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Teoria do direito e do estado

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Editora

Saraiva

Miguel Reale

Direito r e
Desde o seu aparecimento, em 1 & Direito e do Estudo se projetou. obra cl$ssica tanto do p e m m do pensamentopoitico brasileiro. que uma das originalidades deste li* em mostrar, de maneira complemeaitar, O i$& h4 de jurdico na Poitica e o que h4 de no ~ i k i t ocorrela80 , essa que veia se &do de edio para d @ , $emperda de:'& fecundo enfoque originBno. Quando o mestre pauiista publicou a p&= sente obra, percebeu-se incoatinenti o sea sentido P<iimico com o manisnao jwddico ife Hans Kelsen, ento no auge de sua ideoJo@a, grqas conhecida identificao do Estado cqa o Direito; objeto'de sua Tearia GeraldoEstada. Mais tarde o mesmo Kelsen, exilado nos Unidos da AmCrica, vtima do estatalism nazista, viria a publicar outro livro, cujo tfhllo j4 denota abrandamento em seu rigorismo monista, Teoria Geral do Direito e do EsEaBs). Basta a lembrana desses fatos para mo%W como a obra de Reale se situa nb centro dd@ problemas juridico-politicos de nosso tem*, versando teses que atC hoje constituem o da Teoria do Estudo. - A atualidade da problemtica posta pelo criador da "teoria tridimensiond dtr d3x&$@
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muitavb oiihowim, de sua profiuih antise do plutalimo juddico,. a outra v.tmte da coinprmm50 do W t o e dp &tado, da qual Isiam. 'msuitm d l v e r s ~ fonnag tmtu de si~tticali&o ~ m c d+ s institueimdistno. ' . Colocado ienw o invnismo e o i5;1q.mlbm~ jurldic&, Rede 'campkendcu que as dpm6~ n k podiam serresolvidassem uma atnplavi&@ swiolcgia e, mair particulaimente, uma do poder, Snalisad~ tanto no @bato da poma jurdica quanto em fufl5oda toM2Mq do 8Mietldm~~to cttatql, o'qui o $ e ma d e s m v01w.1-tsmas, que se tmmtq lksicos, a m o o @a '*@rkf* do poder?ou'& "grdua~o h & ~ i ~ ~ m 4 tei c traneiirtemrltica" a das regras de
I

Trata-se, como se v, de uma obra de Cincia s mais Poltica e de Cincia Jurdica, vinculada A inquietaes de nossa 6poca no que se ao destino da Democracia, ao valor do divduo e da sociedade civil (vista como uma luralidade de interesses grupalistas dialetiamente inter-relacionados) perante o Estado, ujos fins so estudados com objetividade, sem nceitos individualistas e coletivistas. bra, em suma, indispensvel tanto aos s de Teoria do Estado como de Sociologia Poltica ou de Cincia do Direito, sendo um & seus reconhecidos mritos a busca de integralidade, o exame das correlaes existentes entre as questes bsicas que exigem a ateno do cilogo, do jurista ou do politiclogo, como ncretas da vida humana.

Editora

Saraiva

Miguel Reale

5Pedio, revista

2000

Editora

Saraiva

ISBN 85-02-03087-6
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao ( C m a r a Brasileira do Livro, SP, Brasil)
-

(CIP)

Reale, Miguel, 1910Teoria do direito e do Estado IMiguel Reale. - 5. ed. rev. - So Paulo : Saraiva, 2000.
1. Direito

- Teoria 2. Estado - Teoria I.Ttulo.

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A minha esposa

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR

Atualidades de um Mundo Antigo, 1936, Jos Olyrnpio; 2." ed., 1983, UnB. A Doutrina Kant no Brasil, 1949, USP. Filosofia em So Paulo, 1962, Ed. Grijalbo. Horizontes do Direito e da Histria, 1956; 2." ed., 1977;3." ed., 2000, Saraiva. Introduo e Notas aos "Cadernos de Filosofia "de Diogo Antonio Feij, 1967,Ed. Grijalbo.Experincia e Cultura, 1977, Ed. Grijalbo. Estudos de Filosofia e Cincia do Direito, 1978, Saraiva. O Homem e seus Horizontes, 1980, Convvio; 2." ed., 1997, Topbooks.A Filoso$a na Obra de Machado de Assis, 1982, Pioneira. Verdade e Conjetura, 1983, Nova Fronteira; 2." ed., 1996, Fundao Lusada, Lisboa. Introduo a FilosoJM, 1988; 3." ed., 1994, Saraiva. O Belo e outros Valores, 1989,Academia Brasileira de Letras. Estudos de FilosoJM Brasileira, 1994, Inst. de Fil. Luso-Brasileira, Lisboa. Paradigmas da Cultura Contempornea, 1996, Saraiva.

OBRAS DE FILOSOFIA DO DIREITO


Fundamentos do Direito, 1940, Ed. prpria; 3." ed., 1998, Revista dos Tribunais. Filosojia do Direito, 1953; 19." ed., 1999, Saraiva. Teoria Tridimensional do Direito, 1968;5." ed., 1994, Saraiva. O Direito como Experincia, 1968;2." ed., 1992, Saraiva. Lies Preliminares de Direito, 1973,Bushatsky; 4."/24." ed., 1999, Saraiva, uma ed. portuguesa, Livr. Almedina, 1982. Estudos de Filosofia e Cincia do Direito, 1978, Saraiva. Direito NaturaVDireito Positivo, 1984, Saraiva. Nova Fase do Direito Moderno, 1990; 2." ed., 1998, Saraiva. Fontes e Modelos do Direito, 1994, Saraiva.

O Estado Moderno, 1933; 3." ed., Jos Olympio; 4." ed., UnB. Formao da Poltica Burguesa, 1935, Jos Olympio; 2." ed., UnB.

O Capitalismo Internacional, 1935, Jos Olympio; 2." ed., 1983, UnB. Teoria do Direito e do Estado, 1940, Livr. Martins Ed.; 4." ed., 1984; 5." ed., 2000, Saraiva. Parlamentarismo Brasileiro, I." e 2." ed., 1962, Saraiva. Pluralismo e Liberdade, 1963, Saraiva; 2." ed., 1998, Ed. Expresso e Cultura. Imperativos da Revoluo de Maro, 1965, Livr. Martins Ed. Da Revoluo a Democracia, 1969, Convvio; 2." ed., 1977, Livr. Martins Ed. Poltica de Ontem e de Hoje, 1978, Saraiva. Liberdade e Democracia, 1987, Saraiva. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias, 1998; 2." ed., 1999, Saraiva.

Memrias, v. 1, 1986; 2."ed., 1987; v. 2, 1987, Saraiva. De Tancredo a Collor, 1992, Siciliano. De Olhos no Brasil e no Mundo, 1997, Expresso e Cultura. Variaes, 1999, Ed. GRD.

PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS


Filosofia de1 Diritto, trad. Luigi Bagolini e G. Ricci, 1956, Torino, Giappichelli. I1 Diritto come Esperienza, com ensaio introd. de Domenico Coccopalmerio, 1973, Milano, Giuffr. Teoria Tridimensional de1 Derecho, trad. J. A. Sardina-Paramo, 1973, Santiago de Compostela, Imprenta Paredes; 2." ed., Universidad de Chile, Valparaso (na coletnea "Juristas Perenes"); 3." ed. reestruturada, trad. Angeles Mateos, Madrid, Tecnos, 1997. Fundamentos de1 Derecho, trad. Julio O. Chiappini, 1976, Buenos Aires, Depalma. Introduccin a1 Derecho, trad. Brufau Prats, 1976; 10." ed., 1991, Madrid, Ed. Pirmide. Filosofia de1 Derecho, trad. Miguel Angel Herreros, 1979, Madrid, Ed. Pirmide. Experince et Culture, trad. Giovanni Dell' Anna, 1990, Bordeaux, ditions Biere.

OBRAS DE DIREITO POSITIVO


Nos Quadrantes do Direito Positivo, 1960, Ed. Michelany. Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, 1968; 2." ed., 1980, Forense. Direito Administrativo, 1969, Forense. Cem Anos de Cincia do Direito no Brasil, 1993, Saraiva. Questes de Direito, 1981, Sugestes Literrias. Teoria e Prtica do Direito, 1984, Saraiva. Por uma Constituio Brasileira, 1985, Revista dos Tribunais. O Projeto de Cdigo Civil, 1986, Saraiva. O Projeto do Novo Cdigo Civil, 2." ed., 1999, Saraiva. Aplicaes da Constituio de 1988, 1990, Forense. Temas de Direito Positivo, 1992, Revista dos Tribunais. Questes de Direito Pblico, 1997, Saraiva. Questes de Direito Privado, 1997, Saraiva.

Poemas do Amor e do Tempo, 1965, Saraiva. Poemas da Noite, 1980, Ed. Soma. Figuras da Inteligncia Brasileira, 1984, Tempo Brasileiro; 2." ed., 1997, Siciliano. Sonetos da Verdade, 1984, Nova Fronteira. Vida Oculta, 1990, Massao Ohno. Face Oculta de Euclides da Cunha, 1993, Topbooks. Das Letras a Filosoja, 1998, Academia Brasileira de Letras.

OBRAS DIVERSAS
Atualidades Brasileiras, 1937,Jos Olympio; 2." ed., 1983,UnB. Problemas de Nosso Tempo, 1969, Ed. Grijalbo. Reforma Universitria, 1985, Convvio. Miguel Reale na UnB, 1981, Univ. de Braslia.

NDICE GERAL
Principais obras do autor ................................................................ Prefcio 5."edio ........................................................................ Prefcio 3." edio ........................................................................ Prefcio 2." edio ........................................................................ prefcio 1." edio ........................................................................

VI1 XVII

XIX
XXI XXIII

A CONCEPO CULTURALISTA DO ESTADO E O PROBLEMA METODOL~GICO


Trs direes fundamentais ............................................................. Estado, Direito e Cultura ................................................................. Dogmtica e Cincia do Direito ...................................................... Novos rumos da Dogmtica Jurdica ............................................... O antiformalismo jm'dico ................................................................ A soluo culturalista tridimensional .............................................. 3 8 11
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23 28

PARTE I

O PODER E O PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO

O Estado como fenmeno de integrao ........................................ A teoria da integrao de Rudolph Smend ...................................... Crtica da doutrina de Smend .......................................................... Antecedentes aristotlicos e tomistas da doutrina orgnica ...........

41
44

48 53

As doutrinas orgnicas do Estado .................................................... Posio de Spencer e da Escola Positiva Italiana ............................ Princpios de Petrasizki e de Pontes de Miranda ............................ Explicao psicossociolgica da integrao ................................... Concluso preliminar .......................................................................

PRETENSOES DO OBJETIVISMO NRDICO CONTRA O PODER


A posio de Durkheim ................................................................... A doutrina de Duguit sobre o poder e a regra de Direito ................ O "anarquismo de ctedra" de Duguit ............................................. Leis normativas e leis construtivas segundo Duguit ....................... A doutrina de Kelsen sobre a soberania como expresso da positividade jurdica ........................................................................... Anulao ou jurisfao do poder? ................................................... Integrao e juridicidade do poder ..................................................

O trplice aspecto do Estado e a Filosofia do Direito ..................... O Estado e o seu contedo social .................................................... Estado e Nao ................................................................................. Soberania e Teoria Jurdica do Estado ............................................ Concepo poltica ou scio-jurdico-poltica da soberania ........... As distines de Hauriou ................................................................. O problema da continuidade do Estado ........................................... A soberania luz da Histria e do Direito ...................................... Concepo poltica e concepo jurdica da soberania .................. O problema da titularidade da soberania e a doutrina da soberania do Estado ................................................................................... A doutrina da soberania do Estado .................................................. Natureza da representao poltica .................................................. A soberania e as Constituies ........................................................

O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS ORDENAMENTOS JURDICO-ESTATAIS


Evoluo do poder e do Direito segundo a Escola Sociolgica ..... Crtica da doutrina sociolgico-jurdica .......................................... A soberania como categoria histrica de ordem jurdica ................ A soberania como forma especial do fenmeno genrico do poder .... A pluralidade dos centros de objetividade jurdica ......................... Independncia e supremacia ............................................................ A Revoluo Francesa e a unidade do Direito Positivo .................. Sobre o primado do Direito Internacional .......................................

Esttica e dinmica sociais .............................................................. Representaes jurdicas e Direito Natural ..................................... Processo de positivao do Direito .................................................. O poder segundo a doutrina de Georges Burdeau ........................... O bem comum como fundamento da soberania e do Direito ......... Poder de fato e poder de Direito ...................................................... Poder e dinmica do Direito ............................................................

PARTE I11

PARTE I1

ESTADO E DIREITO

ESTADO E SOBERANIA
A DOUTRINA DA ESTATALIDADE DO DIREITO A SOBERANIA E OS PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO ESTADO
Poltica e Teoria Geral do Estado .................................................... XII Consideraes iniciais ...................................................................... A estatalidade do Direito segundo Hobbes ..................................... O radicalismo de Rousseau .............................................................. Posio de Kant e Hegel ..................................................................

227
XUI

A doutrina da estatalidade segundo Jhering .................................... A tese da estatalidade segundo John Austin .................................... O estatalismo jurdico de Jellinek ........................ ........................... O estatalismo jurdico de Jellinek a Kelsen .................................... A essncia do problema da estatalidade do Direito ........................ A doutrina da autolimitao da soberania e os direitos pblicos subjetivos ................................................................................... Crtica da doutrina da autolimitao ...............................................

231 235 238 243 247 251 257

Poder de decidir e poder de legislar ................................................ A pessoa jurdica fundamental ........................................................ Soberania e liberdade .......................................................................

349 353 358

POSIODA TEORIA DO ESTADO NOS DOMNIOS DO SABER POLTICO


Carter sistemtico da Teoria do Estado em perspectiva histrica . Natureza tridimensional do Estado .................................................. Discriminaes e correlaes no campo do saber poltico - Filosofia Poltica e Teoria do Estado .............................................. A Poltica do Direito e a mediao do poder . Filosofia Poltica e Filosofia Jurdica ....................................................................... Diviso tripartita da Teoria Geral do Estado ...................................
ndice dos autores citados ............................................................... Tbua analtica da matria ..............................................................

367 374 378 385 388 397 407

CONCEPES PLURALISTAS DO ESTADO E DO DIREITO


Razes do pluralismo jurdico ......................................................... Posio de Gierke ............................................................................. Duguit e a concepo do Estado funcional ..................................... O Estado segundo as doutrinas sindicalistas ................................... Soberania e pluralismo corporativista ............................... ......... O institucionalismo de Hauriou ....................................................... O pluralismo de Santi Romano ........................................................ 265 271 272 278 282 288 297

A TEORIA DA GRADUAO DA POSITIVIDADE JURDICA


Nova colocao dos dados do problema ........................................ A doutrina de De1 Vecchio sobre a graduao da positividade jurdica ............................................................................................ O Estado como lugar geomtrico da positividade jurdica ............. Integrao dos ordenamentos jurdicos ........................................... Primado interno do Direito estatal ................................................... O Estado moderno como pressuposto da ordem jurdica positiva .. O Direito estatal e a Cincia do Direito ........................................ 303 307 314 319 323 329 332

ANLISE DO PODER DO ESTADO


O poder de decidir sobre a positividade jurdica ............................. A soberania como poder de decidir ................................................. Decisionismo e soberania ................................................................
XIV
3
3

339 343 346

Esgotado h vrios anos o presente livro, cuja reedio era solicitada por ilustres colegas para fins didticos, resolvi public-lo, introduzindo-lhe algumas alteraes decorrentes dos estudos por mim elaborados aps 1972. Apesar de novas referncias bibliogrficas, verifico que a obra no perdeu atualidade, vendo antes confirmadas vrias de suas teses, sobretudo no que se refere graduao pluralista dos ordenamentos jurdicos, ou ao estudo, ao mesmo tempo, jurdico-sociolgico e poltico da soberania em correlao dialtica com a positividade do Direito. Como o demonstraram Celso Lafer e Ronaldo Poletti,no simpsio intituladoMiguel Reale na UnB (Braslia, 198I), minhas concepes sobre o Poder e o Direito ainda apresentam aspectos cuja relevncia as pesquisas mais recentes da Cincia Poltica ou daTeoria do Estado tm confirmado, sobretudo em razo do pluralismo metodolgico apresentado como mais prprio anlise dos problemas do Estado. Observo, outrossim, que, desde a 4." edio, de 1984, graas colaborao de Alcides Tomasetti Jnior e da Editora Saraiva, foram traduzidos os inmeros textos que, nas edies anteriores, figuravam em ingls, alemo, italiano, francs ou mesmo castelhano, a fim de que o livro possa melhor atender situao dos estudantes atuais, dotados de reduzido conhecimento de lnguas estrangeiras. Desse modo, atender-se- tambm finalidade propedutica de um trabalho, sem cujo conhecimento no se tem idia completa da teoria tridimensional do Direito, a qual , concornitante e necessariamente, a teoria tridimensional do Estado. Na presente edio, as alteraes maiores so feitas no ltimo captulo sobre o poder do Estado, que deixa de ser poder de imprio para passar a ser visto cada vez mais como poder de decidir em termos de funcionalidade.

Poucas palavras desejo antepor presente edio. Ela surge uma Icada aps a segunda, esgotada h muitos anos, para atender a pedi10s de alguns mestres que a adotam como um dos textos bsicos de "eria do Estado, em nossas Faculdades de Direito. Tive a tentao de refundir este trabalho, mas confesso que prelaleceram as razes de sua unidade sistemtica, tal como foi originaiamente concebido, como uma sntese dialtica superadora dos conrastes entre os partidrios da reduo da Teoria do Estado Sociolo;ia Poltica, ou a Teoria pura do Direito. Assim como essa polmica .t hoje ainda no foi superada, tambm permanecem vivas as exi:ncias postas por quem busca solues unitrias e integrantes. Este ivro enquadra-se nessa terceira posio, acorde com o sentido geral le toda a minha obra, infensa a quaisquer explicaes unilaterais ou bstratas, desvinculadas da concretitude da experincia histrica. Acresce que, nestes ltimos anos, verdade seja dita, no surgiam doutrinas novas e revolucionrias, que tenham determinadoalteaes radicais no plano da Teoria Geral do Estado ou da Poltica, anto no mundo democrtico como no comunista. As alteraes iavidas, ligadas, por exemplo, teoria da informao ou ciberntia, ou ao tecnicismo neopositivista, vieram colocar sob nova luz al;uns aspectos fundamentais das doutrinas anteriores, tal como se cha assinalado, nesta edio, com remisso aos ensaios onde mais liretamente trato do assunto. A recente "teoria dos modelos", qual penso ter trazido alguma ontribuio, nas pginas de O direito como experincia, confirma, lis, a orientao firmada nesta obra, no sentido de uma compreeno operacional da realidade social, segundo o princpio de omplementariedade. So Paulo, fevereiro de 1970. MIGUEL REALE
XIX

O transcurso de duas dcadas prazo suficiente para que um autor se reconhea em condies de apreciar, com maior objetividade, os valores positivos ou negativos de sua obra, verificando o que nela ainda seja suscetvel de ateno. Da a responsabilidade que assumo ao anuir nesta segunda edio. Os reiterados apelos recebidos por parte de estudiosos da matria, por estar esgotado o livro h mais de trs lustros, bem como as referncias que tem ele continuado a merecer em obras de Teoria do Estado ou de Direito Constitucional, animaram-me a rever o trabalho, atualizando-o em pontos essenciais, inclusive com mais recente bibliografia. Apesar dos acrscimos e do Apndice que versa matria de ordem sistemtica, preferi conservar a estrutura primitiva da obra, a qual, digo-o sem falsa modstia, antecipou-se a vrios desenvolvimentos havidos na Cincia Poltica ou no Direito Pblico, como, por exemplo, no que se refere discriminao tripartita da Teoria do Estado, s h poucos anos mais amplamente desenvolvida por Hans Nawiasky; correlao entre o problema da positividade jurdica e o Poder, ento apenas esboada em um artigo de Georges Burdeau, cujo Tratado nesse ponto coincide com vrias das sugestes por mim oferecidas; o carter sistemtico ou sinttico da Teoria do Estado, com igual reflexo na apreciao da soberania; e, por fim, a conexo entre o Poder e a lei de integrao social, cuja luz adquiriu significao nova a teoria da "graduao da positividade jurdica", proposta por De1 Vecchio em um de seus Ensaios sobre o Estado. claro que, nestes vinte anos, a teoria tridimensional do Direito e do Estado - cujos traos marcantes nesta obra j se firmavam -ganhou corpo e plasticidade, at se converter no tridimensionalismo especfico e dinmico, tal como em outros estudos tenho enunciado (cf. Filosofia do direito, 195311957, e Aspectos da teoria tridimensional do direito, 195611957).

Da a necessidade de ajustar melhor certas passagens atual de meu pensamento, sobretudo no que se refere concepo do Estado como realidade histrico-cultural. Mais do que nunca a problemtica do Poder se pe no centro dos interesses e das preocupaes do homem contemporneo, e, se algum mrito possui este trabalho, o de, em 1940, no limiar da segunda Grande Guerra, ter reproposto a meditao sobre o Poder como tema, no s poltico, mas jm'dico, numa poca em que ainda prevalecia na Teoria Geral do Estado o perigoso equvoco de pensar que se salva o Direito quando timidamente se faz abstrao da fora, quando esta deve ser analisada com serena objetividade, para poder ser inserida como momento ineliminvel no processo da nomognese jurdica. So Paulo, Natal de 1959.

Esta obra no um tratado de Teoria Geral do Direito, nem de Teoria Geral do Estado, mas representa uma introduo a uma e a outra ordem de indagaes, sendo-lhes, ao mesmo tempo, um complemento na parte dedicada quelas matrias que no se contm inteiramente no mbito dessas duas cincias. Para alguns, para aqueles que adotam as doutrinas monistas, o ttulo deste livro pode parecer redundante*, e diro que, se a ordem estatal e a ordem jurdica se identificam, no h como fazer distino entre Teoria do Estado e Teoria do Direito. J pelo ttulo, portanto, este trabalho toma posio, distinguindo claramente Direito e Estado. Mostrar como se distinguem, e como se relacionam, eis um dos objetivos fundamentais dos ensaios que apresentamos. No quisemos, porm, nos limitar ao plano dos primeiros princpios, nem discutir a tese apenas in abstracto. Preferimos colocar a questo mais sobre o plano concreto da histria, analisando o Estado e o Direito como realidades culturais, em funo do espao e do tempo, luz de dados preciosos da Sociologia e das necessidades tcnicas da ~urisprudncia. Dessa orientao mltiplas conseqncias advieram, especialmente quanto ao conceito de positividade juridica, cujo estudo foi feito em ntima conexo com o fenmeno do poder em geral e da soberania em particular.

* Um lustro aps este prefcio, Hans Kelsen publicava a sua General theory of law and State, sinal evidente do abrandamento operado em seu monismo jundico. Alis, prefaciando a traduo castelhana de dois escritos enfeixados sob o ttulo geral de Teoria comunista de1 derecho y de1 Estado, B . Aires, 1957, H. Kelsen j no fala em identidade, mas em correlao ou implicao entre Estado e Direito.

O problema da soberania, que ainda o central da Teoria do Estado e do Direito Pblico, mereceu a nossa especial ateno, pois estamos convencido de que esse assunto trasborda dos limites do Direito Constitucional. As concluses a que chegamos sobre a soberania e apositividade do Direito permitiram-nos apreciar, de um ponto de vista talvez novo, a questo sempre palpitante das relaes entre o Estado e o Direito, expondo e analisando os princpios das doutrinas monistas e pluralistas, cujas divergncias se alargam pelos quadrantes da Cincia Jurdica de nossos dias; indagando, finalmente, do exato valor das teorias intermedirias e da teoria da gradao da positividadejurdica. Esse o filo que procuramos seguir no desenvolver de nossas pesquisas. Entretanto, no refugimos do estudo de vrios problemas particulares de grande relevo, quer de Teoria do Direito, quer de Teoria do Estado, ou at mesmo de Direito Pblico, pois um dos meios de aferir a procedncia das doutrinas consiste em aplic-las a casos concretos ou especiais, isto , vista da fecundidade de seus resultados. Estamos certo de que os estudiosos do Direito no deixaro de reconhecer o significado de pura contribuiocientfica que demos a esta obra, visando especialmente certas questes pouco versadas pelas letrasjurdicas do Pas, e que esto em verdadeiro estado de efervescncia mesmo entre aqueles povos que se colocam na vanguarda de nossa cincia. Maio de 1940.

PRELIMINARES METODOL~GICAS

A CONCEPO CULTURALISTA DO ESTADO E O PROBLEMA METODOL~GICO

1. Entre o exagero daqueles que confundem o Estado com a prpria realidade social, e nos apresentam o Direito como um simples tegumento das relaes de convivncia, e o exagero daqueles que fazem abstrao da sociedade,para s apreciar o mundo jurdico como um mundo puro de normas, h uma posio de justo equilbrio, a que se prende a doutrina culturalista do Estado e do Direito. No nos referimos, porm, concepo cultural dos neo-idealistas, que j tivemos ocasio de expor e criticar em um de nossos livros', mas sim ao culturalismo realista, que no alimenta a v esperana de alcanar subjetivamente a noo do Direito, nem tarnpouco ignora que as normas jurdicas, embora suscetveis de formulao abstrata, conespondem sempre a realidades objetivas e se constituem sobre um substractum de ordem sociolgica, o qual, em ltima anlise, se integra em um processo de normatividade concreta. As mltiplas direes que se observam neste perodo de fecundo renascimento das especulaes filosfico-jurdicas podem, at certo ponto, ser reduzidas a trs direes fundamentais: tcnicoformal, sociolgica e culturalista. A primeira abrange todas as teorias que no s distinguem, como separam Sociologia e Direito, aiirmando que a Cincia Jurdica tem o seu objeto prprio que so as nomas, as regras de organizao e de
1. Vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, 2. ed., So Paulo, 1972, cap. IV, e, posteriormente, em Filosofia do direito, 10. ed., So Paulo, 1953-1982.

conduta postas por um sistema legal segundo uma ordem de competncia. Segundo os tcnico-jurdicos, deve-se separar o Direito ou a Jurisprudncia de toda e qualquer outra cincia particular que aprecie o contedo das relaes jurdicas ou indague dosfins das regras em sentido tico-poltico. Esta orientao, que culmina na chamada escola do Direito Puro de Hans Kelsen, de Verdross, de Merkl etc., representa o resultado de uma longa srie de estudos elaborados desde o ltimo quartel do sculo passado, e se distingue pelo rigor metodolgico que pretende imprimir aos estudos do Direito, reduzindo a Cincia do Direito Tcnica do Direito2. Por motivos bem compreensveis, esta doutrina no encontrou adeptos entusiastas no setor do Direito Privado, no qual se contm grande parte da questo social, como observou sabiamente Gianturco, pois os civilistas, na poca em que ela alcanou a extremada posio de Hans Kelsen, j haviam vencido uma dura batalha contra o "legismo" da Escola da Exegese, colocando a lei em contacto direto com as transformaes sociais. Entretanto, a repercusso desses estudos foi enorme no campo do Direito Pblico, especialmentenos domniosdo Direito das Gentes, nem faltou uma Escola tcnico-judica, do maior relevo, no plano do Direito Penal, reunindo nomes como os de Arturo Rocco, Manzini e Massari3. Essa corrente de pensamento no considera, de maneira alguma, intil o estudo das causas das relaes jm'dicas ou do crime, nem condena a observao da realidade social e dos fins da convi-

vncia quando da feitura das normas. Entende, porm, que aquele estudo e esta observao no constituem objeto da Cincia Jurdica, mas de cincias perfeitamente distintas como a Sociologia, ou a Poltica stricto sensu. O jurista, afirmam eles, j tem uma tarefa muito grande, uma tarefa imensa que o estudo sistemtico do Direito vigente. O Direito ou norma, ou no sabem o que seja. O que outros consideram Direito como fato social, ou denominam Direito natural, so simplesmente fatos sociais ou exigncias ticas, so dados de que o estadista se serve para promulgar o Direito. O objeto nico da cincia a norma na plenitude de sua fora lgica. devido a essa posio metodolgica que, por exemplo, o ilustre Manzini chega concluso de que a lei penal deve ser aplicada em toda a sua compreenso, quer beneficie, quer prejudique ao ru. Nem mesmo nos casos de dvida, nota No Azevedo, manda ele concluir a favor do imputado. "Em caso de dvida deve ser escolhida a interpretao que seja mais consentnea com o objeto jurdico da lei, e no aquela que seja mais favorvel ao imputado. A regra in dubio pro reo refere-se prova e no interpretaov4. 2. Pois bem, ao lado dessa doutrina, como fora paralela, desenvolve-se outra corrente de pensamento, que tambm rene nomes dos mais ilustres como Duguit, Ehrlich, Ferri, Guwitch etc. Estes autores, no obstante as divergncias e peculiaridades de suas teorias, esto acordes em reconhecer que no possvel estudar o Direito como simples coordenao de normas, como sistema de preceitos normativos. O Direito tem sim autonomia, mas autnomo como ramo ou captulo da Sociologia, no tem valor sem conexo com os dados que o socilogo apresenta. No h juristas puros, porque s pode haver juristas socilogos. No h como imaginar uma cincia de normas sem a conceber como cincia do contedo das normas.

