturas: poltica, socioeconmicas e jurdicas, justificada pelos avanos da globalizao que impunha o modelo neoliberal, que minimiza as estruturas estatais, inviabilizando a materializao do social. Mais especificamente, no Brasil, Lnio Streck (2001) coloca que o Estado Social brasileiro beneficiou somente as camadas mdio-superiores da sociedade e que em conseqncia disso aumentou-se o fosso social. Aduz, ainda, que a modernidade (assim entendida como o direito o estado e as instituies), tardia e arcaica, que as promessas de queda na mortalidade, da alfabetizao e reduo das desigualdades sociais no se concretizaram. Coloca o autor que a existe uma crise de legalidade no pas, uma vez que evidente a inefetividade dos dispositivos da Magna Carta de 1988, que a modernidade brasileira caminha para o antigo liberalismo individualista que sobrevive independente do bem estar coletivo. As promessas da modernidade obedecem apartheid social que assola 59% da populao do pas, que esto margem de qualquer meio de ascenso. E este obedece a um sistema cultural que engendra nessa sociedade marginalizada, principalmente fruto dos meios de comunicao em massa, uma verdadeira violncia no qual cada-um-tem-o-seu-lugar. Por isso necessrio que tenhamos um Estado cada vez mais forte para garantir os direitos sociais num contexto hostil de globalizao neoliberal. O Estado Democrtico de Direito est intimamente ligado concretizao dos direitos fundamentais e deve primar por implantar superiores nveis reais de igualdade e liberdade. Quando se tem que seus fundamentos propem uma sociedade livre, justa e solidria, porque necessrio que seja intervencionista e provedor de necessidades existenciais mnimas, atuando como agente ativo promotor de igualdade e justia sociais.
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A Constituio Federal de 1988, como norma reguladora de todo o ordenamento jurdico, ao consagrar em seu texto os direitos fundamentais, e, principalmente, os sociais, buscou proteger o idoso e a pessoa portadora de deficincia economicamente vulnerveis, garantindo-lhes o recebimento de um salrio mnimo, no intuito de lhe assegurar, de forma concreta, um mnimo existencial social capaz de conferir igualdade e dignidade humana, princpios estes norteadores do Estado de Direito. Entretanto, o mecanismo criado, renda per capita inferior a um quarto do mnimo salarial, reduziu expressivamente as camadas sociais que seriam beneficiadas pelo amparo constitucional. Embora haja uma preocupao significativa com os direitos fundamentais no Brasil e com a valorizao da dignidade da pessoa humana, na medida em que esto tutelados e declarados no Texto Constitucional, infelizmente observa-se a violao contnua dos referidos direitos e o aviltamento da dignidade humana. A realidade social brasileira aponta para a clara necessidade de reconhecer o direito subjetivo e pblico da Assistncia Social, na medida em que essa est ligada promoo de recursos mnimos existenciais, garantindo dignidade para o cidado desamparado, no devendo ficar sujeita a mecanismos de regulao restritiva e transmutada. A verdadeira tica de implementao de direitos sociais fundamentais no se coaduna com nivelamentos que excluem determinados direitos ou diminuem as dimenses dos mesmos. A proposta deste estudo foi a defesa de um benefcio assistencial verdadeiramente social e fundamental que seja implementado de forma mais abrangente e solidria. Muitas famlias brasileiras compostas por pessoas portadoras de deficincia e idosos com idade superior a sessenta e cinco anos, ainda se encontram desamparadas, sem condies mnimas de sobrevivncia, completamente vulnerveis, o que lhes impede a formao personalidade dos entes que lhe compem. De forma direta coloca-se como soluo a aplicabilidade extensiva do artigo 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso, no af de estender a prerrogativa conferida aos idosos s famlias que so compostas por mais de um portador de deficincia ou por famlias que tm idosos e portadores de deficincia ao mesmo tempo, ou seja, para o clculo da renda per capita de um quarto do salrio mnimo deve, inicialmente, ser subtrados da renda total familiar os valores provenientes de
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benefcios assistenciais (BPC) dos integrantes da famlia; o restante da renda familiar que deve ser utilizada para efeito de cmputo de renda per capita. Tal procedimento no inviabiliza que os outros membros da famlia potenciais beneficirios possam ser amparados. De forma diversa, estar-se-ia negando o Princpio da Igualdade, da Razoabilidade e principalmente, o Princpio da Dignidade Humana.

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