2. Deixamos de expor os princpios da doutrina tcnico-jurdica, pois dela j tratamos em Fundamentos do direito, cit., cap. V, e apreciaremos mais tarde 0s pontos que interessam diretamente a este trabalho. Note-se que Verdross deixou de ser kelseniano. 3. Manzini, por exemplo, distingue, cuidadosamente, "a doutrina da criminalidade, descrita no seu estado atual, na histria, nos elementos causais, na eficcia da reao coletiva que encontra, e na sua profilaxia social" e O Direito Penal, que "a cincia de normas imperativas, que nada tem de comum com as leis naturais e sociais, nem se prope a descrever fatos ou relaes, nem a estudar relaes de causalidade social". Tranato di dintto penale italiano, Turim, 1920, I, p. 1 1. E inegvel o alcance desta distino, desde que se no queira levantar uma barreira entre uma e outra cincia, como demonstraremos no decorrer deste estudo.

O direito , antes de mais nada,fato social, realidade psicossocial em perene transformao, e as nomas no subsistem, nem so possveis, sem a realidade de que resultam como concluses necessrias que se impem a todos, tanto aos governantes como aos governados.

4. No Azevedo, As garantias da liberdade individual em face das novas tendncias penais, So Paulo, 1936, p. 93.

Dizer o que o Direito como norma , no fundo, dizer como o Direito surge, como se elabora nos recessos da conscincia coletiva ou como se constitui na massa dos espritos, dizer que tais e tais condies objetivas deram nascimento a uma regra de conduta e exigiram, pela presso da convico generalizada, que um poder se organizasse para o seu respeito, a sua garantia e a sua atualizao. A anlise das normas, a apreciao sistemtica das regras que logicamente se concatenam nos cdigos, tcnica que acompanha a cincia e se subordina a ela, no podendo haver nada de mais artificial do que colocar uma cincia, que estuda o Direito comofenmeno social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como fenmeno jurdico, ou seja, como norma. Esta separao seria possvel, continuam os juristas-socilogos, se o direito fosse uma criao da mente, e pudesse ser obtido mediante uma simples deduo de dois ou trs princpios evidentes, axiomticos. Mas esta idia no pode encontrar hoje cultores, desde que se demonstrou que o direito um organismo que vive, que o direito tem uma histria. Nessa ordem de idias, chegam eles concluso - embora nem sempre a exponham claramente -que o Direito, como cincia, um captulo da Sociologia, mas que se distingue dos demais ramos da cincia social pela natureza de seus processos e pela tcnica que lhe peculiar, ou seja, pelo ngulo visual sob o qual so focalizados os problemas.

3. A no ser nas suas posies mais extremadas, nunca se mantiveram rigorosamente fiis aos seus princpios as duas correntes de pensamento que acabamos de recordar em largos traos.
Se compulsarmosas obrasjurdicas dos tcnicos, verificamos que, a todo instante, consideraes de ordem social e tica penetram, s escondidas, em sua argumentaopara dar colorido ou contedo s interpretaes da lei, Para alguns trata-se talvez de uma questo de palavras, pois no deixam de estudar o substractum sociolgico quando interpretam os dispositivos legais, s que fazem questo cerrada de notar que tratam da matria "no como juristas, mas como socilogos" ... Por outro lado, os que no compreendem o Direito seno como fenmeno social no podem deixar de reconhecer, em suas obras, que a norma -por mais que seja evidente a sua conexo com os fins

tico-sociais da convivncia e com elementos econmicos -possui tambm um valor lgico, tem, como dizem os tcnicos, uma fora lgica que exige uma determinada soluo, e no outra, em face dos fatos concretos. Foi notando essas concesses recprocas que eminentes juristas contemporneos colocaram o problema do Direito em seus verdadeiros termos, depois de observar, com grande sabedoria, que tudo est em se saber distinguir sem separar. O direito fenmeno social e norma. Impossvel pretender separar um do outro. No h relao social alguma que no apresente elementos dejuricidade, segundoovelhobrocardo, ubisocietas ibijus, mas, por outro lado, no menos verdade que no existem relaes jurdicas sem substractumsociale, ento, se disse: ubijus, ibisocietas. Gny, que uma grande expresso de equilbrio na Cincia do Direito, escreveu que o jurista deve observar o donn e o construit e, sobre esta distino, assentou ele uma outra (que no nos parece igualmente aceitvel) entre Cincia e Tcnica do Direito, pois a distino entre dado e construido s pode ter um valor relativo, implicando ambos em uma parte de cincia e em uma parte de tcnica5. De qualquer forma, Gny ligou intimamente um estudo ao outro, e neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo o culturalismo jurdico, ou, como preferem dizer outros, segundo a "concepo institucional do Direito", embora esta expresso no seja de todo aceitvel. Em verdade, o institucionalismo,que foi a princpio uma explicao parcial do mundo jurdico, relativa to-somente vida dos grupos (sindicatos, associaes, fundaes etc.) e a certas situaes sociais que representam feixes de direito dotados de certa estabilidade (a propriedade, por exemplo) o institucionalismo j se apresenta hoje como uma verdadeira teoria geral do Direito.

5. Cf. Gny, Science et technique en droiprivpositif, especialmentev. 2, fls. 160 e S., que contm a determinao e a distino dos dados objetivos do Direito Positivo. Referindo-se distino de Gny, escreve Ripert: "Parece bem artificial essa distino, porque o dado no tem existncia real que seja exterior ao esprito do construtor". Cf. Georges Ripert, A regra moral nas obrigaes civis, trad. de Osrio de Oliveira, So Paulo, 1937, p. 31.

O prprio Renard, que mais se ligara orientao predominantemente grupalista de Hauriou, reconheceu, em trabalho filosfico, a necessidade de alargar o alcance e o objetivo do institucionalismo, como j havia sido feito por J. Delos desde 1931. Alis, o antigo mestre de Nancy atribui a Delos o mrito de ter notado, em primeiro lugar, que a instituio estava destinada "a alargar sua base, a deixar de ser uma parte diversa da filosofia do direito para se transformar numa teoria geral do direit~"~.

ESTADO, DIREITO E CULTURA 4. No obstante reconheamos os grandes mritos da concepo institucional, preferimos empregar o termo "culturalismo jurdico", porque pe mais evidncia ao criadora do homem subordinando a natureza a seus fins, partindo da prpria natureza. O culturalismo, tal como o entendemos, uma concepo do Direito que se integra no historicismo contemporneo e aplica, no da Axiologia, estudo do Estado e do Direito, osprinc@iosfundamentais ou seja, da teoria dos valores emfuno dos graus de evoluo social. Alm do mais, o institucionalismono efetuou uma anlise mais profunda da prpria razo de ser da instituio (da idia de obra a realizar) e, em linhas gerais, no reconhece que, se o direito tem um carter institucional, porque todo direito representa uma apreciao de fatos e de atos segundo uma tbua de valores que o homem deseja alcanar tendo em vista o valor fundamental do justo7. Segundo a concepo tridimensional, o Direito sntese ou integrao de ser e de dever ser, fato e norma, pois o fato integrado na norma exigida pelo valor a realizar.
6. Cf. Renard, iu philosophie de I'institution, Paris, 1939, p. 249. Em nosso livro Fundamentos do direito, escrito quando ainda no havamos lido a obra de Renard, observamos a superioridade da posio de Delos. Folgamos em registrar aqui o atraso da crtica... 7. Sobre estes pontos, cuja anlise nos conduziria alm da Teoria Geral do Direito, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 8, e Filosofia do direito, 10. ed., cit., 1982, onde o culturalismo jurdico assume a feio de "tridimensionalidade especfica". Cf., outrossim, Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, 2. ed., So Paulo, 1979.

De acordo com esta doutrina, no confundimos o Estado com o conjunto de suas leis, com o sistema geral das normas, nem nos colocamos entre os que -por horror ao formalismo -descambam para uma concepo exclusivamente sociolgica da comunidade estatal, esquecendo os elementos prprios Cincia Jurdica. O Estado uma realidade cultural, isto , uma realidade constituda historicamente em virtude da prpria natureza social do homem, mas isto no implica, de forma alguma, a negao de que se deva tambm levar em conta a contribuio que consciente e voluntariamente o homem tem trazido organizao da ordem estatal. Afirmamos a concepo tridimensional do direito porque no nos parece possvel compreender o direito sem referibilidade a um sistema de valores, em virtude do qual se estabeleam relaes de homem para homem com exigibilidade bilateral de fazer ou de no fazer alguma cousa. O Direito , essencialmente, ordem das relaes sociais segundo um sistema de valores reconhecido como superior aos indivduos e aos grupos. Os valores sobre que se fundamenta o mundo jurdico so de duas espcies: uns so primordiais, ou melhor, conaturais ao homem, tal como o valor da pessoa humana, que o valor-fonte da idia do justo; outros so valores adquiridos por meio da experincia histrica, ao passo que os primeiros so pressupostos dos ordenamentos jurdicos ainda quando estes os ignoram.
pelo grau de respeito e de garantia assegurado ao valor da pessoa que avaliamos o processo da ordem jurdica positiva. Contra, pois, os juristas-socilogos que fazem todos os valores jurdicos surgir espontaneamente da vida social (Duguit) quando no os consideram expresses de idias existentes objetivamente na conscincia coletiva (Durkheim e Davy), o realismo culturalista reconhece que a experincia histrica revela certos valores que a condicionam, e adquire outros variveis, porquanto os valores que se prendem essncia da pessoa humana constituem condio da prpria experincia jurdica8.

8. Sobre a considerao de todos os valores, como fruto da civilizao, como aquisio da "conscincia coletiva", vide especialmente a obra de Davy, Le droit,

5. De conformidade com a concepo tridimensional do Direito e do Estado, evita-se o erro do formalismo, e se compreende o verdadeiro valor da lei e da funo de governo. O direito, consoante a lio de mestres insignes, uma abstrao, mas uma abstrao que corresponde a uma realidade concreta. Neste ponto, esto de acordo juristas como Luigi Raggi, Vitor Emanuel Orlando, J. Delos, Santi Romano e muitos outros. Penso, todavia, que se deve ir mais longe, afirmando a concretitude do processo normativo, do qual possvel abstrair o elemento lgico-formal (o suporte ideal representado pelos "juzos normativos"), desde que se reconhea a sua necessria referibilidade a fatos e a valores, sem os quais o Direito se esvazia de contedo e de sentido. Delos, em um admirvel ensaio sobre a teoria da instituio, observa que "as realidades jurdicas encobrem fatos sociolgicos; estes so o substractum, a substncia interna dos fatos e das atividades jurdica^"^. Criticando o cunho sociolgico que certas vezes acentuado por alguns institucionalistas, Volpicelli declara que no possvel sacrificar os dois elementos essenciais do Direito, a estrutura formal e afino normativa. O Direito, diz ele, ", com certeza, organizao social, mas no o prprio corpo social em sua realidade emprica e material, porm na sua forma ideal e em sua n~rmatividade"'~.

De acordo com esses autores, o jurdico no nada mais do que em virtude da interveno da autoridade. Compreende-se, dessarte, que no se deve admitir que o Estado esteja subordinado a leis rgidas, da mesma natureza daquelas que regem os fenmenos do mundo fsico ou biolgico. Todas as tentativas feitas para reduzir o Direito a uma geometria de normas ou a um mecanismo de pesos e contrapesos tm falhado a seu objetivo, e s serviram para fazer esquecer o real significado tico de todas as determinaes jurdicas. O culturalismo evita, por outro lado, as pretenses dos socilogos que procuram transformar o Direito em um captulo da Sociologia, pois o Direito, se no apenas norma, tambm no apenasfato social: , ao contrrio, sntese de matria e forma, integrao do que e do que deve ser, ou, como escrevemos em nosso livro sobre os Fundamentos do Direito, este sntese de ser e de dever ser, exigindo uma compreenso unitria da realidade histrico-social, de maneira que o elemento lgico-formal seja apreciado no sistema dos valores de uma cultura. claro que esta concepo do Direito implica profundas alteraes de ordem metodolgica, como vamos apreciar.
0 social que recebeu uma forma,

DOGMTICA E CINCIA DO DIREITO


6. No de mero interesse acadmico a questo relativa ao valor da Dogmtica como cincia ou como arte. A discusso deste problema envolve indagaes de alto alcance, no sendo pequenas as divergncias entre os diversos autores. Uns, e so os que atentam mais ao elemento formal do Direito, identificam Dogmtica e Cincia do Direito, declarando que a cincia que tem por objeto a formao ou a elaborao das leis no a Cincia jurdica propriamente dita, mas a Poltica ou a Teoria Geral

l'idealisme et l'experience, Paris, 1922, sobretudo p. 155 e S. Ainda mesmo que os valores todos fossem adquiridos, a Sociologia no poderia resolver o problema do Direito, pois - consoante demonstrao definitiva de De1 Vecchio - seria sempre necessrio um conceito do jurdico para distinguir e conhecer o fato jurdico. Cf. Filosofa de1 derecho, trad. de Recasns Siches, Barcelona, 1929, v. 1. 9. J. Delos, Archives dephilosophie du droit et de Sociologie juridique, 1931, 1-2, p. 145. 10.Volpicelli, Corporativismoe scienza giuridica, Florena, 1934,p. 40, comp. Luigi Raggi, Diritto amministrativo, v. 4, Pdua, 1935, p. 86, e V. E. Orlando, Note dottrina generale de110 Stato de Jellinek, trad. de Petrozziello, Milo, 1921, v. 1, p. 268. O insigne Orlando diz que no nega que o mundo jurdico seja um mundo de abstraes, mas que se no deve esquecer que "so abstraes que se originam de dados de fatos". Esta parte da crtica de Orlando no de todo procedente, pois no se conseguiu at agora provar a possibilidade da passagem dofato norma, sem a interferncia criadora do esprito. Ns somos devedores a Kant desta verdade que

"da realidade no se pode deduzir nenhum valor, de um ser nenhum dever". Cf. Rodolphe Laun, Lu dmocratie, Paris, 1933, p. 85 e S. Pode-se dizer que esta hoje matria pacfica na Filosofia do Direito. Para maiores esclarecimentos, cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., 2.=parte.

do Estado. O trabalho do jurista no compreenderia, dessarte, a indagao das causas e dos motivos das normas, a no ser como elemento auxiliar de exegese na aplicao das leis aos casos concretos. Outros, ao contrrio, procurando achegar a Cincia do Direito s chamadas Cincias Naturais, distinguem Cincia do Direito de Dogmtica, considerando a primeira uma cincia verdadeira, e a segunda uma arte ou a explanao de uma arte. 7. "A dogmtica jurdica", lecionava Pedro Lessa, "encerra um conjunto de preceitos, formulados para a realizao de fins determinados; a explanao de uma arte. Confundi-la com a cincia importa desconhecer um dos mais vulgares elementos de lgica". Caracterizando a Cincia jurdica como aquela que "tem por objeto o conjunto orgnico das condies de vida e desenvolvimento do indivduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que necessrio sejam garantidas pela fora coercitiva do Estado", conclua o saudoso professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acordo com a teoria cientfica do Direito" ". Outro ilustre jurista ptrio, Pontes de Miranda, que pretende dar cunho essencialmente cientfico-naturalista s suas pesquisas, depois de afirmar que "para a cincia do Direito o que importa o Sein, o ser, e no o Sollen, o dever ser", declara que "toda a preocupao do cientista do Direito deve ser a objetividade, a anlise dos fatos, a investigao das relaes sociais" e que "na Cincia do Direito - inconfundvel com a Dogmtica Jurdica que a pesquisa dos preceitos e princpios em funo de sua discriminao ou significao lgicas -deve primar o mtodo indutivo das cincias naturais, reservando-se deduo um papel posterior e se~undrio"~~. Pontes de Miranda confia no progresso da Cincia Jurdica, que um dia poder dispensar os "corpos deliberantes que so suprfluos violentos, subjetivos, da proclamao das verdades cientficas", pois "progressivamente se avana para a democratizao dos processos
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de revelar o direito", sendo que as "assemblias polticas atuais so correspondentes aos Estados do perodo que atravessamos" e "modificam-se aos poucos, com sensvel perda do valor opinativo ou autofitfio"I3 Esta aspirao corresponde, alis, sua doutrina sobre a realizao automtica do Direito, de sorte que este poderia existir at mesmo nas sociedades pe$eitas como forma da existncia dentro dos crculos sociais, como forma de adaptao dos homens vida. 8. entre os escritores da escola tcnico-jurdica que se encontra mais ou menos pronunciada a identificao de Cincia Jurdica e Dogmtica, dizendo eles, em resumo, que a Cincia Jurdica - na acepo rigorosa da expresso - a cincia dogmtica e sistemtica do Direito, a qual se realiza em trs tempos que so: a interpretao, a construo e a sistematizao. Compreende-se bem esta posio especial em virtude da distino que, em geral, feita entre o Direito como fato social e o Direito como norma. No primeiro caso, o fato jurdico constitui objeto da Teoria Social do Direito (Jellinek), da Histria do Direito (Sommer), da Sociologia Jurdica etc. A Cincia Jurdica propriamente dita no deve cogitar, dessarte, da srie causal dos fatos jurdicos, mas to-somente do Direito enquanto sistema de normas jurdicas. Por outras palavras, a Cincia Jurdica ocupa-se com a ordem jurdica e, mais ainda, com a ordem jurdica positiva, ou seja, tem circunscrito o seu campo de pesquisa ao Direito Objetivo em vigor em um Estado, ao que dever ser enquanto , e no ao que deve ser "in abstracto", ao constitudo e no ao constituendo. Segundo esta doutrina, portanto, a Cincia Jurdica por excelncia a Dogmtica, a qual sempre pressupe um ordenamento jurdico legal como dado imprescindvel. Essa maneira de ver, a nica alis compatvel com o formalismo dos pretensos juristas puros, encontra ainda hoje um nmero avultado de adeptos, at mesmo no meio de culturalistas de mrito como o caso de Gustav Radbmch. O eminente mestre alemo diz que a

1 1 . Pedro Lessa, Estudos defilosoja do direito, 191 1 , p. 46 e S. 12. Pontes de Miranda, Sistema de cincia positiva do direito, Rio, 1922, v. 1, p. 474-81. Paradoxalmente, o que h de mais vivo no pensamento jun'dico deste saudoso Mestre situa-se no plano da Dogmtica Jurdica, com reduzida aplicao do mtodo indutivo.

13. Pontes de Miranda, op. cit., p. 458.

verdadeira e caracterstica Cincia Jurdica essencialmente sistemtica e dogmtica, e a define como "a cincia do sentido objetivo do direito, ou de qualquer ordem jurdica positiva", discriminando estes seus pontos essenciais: 1. O ) o seu objeto constitudo pela ordem jurdica positiva, pelo Direito positivo; 2.") no se ocupa com a vida do Direito; ocupa-se com as normas jurdicas, e no com outros fatos que possam interessar ao mundo do Direito; 3.") uma cincia do sentido objetivo e no do sentido subjetivo do Direito14. 9. Parece-nos que h exageros de parte a parte, tanto entre os que identificam a Cincia Jurdica com a Dogmtica, quanto entre os outros que atribuem Dogmtica um papel secundrio, de mera aplicao de elementos fornecidos pela Cincia Jurdica. A concepo da Dogmtica como uma "arte", ou "a explanao de uma arte", impede-nos de penetrar no verdadeiro objeto da Dogmtica e to errnea como a teoria que levanta uma barreira entre a Cincia e a Tcnica do Direito. Cumpre distinguir dois momentos na pesquisa do Direito, um em conexo ou continuidade lgica com o outro: o da elaborao cient@ca dos princlpios e estruturas que fundam e condicionam o sistema das normas positivas; o da interpretao, construo e sistematizao das normas de direito por tal modo positivadas. Esses dois momentos s podem ser separados por abstrao, pois, na realidade, se interpenetram e intimamente se ligam, de tal sorte que no h interpretao de texto de lei que no traga a ressonncia dos fatos da vida concreta, nem apreciao de fatos que no sofra a refrao do sistema legal vigente. Eis por que damos um sentido relativo distino de Gny entre o "dado" e o "construdo". De maneira geral, porm, podemos dizer que a Cincia Jurdica tem como incio um contacto com os fatos, no para subir dos fatos

at as normas - o que seria aplicar a induo no Direito como se aplica nas cincias naturais -, mas para alcanar as leis e os princpios compreensivos do fato social. Expliquemo-nos: Embora as valoraes no possam ser consideradas independentes dos fatos, pois h sempre uma srie de acontecimentos como substractum dos dispositivos legais, a doutrina hoje unnime em reconhecer que impossvel passar do mundo dosfatos ao mundo do dever ser jurdico. A norma no resulta apenas dos fatos, mas da atitude espiritual (adeso, reao etc.) assumida pelo homem em face de um sistema de fatos. Os fatos, por conseguinte, so causa indireta, condio material da lei que tem a sua fonte direta nos valores que atuam sobre a psique humana, sobre o esprito15. Dessarte, no pode o jurista passar dos fatos norma (e no h norma jurdica que no exprima um dever ser, ainda mesmo quando "" no sistema do direito positivo), assim como o fsico passa dos fatos lei (e no h lei nas cincias naturais que seja imperativa, isto , que eticamente obrigue), mas pode analisar os fatos para fixar os princpios cientficos que devem presidir feitura das leis, e, aps a lei decretada, orientar a dinmica do direito positivo, preenchendolhe as inevitveis lacunas. Dir-se- que essa misso da Poltica, da Sociologia Jurdica etc., mas a Cincia Jurdica co-implica a Poltica16e, se a feitura das leis problema Poltico por excelncia, ou seja scio-jurdico-poltico, bom lembrar que no pode deixar de ser questo tcnica e formalmente jurdica. A Dogmtica, portanto, deve ser entendida comofase da Cincia do Direito, correspondente ao momento culminante da Jurisprudncia, quele no qual os resultados da pesquisa - as normas e os

14. Radbruch, Filosojia do Direito, trad. de Cabra1 de Moncada, So Paulo, 1937, p. 158 e S.

15. Da a improcedncia do positivismo jurdico quando afirma, como no caso de Brugi, que "no vasto domnio da Jurisprudncia, os fatos so a gnese das normas jurdica?. Introduzione alle scienze &ridiche e sociali, Florena, 1891, p. 16. Quem admite que do fato puro e simples se origina o Direito no pode deixar de aceitar as concluses de Spinoza sobre o "direito natural" que tm os peixes maiores de comer os menores, chegando, assim, a destruio do prprio Direito. Cf. Pekelis, I1 diritto come volonta costante, Pdua, 1931, p. 78. 16. Vide o cap. V desta monografia e o meu livro O direito como experincia, So Paulo, 1968, bem como Pier Luigi Zampetti, I 1 jinalismo nel diritto, Milo, 1969.

princpios cientficos - tornam a tomar contacto com os fatos, passam, por assim dizer, pela prova decisiva da aferio de seu valor real. Em verdade, no menos nem mais cientfico este momento, porventura mais caracteristicamente jurdico, no qual h criao, h participao criadora do intrprete (doutrinador, administrador, juiz etc.) que refaz o caminho percorrido, renova o processo por que passaram os que editaram a lei, a fim de aplicar no a norma ao fato particular como se veste uma roupa standard em um manequim, mas para iluminar o fato com a luz dos valores que se concretizam na regra de direito.

10. As consideraes feitas explicam as divergncias havidas entre os doutores quanto maneira de conceber a Dogmtica Jurdica e os mtodos de estudo do Direito Positivo.
Segundo Gaetano Mosca, dois mtodos disputavam a primazia na Cincia do Direito em geral e do Direito Pblico em particular: o mtodo tcnico-jurdico e o mtodo histrico-poltico17. A separao que o ilustre constitucionalista de Turim j assinalava, no princpio do sculo, est, em nossos dias, mais viva do que nunca, mas j se pode antever uma universalizao de processos que, sem perderem a feio jurdica, atendam a exigncias da vida poltica e consultem os dados das cincias sociolgicas, usando largamente de seus mtodos e concluses. A crise metodolgica do Direito apresenta universalmente os mesmos sinais e, em todos os pases, tanto na Europa como na Amrica, os juristas se inclinam no sentido a que acima nos referimos. Na Itlia, especialmente depois dos estudos de Volpicelli, De Francisci, Maggiore, Capograssi ou Mortati, as anlises sobre o mtodo adquiriram penetrao admirvel, embora as fontes desse movimento se devam procurar na Frana e na AlemanhaI8.

So duas as posies que se defrontam, como assinala Giuliano Mazzoni: "A primeira tendncia (a tcnico-jurdica) pressupe a cincia jurdica como fim de si mesma, isto , como cincia que pode e deve se limitar a estudar os institutosjurdicos em si e por si, segundo os princpios caractersticos a eles imanentes, com absoluta excluso de toda e qualquer relao com o contedo social a que aderem", de maneira que, segundo esse ponto de vista, "a apreciao jurdica pode e deve ser autnoma e absolutamente tcnico-formalista, concebido o Direito como um aparelho tcnico protetor justaposto concreta realidade da vida, funcionalmente autnoma e qualitativamente distinta" ... "A segunda tendncia proclama a necessidade de infundir na doutrina jurdica o sentido da politicidade (politicit), ou seja, a necessidade de fazer com que a Dogmtica jurdica no perca o seu contacto com as mutveis condies da vida, sem, com isto, se negar a autonomia do Direito e a especializao do mtodo jurdico, afirmando-se, porm, em contraposio escola tradicional, a mutabilidade dos seus meios, das suas categorias, das suas fices e constr~es"'~. So duas as posies, mas no se trata de um mtodo sociolgico oposto a um mtodo jurdico, mas, ao contrrio, de um mto-

17. Gaetano Mosca, Appunti di diritto costituzionale,Milo, 3. ed., 1921, p. 7 e S. 18. De Francisci, Per una nueva dommatica giuridica (I1 diritto de1 lavoro, 1932) e Ai giuristi italiani (Archivi Studi Corp., 1932, p. 269);Maggiore, La dottrina
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de1 metodo giuridico, Riv. Int. di Fil. del. Dir., VI, 1926, p. 373 e S.;Volpicelli, Corporativismo eproblemi fondamentali di teoria generale de1 diritto (Archivi Studi Corp., 1932, p. 609). Cf. a crtica de Carnelutti, Filosofia e scienza de1 diritto (Riv. Proc. Civ., 1931, p. 38). Aos estudos lembrados na I." edio deste livro, acrescentaramos FrancescoCarnelutti,Teoriagenerale de1 diritto, 3. ed.,Roma, 195 1 ;Emilio Betti, Teoria generalle della interpretazione, Milo, 1955 e Norberto Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Turim, 1950; W . Sauer, Juristische Methodenlehre, Stuttgart, 1940; Bruno Leoni, I 1 problema della scienza giuridica, Turim, 1945; L. Legaz y Lacambra, Introducin a la ciencia de1 derecho, Barcelona, 1943; A. Hernandez-Gill, Metodologa de1 derecho, Madri, 1945; J . Stone, The province and function of law, Cambridge, Massachusetts, 1950;VirgilioGiorgianni,Neopositivismo e scienza de1 diritto, Roma, 1946; V. E. Orlando, Diritto pubblico generale, Milo, 1940; Felice Battaglia, Nuovi scritti di teoria dello Stato, Milo, 1955; e Georges Burdeau, Mthode de la science politique, Paris, 1959. Cf., tambm, M. Reale, O direito como experincia, cit., onde se indica mais recente bibliografia sobre problemas epistemolgicos. Sobre a minha posio na esfera da Teoria do Conhecimento, vide Miguel Reale, Experincia e cultura, So Paulo, 1978. 19. Mazzoni, L'ordinamento corporativo, Pdua, 1934, p. 1 19-21. Como se v, tais conceitos ultrapassam os limites da teoria corporativista.

do jurdico que se quer abandonar por um outro mtodo tambm jurdico.

A mudana est no esprito, nos pressupostos, no na natureza do mtodo que sempre jurdica.

11. H bem pouco tempo, na Cincia do Direito, tanto privado como pblico, predominou o mtodo tcnico-jurdico orientado no sentido de excluir ou eliminar da Jurisprudncia todo e qualquer elemento de ordem tica ou poltica. Pretendeu-se construir silogisticamente todo o edifcio do Direito, aplicando-se na interpretao das normas constitucionais a mesma tcnica consagrada por uma falsa tradio romanista at ento dominante em matria de Direito Privado20.
De um lado, o exemplo fascinante das cincias matemticas, e, do outro, a preocupao diuturna pelas garantias individuais, que pareciam de todo incompatveis com um sistema de direito positivo flexvel s exigncias de uma interpretaopoltico-social, tudo contribua ao predomnio do jurismo puro, do Direito pelo Direito. Isto em teoria. Na prtica, salvo um ou outro jurista extremado, nunca houve uma aplicao rigorosa dos princpios metodolgicos, e o recurso Cincia Poltica e a tica ou ao Direito Natural sempre se fazia nos momentos em que a norma devia ser iluminada por dentro, pelo contedo poltico-social e pela anlise dos acontecimentos histricos. No entanto, a falta de um reconhecimento explcito da necessidade de aplicar o mtodo jurdico luz de critrios polticos e sociais conduziu no poucos tratadistas ao domnio das puras abstraes, abrindo caminho a escola de Hans Kelsen, o qual, diga-se de passa-

gem, apesar de seu pretenso objetivismo cientfico, deixa transparecer claramente as suas predilees polticas.. . 12. A necessidade de no desprezar os critrios polticos no Direito e especialmente no Direito Pblico foi sentida por Jellinek, que dizia no se poder abrir mo de consideraes sobre "o possvel poltico" e, mais ainda, que "determinar o contedo de todas as normas jurdicas no possvel com a pura lgica; pelo contrrio, precisamente, os conceitos fundamentais do direito pblico, que sustentam os demais, desprezam um tratamento puramente lgico"21. No fossem as suas tendncias acentuadas ao formalismo, e Jellinek teria empregado sempre o mtodo jurdico dentro dos limites consentidos pelas exigncias incessantemente renovadas da realidade poltica. Mais achegado moderna concepo do mtodo jurdico est, sem dvida, V. E. Orlando com os seus eminentes continuadores. Com efeito, o constitucionalista italiano, refugindo do formalismo que no dizer de Ziegler uma doena da Jurisprudncia germnica, teve o cuidado de afirmar, depois de conceber a Poltica e o Direito como duas ordens distintas, que no admissvel uma separao formal entre a primeira e o segundo, uma vez que no se pode prescindir de critrios polticos para se estabelecerem os princpios gerais da Cincia do Direito2'.

20. Sobre a influncia do Direito Privado na Dogmtica do Direito Pblico vide Giacomo Perticone, Teoria de1 diritto e dello Stato, 1937, p. 191 e S. e 225 e S. V. tambm as observaes de Bonaudi, em seus Principii di diritto pubblico, Turim, 1936, ns. 21 e S. e 33 e S., relativamente as peculiaridades do Direito Pblico e do seu mtodo. Cf. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Pdua, 1967, t. 1; Balladore Pallieri, Dottrina dello Stato, Pdua, 1964; Passerin D'Entreves, La dottrina dello Stato, in Elementi di analisi e interpretazione, Turim, 1962; Dino Pasini, Vita e forma nella realt de1 diritto, Varese, 1964, p. 205 e S.

21. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 68. Quanto segunda parte desta obra, utilizamo-nos da traduo francesa de Georges Fardis, L'Etat modeme et son droit, v. 2, Paris, 1913. Vide ainda Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. de Vitagliano, Milo, 1932. Dos pontos bsicos da doutrina jurdica de Jellinek, tratamos em nosso Fundamentos do direito, cit., caps. I11 e V. 22. V. E. Orlando, Principii di diritto costituzionale, Florena, 1889, p. 170. tambm o pensamento de Degni que conclui observando que "a exegese das leis fundamentais, isto , das que so constitutivas do organismo do Estado, no pode prescindir do elemento poltico; porquanto este prevalece nelas". Degni, L'interpretazione della legge, 1909, p. 9, apud Carlos Maximiliano, Comentrios a Constituio Brasileira, 2. ed., 1923, p. 90, nota 6. O ilustre constitucionalistaptrio afirma, com razo, que as regras da hermenutica constitucional no podem ser confundidas com as que se aplicam interpretao de leis minuciosas e de fins mais ou menos efmeros, visto como "o cdigo fundamental tanto prov no presente como prepara o futuro" (loc. cit.). Se assim acontece na interpretao das normas constitucionais, com mais razo se h de reconhecer a necessidade de recorrer a critrios polticos e a dados sociolgicos, econmicos etc., quando da fixao dos

Acrescenta Orlando que, isto no obstante, o estudo do Direito deve ser feito com mtodo jurdico, posto que "quem considera uma questo juridicamente no pode, no mesmo momento lgico, consider-la politi~amente"~~.

Maggiore diz que a frmula "a Jurisprudncia para os juristas"


uma espcie de doutrina de Monroe aplicada ao Direito, e reconhe-

13. Expondo os princpios gerais do que na Itlia se chamou "Dogmtica Nova", vemos Vincenzo Sinagra, com apoio nos citados estudos de De Francisci, Volpicelli e Maggiore, declarar que a necessidade de uma nova Dogmtica jurdica surgiu desde o momento em que se abandonou a doutrina, que pretendia cindir os aspectos particulares da vida espiritual considerando-os isolados uns dos outros, desconhecendo a complexa interdependncia das atividades do esprito e destruindo a unidade da cultura e da vida. O realismo contemporneo, acrescenta o mestre da Universidade de Npoles, reconhece que a apreciao dos elementos histricos e polticos logicamente necessria para o esclarecimento e a reconstruo do Direito positivo. "No se trata, porm, de considerar politicamente, no mesmo momento lgico, o que jurdico, mas sim de reconstruir, sobre a base da apreciao da realidade social e poltica, uma formao social, a formao jurdica, a qual nessa realidade e por essa realidade vivewz4.

ce que o mtodo da Jurisprudncia s pode ser mtodo jurdico. Acrescenta, no entanto, que "o verdadeiro mtodo jurdico deve consentir e no impedir a contnua transformao das relaes histricas e sociais em relaes jurdicas, pois o Direito um produto essencialmente histrico, que languesce e morre quando transplantado para o terreno da pura abstrao. Ao invs de se esfumar no vazio de uma pretensa jurisprudncia pura, como esquematizao geomtrica dos princpios do Direito, o mtodo jurdico deve descer da lgica do abstrato, sobrevivncia de autntico intelectualismo, para a lgica do concreto". "A Dogmtica", conclui Maggiore, "deve ser, indiscutivelmente, um sistema de conceitos e um quadro de categorias, mas um quadro elstico e um sistema aberto, e no fechado, de maneira que a vida concreta, com as suas emergncias e as suas necessidades, dentro dela flua e reflua, em lugar de estagnar-se"25.

conceitos fundamentais de que depende a feitura dessas normas. Cf. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 2. ed., Porto Alegre, 1933. Para maiores esclarecimentos sobre o problema da interpretao do Direito, cf. Miguel Reale, Estudos de filosofia e cincia do direito, So Paulo, 1978. 23. V. E. Orlando, Note dottrina generale de Jellinek, cit., p. 247. Bastariam os nomes de Jellinek e de Orlando para se no poder condenar em bloco a escola tcnico-jurdica, pois nem todos se iludiram com a possibilidade de construir a Cincia do Direito exclusivamente sobre uma base de elementos formais, considerando, como por exemplo, Bartolomei, "sempre indbita a intromisso de critrios polticos no campo do Direito". Bartolomei, Diritto pubblico e filosofia, Npoles, 1923, v. 1, p. 1 l e S. 24. Vincenzo Sinagra, Principiidel nuovodirittocostituzionale italiano, Roma, 1936, p. 20 e S. Cf. De Francisci, Per Ia formazione della dottrina giuridica italiana, Riv. di Dir. Pubbl., 1932, 1 5 8 1 , e o j citado estudo de Maggiore, na Riv. Int. di Filosojia de1 Diritto, 1926. No pode, vista do exposto, adquirir foros de cincia o mtodo poltico-nacional que Costamagna defende, embora reconheamos a procedncia do objetivo colimado, que arrancar o Direito da pura abstrao. O engano de Costamagna decorre da aceitao do relativismo cultural de Spengler, que pretende haja um Direito para cada cultura estanque. Pretender uma cincia jurdica vlida s para um Estado particular equivale a tirar ao direito o seu carter cientfico. Cf.

14. Atitude anloga assume o professor Alessandro Groppali, o qual reconhece a utilidade indiscutvel e o incontestvel valor do mtodo tcnico-jurdico, desde que se contenha nos limites da reconstruo dos ordenamentos, e no se pretenda alcanar com ele uma explicao integral do Estado em toda a sua complexa fenomenologia. preciso, alis, notar que Groppali, no esquecido da orientao sociolgica de Ardig, Vanni, Cogliolo e de quantos contriburam ao esplendor da que se chamou Escola Cientfica do Direito, no se limita a reclamar ateno para o emprego de critrios polticos no estudo do Estado e do Direito, mas exige tambm que esse critrio poltico, inconfundvel com o critrio partidrio, seja fundado sobre uma larga base de pesquisas sociolgicas, pregando, assim, uma volta ao estudo positivo e concreto dos fenmenos sociais sem, contudo, abandonar a armadura lgico-formal da Dogm-

Costamagna, Diritto pubblico fascista, Roma, 1934, p. 5 e S. No culturalismo pluralista de Spengler no h lugar para uma cincia do Direito propriamente dita, como bem o demonstrou o ilustre Clvis Bevilqua relativamente ao Direito Romano, em conferncia inserta na RT, de So Paulo, v. 90. 25. Maggiore, loc. cit. No fundo , como vimos, a posio de V. E. Orlando, cuja metodologia vai acentuando a nota experimental e realista, tal como se pode observar na srie dos ensaios reunidos sob o ttulo de Diritto pubblico generale, cit.

tica, uma vez que seria absurdo pretender que a intuio concreta e imediata dos fenmenos possa substituir o processo de abstrao e de generalizaoz6. Esta posio, desde que se corrija o seu empirismo, sem prejuzo de seu esprito poltico e de sua base histrico-sociolgica positiva, a que nos parece mais aceitvel, livrando-nos das premissas do "idealismo atualstico" que, por influncia da filosofia de Gentile, se nota na obra de Maggiore e de outros juristas, idealismo esse de cunho neo-hegeliano que fez a Jurisprudncia italiana olvidar aquele realismo que, mesmo sob forma positivista, tinha sido condio de suas melhores afirmaes. , em verdade, nos quadros slidos do realismo crtico, -reconquista do pensamento contemporneo contra as abstraes e as unilateralidades na compreenso da realidade objetiva -que o Direito deve procurar apoio e perene inspirao, o que, alis, prevalece na atual Cincia jurdica peninsular. Se, no entanto, devemos restituir valia s "objetividades", de conformidade com as tendncias talvez dominantes no pensamento contemporneo, no dito que se deva volver ao realismo ingnuo e esttico, que olvida o nexo de implicao e de polaridade, existente entre sujeito e objeto, tal como temos procurado expor na que denominamos concepo ontognosiolgica. Pensamos ter demonstrado, na parte geral de nossa Filosofia do Direito, que o conhecimento no se resolve numa cpia passiva do real, mas, ao contrrio, s se atualiza na concretitude de um processo dialtico em que sujeito e objeto reciprocamente se condicionam, sem que jamais um termo se reduza ao outro (realismo crtico ou ontognosiolgico). Da mesma forma, perde qualquer significado, no mbito da Cincia do Direito, a anttese entre formalistas e substancialistas, nomativistas abstratos e sociologistas, visto como tanto o Direito como o Estado so unidades plurivalentes que exigem correspondente pluralidade metodolgica.

15. Como j dissemos, os princpios expostos pelos mestres italianos relativamente ao estudo e formulao do Direito foram preparados por uma srie de trabalhos notveis realizados na Alemanha e na Frana.
Na parte relativa reviso dos processos de exegese, a primazia cabe Alemanha, no s cronologicamente, como pelo nmero e pela importncia dos trabalhos. Estaria fora dos limites desta monografia uma apreciao da contribuio germnica aos mtodos e processos que o cultor do Direito deve seguir para penetrar no verdadeiro sentido do ordenamento jurdicoz7. Na Frana, este movimento foi iniciado por dois juristas dos mais eminentes, Franois Gny e Saleilles, e desde logo se constituiu uma verdadeira legio de mestres que cooperou, de maneira decisiva, para colocar o problema do Direito sobre novas bases, apreciando as leis em funo dos imperativos sociais e guiando a funo dos juzes segundo os fins essenciais ao desenvolvimento tico e material do povo. Alm da influncia exercida pelos continuadores da obra de Saleilles e de Gny, devemos lembrar na Frana a extraordinria influncia exercida sobre os estudosjurdicos pela cincia sociolgica, especialmente por meio da escola de Durkheim. Pode-se dizer que no h trabalho de relevo nas letras jurdicas francesas que no traga o marco das pesquisas realizadas pelo mestre da sociologia contempornea. A inspirao sociolgica,com seus estudos sobre a conscincia coletiva, a diviso do trabalho, a solida-

26. Depois de criticar o formaiismo da Reine Rechtslehre, Groppaii escreve: "De utilidade indubitvel e de valor incontestado , segundo pensamos, mtodo terico-jurdico, na medida em que se mantenha nos limites da reconstruo jurdica, como o nico mtodo capaz de abarcar a total explicao do Estado, em toda a complexidade de sua fenomenologia..." - Dottrina dello Stato, Milo, 1939, p. 45.

27. Vide o admirvel estudo de Gny sobre o movimento do Freies Recht em sua obra clssica Mthode d'interpretation et sources du droit privpositif, 2. ed., Paris, 1932, v. 2, p. 330-403. Para uma apreciao sinttica, Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., ns. 71-89. Alm do citado trabalho de Gny, consulte-se, do mesmo autor, Science et tchnique en droit priv positif, Paris, v. 4; Helmut Coing, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 2. ed., Berlim, 1969; Karl Larenz, Storia de1 metodo nella scienza giuridica, trad. it., Milo, 1966; Karl Engisch, Lu idea de la concrecin en e1 derecho y en la ciencia jurdica actuales, trad. de J . J. Gil Cremades, Pamplona, 1968, e Karl Olivecrona, Lu struttura dell'ordinamento giuridico, trad. de Enrico Pattaro, Milo, 1972.

riedade, a interdependncia dos grupos, contribuiu de maneira relevante para arrancar o jurista do plano das abstraes e reconduzi-10, em boa hora, para o terreno das realidades palpitantes de vida. Ao lado desses fatores, devemos lembrar ainda um outro, representado pelo poderoso movimento sindicalista, cujas doutrinas bateram em cheio contra os quadros frios e as estruturas inflexveis no direito clssico, reivindicando a existncia autnoma de outros centros produtores de direito que no o Estado. Todas essas causas puseram termo Escola da Exegese, partindo os seus quadros e os seus dogmas, como que revelando novamente a socialidade do Direito. por esse motivo que os estudos jurdicos na Frana perderam todo o carter formalista, adquirindo um cunho eminentemente social. Relativamente posio assumida pelos citados juristas italianos, podemos dizer que se nota entre os mestres franceses menos politicidade e mais socialidade. Em alguns autores se observa mesmo uma compreenso mais integral do problema jurdico, com o estudo da culturalidade do Direito. esta ltima tendncia que se afirma especialmente entre os continuadores do institucionalismode Hauriou. Aps a queda do fascismo, tambm a Cincia jurdica italiana, que j entrara em contacto vivo com a experincia social, sobretudo por meio das obras fundamentais de Santi Romano e Giuseppe Capograssi, passou a revelar mais ateno pela problemtica sociolgica, que quase havia sido posta margem menos por influncia de ideologias polticas do que como decorrncia da crtica idealista de Croce e de Gentile28.

16. Na Alemanha, terra por excelncia do formalismo, as novas diretrizes metodolgicas provm, em linha reta, dos juristas que souberam reconhecer a existncia de lacunas na legislao positiva e travaram uma verdadeira batalha em prol da livre indagao do Direito.

A Freies Rechtsfindung, movimento paralelo ao da Libre Recherche du Droit de Gny, levou at ao exagero a pretenso de libertar o juiz e o cientista do Direito dos quadros prefixados pela legislao, e teve como resultado benfico o abandono da velha doutrina que confundia o Direito com os Cdigos e a Cincia com a casustica. Desnecessrio lembrar aqui os nomes dos mentores dessa renovao, bastando dizer que bem raros so hoje aqueles que confundem o Direito com a Leiz9. Reao contra o formalismo, no tardou essa orientao a transpor os limites do razovel, dando lugar a uma concepo romntica da vida jurdica. O que se poderia chamar "embasamento social do Direito", enquanto foi tratado por juristas como Smend e Heller, conservou-se em um plano moderado, respeitando os dois elementos essenciais do Direito j apontados por Volpicelli, a estrutura formal e a funo normativa; mas esse equilbrio acabou por desaparecer cada vez mais no clima criado pela Weltanschaung (viso do mundo) nacional-socialista. Em verdade, ressurgiu na Alemanha de Hitler um romantismo jurdico, agravando, de certa forma, a concepo que Savigny e h c h t a tiveram da sociedade e do Direito. Segundo os mais eminentes juristas do nazismo, o centro de toda a Weltanschaung (cosmoviso) filosfica nacional-socialista o povo com o seu objektiver Geist (esprito objetivo), de sorte que o Estado e o Direito no so mais do que produtos desse Esprito, ou ento, aspectos da Volksgemeinschaft(comunidade do povo) na sua realidade histrica e dinmica, da qual o Fuhrer o intrprete com o seu squito, Fuhrung (condu~o)~~.

28. Wde N. Bobbio, La mthode sociologique et les doctrines contemporaines de laphilosophie du droit en Italie, Colquio de Estrasburgo,nov. 1956.Mais adiante, teremos oportunidade de apreciar as contribuies notveis de Santi Romano.

29. Cf. Gny, Mthode, loc. cit. 30. Vide R. Bonnardi, Le droit et l'tat dans la doctrine national-socialiste, Paris, 1936;C . Schmitt, I principii politici odierni della filosofiagiuridicain Germania, Riv. Int. di Fil. de1 Diritto, 1937; e, de modo especial, Carlo Lavagna, La dottrina nazional-socialista de1 diritto e dello Stato, Milo, 1938, 1."parte. Estarnos de acordo com Groppali quando observa que a doutnna nacional-socialista do Estado, apesar de seu significado especial como doutrina poltica, no apresenta conceitos tcnicos e cientficos que possam ser universalmente aceitos pela Jurisprudncia. A concepo do Estado como um apparat, cuja titularidade pertence pessoalmente ao

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Dessa identificao absoluta entre o Estado e o Povo decorre uma ameaa autonomia individual, pois o Individualgeist considerado uma simples criao do Gemeingeist, e -e o que mais nos interessa neste momento - resulta tambm a impossibilidade de se distinguirem claramente os elementos "polticos" dos "filosficos" e "jurdicos", como foi bem observado por Carlo Lavagna. Como se v, o antiformalismo na Alemanha acabou incidindo em erro oposto ao que pretendia combater. Nem faltaram juristas na Alemanha que procuraram defender a autonomia da Cincia jurdica, ameaada pelos crentes do esprito do povo, por todos aqueles que estabelecem o primado do irracional e do espontneo, esquecidos de que o Direito no pode deixar de ter uma estrutura formal, nem dispensar os processos tcnicos que lhe so prprios.

rias, desde P. T. Stuchka a E. B. Pashukanis, de A. Y. Vyshinsky a I. p. Trainin, sempre em funo dos grupos dominantes no Presidium. Golunskii e Strogovich so positivos ao fixarem a correlao entre o direito e o partido bolchevista, cuja vontade reflete fielmente: "O Direito socialista, escrevem eles, a vontade do povo sovitico convertida em legislao, a vontade do povo que instituiu a sociedade sovitica sob a direo da classe trabalhadora, capitaneada pelo partido bolchevi~ta"~~. No mesmo trabalho, os citados juristas soviticos, acentuando a correlao entre "normas jurdicas" e "relaes sociais", chegam a contestar a distino entre "direito objetivo" e "direito subjetivo", que poderia dar a falsa idia de um direito independente das aes humanas por ele reguladas. ainda o desejo de concreo entre Estado, direito e sociedade que os leva a afirmar peremptoriamente: "O Direito e o Estado no so fenmenos distintos, um procedente do outro, mas duas faces de um mesmo fenmeno: a classe dominante primeiro se manifesta no fato da criao de um aparelhamento de coao (o Estado); e, em segundo lugar, expressa a sua vontade sob a forma de regras de conduta por ela formuladas (o Direito) e que, com a ajuda de seu apparatus estatal, compele o povo a ~bedecer"~~.

17. A reao contra o formalismojurdico nota-se por toda parte, e o excesso que vimos na Alemanha tambm encontramos na Rssia Sovitica, onde a natureza do regime poltico coloca os interesses de classe acima das concluses que logicamente so exigidas pelos textos legais.
A Jurisprudncia sovitica subordina-se abertamente aos objetivos colimados pelo Estado, e o princpio da igualdade perante a lei desaparece desde que estejam em jogo interesses da classe em cujo nome o governo exercido.
Se na Alemanha consideraes de natureza racial obrigaram os intrpretes a dar um duplo valor aos mesmos textos de lei ou a dar um sentido novo s leis antigas ainda em vigor, fenmeno anlogo se verifica na Rssia, onde o Direito adquire valor meramente instrumental3'. A natureza eminentemente poltico-partidria do direito sovitico revela-se por meio das mutaes operadas nas concepes e teo-

18. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, onde o dogmatismo constitucional no concedia seno diminuta liberdade ao intrprete, tambm se desenrolou uma vitoriosa reao contra a mechanical jurisprudence em prol da sociologicaljurisprudence. A new school de Llewellyn, Holmes e Blandels rompeu com o formalismo estreito, reconhecendo, como observara Woodbum, que "a interpretao tem sido matria jurdica, principalmente; a 'construo' tem sido,

Fuhrer, concepo que se no compreende fora do clima poltico especialssimo que a inspirou. Cf. Groppali, op. cit., p. 7. 3 1. Vide Mirkine Guetzvitch, La theorie gnrale de l'tat sovietique, Paris, 1928. John N. Hazard, Sovietic law, Columbia Law Review, 1936, v. 36, p. 1236. Compare-se com as consideraes que faz Pontes de Miranda em Osfindamentos atuais do direito constitucional, Rio, 1932, p. 91 e S.

32. Golunskii e Strogovich, Theory of the State and law, in Soviet legal philosophy, Harvard Univ. Press, 1951, p. 336. Cf. Vyshinsky, The law of the soviet State, Nova York, 195 1; Schlesinger, La teoria de1 diritto nell' Unione Sovietica, trad. de Vismara, Turim, 1962; Biscaretti di Ruffia, Lineamenti generali dell'ordin. costit. sovietico, Rivista trimestrale di Dir. Pubblico, 1956, VI; e H. Kelsen, The communist theory of law, Berkeley e Los Angeles, 1949, e Teoria comunista de1 derecho y de1 Estado, cit. 33. Op. cit., p. 366-71.

largamente, matria da poltica", de maneira que no se admite mais que a lei seja todo o Direito, nem que toda a realidade caiba na lei. Dessarte, procuram-se princpios que, atendendo s exigncias mltiplas da vida concreta, ponham a constituio como "um sistema de direito vivo"34. Por toda parte, por conseguinte, verifica-se o mesmo fenmeno que, com uma expresso feliz, foi chamado de socializao do Direito, fato este que se observa em todos os ramos do Direito, inclusive naqueles que, como o Direito Penal, mais sentem necessidade da certeza legal para a garantia das liberdades individuais.

otimista que deposita nas virtudes dos dispositivos legais tendentes a cercear os excessos de autoridade. Em contraposio ao apelo clssico s leis de garantia e de tutela das liberdades individuais, vemos hoje um movimento no menos perigoso que faz pouco da fora das leis para s acreditar nas boas intenes dos que governam. Pensamos que a virtude do meio-termo mais uma vez se impe, e que a sabedoria est em crer no homem sem descrer da lei, para que da primeira atitude no se origine a prepotncia, nem dos exageros da segunda resulte a estagnao do progresso e da vida. S uma concepo culturalista do Direito nos permite compreend-las harmonicamente, a exigncia da lei e a exigncia de razovel liberdade na aplicao da lei. Com efeito, o Direito, como realidade tridimensional que , apresenta um substractum sociolgico, no qual se concretizam os valores de uma cultura, e ao mesmo tempo norma que surge da necessidade de segurana na atualizao desses valores, segundo modelos obrigatrios de conduta. Dessa orientao resulta que o processo, tanto de pesquisa como de explanao do Direito, deve conjugar sabiamente uma pluralidade de mtodos, evitando a fragmentao desconexa da empria e o dedutivismo infecundo dos que transformam a razo na fonte milagrosa de todos os preceitos do Direito e de todas as exigncias da Justia. Assim, levando em conta o substractum sociolgico dos institutos jurdicos e a forma que lhes prpria, considerando a matria regulada e a funo normativa dos modelos jurdicos, o Direito toma contacto com a realidade social, ao mesmo tempo que conserva ntegra a sua autonomia, sem se transformar em uma pura tcnica ou se reduzir a um mero captulo da Sociologia. A Sociologia uma cincia cultural, mostra-nos como se constituem e se desenvolvem os fenmenos sociais e como uns agem sobre os outros; dessarte, estuda tambm o direito como fato social, mas sem atingir, como seu momento essencial, o plano da normatividade, como ocorre, ao contrrio, na Jurisprudncia que, por isso, cincia compreensivo-normativa e no puramente compreensiva.

A SOLUO CULTURALISTA TRIDIMENSIONAL


19. Para se evitarem os exageros apontados, devemos recorrer concepo tridimensional, segundo a qual em todo fato jurdico se verifica uma integrao de elementos sociais em uma ordem normativa de valores, uma subordinao da atividade humana aos fins ticos da convivncia. Podemos dizer que a nossa poca assinala um poderoso movimento de reafirmao de confiana no homem, o que contrasta, de maneira impressionante, com as tendncias que deram fisionomia s doutrinas jurdicas que inspiraram o constitucionalismo da democracia de tipo liberal.

O liberalismo se caracteriza, em todas as suas expresses, pela permanente desconfiana em face dos governos, e pela confiana

34. V. Oliveira Vianna, Problemas de direito corporativo, Rio, 1938, p. 11 e S. Para uma viso compreensiva da nova metodologia norte-americana, vide Recasns Siches,Nueva$losofa de la interpretacin,Mxico, 1956;e Lda Boechat, A Corte Suprema e o direito constitucional americano, Rio, 1956;Giovanni Bognetti, I 1 pensiero giuridico Nord Americano de1 XX secolo, Milo, 1958; a preciosa coletnea Intepretations of modern legalphilosophies, NovaYork, 1947, publicada em homenagem de Roscoe Pound; W. W. Crossley, Politics and the Constitution in the history of the United States, 1953; Rocco J . Tresolini,American Constitutional Law, NovaYork, 1959. Quanto experinciajurdica inglesa, vide Orlando Bittar, Fontes e essncia da constituio britnica, Belm, 1959. Cf., outrossim, Birch, The british system of government, Londres, 1967; Paulo Bonavides, Cincia poltica, Rio de Janeiro, 1967; H. L. A. Hart, The concept of law, Oxford, 1961.

O Direito, segundo alguns juristas extremados, s estudaria a norma, o dever, sem se preocupar com o contedo social dos preceitos e as finalidades tico-polticas das regras.

Ns pensamos, entretanto, que a Cincia Jurdica cincia do ser enquanto dever ser, cincia que culmina emjuizos de valor e se resolve em imperativos, mas depois da apreciao dos fatos sociais: no se passa diretamente do fato norma.

O fato e o valor so as condies, por assim dizer, naturais da regra de Direito, e o Estado no pode ser compreendido seno como um fenmeno de ordem cultural, luz dos dados imprescindveis da Sociologia e da Histria.
Admitir uma concepo antinormativista do Direito equivale a destruir a autonomia da Cincia Jurdica, e esquecer que no h Jurisprudncia sem Tcnica, sem exigncia de conhecimentos especializados que s o jurista possui. Reduzir, por outro lado, a Jurisprudncia Tcnica significa reduzir o Direito a um dos seus elementos, pois, se no se pode negar o carter formalista do Direito, no dito que no formalismo esteja todo o Direito. No h dvida que para o jurista, enquanto jurista, o Direito norma, mas a norma no algo que se possa conceber em si mesma e por si mesma, sem o seu contedo social, sem os valores que nela se concretizam e que por ela queremos ver realizados e garantido^^^.

20. As consideraes acima expendidas sobre a nova Dogmtica do Direito e as diversas correntes que compem o vasto quadro do antiformalismo jurdico so vlidas tambm no mbito da Teoria do Estado, pois as duas sries de problemas so correlatas, tanto assim que nos ser lcito admitir a procedncia desta assero: "Diga-me qual o seu conceito de Direito que lhe direi qual o seu conceito de Estado". A recproca tambm verdadeira. Compreende-se, dessarte, a razo pela qual, neste livro, que no cuida seno dos pontos necessrios de conexo entre os problemas do Direito e os do Estado, no sintamos a necessidade de focalizar, em separado, a metodologia da Cincia Poltica. Bastar apenas lembrar que a crescente preocupao pela substncia sociolgico-poltica, e, por conseguinte, axiolgica, do Direito, vem se processando pari passu com a progressiva compreenso da Teoria do Estado em termos metajurdicos. Postos os olhos na concepo tecnista e puramente formal da Jurisprudncia - e por esta palavra indicamos aqui a Cincia do Direito -j houve quem se julgasse apto a afirmar que, aps um perodo de confuso entre Teoria do Estado e Direito Pblico, a primeira lograra emancipar-se do "juridismo", para ser, antes de mais nada, "Cincia Poltica".
At certo ponto tal afirmao procedente, pois, assim como o Estado no se reduz ao Direito, ou vice-versa, nada justifica se pretenda incluir a teoria do primeiro nos domnios da do segundo. Para alguns, em verdade, o conceito de Estado no pode ser seno jurdico, como o afirmam, por exemplo, Santi Romano e Georges Burdeau, e constitui a tese radical de Kelsen, mas do fato de ser necessrio conceber-se juridicamente o Estado no decorre que o Estado se converta em entidade puramente jurdica36.

35. Sobre a concepo da norma jurdica, como momento integrante de um processo ftico-axiolgico, em termos de Modelos Jurdicos, veja-se M. Reale, O direito como experincia, cit., esp. Ensaios VI1 e VIII. A necessidade de uma concepo integrante do Direito, embora com acentuado cunho emprico ou sociolgico, revela-se na doutrina de Jerome Hall, j tendo sido postos em realce os pontos de contacto entre a Integrativejurisprudence desse mestre norte-americano e a nossa concepo tridimensional especfica. Cf. Hall, Toward an integrative jurisprudence, no cit. v. de homenagem a Roscoe Pound; Reason and reality in jurisprudence, na Bufa10 Law Review, v. 7, n. 3, 1958. Sobre o pensamento de Hall, vide Miguel Herrera Figuera, E 1 integrativismo y la dikelogia, Mxico, 1959. Quanto s semelhanas e distines entre a nossa teoria e a de J. Hall, cf. Pedro R. David, Perspectivas de las filosofas de1 derecho integrativas; Hall y Reale, publicado nos Anais do I11 Congresso Brasileiro de Filosofia.

36. Como veremos, a identidade kelseniana entre Direito e Estado tem cunho metodolgico, ou melhor, epistemolgico: desde que o jurista no pode conceber o Estado sob prisma que no seja jurdico, para o jurista o Estado um modo de ser do Direito. Para Santi Romano, o Estado sempre um ordenamento jurdico, mas como para ele o direito se identifica com "o corpo social", percebese que a concluso do mestre italiano sobre a "juridicidade do Estado" tem acepo toda especial. (Sobre este ponto vide infra, cap. VIII, ns. 24 e S. e nota 40.)

Na realidade, o Estado, tanto como o Direito, uma realidade cultural tridimensional, suscetvel de ser apreciada segundo trplice perspectiva: so, todavia, trs dimenses de uma realidade una, cuja compreenso implica a anlise complementar de seus momentos. Consoante logo mais se ver, do carter tridimensional do Direito resulta a diviso tripartite da Teoria do Estado37.

21. Estamos convencido de que somente a compreenso cultural do Estado, luz de uma concepo tridimensional dinmica e integrante, que nos poder assegurar a autonomia da Teoria do Estado, libertando-a dos trs declives que a ameaam: a de tomar-se uma duplicata do Direito fiblico; a de reduzir-se Sociologia Poltica; a de confundir-se com a Poltica, entendida como cincia dos fins concretos e dos meios prticos de governo.
Nem demais observar que um outro risco ameaa o terico do Estado que queira evitar os escolhos acima apontados: o de converter-se em "filsofo do Estado", abandonando o plano em que deve se situar como cultor de Cincia positiva (toda cincia, estrito senso, como ensinou Husserl, , necessariamente, realista) para atingir o plano transcendental prprio da Filosofia. O primeiro problema que se pe para o terico do Estado, ou o "politiclogo", , por conseguinte, o da determinao da natureza da Cincia a que se dedica, para saber se jurdica, sociolgica, "poltica" (estrito senso), ou filosfica etc. A nosso ver, a Teoria do Estado uma cincia histrico-cultural, cuja trplice perspectiva pressupe algo na realidade estatal que

lhe assegura a complementariedade unitria de seus elementos constitutivos: o fenmeno do Poder, que no suscetvel de ser compreendido sob o prisma particular e isolado do jurista, do socilogo, ou do poltico, tomado este termo em sua acepo estrita, para designar aquele que procura determinar os fins concretos do Estado e os meios mais adequados sua consecuo. Estamos de acordo com Georges Burdeau quando afirma que "toda a vida poltica se articula em tomo desse complexo de elementos materiais e espirituais que o Poder poltico", mas, por isso mesmo, deve ser acolhida com cautela outra sua afirmao no sentido de "reintroduzir-se o Poder na concepo jurdica do E ~ t a d o " ~ ~ . Como se ver pela leitura deste livro - e esta posio j fora assumida quando de sua primeira edio -o Poder pode e deve ser interpretado luz da concepo jurdica do Estado, mas no se exaure em um processo de plena juridicidade: se o Poder se resolvesse em Direito, este confundir-se-ia com o Estado, numa projeo puramente racional e normativa, nos moldes do monismo de Hans Kelsen. claro que uma concepo cultural do Estado puramente descritiva e esttica no poder dar a razo da unidade do fenmeno estatal, acabando por realizar uma simples justaposio extrnseca e formal de "pontos de vista sobre o Estado". Na concepo tridimensional,especfica e dinmica, ao contrrio, os aspectos, ou melhor, os momentos sociolgico,jurdico e poltico do Estado podero ser vistos em sua integrao dialtica, cada elemento se tornando compreensvel pela luz que dos outros recebe, e todos recebendo sentido pleno na unidade concreta da experincia histrica.

Quanto a Georges Burdeau, se, no seu entender, "a definio de Estado no pode ser seno jurdica (Trait de science politique, v. 2, 1949, p. 135) isto no o impede de desenvolver uma Teoria do Estado como "Cincia Poltica", transcendendo o plano meramente jurdico. J foi notado, alis, que medida que o mestre francs veio publicando os seis volumes de seu Tratado, foi abandonando cada vez mais o prisma jurdico inicial. Tal fato admitido pelo prprio Burdeau que nos fala em "afastamentoprogressivo da ticajurdica". (Cf. Mthode de la sciencepolitique, Paris, 1959, p. 37.) Para uma explcita viso dos trs aspectos fundamentais do Estado, vide Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 5. ed., Munique, 1975. 37. Vide cap. seg., ns. 4 e S., e o "Apndice" dedicado a este assunto, no fim deste volume, assim como minha Teoria tridimensional do direito, So Paulo, 1968. Sobre o alcance dessa minha posio, v. Roland Masptiol, em artigo nos Archives de Philosophie du Droit, t. 15, 1970, p. 275 e S.

22. a carncia de compreenso unitria e dialtica da problemtica do Estado que tem suscitado solues unilaterais, no obstante o propsito de superar-se a posio jurdico-formal. Nesse sentido, bastante ilustrativa a situao da Teoria do Estado na Frana, onde politiclogos h que procuram firmar a estrutu-

38. Cf. G. Burdeau, Trait, cit., v. 1 , p. 13 e

S.

ra autnoma da Cincia Poltica, libertando-a do impacto absorvente da Sociologia Poltica, enquanto outros se perdem em justaposies de doutrinas, em virtude da falta dessa viso unitria que a concepo culturalista do Direito e do Estado assegura. No entanto, a convergncia das idias de Hauriou e de Duguit, que se nota nos principais representantes da Teoria do Estado francesa, neste segundo aps-guerra, no podia ser mais propcia a uma integrao de perspectivas, pois o institucionalismo do primeiro j apontava para a implicao fato-idia ou fato-valor, pondo em realce o problema do Poder; e a doutrina do segundo, apesar de seu naturalismo, continha elementos ideais depois desenvolvidos pela "cole de Bordeaux", visando conciliar a observao da realidade social com o conhecimento dos valores objetivos39.

No quadro dos politiclogos franceses, merece especial meno o nome de Burdeau. Sem assumir uma posio definida no concernente concepo do Estado como realidade histrico-cultural, talvez seja esta, em ltima anlise, a concepo mais consentnea com o seu pensamento. De sua obra j foi dito que, no obstante se ressinta de mais ntidos pressupostos de ordem filosfica, implica toda uma teoria filosfico-social, que no se pe, todavia, como condio lgica da pesquisa, fticos, axiolgicos e normativos que o estudo da Cincia Poltica necessariamente alberga40. 23. Antes de concluir estas pginas de prolegmenos epistemolgicos, no ser demais observar que, em virtude do prprio dinamismo da vida social e poltica brasileira, rica de mutaes

39. Como obras significativas desse contraste de tendncias, com maior ou menor independncia em face do "impacto sociolgico", vide, alm das j citadas de G . Burdeau, as seguintes: Roland Masptiol, La socitpolitique et le droit, 1957; L'Etat devant la personne et la socit, Paris, 1948; Marc Rglade, Valeur sociale et concepts juridiques, Paris, 1950; Eric Weil, Philosophie politique, Paris, 1956; M . Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, 1955; B. de Jouvenel, De la souverainet, Paris, 1955. Cf. tambm Ch. Eisemann, Sur l'objet et la mthode des sciences politiques, no volume La science politique contemporaine,publicao da Unesco, Paris, 1950,p. 96-137; e R. Aron, La science politique en France, inserto na mesma obra. Em posio especial situa-se o mestre belga Jean Dabin, cujo notvel trabalho ~ ' t aou t le politique, Paris, 1957, acentua a tendncia de conciliar ensinamentos clssicos e orientaes mais atuais em uma grande sntese. Nem falta, claro, na Frana, representantes menos subordinados a preocupaes marcantemente sociolgicas ou histricas, como o caso de M. de Ia Bigne de Villeneuve? L'activit tatique, Paris, 1954, como que 3." tomo de seu Trait gnral de 1'Etat. Sintomtica a apreciao crtica feita por Masptiol ao volume citado, por parecer-lhe impossvel tratar a fundo da atividade do Estado sem "uma informao sociolgica e econmica mais avanada e mais orientada para o estado atual das questes", o que lhe parece impossvel ser realizado pela Cincia Poltica, "dem5siado tentada pelo normativo" (cf. Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 258). E interessante assinalar, tambm, o caminho percorrido por Maurice Duverger, cuja obra, consoante observado por Dalmo de Abreu Dallari, revela evoluo deveras sintomtica.Partindo da Sociologia,Duverger chegou Cincia Poltica, como uma especfica "cincia do poder", afirmando sua autonomia cientfica, baseada sobretudo em metodologia prpria, embora construda sobre uma noo sociolgica do Estado (cf. Cincia poltica - teoria e mtodo, Rio de Janeiro, 1962, p. 18-27). Mais recentemente, entretanto, em sua Sociologie politique, aparecida na Frana em 1966 e publicada no Brasil em 1968 volta praticamente s origens. De fato, con-

quanto afmne que "Sociologia Poltica" e "Cincia Poltica" so expresses sinnimas, acrescenta que talvez esta ltima expresso tenda a extemar mais propnamente o estudo isolado dos fenmenos polticos, enquanto a "Sociologia Poltica" assinalaria a vontade de colocar os fenmenos polticos no conjunto dos fenmenos sociais. Da a sua preferncia pela Sociologia Poltica, que, em lugar de se restringir ao estudo de sociedades de certa natureza (as sociedades polticas), baseia-se em certos tipos de fenmenos que se encontram em todas as sociedades. Acaba, assim, encerrando-se numa sociologia do poder, que ope sociologia econmica, sociologia religiosa, sociologia da arte etc. (cf. p. 1-16 da edio brasileira de Sociologia poltica). 40. Tambm na Frana podemos lembrar, embora fora dos quadros do culturalismo jurdico, tendncias no sentido de uma compreenso unitria dos problemas do Direito. Cf., especialmente, Roubier, para quem h sempre trs elementos a considerar: a justia, a segurana jurdica (autoridade, paz, ordem) e o progresso social (felicidade, subsistncia, abundncia, cultura). Os trs valores fundamentais (ordem, justia e progresso) estariam sempre presentes numa sociedade em pleno desenvolvimento. Paul Roubier, diga-se de passagem, concorda com nosso ponto de vista sobre a "tridimensionalidade" de sua doutrina. (Cf. Roubier, Le rle de la volont dans Ia crkation des droits et des devoirs, Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 2, n. 3.) Na ltima dcada intensificaram-se, na Frana, os estudos de Cincia Poltica, com acentuada preocupao pelo seu sentido integrativo e procurando comgir as distores que a tinham reduzido a mero apanhado descritivo dos elementos fomecidos pela Sociologia, pela Economia e por outras cincias. Bem representativa dessa tendncia a monografia Lu science politique, de Marcel Prlot (j publicada em traduo portuguesa pela Difuso Europia do Livro, em 1964). O prprio mestre de Cincia Poltica da Facult de droit et des sciences economiques de Paris esclarece que, ao escrever esse trabalho, seu maior cuidado consistiu em "recentrar" a Cincia Poltica, esforando-se por impedir seu desvio ou sua fragmentao, assegurando, assim, seu carter de cincia autnoma (cf. p. 114 e 115 da edio brasileira).

bruscas e surpreendentes, jamais vingou entre ns, nos domnios da Teoria do Estado, qualquer doutrina de carter puramente tcnicojurdico, embora se note a influncia de Hans Kelsen no tocante a alguns problemas particulares. Tambm no Brasil se verificou forte impacto de teorias sociolgicas nos quadrantes da Cincia Poltica, cujo estudo mal se distingue s vezes do desenvolvido pela Sociologia Poltica. Essa confuso de campos decorrncia da prpria Sociologia, cujo cunho "expansionista~' OU absorvente tem sido sublinhado, mesmo porque ainda permanece de p o reparo crtico de Henri Poincar: "a Sociologia a cincia que mais mtodos possui, e menos resultados oferecew4'. Ao risco do sociologismo poltico, dominante na Teoria Geral do Estado de Queirs Lima, subtraem-se,porm, os que no perdem de vista a unidade do Estado, acentuando o carter tico dos temas tratados42 ou, ento, preferem congregar critrios jurdicos e histricos, sem muito ntida distino entre Teoria do Estado e Direito Pblico

Prevalece, em suma, a convico de que a Teoria do Estado forma de saber que se no contm no mbito da Jurisprudncia, envolvendo perguntas que pressupem dados de carter sociolgico, axiolgico e normativo, o que exige mtodos aderentes realidade social e histrica.

H, todavia, autores que j reconhecem explicitamente a necessidade de conceber-se a Cincia Poltica como unidade sistemtica, partindo de uma compreenso histrico-cultural que possibilite a sntese geral, ou ento se inclinam para uma coordenao enciclopdica de perspectiva^^^.

41. Henri Poincar, Science et mthode, Paris, 1909, p. 12. 42. Nesse sentido, vide Tristo de Athayde, Poltica, Rio, 1932; e J. C. Ataliba Nogueira, O Estado meio e nojim, 3. ed., So Paulo. 43. Vide Pedro Calmon, Curso de teoria geral do Estado, Rio, 1949. 44. Pinto Ferreira, Teoria geral do Estado, 3. ed., 1975;Lourival Villanova, O problema do objeto da teoria geral do Estado, Recife, 1953; Oldigar Franco Vieira, Introduo ao estudo do direito pblico, Salvador, 1957; J . P. Galvo de Sousa, Poltica e teoria do Estado, So Paulo, 1957; Darcy Azambuja, Teoria geral do Estado, Rio, 1953; Orlando M. Carvalho, Caracterizaes da teoria geral do Estado, Belo Horizonte, 1951; Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 10. ed., 1983; A. Machado Pauprio, Teoria geral do Estado, 2. ed., Rio, 1964; Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado social, Fortaleza, 1958; Themstocles Brando Cavalcanti, Teoria do Estado, 3. ed., Rio, 1977; Tratado de direito administrativo, 2. ed., Rio, 1948, v. 1; Aderson de Meneses, Teoria geral do Estado, 2. ed., Rio, 1968; Darcy Azambuja, Introduo a cincia poltica, Porto

Alegre, 1969; Paulo Bonavides, Cincia poltica, Rio, 1967; Pedro Salvetti Netto, Curso de teoria do Estado, 5. ed., So Paulo, 1982, e Sahid Maluf, Teoria geral do Estado, 14. ed., So Paulo, 1983. Na literatura poltica portuguesa, lugar eminente cabe a Cabra1 de Moncada, por sua Filosojia do Direito e do Estado, Lisboa, 1966, com explanaes do maior interesse no plano da Teoria do Estado; e Marcelo Caetano, Manual de cincia poltica e direito constitucional, 4. ed., Lisboa, 1963.

PARTE I

O PODER E O PROCESSO DE POSITIVAO DO DIREITO

O ESTADO COMO FENOMENO DE INTEGRAO 24. Analisando a formao histrica do Estado, e especialmente do Estado Moderno, verificamos que ela o resultado de um longo e complexo processo de integrao e de discriminao, no qual interfere uma srie de fatores. Compreende-se, pois, o erro das teorias simplistas que tentam reduzir a multiplicidade dos fatores a um s, quer geogrfico, quer tnico, quer militar, quer econmico, quer pessoal pela ao criadora dos "heris" ou "super-homens".
Sempre pensamos que no h nada mais absurdo do que pretender encontrar solues unilineares para sistemas complexos e variveis de fenmenos, os quais, se alguma cousa os caracteriza, exatamente a conexo ntima e a quase-reversibilidade dos motivos operantes. Passada a preocupao de explicar a formao do Estado segundo um nico elemento constitutivo, tentaram alguns socilogos, achegando-se mais verdade, analisar a totalidade dos elementos para verificar se era possvel descobrir uma hierarquia entre eles, de maneira que se pudesse penetrar mais adentro na natureza da ordem estatal. Entretanto, tambm essas tentativas no alcanaram o seu objetivo, no obstante terem sido conduzidas com a agudeza de um De Greef ou de um Asturaro'.
1. De Greef disps os fenmenos sociais em uma srie hierrquica, obedecendo aos critrios de Augusto Comte em sua clebre classificao das cincias, isto , atendendo a complexidade crescente e generalidade decrescente. Chegou assim a

25. O Estado realidade por demais complexa, de aspectos por demais cambiantes, para que os socilogos possam delinear uma teoria aceitvel sobre a hierarquia das causas que o produzem. Pode-se dizer que todos os estudos sociolgicos realizados com recursos aos dados abundantes fornecidos pela Economia Poltica, pela Antropogeografia, pela Psicologia Social e pela Etnografia, uma s verdade se alcanou: o reconhecimento de que, no o socilogo, mas o "poltico" e o jurista so capazes de apontar a nota diferenciadora ou o elemento especfico da ordem estatal.
A teoria que mais parece aderir realidade dos fatos aquela que prefere apreciar os elementos formadores do Estado de maneira relativa, considerando, como diz Pareto, as mltiplas variveis que dependem umas das outras e agem umas sobre as outras, em um sistema de interaes funcionais, de sorte que no possvel estabelecer a priori qual o elemento dominante, diverso que segundo as contingncias de lugar e de tempo.

O problema toma-se, nesta ordem de idias, histrico-sociolgico, levando-se em conta o fator "imprevisto histrico" que traz a marca da liberdade humana.
No entanto, o estudo da histria do Estado no pode desconhecer que nele se verifica um fenmeno de integrao crescente, de crescente reduo das partes componentes ao sistema da ordem jurdico-poltica total.

26. Em verdade, se compararmos a sociedade poltica medieval, que era como que um polipeiro de centros de autoridades subordinadas s autoridades pouco menos que nominais da Igreja ou do Imprio, teremos de concluir que se operou uma lenta diferenciao

esta ordem de fatores, a partir do menos complexo e mais genrico: 1 . fenmenos econmicos, 2. gensicos (familiares), 3. morais, 4. religiosos, 5. cientficos, 6. jundico-polticos. De Greef, Introduction a la sociologie, Paris, 1889, p. 123 e S. Asturaro, com mais originalidade, classificou hierarquicamente os motivos formadores do Estado, atendendo trplice relao de dependncia que h entre eles (gentica, teleolgica, condicional), uma vez que o fenmeno mais complexo pressupe um outro menos complexo e este serve de meio para o alcance dos fins do primeiro e pode tambm produzi-lo. Da a classificao seguinte: 1. fenmenos econmicos, 2. familiares, 3. jurdicos, 4. jurdico-polticos, 5. morais, 6. religiosos, 7. artsticos, 8. cientficos. Asturaro, Sociologia poltica, 1911 , p. 83 e S.

na comunidade europia at a constituiode corpos polticos distintos, uns independentes em relao aos outros, verificando-se, dentro de cada unidade diferenciada, um processo de centralizao de poder e de discriminao de direitos. A histria do Estado Modemo , de maneira particular, uma histria de integraes crescentes, de progressivas redues unidade. Verifica-se essa integrao em mltiplos sentidos que a anlise minuciosa a muito custo consegue individualizar. Surge, historicamente, pelo alargamento dos domnios das monarquias absolutas por meio de guerras interminveis, de atos felizes de diplomacia, de casamentos e laos de parentescos, de compras, cesses e trocas de territrios, de golpes de audcia de polticos e de frios clculos de mercadores; pela consolidao das coroas reais relativamente s pretenses dos cetros e das tiaras; pela supresso das prerrogativas baroniais, dos entraves corporativos e das franquias das comunas; pela fixao de fronteiras que se consideram intocveis, sagradas como os lindes da propriedade quiritria; pelo predomnio de um dialeto que se toma o idioma oficial, consagradopela literatura das artes e das cincias; pelo intercmbio mercantil que transborda dos limites municipalistas at colher em suas redes de interesses a todos os habitantes de um reino; pela constituio de um aparelhamento administrativo correspondente aos interesses que se cruzam e se alargam exigindo a certeza e a segurana de um Direito objetivo nico; pelos exrcitos que se adestram como elementos garantidores desses interesses e desses direitos; pelo primado da lei sobre o primitivo direito consuetudinrio que era pluralista e regional por excelncia; pela unificao progressiva da jurisdio segundo o imperativo do princpio fundamental da igualdade de todos perante a lei; pela formao de uma raa histrica surgida dos cruzamentos tnicos seculares; pela elaborao de uma conscincia de individualidade nacional, feita de tradio, de lembranas de fatos militares e de conquistas gloriosas na arte e na cincia, de reveses que no raro unem mais que as vitrias, de sentimentos que as famlias acalentam desde o bero e a vida robustece no choque dos contrastes e das lutas2.

2. Relativamente formao do Estado Moderno, vide o apanhado feito por Alfredo Weber, La crisis de Ia idea moderna de1 Estado en Europa, trad. de Prez Bances, Madri, 1931, p. 11 e S.; H. Heller, Staatslehre, Leiden, 1934; e Jellinek, Dottrina generale, cit., v. 1.

Assim surgiu o Estado Moderno, com um territrio que um povo declarou seu, com um povo que se proclamou independente perante outros povos, com um poder que, pela fora e pelo direito, se organizou para a independncia do territrio e do povo. Assim surgiu a soberania como feio nova do Poder, como expresso de uma nova unidade cultural, indicando a forma especial que o Poder assume quando um povo alcana um grau de integrao correspondente ao Estado Nacional. E, ento, se disse que a soberania caracterizava o Estado Moderno, como a autarquia havia caracterizado a polis e a civitas, e a autonomia havia sido o elemento distintivo das comunas medievais.

soro ou aniquilamento dos indivduos em benefcio do todo, preciso reconhecer que nunca houve Estado sem integrao. Da assistir certa razo a Rudolph Smend quando declara que a integrao uma condio essencial realidade do Estado, a prpria realidade estatal. Analisando o processo de integrao, o citado jurista germnico cria todo um sistema de Direito que se denominou "integrao jurdica", procurando assentar as bases de uma nova teoria do Estado, eminentemente social-democrtica. O conceito de integrao exposto por Smend parece-nos, no entanto, um pouco obscuro, e atribumos essa falta de preciso ao fato de no ter sido dada importncia devida aos elementos que a cincia sociolgica fornece ao jurista. Ele quis ir, s com as armas de jurista, at ao mago da realidade social do Estado. Antes do mais, preciso notar que Smend no pode ser compreendido perfeitamente sem lembrar que ele desenvolveu os seus estudos para corrigir os excessos e erros do formalismo, e revelar o fenmeno concreto do Estado que estava sufocado pelas concatenaes do logicismo puro, ao mesmo tempo que Heller, Hauriou e tantos outros se empenhavam em misses paralelas, revelando a precariedade de uma cincia jurdica como a inspirada no naturalismo lgico de certos autores, para os quais tanto mais tem valor o conhecimento quanto mais se aproxima das abstraes matemticas.

27. O Estado Moderno, nos pases de mais forte individualidade, surgiu propriamente como Estado Nacional, e o princpio de nacionalidade veio depois acelerar ou precipitar o aparecimento de outros Estados igualmente soberanos. Dessarte, pode-se dizer, como Francisco Orestano, que "o princpio de nacionalidade um princpio de coeso, mas tambm de diferenciao e de dissociao at a individualizao dos grupos de mxima homogeneidadeW3.

A TEORIA DA INTEGRACO DE RUDOLPH SMEND


28. O processo de integrao no podia deixar de seduzir e de atrair a ateno dos estudiosos do Direito.

"O Estado atual uma incessante luta de integrao social. Reflete, na sua estrutura,foras independentes,que congrega e comanda. um ngulo de convergncia de todas asforas sociaispropulsoras, sob sua disciplina, da felicidade e da ordem no seio da comunho. Ausculta as tendncias,as influncias dosfenmenos de toda a natureza imprimindo-lhes rumo e ritmo dirigidos a suafinalidadeW4.
Se, porm, no Estado Moderno, especialmente na fase posterior s Grandes Guerras, a integrao alcana graus imprevistos de intensidade at ao ponto de degradar em alguns regimes em verdadeira ab-

29. Smend no , pois, um racionalista, nem um jurista preocupado com idias claras e distintas. Cuida mais de penetrar no fundo da experincia jurdica do que nos dar expresses esquemticas dessa experincia, o que levou certo crtico a consider-lo injustamente um jurista romntico perdido na Sociologia5.

3. Vide Orestano, Le sintesi nazionali, in Conjlagrazione Spirituale, Roma, 1919. 4. Cunha Barreto, O dirigismo na vida dos contratos, RT, So Paulo, fev. de 1939, p. 455.

5. J notvel em Smend, esse neo-romantismo apresenta-se exacerbado na doutrina de outros juristas como Jerusalm e Larenz, que sustentam objetividade do esprito da coletividade, renovando um organicismo jurdico que no resiste a uma crtica cientfica e que redunda, no na integrao do indivduo na sociedade, mas em seu completo aniquilamento. Exagera, sem dvida, Rundstein, quando considera as doutrinas de Smend e de Heller construes antinormativas, embora esses autores acentuem em demasia o papel do contedo social em detrimento da forma jurdica. Kde Rundstein, Le costmzioni antinormatiste, Riv. Int. Fil. Dir., 1935,p. 466 e S.Sobre a atual posio de Larenz, op. cit., nota 27. Cf. R. Zippelius, Allgerneine Staatslehre, cit., p. 35 e S.

Na verdade, Smend procura revelar-nos a integrao em seu aspecto essencial, como processo de participao ininterrupta das conscincias individuais realidade total do Estado, ou seja, a adeso sempre renovada dos membros de uma comunidade s idias e aos valores que constituem a razo de ser da prpria existncia da comunidade. Melhor ser, para no trairmos o pensamento do autor, transcrever aqui alguns dos trechos mais expressivos de sua obra fundamental: "A teoria do Estado e do Direito Pblico relaciona-se com o Estado como uma parte da realidade espiritual. As imagens espirituais coletivas, como parte da realidade, no so substncias estticas, seno unidade de sentido da vida real espiritual, atos espirituais. A realidade a de uma atualizao funcional, de uma reproduo, precisamente de uma sujeio com continuidade espiritual constante..." "Dessarte, o Estado no um todo passivo que deixe escapar as diversas manifestaes de vida, leis, atos diplomticos, sentenas, medidas administrativas. O Estado encontra-se contido, sobretudo, em cada uma dessas manifestaes de vida, enquanto so demonstraes de uma totalidade espiritual coerente, na qual verificam-se renovaes e progressos cada vez mais importantes, tendo sempre como objeto final essa mesma coerncia."

O Estado , pois, um vir a ser incessante, uma realidade espiritual que permanentemente se renova com a participao e a adeso de todas as conscincias, as quais, enquanto partcipes da finalidade comum e em seu sentido orientadas, representam a prpria realidade do Estado expressa em atos e funes. "O Estado (para empregar aqui a clebre caracterizao da Nao, segundo Renan) vive de um plebiscito que se repete todos os dias. Este fato da vida estatal , por assim dizer, a sua substncia medular, e este fato que eu denomino integr~o"~.

Com o termo integrao, Smend indica, por conseguinte, a adeso constantemente renovada pelos indivduos e grupos, por meio de atos e de funes, idia diretora da comunidade, aos valores ou s <'imagensespirituais coletivas", de maneira que o Estado visto como uma realidade espiritual dinmica, em perene vir a ser. Desse princpio Smend tira a concluso que a poltica deve se orientar no sentido de realizar uma concordncia entre as instituies jurdicas, por natureza estticas, e o dinamismo da realidade sociolgica e histrica, distinguindo entre Governo e Administrao, porquanto as funes governamentais so polticas e de integrao, e as atividades administrativas so de ordem tcnica7. 30. Contra Jellinek, Georg Mayer, Anschutz, mas especialmente contra Kelsen, o terico do "integralismo jurdico" declara que o Estado uma parte da realidade que se realiza como integrao e, sem desconhecer que existem tambm categorias racionais, ainda que a realidade sociolgico-histrica do Estado tende a coincidir com essas categorias racionais, segundo as contingncias de tempo e de espao, identificando-se com ela por meio do Direito. "A lei formulada em uma sociedade poltica" -consoante afirma Vicente Gay, da Universidade de Valladolid, explicando o pensamento de Smend -"representa em cada perodo histrico o grau de relao entre a esfera real e a esfera do Direito como ideal. Isto no empirismo isento de idealidade. Pode-se admitir a existncia de categorias essenciais de concepes tericas e ideolgicas, e, neste sentido, uma esfera do Estado e uma esfera de ideologia jurdica, realizadas no todo ou em parte. O Estado, no entanto, sempre uma realidade influda pela espiritualidade sociaY8. Fixados estes pontos, Smend passa a estudar as vrias formas de integrao, ou seja, os vrios processos segundo os quais a realidade social entra cada vez mais em correspondncia ou em harmonia com a estrutura normativa do Estado, desde a integrao pessoal realizada pelos chefes ou pelos funcionrios at a integrao funcional que se exprime, por exemplo, em uma eleio, em um plebiscito.

6. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Constituio e direito constitucional), Lpsia, Munique, 1928, p. 18 e S. Para uma sntese do pensamento de Smend, v. Vicente Gay, Qu es e1 marxismo, qu es e1fascismo, Barcelona, 1934, p. 239-57; e Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., 2. ed., cap. VII, n. 53 e a respectiva bibliografia.

7. Na realidade, por mais que se diga o contrrio, tem razo Ferri quando diz que algo subsiste da antiga distino entre "atos de imprio" e "atos de gesto". 8. Vicente Gay, op. cit., p. 244.

Pois bem, a integrao, diz ele, pode ser de duas espcies, ou dinmico-dialtica ou puramente esttica. A integrao dinmico-dialtica aquela na qual se verifica a fixao dos fins polticos desejados pela vontade geral, mediante as lutas da opinio pblica, as eleies, as discusses parlamentares, ou plebiscitos etc., tal como se verifica no Parlamentarismo que , por si mesmo, uma forma de Estado. A integrao esttica, ao contrrio, caracteriza-se pela ausncia de participao ativa do povo na revelao dos fins polticos que devem ser integrados como expresso da unidade mesma do Estado. A cada uma dessas formas de integrao Smend faz corresponder uma forma especial do Estado (Democracia e Monarquia), apresentando, assim, mais um critrio para a classificao das formas de Estado segundo a natureza dos fatores de integrao9.

31. Se examinamos bem a fundo a posio de Smend, verificamos que a sua teoria jurdica to unilateral como a de Kelsen que aprecia apenas o elemento jurdico da organizao poltica e identifica o Estado com o Direito. Jellinek, Anschutz e Georg Mayer haviam dito: o Estado, enquanto social, uma realidade histrico-cultural;enquanto jurdico, uma abstrao ideal. Era uma espcie de compromisso. Como admitir essa dupla existncia do Estado? Como compreender uma realidade que era, ao mesmo tempo, uma pura abstrao?
Kelsen e seus continuadores optaram pela negao do Estado como realidade social, e aceitaram o Estado como abstrao: o Estado o Direito, e o Direito uma pura norma. Smend, rejeitando tambm o paralelismo de Jellinek, aceitou o Estado como realidade, mas "enquanto realizao espiritual e idn.

tico a ela". Dessarte, sendo o Estado a prpria realidade espiritual, ele declara que nada de teleolgico pode existir fora dele, e que todos os valores esto imanentes na constituio. Desapareceria, assim, aparentemente, a dificuldade do problema das relaes entre o Estado e o Direito, porque este passaria a ser um instrumento daquele, a expresso da integrao que o Estado realiza de todos os valores culturais, de uma dada sociedade. O que Smend faz, portanto, fundir ser e dever ser com o vir a ser da realidade espiritual do Estado, mediante um processo, o processo de integrao. 32. No ser errneo, pois, dizer que Smend d roupagem nova a idias elaboradas em sentido anlogo por outros pensadores, segundo os quais o Estado representaria uma soma de todas as vontades e subjetividades, um eu coletivo que seria a representao do eu de cada um. Da doutrina de Smend partiram, com efeito, alguns juristas para a afirmao da realidade objetiva do esprito coletivo, que seria para o Estado o que a alma para o corpo. Nessa concepo, como explica Harold Laski, o Estado constitui o aspecto mais elevado de ns mesmos: sendo e agindo, representaria todas as coisas que seramos ou faramos ns mesmos, se da vontade com que desejamos pudesse ser separado o transitrio, o imediato, o irracional. " por assim dizer, o fim ltimo e permanente que desejan'amos alcanar, em derradeiro termo, depois de uma experincia pessoal realizada segundo direes erradas e desejos extraviado~"'~. Veremos, em seu lugar, a parte de verdade contida nesta ltima tese, e o erro dos que afirmam, por outro lado, que o Estado s possui fins redutveis aos indivduos, como se o "bem comum" coincidisse sempre com o que o homem julga ser o seu prprio bem.

A falha que notamos na concepo de Smend, e que faz a sua doutrina descambar para o totalitarismo,consiste em desconhecer que a integrao dos indivduos no Estado no pode significar absoro das partes pelo todo. Se os homens fossem iguais por natureza, se todas as vontades fossem coincidentes, no h dvida que a doutrina de Smend seria verdadeira: o Estado coincidiria com a prpria sociedade, o Estado representaria a unidade dinmica de todos os valores.
10. Harold Laski, E 1 Estado moderno, trad. de Gonzales Garca, Barcelona, 1932, v. I, p. 20 e S.

9. Vide Verfassung und Verfassungsrecht, cit., p. 49 e S. e tambm Kelsen, que faz a exposio e a crtica desses princpios em sua Teora general de1 Estado, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1934, p. 321, 415 e S . e 520 e S. Vide, tambm, R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 35 e S.

preciso, no entanto, notar que os homens so desiguais por natureza e que, consoante ensinamento do j citado professor de Londres, a liberdade concreta uma expresso dessa desigualdade, uma vez que o nosso verdadeiro eu " o eu que permanece isolado de seus semelhantes e contribui, com o fruto de sua meditao isolada, ao bemestar coletivo, herana de esforos comuns que deve imperar na vida"".

33. Em verdade, a teoria de Smend inaceitvel, porquanto o homem nunca se entrega de todo ao Estado, e somente se integra na ordem estatal medida e proporo que o Estado lhe reconhece uma esfera autnoma de pensamento e de ao. Sendo os homens seres livres, a participao na vida do Estado no pode deixar de ser uma integrao de liberdade, o que quer dizer que o processo de integrao implica, ao mesmo tempo, uma especificao, uma discriminao, uma atribuio de poderes e faculdades a cada parte no todo.
34. No entanto preciso convir que h na teoria de Smend, inaceitvel como sistema, algumas observaes, que no sero totalmente originais, mas que merecem ser conservadas pela Cincia do Direito.
Como diz Leibholz, na concepo de Smend, a conexo espiritual, que deve existir entre a norma e a realidade, implica a considerao da Constituio, no s como norma mas tambm como realidade e, mais precisamente, como realidade integrante. Com efeito, segundo o ilustre jurista, uma Constituio regula o complexo e permanente processo de integrao pelo qual a vida social vida do EstadoI2.

Esta tese fundamental de Smend prende-se doutrina de Hegel, para quem a Constituio o conjunto das instituies que tutelam os interesses dos indivduos, de sorte a se comporem os interesses particulares em uma unidade que a prpria unidade do Estado, sendo formada pela permanente participao de todos na vida coletiva, pois que o bem geral no seno a expresso justa e superadora do bem de cada um. A tese de Smend, sob vrios aspectos, uma remodernizao da teoria de Hegel segundo a qual a Constituio de cada povo tem o seu fundamento e significado na conscincia de cada povo, idia esta que a Escola Histrica desenvolveu amplamente reagindo contra o apriorismo contratualista do sculo XVIII'3. 35. Outro ponto digno de ateno a aplicao ao Estado do princpio que Renan estabelecera para a vida das naes, isto , a apreciao do Estado como "um plebiscito de todos os dias". Em verdade, o Estado de Direito, tal como se pe o Estado Moderno, exige uma permanente adeso de conscincias livres ao sistema de idias poltico-sociais que serve de base a atividade dos governantes. Sem essa adeso de conscincias ao regime, a Constituio nunca chega a ser um sistema de leis vitais. Segundo Smend, em verdade, a Constituio o ordenamento jurdico do Estado e, mais exatamente, da vida na qual o Estado tem a sua realidade, ou seja, do processo de integrao. O sentido desse processo o da incessante renovao da vida total do Estado, e a Constituio o ordenamento legal das partes singulares desse processoI4. Referindo-se a essa concepo de Smend, o ilustre mestre do institucionalismo, Maurice Hauriou -para quem o Estado, alis, apre-

1I. Harold Laski, loc. cit. Estas consideraes sobre a liberdade so amplamente desenvolvidas por esse autor em seu livro Liberty in the modern State, traduzido em francs por Armando Daudier, sob o ttulo Lu libert, Paris, 1938. 12. Leibholz, La formazione dei concetti nel diritto pubblico, Riv. Int. Fil. Dir., 1931, fasc. 3, p. 10 e S. No se deve, em verdade, considerar uma Constituio no seu significado formal, mas tambm em seu significado substancial, que nos dado pela organizao complexa na qual o Estado se concretiza. Como escreve Biscaretti di Ruffia, "a constituio um edifcio, e este no se confunde com a planta que o arquiteto traou como guia para quem o dever construir ou para quem nele dever se mover", Contributo alla teoria giuridica dellaformazione degli Stati, Milo, 1938, p. 46. A essa orientao obedeceu o livro de Cndido Mota Filho, O contedopoltico das constituies, So Paulo, 1951.

13. Vide adiante, cap. VII, n. 9. por este e outros motivos que geralmente Hegel apresentado como campeo da teoria da integrao do indivduo na comunidade. Cf. Vermeil, La pense politique de Hegel, in Etudes sur Hegel, Paris, 1931. Compare-se a idia que Smend tem de "constituio" com a exposta por Hegel em seus Lineamenti di$loso$a de1 diritto, trad. de Messineo, Bari, $3 272 e S. 14. "A Constituio o ordenarnento jurdico do Estado, mais exatamente da vida, em que ele desenvolve a sua vida real, a saber, o seu processo do integrao. O sentido deste processo o constante restabelecimento da totalidade da vida do Estado, e a Constituio a norma legislada das partes individuais desse processo", Smend, Verfassung und Verfnssungsrecht, cit., p. 18-20, 40-7; vide Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, Barcelona, 1931 .

senta trs elementos: o poder, a unidade espiritual da Nao (elemento consensual) e "o empreendimento da coisa pblica, elemento ideal, apropriado para polarizar o consenso, tanto o dos rgos do governo como o dos membros da nao" -Hauriou observa, judiciosamente, que a idia engenhosa, mas que se deve observar que nem toda a instituio do Estado repousa sobre um plebiscito quotidianoI5. Evitando pr como fundamento do Estado "o perigoso erro napolenico do apelo ao povo", o eminente "doyen de Toulouse" declara que no se deve falar apenas em consentimento nas formas "que se juntam em um ato, tal como o acordo" (Vereinbarung),mas tambm, e especialmente -o que est de acordo com a sua concepo institucional - em consentimento costumeiro.

Se para Smend o Estado o resultado de um processo de integrao, para Hauriou e Renard a instituio no menos o produto de uma integrao de homens em razo de uma idia objetiva a realizar, sendo que no Estado a integrao se opera segundo "a idia da coisa pblica, que, justamente, destina-se a se tomar o suporte da soberania do Estado"".

"O Estado", esclarece ele, "no repousa sobre um contrato social, nem tampouco sobre uma constituio poltica que contenha alguns artigos, e que possa ser revista todos os dias, merc das maiorias momentneas. O que h de permanente no Estado baseado sobre algo de mais firme que 'o plebiscito quotidiano', ou seja, sobre o consentimento costumeiro, que acaba por tom-lo um 'velho c~stume"'~.
Hauriou completa a tese de Smend, d-lhe um cunho mais sociolgico, no sendo demais notar que h um outro ponto de contacto entre os dois autores: a idia de um fim comum como elemento essencial ordem estatal, idia essa que explica a natureza do poder e da soberania e constitui, no dizer de Hauriou, "a alma do Estado". Segundo os institucionalistas, como Hauriou e Renard, o Estado, por ser uma instituio, no pode deixar de ser a concretizao de uma idia objetiva que recruta adeses no meio social, uma adeso renovada sob forma de consenso costumeiro.

36. bastante antiga a idia de que o desenvolvimento da sociedade obedece a um processo de integrao, em virtude do qual o corpo poltico no constitui uma simples resultante de indivduos ou de interesses que se somam, mas representa, ao contrrio, uma unidade orgnica na qual as partes componentes se conservam distintas do todo, embora subordinadas aos fins comuns indispensveis convivncia.
Pode-se dizer que essa idia j se encontra expressa, de maneira mais ou menos clara, pelos autores que, desde as primeiras cogitaes feitas no mundo ocidental sobre a natureza da associao poltica, notaram semelhanas entre esta organizao e a do corpo humano. O que d ao organicismo visos de verdade exatamente o fato de pr em evidncia o carter especialssimo da unidade social, pois a sociedade no constitui um ser substancialmente diverso de seus elementos componentes, que mantm sempre intangvel a prpria individualidade, mas representa uma realidade que se no confunde com as partes que a compem. Da a teoria que, acertadamente, v na sociedade uma unidade de ordem e no uma unidade substancial. Da, ainda, os princpios fundamentais que - repudiando tanto o individualismo que no admite a existncia de fins sociais irredutveis ao indivduo, quanto o totalitarismo que reduz o indivduo sociedade ou ao Estado - sustentam ser o Estado, ao mesmo tempo, j m e meio: j m relativamente atividade que peculiar ao todo e no resulta de simples soma de interesses individuais; meio

a idia objetiva, ou, para usarmos expresses mais compreensveis, o ideal comum, o sistema de valores em torno do qual os homens todos se congregam, que mantm e vivifica o Estado, o qual no poderia subsistir s mediante o aparelho coativo do Direito.

15. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2. ed., Paris, 1929, p. 86-96. 16. Hauriou, Intr., in Prcis de droit constitutionnel, Paris, 1929, p. 15.

17. Hauriou, op. cit., p. 96-7. Sobre estes pontos, vide o j citado trabalho de Delos, in Arch. Phil. du Droit et Soc. Jur., 1-2, p. 81 e S.

relativamente atividade que cada homem conserva como prpria, formando o ncleo de sua personalidadeI8.

37. A doutrina, segundo a qual o Estado representa contemporaneamente um fim e um meio, doutrina que nos vem de Aristteles, para quem o Estado , ao mesmo tempo, unidade e multiplicidade. A concepo da unidade estatal como integrao harmnica do multplice constitui uma das mais profundas e imperecveis observaes aristotlicas.
Assim que o estagirita aponta o Estado como a etapa final de um longo desenvolvimento de integrao. A medida que se vai da famlia s vilas e das vilas polis, ele observa uma diferenciao crescente, uma heterogeneidade nas partes e nas funes.A famlia mais homognea, mais simples, mais uniforme que o Estado, que mais heterogneo, complexo, multiforme. De mais a mais, as partes componentes devem participar da comunho poltica representando valores diferentes que possibilitem uma troca de servios ou de utilidades; devem, em segundo lugar, conservar algo de semelhante, porquanto se unem para o bem de todos. "Dessarte", esclarece Lon Robin, "h no Estado diviso e unidade do trabalho, como entre os marinheiros diversamente especializados de uma mesma eq~ipagem"'~. O Estado, pois, uma etapa final do desenvolvimento histrico, mas representa mais que o simples resultado desse processo de puros fatos, porquanto, alm do fato material da existncia de famlias e de vilas em um dado territrio, necessrio um elemento de ordem espiritual para que se possa dizer: "O Estado existe". Esse elemento a conscincia do bem comum: "Uma vez que todos fazem tudo por

amor do que lhes parece o seu bem, evidente que todas as associaes tendem a um bem; e acima de todas as associaes tende ao bem, ou melhor, ao supremo dentre todos os bens, aquela associao que a todas supera e compreende: a associao que chamamos Estado ou sociedade polticaz0. 38. Tambm em Santo Toms de Aquino encontramos preciosos ensinamentos sobre a justa maneira de conceber a natureza real da sociedade poltica. Santo Toms evita cuidadosamente tanto os perigos do individualismo, que reduz a organizao estatal a uma simples criao arbitrria do esprito, a uma pura abstrao mental, quanto os excessos daqueles que fazem do Estado uma espcie de substncia parte, caindo em um realismo condenvel. Conforme uma bela sntese feita por Louis Lachance, a sociedade considerada na doutrina tomista como uma "multido", uma "ordem" e um "todo". A idia de "multido" implica uma pluralidade de sujeitos e uma certa unidade, pressupondo, pois, uma perfeita autonomia interna dos sujeitos e um termo final nico - o bem comum - em virtude do qual a unidade de ordem se funda. A idia de ordem envolve a de proporo: "Omnis ordoproportio quaedam est"; e, ao mesmo tempo, exige a distino dos sujeitos e a respectiva comunicao com o todo: "Ordo duo requirit, scilicet ordinatorum distinctionem et communicantiam distinctorum a d totum". Em terceiro lugar, a ordem implica uma desigualdade, a prioridade ou a posterioridade, de sorte que a hierarquia social no decorre da superioridade de certos homens como tais, mas da superioridade que possuem relativamente ao fim comum sobre o qual a ordem social se funda. A idia de todo evoca a idia de solidariedade entre as partes, devendo-se distinguir o todo que absorve as partes, o todo que deixa

18. Veremos, ao tratar do fundamento e dos limites da soberania, a importncia fundamental dessas afirmaes preliminares. Sobre a concepo do Estado como meio eJim, vide Miguel Reale, O Estado moderno, 3. ed., Rio, 1936, p. 161 e S., e Atualidades de um mundo antigo, Rio, 1936, especialmente os caps. intitulados "Poltica de Aristteles" e "Poltica de Plato". 19. Aristteles, Etica a Nicmaco, V, 8, 1133, Pl. III,4. Cf. Lon Robin, La pense grecque et les origines de l'esprit scientijique, Paris, 1923 p. 322-3. Vide tambm os nossos livros Atualidade de um mundo antigo, Rio, 1936, p. 173 e S.;e O Estado moderno, cit., p. 163-4. Cf. R. Zippelius, Geschichte der Staatsideen, 2. ed., Munique, 1971, p. 18 e S.

20. Aristteles, Poltica, I, 1, 1252 -111, 5, 1280,111, 6, 1280 e 111, 7, 1283; Lon Robin lembra acertadamente que, segundo Aristteles, o Estado um todo de composio, na qual as partes conservam a sua individualidade (op. cit., p. 322). Cf. Louis Lachance, O . P., Le concept de droit selon Aristote e S. Thomas, Montreal-Paris, 1923, espec. p. 355 e S. Da conclumos, com autorizados autores, que o Estado para Aristteles , ao mesmo tempo, um meio e um fim. Cf. Miguel Reale, O Estado moderno, cit., 3. ed., So Paulo, 1935.

a cada parte a sua natureza, mas lhe tira a independncia de movimentos, e, por fim, o todo no qual as partes obedecem a um movimento de conjunto conservando o seu ser e a sua operao prpria. A sociedade dos homens, como a das abelhas e das formigas, um todo desta ltima espcie, e "o todo que forma a coletividade civil ou a famlia no possui seno unidade de ordem, a qual no lhe confere uma unidade absoluta (non simpliciter ~ n u m ) ~ ' . Embora, pois, a cidade no possa ser considerada uma unidade absoluta, porquanto no subsistiria sem os indivduos que a integram, ela uma realidade sui generis, uma unidade "de ordem", ou, como dizemos ns, uma "unidade de integrao". "Cada agregado poltico", escreve o citado Louis Lachance, "forma um sistema fechado de relaes morais. Tem suas aspiraes, seu querer, seus privilgios, sua autonomia. Impe-se, s vezes flagrantemente, sobre seus vizinhos. Conserva-se mediante uma energia que no toma emprestada de nenhum outro. Santo Toms diria: "ele se basta a si mesmo"22.

tomistas, fornecendo elementos preciosos Jurisprudncia e esclarecendo o significado do processo de integrao na formao do Estado e da ordem jurdica. Sem nos esquecermos da contribuio notvel de Hegel, devemos nos referir, embora sumariamente, corrente dos organicistas que -originando-se em parte da Escola Histrica de Savigny e Puchta - compreende diversas escolas, em geral caracterizadas por no reduzirem o todo social s suas partes componentes, embora descambem s vezes para o errp oposto de sacrificar o indivduo pelo todo. Seria tarefa das mais difceis e ingratas tentar uma classificao das teorias orgnicas do Estado23,mas para as finalidades de nosso

39. J encontramos, por conseguinte, em Aristteles e Santo Toms, os princpios de uma teoria que colhe as caractersticas essenciais desta realidade sui generis que o Estado.
Aps um intervalo de puro racionalismo, durante o qual se pretendeu ingenuamente "construir a sociedade e o Estado" associando indivduos como a psicologia analtica associava imagens, e como reao necessria contra as arbitrariedades do contratualismo jusnaturalista dominante no sculo XVIII, teve incio no sculo passado uma volta salutar s antigas concepes sobre a natureza da sociedade dos homens. Compreende-se, dessarte, o alto valor dos estudos elaborados por quantos se empenharam em renovar as anlises aristotlico-

21. Comm. Eth. L. I , lec. I. Cf. Louis Lachance, loc. cit. 22. Louis Lachance, op. cit., p. 368. Cf. S. Deploige, Le conjlit de la morale et de la sociologie, Paris, 4 . ed.

23. A dificuldade da classificao est na variedade de critrios adotados pelos vrios organicistas, de sorte que, no raro, os que rejeitam o organicismo biolgico chegam (como Bluntschli, Schffle e Lilienfeld) a exageros que nem mesmo os mais fascinados pelas cincias naturais seriam capazes de sustentar, tais como, por exemplo, estabelecer sexos para o Estado e a Igreja, descambando para o terreno ilusrio das metforas antropomrficas. Explica-se, por isso, a divergncia dos expositores, que ora colocam determinado autor em uma escola, ora em outra, quando no o fazem aparecer em todas as tendncias simultaneamente. A nica diferena que existe entre certos orgnico-ticos e orgnico-biolgicos que os primeiros foram o paralelismo entre o homem e a sociedade ou o homem e o Estado sabendo que esto usando de metforas elucidativas, ao passo que os outros aceitam as semelhanas como expresso de uma identidade real. Cf. Getell, que distingue o organicismo psquico (Stahl, Gierke, Gores), o biolgico (Zaccharia, Fratz, Bluntschli), o social (Comte, Saint Simon, Spencer), no se sabendo bem como classifica Novicow, Lilienfeld, Schffle, Worms, Fouille, Lester Ward etc. (Getell, Histria de las ideas polticas, trad. de Gonzales Garca, Barcelona, Buenos Aires, 1930, v. 2, p. 256 e S.Arnaldo de Valles, em sua Teoria giuridica della organiuazione dello Stato, Pdua, 1931, v. 1, p. 15 e S., discrimina as teorias orgnicas em biolgica, psicolgica, tica (nesta categoria incluindo Bluntschli e Lilienfeld...), histricoorgnica e social, mas sem pretender dar uma verdadeira classificao. Cf. ainda Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 320 e S.; Fischbach, Teora general de1 Estado, trad. de Luengo Tapia, 2. ed., Barcelona, Buenos Aires, 1920, p. 25 e S.;Duguit, Traitde droit constitutionnel, 3. ed., Paris, 1927-1928,v. 1, p. 612 e S.,v. 2, p. 19 e S.; Squillace, Le dottrine sociologiche, Milo-Palermo, 1903, p. 70 e S.; e Kelsen, Teora general de1 Estado, cit., p. 13 e S. Note-se que as mais disparatadas concluses polticas foram tiradas da concepo orgnica do Estado, desde o individualismo de Spencer tese da soberania do monarca, sustentada por Zaccharia. Nem seria possvel estabelecer limites precisos entre as mltiplas correntes que se formaram no prprio organicismo naturalista, onde se notam a tendncia biorganicista de Worms, Schffle, Lilienfeld (teoria da herana, das raas, da seleo etc.), a evolucionista, de Spencer, Lester Ward, Espinas, e a darwinista, de Gumplovicz e Ratzenhofer etc.

trabalho bastar acentuar os pontos essenciais, e especialmente aquele que foi posto em relevo por Gierke, cuja posio, alis, no se contm plenamente nos limites do organicismo. Costumam os autores distinguir lato sensu, o organicismo tico do organicismo biolgico, com a primeira dessas expresses abrangendo os estudos que no partem da considerao do Estado como um organismo biolgico, mas, sim, do Estado como um organismo de ordem tica, isto , como uma unidade superior que integra os indivduos e que no pode ser explicada pela vontade, pelos interesses,pelos comportamentos ou pelas finalidades individuais. O ncleo central dessa tendncia, de que Gierke o mximo intrprete, abstrao feita dos exageros em que muitos incorrem, consiste em reconhecer que a sociedade e o Estado no so formaes artificiais, admitindo-se a existncia real de um todo coletivo como uma espcie de unidade viva formada por homens solidarizados e orientados segundo fins comuns que ultrapassam os fins do " indivduo como indivduo". Esta doutrina teve o mrito de pr em relevo a natureza histrico-cultural do Estado e a caracterstica sui generis da realidade social, no obstante as suas comparaes foradas e a ambigidade do conceito de organismo. Reforou e completou as afirmaes da Escola Histrica sobre a natureza real da nao ou do povo, reagindo ao mesmo tempo, poderosamente, contra o apriorismo c~ntratualista~~. O que, porm, mais de perto nos interessa notar que o organicismo lanou nova luz sobre o processo de integrao a que

obedece uma sociedade determinada medida que os fins se tornam mais preciosos e a solidariedade se faz mais ntima. Os tericos do organicismo souberam, em suma, dar valor concepo do povo como uma unidade de ordem, compreendendo, como dissera Emanuel Kant, repetindo ensinamentos de Aristteles e de Santo Toms de Aquino, que 'broduto organizado da natureza aquele no qual tudo $m e reciprocamente tambm meio"25.

POSIO DE SPENCER E DA ESCOLA POSITIVA ITALIANA

40. No sistema de Spencer encontramos uma renovao dos princpios organicistas, mas se enquadra menos no sistema de uma concepobiolgica do que nas linhas de uma explicao mecanicista do universo e da sociedade.
Na teoria spenceriana, o Estado rgo integrador e a sociedade um organismo, um superorganismo, ambos sujeitos s mesmas leis segundo as quais, em toda ordem de seres, verifica-se uma passagem da homogeneidade indefinida, incoerente, confusa, para a heterogeneidade definida, coerente, ~ o o r d e n a d a ~ ~ . Na doutrina do filsofo e socilogo britnico, todo incremento de complexidade estrutural implica um correspondente incremento de complexidade funcional, uma vez que a evoluo sempre

24. Bluntschli reconhece expressamente esses mritos Escola Histrica, apresentando-a como antecedente imediato do organicismo. Em verdade, o conceito de que a Nao uma realidade distinta, irredutvel aos seus elementos componentes, assim como a idia de que o Estado um todo que se deve conceber como uma pessoa, encontra-se amplamente desenvolvido na obra de Muller, de Savigny etc. Cf. a obra de Alexandre Correia, Concepo histrica do direito, onde se apontam os mritos e os exageros da escola sobre a "conscincia nacional", e a concepo orgnica do Estado, e de De1 Vecchio, Filosofia de1 derecho etc., v. 1, p. 153-260 e 292 e S., e de Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 11. Vide tambm Icilio Vanni, I giuristi della scuola storica in Germania, in Saggi di Filosofia Sociale e Giuridica, Bolonha, 1906. Neste ensaio, o jurista italiano pe em evidncia os elementos de organicismo da Escola Histrica, e,. embora pretenda provar o contrrio, no-la apresenta como precursora da Filosofia Positiva, pelo menos em sua aplicao nos domnios do Direito.

25. Kant, Critica de1 giudizio, trad. de Gargiulo, Bari, 1907, 75. Da concepo do povo como unidade de ordem resulta a idia fundamental de que o Estado , ao mesmo tempo, meio e fim, conforme expomos em nosso Estado mode,mo, cit., p. 162 e S. Neste sentido, vide tambm Bluntschli, Thorie gnrale de l'Etat, cit. 26. Spencer, Principes de sociologie, Paris, I , 8s 1." e 2.", First principies, Londres, 1922, parte 11, cap. XXIX. Note-se que, para Spencer, a sociedade o organismo, sendo o Estado apenas um rgo. Outros organicistas, ao contrrio, consideram o Estado como organismo e apresentam a Nao como rgo do Estado. Cf. Duguit, loc. cit. Dessarte, Spencer procurou harmonizar as premissas organicistas com as suas concepes individualistas, confundindo, na realidade, Estado com Governo e incidindo em uma contradio que tem sido geralmente apontada pelos tratadistas. Sobre o individualismo contraditrio de Spencer, cf. H. Michel, L'ide d'Etat, Paris, 1895.

integrao de matria e disperso de movimento. Assim sendo, a cada integrao de elementos no todo corresponde um aumento de diferenciao nas partes componentes e vice-versa: "Sabemos que, enquanto um agregado fisicamente conexo, como o corpo humano, vai crescendo e assumindo a estrutura geral, cada um dos seus rgos faz o mesmo; que, medida que cada rgo vaise desenvolvendo e se diferenciando dos outros, realiza-se um processo de diferenciao e integrao dos tecidos e dos vasos que o compem" ... e " medida que cada indivduo se desenvolve, desenvolve-se tambm a sociedade da qual uma unidade insignificante etc.", pois "a evoluo social uma parte da evoluo universal, notando-se tanto em uma como na outra um processo para um volume maior, uma coerncia, uma multiformidade e uma preciso maiorw2'.

41. Influenciados diretamente por Spencer so os estudos dos grandes juristas italianos que lanaram as bases da chamada "escola cientfica", tais como Cogliolo, Icilio Vanni e Puglia, os quais tratam com grande ateno do processo de integrao, chegando mesmo a apresentar a integrao como lei ou princpio fundamental.
"No desenvolvimento do Direito", escreve o eminente Cogliolo, "acontece o que acontece nos organismos e em todos os fenmenos do mundo: de um todo vai desaparecendo a primitiva homogeneidade, as funes tornam-se mais particularizadas e distintas, os rgos adquirem cada qual uma fisionomia prpria, at mesmo as pequenas diferenas aumentam e a mesma se divide em partes diversas e aperfeioadas; de outro lado e contemporaneamente, verifica-se a coordenao em conceitos gerais, as vrias funes cooperam para um escopo complexo, o sistema se desenvolve e rene a multiplicidade das cousas em princpios vastos e superiore~"~~.

O que Cogliolo diz do desenvolvimento do Direito ele repete para explicar a estrutura do Estado, a diviso dos poderes, os direitos e deveres individuais etc. 42. Icilio Vanni, que sabe distinguir e reconhecer a parte de contida nas teorias organicistas, declara que o concurso permanente dos membros de uma unidade orgnica para a realizao concorde dos fins comuns "resulta de uma diferenciao de rgos e de funes, de tal maneira que cada rgo realiza uma funo distinta; e resulta tambm da combinao do trabalho distribudo, de sorte que se estabelece entre as partes uma estreita dependncia mtua, isto , aquele consensus em virtude do qual uma parte no poderia existir e muito menos funcionar sem as outras, nela repercutindo tudo o que se passa nas restante^"^^. Eis a bem clara a noo de coordenao social que sempre se verifica em conexo ntima com um processo de diferenciao. Pensamos, alis, que no possvel isolar um processo de outro, a no ser mentalmente. Em verdade, a integrao , ao mesmo tempo, participao dos indivduos vida do todo e reconhecimento que o todo faz da individualidade dos membros componentes. O princpio de integrao, em ltima anlise, princpio fundamental para a cincia jurdica, pois exprime a harmonia que deve existir entre as partes e entre as partes e o todo, visto como integrao implica diferenciao, atribuio de direitos e estabelecimento de garantias. por todos esses motivos que Icilio Vanni escreve que "toda a evoluo histrica do Direito se realiza no sentido de um processo de diferenciao e de integrao", esclarecendo que "por diferenciao se entende uma crescente complexidade, um acrscimo de partes e de atributos, distino do que confuso, aquisio de formas definidas, de rgos e de funes especiais. Por seu turno, integrao significa reduo unidade, coordenao, sistematiza~o"~~.

27. Spencer, Firstprinciples, loc. cit., e Principes de sociologie, t. 2, 5 271. Idntico o pensamento de Schffle, para quem "a vida social deve ser compreendida como a mais alta, universal e consciente integrao e diferenciao de todas as espcies de matria orgnica e inorgnica, de todas as foras naturais o sociais". Cf. Angelo Vaccaro, Intr., in Le basi de1 diritto e dello Stato, Turim, 1893. 28. Cogliolo, Filosofia de1 diritto privato, Florena, 19 12, p. 34; na mesma ordem de idias, vide Ferdinando Puglia, Saggi difilosoJia giuridica, no ensaio . intitulado "Degli organismi sociali", 2. ed., Npoles, 1892, p. 174 e S.

43. Seguindo orientao anloga, V. E. Orlando aceita o princpio de integrao (e de diferenciao) como uma "lei geral da socia-

29. Icilio Vanni, Lezioni difilosofia de1 diritto, Bolonha, 1908, p. 170 e S. No mesmo sentido se manifestou Cimbali, como veremos na nota 34 infra. 30. Icilio Vanni, Lezioni, cit., p. 237 e S. O ilustre jurista da escola positiva trata amplamente desta questo em toda a 3."parte do seu livro.

bilidade humana", considerando-o indispensvel compreenso das relaes da sociedade e do Estado. Criticando certas afirmaes de Jellinek, o insigne constitucionalista italiano observa que, se certa a lei segundo a qual toda relao social determina relaes de dependncia, no menos certo que esta lei representa "uma manifestao perfeitamente simultnea de uma lei geral que regula todos os fenmenos sociais", que a lei de integrao3'. Sendo o Estado um grupo social, uma "forma especfica do fenmeno genrico da sociabilidade humana", preciso convir que a organizao estatal est sujeita a uma "lei de integrao pela qual todos os homens que por aquele fim (pelo fim por eles conscientemente fixado) cooperam so subordinados quelas limitaes da prpria liberdade, onde se toma possvel a unio das foras individuais para alcanar o fim comum"32. Orlando aceita, como se v, a lei de integrao, afirmando que "todas as relaes humanas, mesmo consideradas da maneira mais espontnea, aparecem subordinadas a uma lei de coordenao, a qual no menos verdadeira mesmo agindo de forma no aparente e em contraste, at, com a liberdade aparente e a espontaneidade dos vrios atos"33.

Evitando, porm, o sociologismo e procedendo como jurista, o antigo mestre de Roma observa que o reconhecimento de que o Estado um grupo social ou uma forma especfica do fenmeno genrico da sociabilidade humana, tem um sentido puramente descritivo e material. Ele no tira, porm, todas as conseqncias dessa observao, atrado por outras questes. Em verdade necessrio reconhecer que a lei de integrao no explica por si s o fenmeno jurdico e o Estado, assinalando antes uma tendncia que pe a necessidade da organizao resultante das desigualdades naturais dos homens e as obrigaes da vida em comum. O certo que no h unidade social orgnica sem processo de integrao, ou seja, sem que as partes alcancem um certo grau de individualidade e se coordenem ordenadamente em um todo para a consecuo dos escopos comuns. por isso que vemos na integrao a expresso sociolgica, material, das exigncias do bem comum, e, do ponto de vista jurdico, o elemento material da ordem que representada pelo Direito e que s pelo Direito plenamente se realiza.

PRINCPIOS DE PETRASIZKI E DE PONTES DE MIRANDA

31. V. E. Orlando, Note a dottrina generale de Jellinek, p. 276. Nesta mesma obra, ele sustenta contra o professor germnico a existncia de leis sociais, escrevendo: "Pode-se todavia afirmar a existncia de no poucas leis sociais, e no so de pouca importncia. Realmente, no legtimo definir o fenmeno da sociabilidade humana como algo determinado por uma lei? E, dado um certo grupo social, no obedece ele a lei de coordenao?..." (p. 252 e S.). 32. Ibidem, p. 274-6. 33. Ibidem, p. 275. Note-se que Orlando se afasta de Spencer em vrios pontos. Em primeiro lugar, ele repudia o monismo evolucionista, negando haja identidade entre o mundo social e o fsico-orgnico, e declarando inadmissvel a transposio de leis de uma para outra ordem de fenmenos. "Na teoria spenceriana", escreve ele em seguida, "a sociedade o organismo, e o Estado o rgo integrador. Ora, isto est em contradio com o princpio fundamental por ns j estabelecido e pelo qual as duas noes de Estado e de Sociedade coincidem em extenso, diferenciando-se em qualidade, e pelo qual o Estado no uma parte da sociedade (rgo) mas sim a prpria sociedade enquanto alcana uma organizaojurdica". V. E. Orlando, Principii, cit., p. 30 e S.

44. Alm dos autores citados, e sem anteciparmos as referncias a De1 Vecchio, Villeneuve e outros, podemos lembrar o nome de Petrasizki, o qual pe em evidncia as duas funes do Direito, a distributiva e a organizadora, uma vez que a organizao da sociedade nunca pode deixar de ser tambm uma atribuio de direitos aos indivduos e aos grupos, da resultando a constituio do Estado.
"Na medida em que os direitos e os deveres so valores sociais", escreve Sorokin ocupando-sedesta parte da teoria de Petrasizki, "a sua repartio pelo direito equivale distribuio de todos os valores sociais, compreendidos os valores econmicos, entre os membros da sociedade. Neste sentido o papel social do direito enorme. a fora que forma toda a organizao social, a constituio poltica, as instituies econmicas, as classes sociais etc.". "As leis e os tribunais so instrumentos do exerccio dessafuno distributiva do direito.

"A funo organizadora outro aspecto da funo distributiva, porquanto s possvel uma distribuio eficiente de direitos e deveres, havendo uma autoridade com o poder de impor e assegurar a distribuio. Da a organizao do Estado, do governo, dos juzes, das legislaturas, da poltica; da a hierarquia das autoridades, as instituies sociais."

Richard, ou de aglutinao crescente a que aludem Brunhes e Vallaux", mas associada teoria dos crculos sociais exposta pelo autor em vrios de seus livros35. Para Pontes de Miranda, o princpio da crescente dilatao dos crculos sociais "prende-se e continua o processo universal da constituio da matria", e, "desde o elctron, ele se forma pela justaposio ou associao de elementos constitutivos"". Desenvolvendo essas idias, estabelece ele as leis diacrnica e sincrnica da evoluo social, exprimindo, por outras palavras, esse duplo e concomitante processo de coordenao, ou organizao e atribuio, que denominamos integrao. "A crescente dilatao", escreve o abalizado jurista-socilogo, " o princpio sociolgico evolutivo, que se reflete nas sries menos gerais de fenmenos como leis diacrnicas, percebidas na histria dos crculos sociais, cada vez mais largos e suscetveis de verificao experimental. Uma delas a da centralizao,processo de integrao social; mas a centralizao no vem s: a sociologia conhece outra lei, que deve ser atendida, lei de coexistncia ou sincrnica, semelhante s da geometria (...): onde se d centralizao, d-se tambm a e~pecializao"~~.

"O poder do governo no mais do que o direito, isto , o poder de uma convico, que atribui aos dirigentes o direito de governar e aos dirigidos o dever de obedecer"34.
45. No Brasil, este assunto tem sido tratado mais pelos socilogos do que pelos juristas, mas no podemos deixar de nos referir aos estudos notveis e originais de Pontes de Miranda.
Embora apegado a princpios monistas de fonte evidentemente spenceriana, o ilustre jurista ptrio traz uma forte contribuio s pesquisas sobre a integrao social em correlao com um outro princpio, o da diminuio do quantum desptico. Segundo Pontes de Miranda, o princpio fundamental evolutivo da cincia positiva do direito o da crescente integrao e dilatao dos crculos sociais. "Seria, em outros termos, a lei espacial dos espaos crescentes, a que se referiu F. Ratzel, a lei da extenso segundo

34. Apud Espnola, Tratado de direito civil brasileiro, Rio, 1939, p. 49. Vide Miguel Reale, O Estado moderno, cit. Um sentido todo especial adquire a expresso Direito de integrao na doutrina de Gurvitch, que em outros pontos segue de perto o citado mestre polons. Segundo o tratadista russo, o Direito de integrao o Direito social, que se distingue pelo seu carter de comunho e de integrao em uma totalidade anti-hierrquica, oposto tanto ao direito de coordenao como ao de subordinao. Estas duas ltimas formas de Direito, as nicas reconhecidas "pelo individualismo e pelo imperialismo jurdico", seriam fases superadas da evoluo jurdica, vista do primado hodierno do Direito espontaneamente atualizado. Vide Gurvitch, L'ide du droit social, Paris, 1935; e Le temps prsent et l'ide de droit social, Paris, 1932. Sobre as pretenses deste antinormativismo, cf. Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. VII. Mais profunda nos parece, entretanto, a distino feita anteriormente por Cimbali, em sua memorvel Nuova fase de1 diritto civile, entre o perodo primitivo caracterizado pela absoro do indivduo na sociedade (mundo antigo e medieval distinto pela quase-ausncia de indstrias), o perodo intermdio da emancipao individual correspondente ao desenvolvimento da pequena indstria, e, por fim, o perodo de integrao, prprio da poca da grande indstria, sntese e superamento dos dois anteriores.

46. Aps as referncias e consideraes feitas, clara resulta a grande importncia do princpio ou lei de integrao no domnio das cincias jurdicas, e, de maneira especial, quando se procura compreender a natureza da ordem jurdica positiva.

35. Vide Pontes de Miranda, Introduo &polticacientljica, Rio, Paris, 1924, caps. I e 11; Introduo a poltica geral, Rio, 1926, p. 138 e S.; Sistema de cincia positiva do direito, Rio, 1922, v. 1, p. 204 e S.; Comentrios Constituio Federal de 10 de novembro, Rio, 1938, t. 1, p. 37; e os comentrios s Constituies de 1946 e 1967. 36. Introduo a poltica cientr3ca, cit., p. 31, n. 26. 37. Pontes de Miranda, ibidem, n. 51. Compare-se essa distino entre leis diacrnicas e sincrnicas com a feita por Lvi-Strauss. Cf. Miguel Reale, O direito como experincia, cit., Ensaio I .

Constitui um elemento fundamental, um dado que a sociologia oferece ao jurista, o qual deve dele se servir para que as abstraes, como abstraes jurdicas que so, correspondam sempre a realidades concretas. Pensamos, no entanto, que desnecessrio procurar explicar o processo de integrao mediante mtodos e resultados das cincias naturais. A anlise da natureza humana d-nos resposta plausvel e ~atisfatria~~.

lidariedade social tanto maior quanto mais se processa a diferenciao das aptides e das atividades indi~iduais~~. Desse princpio a Sociologia tirou outro que nos parece tambm fundamental e que completa e esclarece o primeiro, nestes termos: a diviso do trabalho, ao mesmo tempo que um princpio de emancipao para o indivduo, constitui um princpio, no de disperso, mas de coeso para a sociedade.

O homem, sendo por necessidade um animal poltico, e ser sempre como que Jano bifronte: tem uma face voltada para si mesmo, para o que h de permanentemente diferenciado e prprio em sua individualidade (da as tendncias individualistas e egocntricas) e uma outra face voltada para os outros homens, para todas as vicissitudes da vida em comunidade (da as tendncias socialistas e altrustas). Qualquer concepo poltica ou jurdica que no souber atender, ao mesmo tempo, a esse duplo aspecto ou a essa dupla dimenso do homem, estar fora da verdade, tomando-se difcil, quando no impossvel, abraar a complexidade toda dos fenmenos sociais.
Pois bem, essa fora primria que leva o homem a se reconhecer como pessoa, como ser livre, como valor autnomo e distinto perante o sistema de valores coletivos, a completar-se e a revelar-se como personalidade inconfundvel; essa fora egocntrica conjugase com uma fora que centrfuga, que leva um homem a se unir aos outros homens, seja pela identidade fundamental da natureza humana, seja por todas as condies objetivas de mtua interdependncia e solidariedade decorrentes do fato geral da diviso do trabalho.

48. Foi este ltimo princpio que Durkheim procurou demonstrar, e no nosso entender o conseguiu, embora no o acompanhemos quando passa a fundamentar sobre o fato da diviso do trabalho uma "solidariedade subjetiva", acabando com a conhecida afirmao de uma "conscincia coletiva", na qual, com razo, se viu uma nova apresentao da volont gnrale de Rousseau, transposta do plano racional para o emprico.
A diviso do trabalho produz uma solidariedade objetiva entre os homens, mas a solidariedade subjetiva nunca uma pura resultante do fato social; antes conseqncia de uma apreciao por parte do homem, de uma posio do esprito perante os fatos, posio esta tomada segundo critrios de valor de que decorre a normatividade. Sobre o fato bruto no se fundamenta nenhuma obrigao tica, nenhuma obrigao jurdica. A obrigao surge do contacto do homem com o fato, isto , da apreciao que o homem faz de certas relaes sociais, uma vez que, se, como nota Petrasizki, todo juzo sobre a conduta humana desperta emoes especiais de adeso ou de repulsa que se consubstanciam em juzos normativos, preciso reconhecer que a causa dessas atitudes s pode ser encontrada no estudo dos valores, fonte verdadeira da normatividade40.

47. As anlises pormenorizadas que foram feitas sobre a diviso do trabalho por Durkheim, Simmel, Bougl etc., e cuja importncia no estudo do Direito desnecessrio encarecer, puseram em evidncia esta verdade, que os mestres da Economia clssica j haviam ilustrado e atrara a ateno de A. Comte: a interdependncia ou so-

38. Concordamos plenamente com Edmond Picard quando pondera que o jurista no deve condenar in toto o emprego de expresses tiradas das cincias fsicas, quando precisas e imaginosas; o que, entretanto, no permite verdadeiras transposies de leis de umas para outras cincias, vide O direito puro, livro 111, 5 55.

39. " a repartio contnua dos diferentes trabalhos humanos que constitui especialmente a solidariedade social e que se torna a causa elementar da extenso e da complexidade crescentes do organismo social", Comte, Cours de philosophie positive, IV, 425. 40. Vide Gurvitch, Une philosophie intuitioniste du droit, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 193 1,3-4,p. 403. Lembre-se ainda a teoria de Adriano Tilgher, para quem grande parte do Direito se afirma pelo fato de querermos que seja sempre querido aquilo que se quis uma vez. A. Tilgher, Saggi di etica e diplosofia de1 diritto, Turim, 1928, p. 212. Cf. Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 111; e Filosofia do direito, cit., passim.

Se aceitssemos a existncia de uma conscincia coletiva irredutvel s conscincias individuais e se admitssemos o Direito como um prolongamento ou uma superestruturado fato social, a Cincia Jurdica - reduzida a um captulo da Sociologia - para ser coerente consigo mesma, deveria afastar como intil toda e qualquer idia de poder como condio da vigncia ou eficcia positiva das normas de Direito. Na verdade, porm, nem a diviso do trabalho pode servir de base tica ou ao Direito (uma vez que dela no resulta uma solidariedade moral ou jurdica), nem ela, sem as normas jurdicas e ticas, assegura por si s a integrao dos indivduos na sociedade. 49. Abandonada, hoje em dia, pela generalidade dos socilogos a idia de uma conscincia coletiva como realidade ontolgica4',admite-se a diviso do trabalho e a solidariedade objetiva dela resultante como condio material da ordem jurdica em povos de elevado grau cultural, mas no como causa su$ciente da organizao do Estado. A diviso do trabalho, por outras palavras, uma das expresses, quando no a expresso mais relevante, do processo de integrao, o qual, no entanto, s culmina na ordem jurdica estatal mediante a interferncia positiva do poder. Isto porque, como observa Bougl, se a "diviso do trabalho" tambm "unio do trabalho", inegvel que "para que ela produza o que dela se espera, para que ela venha a harmonizar as conscincias, preciso que uma estrutura social determinada exista previamente. A diviso do trabalho no leva as suas messes de solidariedade a todos os terrenos. Basta que lhe falea um certo ambiente econmico-jurdico, que falte uma certa dose de igualdade, que a desproporo das condies econmicas se tome crescente, e se poder constatar que a diviso do trabalho mais ope do que faz unir", devendo-se concluir que " difcil, pois, sustentar que a diviso do trabalho provoque, por si prpria e mecanicamente, a solidariedade ~retendida"~~.

qual refuta admiravelmente os sistemas objetivistas que "perseguem 0 duplo cometimento de arruinar a doutrina clssica do poder dirigente, criador de direito e de substitu-la pela teoria de uma ordem jurdica que se estabelea por si mesma, independentemente de qualquer poder de comando"43. Segundo Hauriou, a ordem jurdica no uma decorrncia espontnea da diviso do trabalho. Diz ele mais que o aparecimento de um centro diretor ou de rgos de governo constitui fenmeno primrio de ordem poltica, e que "o papel do centro diretor ou fundador implantar uma idia no meio social, da resultando a formao de rgos destinados a dirigir o organismo social garantindo o seu desenvolvimento mediante' a ordem jurdica indispensvel realizao da idia geradora da instit~io"~~.

CONCLUSO PRELIMINAR
51. O que se deve concluir de tudo quanto acabamos de expor que o homem tende, por sua prpria natureza, a uma ordem social que representa uma ordem de integrao (unidade orgnica, unidade de ordem) na qual as partes no perdem a sua individualidade, nem a atividade do todo se confunde com a das partes; que a ordem jurdica exprime o ponto culminante dessa integrao, uma vez que a integrao do homem na sociedade aparece, em formas definidas, como integrao do cidado no Estado; que a ordem jurdica no se constitui mecanicamente ou objetivamente, mas necessita da interferncia do poder;
43. Hauriou, Prcis, cit., p. 22. 44. Hauriou, op. cit., 72-7. Inspirando-se no institucionalismo de Hauriou, como teremos a oportunidade de apreciar, Georges Burdeau sublinha o papel do Poder no processo de objetivao da idia de direito (representao de uma aspirao de perfectibilidade no seio do grupo) em regra de direito, sem levar, na devida conta, a nosso ver, o processo de integrao. Em sua ltima obra, contudo, o problema integrativoj se lhe apresenta com mais clareza, no s6 por ver que "hierarquia e diferenciao exteriorizam a insero do poltico no grupo", como ao proclamar que a Cincia Poltica "modela o seu esforo de sntese sobre o processo de integrao social que se realiza sob a influncia do Poder" (vide Mthode de la sciencepolitique, Paris, 1959, p. 71 e 105). Para uma compreenso sociolgica do problema, vide Maurice Duverger, Sociologie politique, Paris, 1966, p. 247 e S.Mais amplamente, P. L. Zampetti, Democrazia e potere dei partiti, Milo, 1969.

50. Em harmonia com as afirmaes do ilustre socilogo francs esto as de um no menos ilustre jurista, Maurice Hauriou, o
41. Sobre o alcance desta teoria, vide as consideraes que fizemos em Fundamentos do direito, cap. 11, e a respectiva bibliografia. 42. Bougl, Theories sur Ia division du travail, in Qu'est-ce que la Sociologie?, Paris, 1925, p. 130-42.

que o poder no se confunde com a fora, porque a fora se pe por si mesma, ao passo que o poder a fora, posta por uma exigncia tica ou jurdica; que entre o fato da "solidariedade social" e a "ordem jurdica" h um momento de apreciao racional, de exame e de eleio de valores, determinando uma direo na vontade dos centros diretores da sociedade, isto , essa inte$erncia positiva e criadora do homem que to fundamental que alguns juristas chegam a negar que o Estado seja uma formao natural, quando mais certo ser dizer que o Estado, como realidade cultural que , tem, em sua base, a natureza, mas valorada e dirigida pela intencionalidade criadora do homem. Sem necessidade, por conseguinte, de se apelar s teorias organicistas, pode-se reconhecer que a constituio e o desenvolvimento do Estado obedecem a um princz$io de integrao que toma compreensveis as relaes entre os indivduos, os grupos e o ordenamento estatal. Veremos que, assim como a ordem jurdica pe a exigncia do poder, no possvel uma concepo realista da ordem jurdica do Estado nacional sem a idia de soberania, que a forma do poder estatal de nossa poca, e que a evoluo geral do Direito e do Estado assinala a realizao gradual e progressiva dos valores ticos da pessoa humana. 52. O estudo do processo de integrao lana uma luz forte sobre o problema da autoridade, dando teoria jurdica um substractum sociolgico de grande consistncia, especialmente com referncia anlise da positividade do Direito45. Nos captulos seguintes, apreciaremos o poder e o Direito Positivo em face do processo de integrao, mas antes procuraremos analisar o valor das teorias que pretendem provar que uma convivncia pode-se ordenarjuridicamente prescindindo do poder, ou - se considerarmos as convivncias nacionais modernas - prescindindo da idia de soberania.
45. Vide Walter Burckardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschft, 2. ed., Zurique, 1944, p. 129 e S.; Morris Ginsberg, Reason and unreason in society, Carnbridge, Massachusetts, 1948, p. 15-34; e Recasns Siches, Tratado general de j2osoJia de1 derecho, Mxico, 1959, p. 35 1, onde se l que "o Estado representa o resultado de um conjunto de fenmenos reais de integrao coletiva", com o sentido de organizar um mando supremo de carter legtimo. Cf. M. Duverger, loc. cit., e R. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 24 e S.

PRETENS~ES DO OBJETIVISMO JURDICO CONTRA O PODER


A POSIO DE DURKHEIM
53. Durkheim, em seu livro clssico sobre a diviso do trabalho, depois de afirmar que esta produz, de maneira evidente, a solidariedade social, declara ser seu objetivo "determinar at que ponto a solidariedade contribuiu integrao geral da sociedade, posto que somente ento se poder saber o grau de sua necessidade, isto , se se trata de um fator essencial de coeso social, ou se representa, ao contrrio, apenas uma condio acessria e secundria"'.

J dissemos que a concluso do mestre da sociologia francesa foi no sentido de fundar as obrigaes morais sobre a solidariedade subjetivo-objetiva oriunda da diviso do trabalho, explicando, dessarte, a Moral e o Direito pelo lado sociolgico da solidariedade como expresso imediata da conscincia coletiva.

54. Aceitar o princpio da substantividade de uma "conscincia social", capaz de se impor s conscincias individuais como fora objetiva atuante de fora para dentro e de modelar os indivduos de maneira inelutvel, equivale a resolver, implicitamente, o problema do fundamento e da natureza do Direito.
A ordem jurdica no pode deixar de ser, ento, concebida como a prpria ordem social em um momento ou grau de organizao mais avanada, qual ela se destina por intrnseca necessidade: "Com
1. Durkheim, De la division du travail social, Paris, 1902, p. 27 e S.

efeito, a vida social, onde ela existe de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se organizar, e o Direito no outra cousa seno essa organizao mesma no que ela tem de mais estvel e de mais precisow2. Seguidas que fossem tais premissas, no seria possvel atender ao que h de essencial no Direito, que a sua estrutura formal e a sua funo normativa. Perde-se de vista a nota distintiva do fenmeno jurdico que no pode deixar de ser norma, embora seja sempre norma correspondente a realidades sociais concretas. Reduz-se, em ltima anlise, o Direito Sociologia, o dever ser ao ser.

A DOUTRINA DE DUGUIT SOBRE O PODER E A REGRA DE DIREITO 56. Lon Duguit, cuja posio neste ponto especialssima, no nos explica satisfatoriamente o porqu da obrigao legal. Negada a "realidade objetiva da conscincia social", o eminente constitucionalista procura outros fundamentos para o Direito e o Estado, perdendo-se em uma srie de explicaes nebulosas, estranhveis em um grande esprito que tanto quis estar perto da clareza e da evidncia. Sua tese fundamental a de que a noo de Direito completamente independente da noo de Estado, impondo-se-lhe como se impe aos indivduos, uma vez que "uma regra econmica ou moral torna-se norma jurdica quando na conscincia da massa dos indivduos, que compem um grupo social dado, penetra a idia de que o grupo ou os detentores da maior fora podem intervir para reprimir as violaes dessa regraw5. Assim, a regra do Direito surge quando em uma sociedade se fortalece a convico da necessidade de reagir contra a sua possvel violao, e existe a certeza de que possvel organizar socialmente uma reao contra os seus transgressores. Uma lei, portanto, jurdica antes de receber a sano do legislador, porque se impe ao legislador "pela fora mesma das cousas", quando "a massa dos homens compreende que ela necessria solidariedade, e justo que ela seja sancionadaw6. 57. Duguit sustenta que a "jormao espontnea do Direito universalmente admitida pela sociologia moderna" e tenta ex5. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 36. 6. Duguit, loc. cit. Com muito acerto esta teoria de Duguit foi aproximada da teoria de "reconhecimento" (Anerkennungstheorie) elaborada principalmente por Bierling, segundo o qual positividade seria sinnimo de eficcia, isto , a validade do Direito dependeria da adeso das conscincias individuais, do reconhecimento das normas por parte da sociedade, pela adeso da massa dos espritos segundo a linguagem de Duguit. Se admitirmos, como Hans Kelsen (op. cit., p. 48), que a doutnna do reconhecimento uma sobrevivncia da tese contratualista, poderemos dizer que os princpios de Rousseau esto sempre latentes nas doutrinas dos mais ilustres constitucionalistas franceses. Sobre este ponto, vide Ugo Redan, Lo Stato etico, Florena, 1927, p. 73 e S.

55. Conseqncia natural desse sistema o abandono da tese clssica que sempre considerou o poder como fator da ordem jurdica, e afastou todas as explicaes sobre a origem e o desenvolvimento do Direito como simples resultante mecnica e espontnea de foras exteriores ao homem, segundo o processo que Jhering ironicamente qualificou de "~onmbulo"~.
Na realidade, porm, nenhum jurista-socilogo at agora soube dar-nos uma explicao plausvel de como o fato social da solidariedade j contenha o fundamento da obrigaojurdica, nem nos pde explicar como de um ser possa derivar um dever ser, ou seja, que algum seja obrigado a fazer alguma cousa s pelo fato de alguma cousa ser geralmente feita.

A questo torna-se ainda mais insolvel quando o jurista-socilogo no aceita a existncia de uma conscincia coletiva, como o caso de Duguit4.

2. Durkheim, op. cit., p. 28. Sobre a doutrina de Durkheim e de Davy relativamente ao problema axiolgico-jurdico, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cap. 11; e Filosojia do direito, v. 1, cap. XIII. 3. Jhering, L'esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, 3. ed., Paris, 1886, v. l , p . 9 8 , e v . 2 , p . 2 8 e s . 4. Vide a crtica que Davy faz a Duguit por pretender construir uma cincia positiva do Direito sem o postulado durkheimiano, in Revue Philosophique, de mar.-abr.-maio e jun. de 1922, e a resposta de Duguit no Trait, cit., v. 1, p. 59 e S. Quanto a outros aspectos da teoria de Duguit, cf. Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 11, especialmente, Filosofa do direito, cit., v. 2 , cap. XXXI.

plicar como a ordem jurdica surge do fato da solidariedade, em razo do fato do sentimento de sociabilidade e do fato do sentimento de justia7. O sentimento da sociabilidade ou da socialidade consiste no sentimento de que "os laos de solidariedade, que mantm a integrao social, ficariam partidos se o respeito a uma determinada regra moral ou econmica no fosse sancionado pelo direito". No entanto, Duguit no nos diz nem quando nem como se forma a conscincia da necessria sano de um preceito, nem nos fornece elementos para precisarmos quando um sentimento est suficientemente generalizado e intenso a ponto de forar o legislador a aparecer em cena.

O pensamento de Duguit impreciso neste ponto. Com efeito, no chegamos a compreender como seja possvel admitir que o Direito va de lui mme, impondo-se aos homens e aos governos pela "prpria natureza das cousas", depois de ter expressamente reconhecido que "a massa dos espritos", s muito tardia e nebulosamente, manifesta a necessidade de ver convertida em jurdica uma norma econmica ou tica. 59. Admitindo a tese da formao espontnea ou mecnica do Direito, Duguit pensou ter eliminado a idia de poder dos domnios do Direito, lanando a p de cal sobre a soberania que o poder por excelncia.

58. Alis, o ilustre mestre no esconde as sombras que cercam a sua doutrina: "Esta conscincia", diz ele, " certamente muito obscura, uma espcie de intuio mais ou menos turva na maioria dos espritos. Em todas as pocas, ela se revela mais clara em alguns homens, naqueles que podemos chamar "mentores", nos que, com nome mais pomposo, foram chamados "luminares" (lesflambea~x)~. No se compreende bem como, depois dessas consideraes, Duguit possa considerar o Direito mera resultante do fato social. "Nada mais inexato", contesta o jurista Georges Burdeau, "a nossa cincia se ocupa com objetos a que a justia humana j deu forma (a dj faonns); um vu de representaes est urdido entre o fenmeno e aquele que os pretende descobrir intactos. Assim, quando Duguit declara que o fato social da interdependncia humana d nascimento regra ju'dica, preciso entender, no que ela seja o resultado de um fenmeno espontneo ao qual os homens sejam estranhos, mas, sim, que foi a representao do fim ltimo da ordem social que conduziu os membros do grupo a fazer do sentimento de sua solidariedade o princpio das regras jurdica^"^.

Quando ele condena a idia de soberania como direito, para aceit-la como fato do poder, isto , como expresso pura e simples do fato de existirem homens que se fazem obedecer por outros, a sua concluso no se choca de todo com as premissas por ele estabelecidas como conseqncia tica e lgica da lei da diviso do trabalho e da solidariedade. O poder de governo prescinde de justificao porque um produto da evoluo sociallO, e o Direito, elaborado margem do Estado, impe-se ao Governo pela natureza mesma das cousas. Eis a o dualismo fundamental do sistema de Duguit: o fato do poder se desenvolve paralelamente ao processo de formao jurdica at este se impor quele por inelutvel necessidade expressa pelo sentimento da "massa dos espritos". Mas no se sabe como tal se d, nem quando. O positivismo de Duguit limita o seu campo de pesquisa simples descrio dos fatos ...A verdade que entre o Direito e o poder, Duguit deixa um abismo. A declarao de que o poder constitui um simples fato social e nunca um fato jurdico, longe de representar uma soluo, representa apenas um meio ilusrio de fugir ao problema cujas dificuldades ficam todas de p. De qualquer maneira, restar sempre saber quem ser o intrprete da regra desejada pela "massa dos espritos", pois no de
10. "A verdade que o poder poltico um fato que, em si, no tem nenhum carter de legitimidade ou de ilegitimidade. Ele o resultado de uma evoluo social, de que o socilogo deve determinar a forma e assinalar os elementos", Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, 1923, p. 23.

7. Duguit, op. cit., p. 45 e S. 8. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 47-8. 9. Georges Burdeau, Rgle de droit et pouvoir, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, ns. 3-4, p. 71, nota 1. Deve-se notar que, posteriormente 1 ."edio deste livro, Burdeau deu amplo desenvolvimento problemtica do poder, com a publicao de seu precioso Trait de science politique, Paris, 1949-1957.

supor que Duguit pretenda que a norma jurdica se revele milagrosamente, sem apreciao por parte da inteligncia humana. A regra de direito, por conseguinte, s ser reconhecida como tal em virtude de uma deciso, deciso que, de uma forma ou de outra, h de ser deciso de ltima instncia, e eis-nos de novo s voltas com o destrudo conceito de soberania... A simples eliminao do conceito jurdico de soberania pela afirmao do predomnio da regra de direito qual todos devero obedincia, inclusive os governantes, nada resolve, pois, neste caso -se obrigado a reconhecer que algum ir decidir se estamos ou no diante de uma regra verdadeiramente exigida pela opinio pblica. Se prpria opinio que cabe decidir, nem mesmo assim fica resolvido o problema prtico da submisso do Estado ao Direito.

Respondendo a essa acusao sutil, o mestre de Bordus teve oportunidade de esclarecer a sua doutrina: "O poder governamental existe, respondeu ele, no h dvida, e no pode deixar de existir. Eu to-somente nego que seja um direito. Afirmo que aqueles que detm esse poder detm um poder de fato e no um poder de direito. Dizendo que eles no tm o poder pblico, quero dizer que eles no tm o direito de formular ordens e que as manifestaes de sua vontade no se impem como tais aos governado^"'^. Duguit, por conseguinte, reconhece o fato do poder poltico, mas o declara insuscetvel de qualificao jurdica. "Deste modo, conclui ele, somos reconduzidos ao elemento essencial de todo Estado: a maior das foras. Esta fora pode ser material ou moral; mas, ainda que seja apenas moral, revela-se, sempre, como poder de c~ao"'~.

esta a objeo decisiva que se faz doutrina de Duguit, cuja afirmao do primado da "regra de direito" no exclui mas exige que uma autoridade constituda diga a ltima palavra sobre a sua natureza e validade1 I.

61. Em verdade, a teoria de Duguit, por ser a negao da soberania como princpio jurdico, tambm uma teoria essencialmente antiestatal, uma vez que ele confunde o Estado com o Governo, usando dessas expresses como ~innimas'~.
Percebe-se bem qual a finalidade de Duguit como reao s doutrinas autoritrias da Herrschaft preponderantes na Alemanha. O que ele pretende, com a sua teoria realista e objetiva, negando a soberania como poder de direito, cercear as pretenses do absolutismo relativamente criao estatal do Direito material e formalmente. O escopo de Duguit consiste em fazer do exerccio do poder no o

60. Foi pelos motivos anteriormente expostos que Hauriou, colocando-se no estrito domnio jurdico, pde considerar o seu colega ilustre como um "anarquista de ctedra".
11. V. Le Fur, no Prefcio a Villeneuve, Thorie gnrale de l'tat, Paris, 1929; e Dabin, Doctrine gnrale de I'Etat, Paris-Bruxelas, 1939. Esse ponto fraco da teoria de Duguit foi notado, entre ns, por A. de Sampaio Dria que, aps observar que h de competir sempre aos govemantes a fixao do alcance da regra jurdica, conclui: "Quem quer que tenha o poder de dizer qual a regra do direito o mais forte. Logo os governantes, o Estado em ltima anlise, a fora limitada por si mesma, segundo seu critrio, pela regra de direito. Quem no v, claramente visto, neste fato, o arbtrio da fora?'. Vide Problemas de direitopblico, So Paulo, 1919, p. 72-80 e S. A semelhantes objees Duguit d uma resposta pouco satisfatria, dizendo que a regra de direito se impe por si mesma sem depender de apreciao, porquanto no se trata de um imperativo categrico ou de um comando subordinado a um fim tico, utilitrio ou hedonstico, mas constitui uma determinao que brota da prpria solidariedade social, como um fato social. Duguit destri, assim, irremediavelmente, a autonomia do Direito e toda distino entre legalidade e moralidade. Cf. Willoughby, The ethical basis ofpolitical authority, NovaYork, 1930, p. 392 e S.

12. Trait, cit., v. 2, p. 35. Cf. tambm Souverainet et libert, Paris, 1922, p. 15 e S.; Las transformaciones de1 derechopblico, Madri, 1916, e Manuel, cit., p. 65-6. Em geral, consulte-se Gny, Science et technique, cit., v. 2 e 4. Cf. Luigi Bagolini, Visione della giustizia e senso cornune, Bolonha, 1968, p. 335 e S. 13. Duguit, Manuel, cit., p. 51. 14. Duguit explcito neste ponto: "Para nos conformar com o hbito, e porque cmodo, utilizaremos ordinariamente a palavra Estado; fica bem entendido, porm, que, no nosso modo de pensar, esta palavra no designa, em absoluto, essa pretensa pessoa coletiva e soberana, que no passa de um fantasma, mas os homens reais que de fato so os detentores da fora", Manuel, p. 3 1. Tem razo, pois, Sergio Panunzio, quando assevera que a teoria de Duguit no a teoria do Estado mas do no-Estado (I1 sentimento dello Stato, Riv. Int. di Fil. de1 Diritto, 1928, fasc. IV e V, p. 457-8). Sobre esta matria e o engano dos que apontam o sistema de Duguit como fonte do Fascismo que uma estatocracia tpica, vide o nosso O Estado moderno, cit., p. 127-9.

exerccio de um direito, mas o cumprimento de uma funo. O seu equvoco est, porm, em confundir Estado e Governo; est em no reconhecer que o Estado tem poder de criar formalmente o seu Direito porque essa uma exigncia do bem comum, uma exigncia posta pela idia de Justia, como ordenao histrica de valores sociais. Confundindo Estado e Governo, no pde reconhecer que o poder no exercido em nome das pessoas que governam, mas tosomente em nome da instituio.

LEIS NORMATIVAS E LEIS CONSTRUTIVAS SEGUNDO DUGUIT


62. Alis, o prprio Duguit, depois de declarar peremptoriamente que o Direito independe do Estado para a sua plena eficcia, viu-se na contingncia de fazer uma distino que, em verdade, representa uma quebra em sua posio extremada. Com efeito, ele distingue as leis em "normativas" e "construtivas". O Estado no cria direito porque essa umafuno social, uma competncia inerente prpria sociedade, mas o Estado ou o Governo o encarregado da execuo tcnica das regras normativas que se elaboram na conscincia social e so afirmadas pela "massa dos espritos". Para tanto, o Estado pode editar regras construtivas que contm a organizao social da coao, e so tanto as que organizam servios pblicos, como as constitucionais, administrativas e penais.
O Estado no tem poder para proibir isto ou aquilo, mas tem a funo de prover a ordem social de coao jurdica quando a massa dos espritos resolve que algo deva ser proibido. Assim, "o legislador no protbe que se mate ou que se roube etc. No tem faculdade para ditar essa proibio. Limita-se a organizar o servio pblico de segurana e decide que, no caso de ser cometido um fato previsto, definido e qualificado de infrao, os tribunais devem aplicar certa pena contra o indivduo reconhecido como autor"15.

63. Duguit considera capital essa distino entre regras normativas e regras construtivas ou tcnicas. Ela consiste, como j se pode inferir do exposto, em declarar que o Estado no pode seno reconhecer as leis normativas ou normas jurdicas propriamente ditas, que so aquelas que impem aos homens uma absteno ou uma certa ao, no por serem ditadas por uma vontade, mas por assim o exigirem os sentimentos dominantes no grupo. As regras construtivas, ao contrrio, surgem para garantir as primeiras. So estas e apenas estas que implicam a existncia de um Estado mais ou menos embrionrio, mais ou menos desenvolvido. "Incontestavelmente, porm", esclarece Duguit, "a regra construtiva - porque , em suma, a regra orgnica da coao - supe que exista, num dado agrupamento, o monoplio da coao e, por conseqncia, um Estado, uma vez que, como adiante ser visto, no h Estado a no ser que haja monoplio da coao, e s existe Estado desde que exista tal monoplio"16. Teremos oportunidade de demonstrar, no desenvolvimento dos captulos seguintes, que esta afirmao de Duguit sobre a caracterstica irredutvel do Estado (o monoplio da coao) implica a aceitao de um conceito de soberania, porquanto o poder exclusivo de fazer valer em ltima instncia coativamente o Direito no seno o poder estatal, ou seja, a soberania17. Admitindo, porm, que s as "regras construtivas" impliquem a existncia do Estado, toda a fraqueza da teoria de Duguit se revela diante de sua afirmao clarssima de que a quase-totalidade das regras jurdicas no so normativas, mas sim construtivas.

A DOUTRINA DE KELSEN SOBRE A SOBERANIA COMO EXPRESSO DA POSITIVIDADE JURDICA


64. Tambm Hans Kelsen, colocado aparentemente no plo oposto do sociologismo jurdico de Lon Duguit, nega a interfern-

15. Duguit, Lus transformaciones de1 derecho pblico, cit., p. 148-55 e S. Note-se a analogia desses princpios com a distino que Binding faz entre as normas que se dirigem aos indivduos e as leis que contm prescries destinadas ao juiz. Cf. No Azevedo, op. cit., p. 100 e S.

16. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 108. Cf. Gny, Science e?technique, cit., v. 11. 17. Cf. adiante cap. VIII, onde analisamos outros aspectos da doutrina de Duguit sobre a soberania e a regra de Direito.

cia do poder na criao, ou melhor, na atualizao da ordem jurdica positiva. Seduzido pelo ideal de uma "cincia jurdica pura", na qual o Direito deveria aparecer como uma expresso de pura normatividade, com todas as caractersticas de uma cincia do "Sollen", sem contacto com o multplice e substancioso contedo da vida social, assim como as figuras geomtricas pairam acima dos corpos grosseiros que os nossos sentidos apreendem, Hans Kelsen e os seus discpulos repudiam a doutrina clssica segundo a qual no se realiza o Direito sem a participao do poder. Segundo Kelsen, o Estado se identifica com o Direito, e no h outro Direito alm do Direito Positivo concebido como uma ordem gradativa de normas. Dessarte, ele no podia deixar de negar o poder na esfera jurdica, ou melhor, no podia deixar de reduzir a idia de poder de norma. O que pretendemos aqui no contestar a coerncia ntima do sistema, nem tampouco desconhecer que tanto Kelsen como Duguit pertencem a essa famlia privilegiada de destruidores que, negando, lanam uma luz viva sobre os vcios e as qualidades dos sistemas, abrindo caminho para aprimorar estas e corrigir aqueles.

vulgar segundo a qual o Estado como poder est por detrs do Direito para realiz-lo, que o Estado, como poder, apia, produz, garante etc. o Direito no mais que uma hipostatizao que desdobra inutilmente o objeto do conhecimento e cuja falta de base se comprova desde o momento em que se adverte que o chamado poder do Estado no outra cousa seno o poder do Direito, no de um Direito natural ideal, mas to-s do Direito positi~o"'~.

66. Como se v, o Estado no cria regras normativas, ou regras


construtivas, porquanto o Estado a personificao mesma do conjunto unitrio de todas as normas, de maneira que o poder no mais que a validade da ordem superior da comunidade universal. "Quando se afirma que s possuem poder as comunidades que representam uma unidade distinta dos homens que as compem mostra-se claramente que o conceito de poder no seno a personiJicao hiposttica de uma ordem vlida. Tal se d devido ao fato de que o poder do Estado (a princpio considerado um fato real, analisvel do ponto de vista das cincias naturais) se &ma, afinal, como um poder juridicamente qualifi~ado"'~. Nesses termos se exprime Hans Kelsen, pondo bem em evidncia um dos pontos culminantes de sua poderosa argumentao sobre o problema do Direito e do Estado. "Um Estado soberano", declara ele ainda, "quando o conhecimento das normas jurdicas demonstra que a ordem personificada no Estado uma ordem suprema, cuja validade no suscetvel de ulterior fundamentao; quando, por conseguinte, posto como ordem jurdica total e no parcial. No se trata, pois, de uma qualidade material nem, portanto, de contedo jurdico. O problema da soberania um problema de imputao, e, visto como apessoa um centro de imputao, constitui o problema da pessoa em geral, no sendo, de

65. Na teoria pura de Kelsen, a soberania no um "poder"


como ensina a corrente tradicional, nem tampouco uma "qualidade do poder", como pretendem especialmente os partidrios da escola de Gerber e de Laband, mas representa to-somente a unidade e a validade de um dado sistema de normas, unidade e validade que so uma decorrncia lgica da "norma fundamentalhipottica" posta pelo jurista como condio do prprio sistema.

A soberania ou o poder, segundo Kelsen, no algo que anteceda e garanta a atualizao do Direito, pois "atrs do Direito no preciso existir um poder que o sancione".
O poder , ao contrrio, a prpria coao como contedo da norma tal como se apresenta aos olhos de quem pretende conhecer a validade das proposies jurdicas. Fora desse sentido especial no cabe, na esfera do Direito, a idia de um poder real como geralmente se admite quando se considera o Estado uma organizao coercitiva. O poder s pode e deve ser um predicado do Direito, porquanto no seno a lgica interna, o fio lgico que prende a ltima das normas positivas decretadas pelo Estado totalidade do sistema jurdico. "A

18. Kelsen, Teoria general de1 Estado, cit., p. 22 e S. Cf. adiante cap. VII, n. 17. Nessa mesma obra, p. 408, o eminente jurista esclarece bem o seu pensamento com esta frmula precisa: "O querer do Estado o dever ser de seu ordenamento". Da doutrina jurdica de Kelsen e de seus pressupostos filosficos tratamos amplamente em nossas obras Os fundamentos do direito, cap. V, e Filosofia do direito, 10. ed., cit., cap. XXXII. 19. Kelsen, op. cit., p. 126.

maneira alguma, unicamente o problema da pessoa do Estado. O mesmo problema se apresenta para a pessoa fsica como problema da liberdade da pessoa ou da vontadeW2O. Concepo eminentemente formal da soberania , como se v, esta de Kelsen, o qual, alis, no indaga se a soberania corresponde ou no ao Estado em geral, mas, sim, "se o conhecimento do Estado emprega ou tem necessidade de empregar um modelo de explicao segundo o qual subsista a soberania de cada ordenamento jurdico estatal; ou se, ao contrrio, s pressupe como soberano ao ordenamento jurdico intemacional". Kelsen, em verdade, admite duas hipteses distintas, a do primado do Direito do Estado nacional e a do primado do Direito internacional. Ele prefere esta ltima, declarando que a primeira corresponde a ideais imperialistas de reduo do sistema universal do Direito ao quadro particular de um Estado soberano. Hoje em dia, a soberania, entendida como exclusividade de um sistema normativo, s pertence comunidade internacional, civitas maxima, ao Superestado, a quem compete a distribuio originria, delimitando as esferas ou os claros em que deve se desenrolar a atividade jurdica dos Estados particulares2'.

Como o Direito coincide com o Estado, Kelsen forado a estatalizar a comunidade internacional, concebendo-a como o Estado por excelncia. Todo o Direito concebido monisticamente, sob forma de pirmide em degraus, e a civitas maxima, que o Estado Soberano, no outra cousa seno a ordem jurdica total. Dessa maneira, Kelsen procura conciliar a tese do primado do Direito Internacional com a absoluta estatalidade do Direito e, vista de seus princpios, levado a dizer: 1.") que, se o Direito Estado (alles Recht ist Staatsrecht), a comunidade internacional no pode deixar de ser Estado;
2.") que, se a soberania indica a exclusividade de um sistema de normas, s h um ordenamento jurdico, o da comunidade internacional soberana, em cujos quadros se contm todos os Estados particulares.

O termo soberania, dessarte, conservado to-somente para indicar a unidade e a exclusividade de um sistema de Direito: "Uma vez que se conceba a ordem jurdica como soberana, isto , que se lhe pressuponha plenamente autnoma e independente,no derivada nem suscetvel de ser referida a nenhum sistema ulterior, ao reafirmar a unidade do ponto de vista, afirma-se, ao mesmo tempo, a unidade e a unicidade do sistema, bem como a excluso de qualquer outro sistema normativo. De modo que a soberania a expresso da unidade do sistema do Direito e da pureza do conhecimentoj u r d i ~ o " ~ ~ .

Na doutrina de Kelsen, e da chamada Escola de Viena, por conseguinte, no h lugar para o conceito de soberania como poder ou como qualidade do poder. No se poderia, mesmo, segundo essas premissas, falar, a rigor, em soberania. Alis, a crtica que fere mais precisamente a doutrina exposta consiste em notar - como faz o eminente Pagano -a impossibilidade de ser considerada como vontade e responsabilidade uma "proposio lgica", uma vez concebida a soberania como o carter prprio de um sistema de normas e o sujeito como a personificao de uma norma ou de um ordenamento. Para ser coerente, o sistema kelseniano, concebendo a responsabilidade como "referibilidade" a um centro de imputao, devia afastla da prpria qualificao jurdica do lcito e do ilcitoz3.

ANULAO OU JURISFAO DO PODER?


67. Veremos, nos ensaios seguintes, que a ordem jurdica exige o poder, dando, ento, o sentido exato desta afirmativa. Por ora, preferimos explicar que o equvoco das teorias que pretendem eliminar

20. Kelsen, op. cit., p. 94. Cf. Kelsen, General theory of law and State, trad. de Anders Wedberg, Carnbridge (M.), 1946, p. 385 e S. e 394 e S. 21. Op. cit., p. 134 e S. Sobre estes pontos, vide especialmente Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit intemational public, in Cours de 1'Acudemie de lu Haye, 1946, v. 4; e Legaz y Lacambra, Kelsen, 1933, p. 71-85. 22. Kelsen, Teora general de1 Estado, p. 137. Cf. General theory of law and State, cit., p. 255 e S.

23. Apud Giacomo Perticone, Teoria de1 diritto e dello Stato, cit., p. 210.

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o poder ou a vontade da tela do Direito, consiste, de um lado, em confundir o poder com a fora, e, do outro, em desconhecer que nos estdios mais evoludos de civilizao e de cultura, o que se pode verificar a jurisfao, ou seja, a juridicidade progressiva do poder, mas nunca o desaparecimento do poder. Como penso ter demonstrado em Pluralismo e liberdade (1962), h uma dialtica essencial entre direito e poder, de tal modo que o poder se subordina ao direito no ato mesmo em que se decide por uma das solues normativas possveis, em funo dos valores e fatos que condicionam a deciso mesma. a essa correlao dialtica que denominojurisfao dopodef14. O anarquismo, a ausncia de poder, no somente um erro como doutrina de realizao imediata, mas erro tambm como tendncia, como indicao de uma realidade remota, ainda que indefinidamente remota, para a qual a humanidade marchasse pela fora natural das cousas.

O que a histria nos mostra no o aniquilamento do poder, e, sim, a sua jurisfao progressiva, a translao contnua do poder do plano da fora bruta para o plano do Direito da tica; no a sua identificao com o Direito, mas a sua correspondncia com ele. No alimentamos o pessimismo dos que s crem no triunfo da fora material, assim como no condividimos o otimismo daqueles que acreditam no imprio absoluto da lei. A histria e o conhecimento da natureza humana no autorizam essas solues extremas.
Enquanto houver homens haver lutas, choques de interesses, desencontro de opinies, contrastes de vontades, desacordo de aptides, incessantes renovaes de litgios e repetidas rupturas da or-

dem e da paz. Essas contingncias pem o poder ao lado do Direito e, em ltima anlise, pem o prprio problema do Direito. Todavia, a histria est a para nos indicar que, embora continuem as lutas e no sejam menos speros os motivos que lhes do lugar, as contendas humanas j se no travam no corpo-a-corpo da vingana privada; desenvolvem-se, em geral, no plano tico do Direito, em virtude do aparelhamentojudicirio e das garantias legais que a sociedade estabelece como condio de sua prpria existncia. Se tal acontece, de h muito, no que concerne s relaes de ordem privada, j vai agora se universalizando a regra de se submeter obrigatoriamente ao Poder Judicirio a soluo dos conflitos surgidos entre os grupos profissionais numerosssimos que combinam as suas atividades na produo e circulao das riquezas. Razes para contrastes existiro sempre entre os grupos, e no sero menos fortes, no futuro, os motivos das contendas travadas perante a Justia ou a Magistratura do Trabalho, do que o foram os que levaram operrios e industriais, no passado, a considerar a greve ou o lockout a nica soluo para os conflitos coletivos. 68. O que se d no o desaparecimento das lutas - ideal impossvel e incompatvel com o progresso da civilizao - mas, como j dissemos, a jurisfao progressiva das lutas e a atuao cada vez mais jurdica do poder. Focalizando o problema da evoluo sindicalista e estabelecendo uma analogia entre as fases de formao da Justia comum e a da Justia do Trabalho, demonstrando que a soluojurdica dos conflitos coletivos obedece s mesmas linhas mestras e s mesmas normas gerais que presidiram obrigatoriedade de se dirimirem judicialmente as desavenas individuais, fixamos um princpio que aqui reproduzimos por nos parecer til ao estudo do problema do poder: O que caracteriza o progresso jurdico no o desaparecimento ou a diminuio das lutas entre os indivduos e os grupos, mas a translao cada vez maior da soluo dos conflitos do plano da fora bruta para o plano da fora ticaz5.

24. Tendo os termos legalizar e legalizao um significado especialssimo, usamos as palavras jurisfao e jurisfazer quando queremos exprimir que algo se toma jurdico. Dizendo que o poder se jurisfaz, dizemos mais do que se dissssemos que o poder se legaliza, porque a juridicidade (disse-o bem Picard ao propor este neologismo, op. cit., p. 37) no a legalidade, visto como o fenmeno jurdico na sua mais vasta amplitude. Ao publicar a sua Einfuhrung in die Staatslehre, Hamburgo, 1975, Martin Kriele desenvolve tese anloga da "jurisfaodo poder", escrevendo: "O decisivo aqui a conexo dialtica indissolvel entre o direito e o poder: opoder estatal cria o direito e o impe, porm o direito findamenta e legitima o direito (cf. trad. castelhana de Eugenio Bulygin, Introduccin a Ia teora de1 Estado, Buenos Aires, 1980, p. 150).

25. Vide Miguel Reale, O Estado moderno, cit., p. 201 e S. Mirkine Guetzvitch, tratando da "tendncia universal de se submeter ao Direito todo O conjunto da vida

O que se verificou entre os indivduos, o que se vai afirmando


entre os grupos, amanh ser uma realidade tambm entre as naes.

69. Diro que somos por demais otimista, e que basta abrir os
olhos para ver que o Direito apresenta fases sucessivas de enfraquecimento e de eclipse; que o Direito cede sempre o lugar quando se trata de resolver os problemas da subsistncia e da vida; que Jhering tem razo quando escreve, em "O Fim do Direito", que acima do Direito est a vida e que, quando a sociedade posta em face do dilema do respeito ao Direito ou da manuteno da vida, a fora, sem hesitar, sacrifica o Direito e salva a vida. No devemos, entretanto, olvidar que se sacrifica um Direito velho para se instaurar um Direito novo, e que no se deve confundir o Direito com os sistemas legais que se tornaram um empecilho ao desenvolvimento da vida. Por outro lado, no h maior prova da jurisfao do poder do que o fato de se pretender apresentar comojurdicas as mais aberrantes detenes da fora governamental, do que vermos se porem como de direito os mais evidentes poderes de fato.

Em geral, porm, podemos dizer que o progresso da cultura implica a obrigatoriedade para os governantes de exercerem o poder como uma funo segundo normas de Direito. 70. Todos os propugnadores de um Estado mnimo, de um Estado anmico, de funes cada vez mais restritas, como desejaram os liberais clssicos iludidos com a possibilidade de uma automtica realizao do equilbrio social, todos os "anarquistas por tendncia", repudiam o poder s porque, no fundo, se arreceiam da fora. Admitindo o automatismo da vida jurdica, no reconhecem que poder e Direito se completam mutuamente, visto como, assevera Starnmler sintetizando a lio conhecida de Jhering, o primeiro sem o segundo resulta ineficiente, e o poder sem o Direito cego.

O ideal de uma sociedade automaticamente harmonizvel to inane quanto o ideal de uma ordem econmica de interesses espontaneamente concordantes. O otimismo naturalista, que foi a seiva propulsora do individualismo burgus, cuja doutrina Spencer traou confiante e tranqilo, no encontra hoje seno diminutos e tardios defensores2('.

que no mundo moderno no h poder duradouro que no se baseie sobre o consenso dos governados. Da a preocupao que prpria das ditaduras modernas, de se justificarem juridicamente, de se imporem menos pela fora do que por um conjunto de idias e de sentimentos a que o povo d a sua adeso por motivos que aqui no cabe discutir. preciso, alm do mais, notar que h retrocessos na evoluo jurdica, considerando-seo caso particular deste ou daquele pas, sendo necessrio - para se verificar at que ponto a involuo se processou - comparar, no a ditadura com o perodo de normalidade jurdica, mas com as ditaduras ou governos de fato anteriores.

71. Nada autoriza a dizer que, medida que avanamos em civilizao, a atividade do Estado se restringe, ou ento, que o poder passa a ser meramente indicativo. Segundo o insigne Arcoleo, "essa opinio contraditada pela lgica, posto que, crescendo as atividades e as relaes sociais, no podem deixar de crescer as garantias e as tutelas; desmentida pela histria que demonstra, com a estatstica dos oramentos aumentados, como hoje muito maior a incumbncia do Estado Moderno".
26. Cf. em nosso O Estado moderno, cit., o ensaio sobre Estado Liberal, p. 60-1 17, e tambm O capitalismo internacional, Rio, 1935, p. 109 e S., e Formao da poltica burguesa, Rio, 1934,passim. Os que acreditam no equilbrio espontneo das relaes sociais, tanto liberais como socialistas, subscreveriam estas palavras de Queirs Lima: "A linha do progresso em relao ao do Estado est traada no sentido do crescente automatismo das funes do Estado, da gradativa neutralizao do poder", de sorte que "o Estado como instrumento de dominao, como poder de mando, ir desaparecendo pouco a pouco, deixando o lugar ao Estado-funo, cooperao de servios pblicos etc. Teoria geral do Estado, Rio, p. 79 e S. Era o pensamento de Spencer em Principes de sociologie, v. 3, caps. XVII e XVIII, Justia, trad. de Augusto Gil, 1. ed., caps. X, XVI e XXVI.

coletiva", usa da expresso "racionalizao do poder", dizendo que esta equivale a afirmao do Estado de direito (cf. Mirkine, Les constitutions de 1'Europe nouvelle, Paris, 1928, p. 54 e S.; e As novas tendncias do direito constitucional, So Paulo, 1933, trad. de Cndido Mota Filho, p. 31 e S.).Consideramos imprpria a expresso racionalizao do poder, incompatvel com o fenmeno complexo da jurisfao do poder que no se realiza segundo esquemas racionalistasou tecnocrticos. ~ e i s e sentido, cf. Luigi Bagolini, Giustizia e societ, Roma, 1983, sobretudo p. 229 e S.

"A mudana", continua o mestre, "no se d na quantidade, mas na qualidade das funes. Quando as foras do indivduo so diminutas, o Estado intervm para agir; quando comeam a se desenvolver as foras dos centros locais, o Estado intervm para amparar; quando a sociedade, consciente de seus fins, se dispe a alcanlos, o Estado limita-se a exercer vigilncia... Dessarte, a misso no cessa, mas se transforma, tomando-se mais delicadawz7. Podemos dizer, pois, que o poder tende a se tornar cada vez mais jurdico, cada vez mais imperceptvel, por ser cada vez mais exercido sem violncia s vontades e de conformidade e em harmonia com as exigncias naturais de uma convivncia humana que se ordena para realizar, pacificamente, os seus fins comuns, muito embora haja perodos que parecem desmentir tal assertiva. Da afirmao de que o Direito seja suscetvel de realizao sem o poder h um abismo que s pode ser preenchido por um ato de f no automatismo dos processos sociais, ato de f esse que recusamos a fazer porquanto representa um desprezo pelas foras criadoras do esprito. 72. As consideraes que vimos de fazer so de mxima importncia, pois este ponto constitui um dos divisores das correntes do pensamento jurdico-poltico. Como se v, no concordamos com aqueles que se deixam embalar pela sereia da soberania do Direito, acreditando que o papel do Estado na vida do Direito tende a se tomar cada vez menor. Essa tese da soberania do Direito anda sempre ligada a outra do primado do Direito Internacional, e ns veremos que ambas, embora apresentem um elemento de verdade contra a tese da soberania absoluta e da absoluta estatalidade do Direito, so teses enganosas que a vida a cada passo desmente.

A "soberania do Direito" de que nos fala Krabbe em pginas de contagioso entusiasmo, no princpio que possa ser aceito por quem no perde de vista o mundo complexo e agitado da experincia histricaz8.
A supremacia do Direito no pode ser alcanada contra o poder, mas pelo poder.

INTEGRAO E JURIDICIDADE DO PODER 73. Declarar que o poder tende a ser cada vez mais jurdico, ou seja, a surgir de uma necessidade suscetvel de qualificao jurdica para ser exercido segundo o direito por rgos tambm juridicamente constitudos, no basta. preciso provar que essa tendncia no depende apenas do grau de desenvolvimento da conscincia jurdica dominante em um dado povo, mas tambm de condies objetivas que j apreciamos no estudo que fizemos sobre o processo de integrao.
Pontes de Miranda, com muita agudeza, estabelece conexo entre o princpio da crescente dilatao dos crculos sociais e um outro, o da progressiva diminuio do quantum desptico. Aceitvel seria in toto a tese do ilustre jurista se o seu sistema no se subordinasse a um postulado monista, transportada para o setor das cincias morais uma preocupao justificvel e necessria apenas no domnio das cincias fsicas, a de substituir o qualitativo pelo quantitativo.Segundo Pontes de Miranda, na formao de quaisquer crculos sociais (do Estado inclusive) primeiro h a vontade qualitativa de organizar e, medida que a organizao se vai efetuando, o processo quantitativo se introduz com diminuio do quantum desptico, diminuindo a violncia devido sub-rogao quantitativa dos regulamento^^^.

27. Arcoleo, Corso di diritto costituzionale, 3. ed., Npoles, 1908,p. 18. Lembre-se, alis, que, j em fins do sculo passado, Pedro Lessa se opusera ao individualismo de Buckle, partidrio do Estado evanescente, mostrando que os problemas sociais e econmicos de nossa poca impem a crescente interferncia dos poderes pblicos, o que lhe parecia um sinal do inevitvel advento do socialismo. (Cf. a Introduo a traduo brasileira da Histria da civilizao na Inglaterra, de Buckle, So Paulo, 1900.)

28. Cf. H. Krabbe, L'ide rnodeme de 13tat,in Cours de 1'Academie de la Haye, 1926, e Guwitch, Le tempsprsent, cit., p. 136. 29. Pontes de Miranda, Introduo apoltica cient@ca, cit., p. 28; e Sistema de cincia positiva do direito, cit., v. 1, p. 458.

"Essencial ao Estado", escreve ele, " a co-participaoativa na ordem normativa, que, sob o influxo de certas circunstncias ou de doutrinas, se reveste de excessos subjetivistas (vontade do Estado). O querer do Estado elemento que, se existe (metaforicamente, no h dvida), maior ou menor em certos perodos, e evoluciona para minimum de imperativo e maximum de indicativo, do quase-tudo de mando para o quase-tudo de organizao e tcnicaW3O. Acontece, porm, que o elemento qualitativo nunca deixar de existir, como elemento de apreciao, de deciso valorativa, visto como a sociedade, corpo em perptuo movimento, renova incessantemente os seus objetivos, coloca problemas novos que exigem considerao e deliberao ativas por parte do Estado, no podendo ficar tudo, nem quase tudo, entregue ao mecanismo funcional dos regulamentos. Governar criar continuamente, apreciar o imprevisto e decidir diante dos fatos que a lei no previu ou previu de maneira insuficiente. Assim como a aquisio que fazemos de muitos hbitos teis no dispensa a vigilncia e a participao criadora da inteligncia e da vontade, tambm os dispositivos legais e os regulamentos no prescindem da interferncia do poder que deve agir "como se" o corpo social tivesse uma inteligncia e uma vontade. Feita esta ressalva, concordamos em que a integrao social sempre se verifica mediante um decrscimo de fora sem que se d, propriamente, a neutralizao do poder. Como j dissemos, no h integrao sem discriminao de direitos, no h unidade social orgnica sem reconhecimento e garantia de liberdade. Esta observao nos d elementos para compreender por que a soberania encontra limites objetivos e no um poder de fazer e de desfazer segundo a arbitrria vontade dos que governam.

74. Em uma sociedade ou, de acordo com a delimitao que j


fizemos, em uma sociedade nacional, mltiplos so os ideais e infinitas as aspiraes dos indivduos e dos grupos, a esses ideais correspondendo atitudes e aes mais ou menos enrgicas, mais ou menos violentas, segundo os vrios comportamentos, em face das solicitaes e dos motivos exercidos sobre as vontades.

H em toda sociedade duas ordens de aspiraes permanentes, que s custa de muitos esforos e sacrifcios se conciliam em um estado que se poderia classificar de equilibrio instvel, por ser sempre uma conjugao de estabilidade e de movimento.
Uma a das aspiraes no sentido das diferenciaes progressivas, das mudanas e das inovaes; a outra a das aspiraes opostas, no sentido do statu quo, da conformidade para com o que existe, da predileo pelo que est consagrado nos usos e costumes. Pode-se dizer que cada um desses sentimentos ou desses "complexos sentimentais" predomina em tipos humanos distintos, havendo os revolucionrios por ndole como h os conservadores por temperamento. Consoante justa observao de Vilfredo Pareto, resultam desse estado de cousas efeitos notabilssimos, conseqncias que aparentemente deveriam se elidir; pois, forma-se, de um lado, uma fora que ameaa a sociedade de dissoluo, e, do outro, uma fora que ameaa a sociedade de estagnao.

30. Comentrios a Constituio de 1937, cit., p. 35.

Na realidade, porm, as duas foras no se elidem e do como resultante a linha do progresso civil.

" claro", diz o mestre da economia matemtica, "que, se a necessidade de uniformidade (resduos IV B) fosse em cada indivduo to poderosa a ponto de impedir de maneira a'bsoluta a qualquer um de se afastar das uniformidades subsistentes na sociedade, esta no teria motivos internos de dissoluo, mas no teria tampouco motivos de mudana, tanto para um aumento quanto para uma diminuio da utilidade dos indivduos ou da sociedade. Se, ao contrrio, faltasse a necessidade e uniformidade, a sociedade no subsistiria, e todo indivduo agiria por sua conta, como fazem os grandes felinos, as aves de rapina e os outros animais. As sociedades que subsistem e se transformam representam, portanto, um estado intermdio entre os dois referidos extremos"'.

dos processos sociais. No resultante mecnica, porm, que se processe somente segundo leis causais, mas resultante que obedea tarnbm a leis finais.

Conceber uma ordem jurdica como uma ordem esttica ou como resultado de um processo definitivo de adaptao significa perder o sentido ntimo do Direito e confundir a ordem jurdica substancial com a ordem jurdica formal que nos dada pela legislao positiva, expresso nem sempre fiel daquela. Sendo uma composio das duas foras acima apontadas segundo os imperativos da Justia e as necessidades da convivncia pacfica, evidente que o Direito um corretivo das desigualdades naturais que existem entre os homens, corretivo esse que legtimo at e enquanto no ultrapassa os lindes dos direitos essenciais da pessoa.

O Direito , ao mesmo tempo, unidade e multiplicidade, estabilidade e movimento, porque a expresso da unidade multplice da sociedade (unitas ordinis) e a garantia do progresso tico e material na ordem e na paz (equilbrio em movimento). O progresso social seria impossvel se no existissem desigualdades naturais entre os homens, se as diferentes individualidades no tivessem comportamento diverso diante de fatos idnticos ou de contingncias equivalentes; se uns no se apegassem de corpo e alma ordem estabelecida, e outros no se preocupassem com a instaurao de uma nova ordem, com a realizao de um equilbrio mais prximo do eterno ideal de Justia.

75. Esse dado sociolgico parece-nos de grande alcance para o jurista.

O Direito, que a ordem das relaes humanas segundo o ideal de justia compatvel com as contingncias histricas, o Direito que sempre uma relao proporcional de homem para homem, no dizer sbio de Dante, e que, portanto, uma justa organizao da paz, representa, nem pode deixar de representar, um meio-termo, uma composio harmnica de estabilidade e movimento. No decurso da histria, o Direito tem sido a resultante da fora que tende a perseverar na esttica da ordem vigente, e da fora que d origem dinmica

1 . Vilfredo Pareto, Compendio di sociologia generale, Fiorena, 1920, n. 896,


p. 142.

76. So fatores ticos e psicolgicos, so circunstncias histricas, so motivos econmicos e tcnicos etc., que explicam a dinmica do Direito, a formao de um ideal de Direito e a generalizao da convico de que necessrio ver assegurado, mediante rgos coercitivos, o respeito regra tida como indispensvel ao bem comum e realizao de todos os valores que do fisionomia a uma cultura. Analisando a doutrina de Duguit, j tivemos oportunidade de notar como obscuro o fenmeno da elaborao das normas no seio da sociedade, e como se tm revelado falhas todas as tentativas de explicao de "como" o Direito surge. A Escola Histrica teceu as mais variadas e sutis consideraes sobre a gestao do "jurdico" no seio das coletividades, mas, tudo somado, no se pode negar a procedncia da ironia de Jhering contra os adeptos dos "processos sonmbulos do Direito". O esprito sutil de De Maistre fixa bem este ponto quando assim se exprime: "Do governo, da soberania e das instituies humanas imagem natural, no mundo fsico, a planta. Considerai a rvore: a durao do seu crescimento sempre proporcional fora e sua durao total. Todo poder constitudo imediatamente em toda a plenitude das suas foras e dos seus atributos , por isso mesmo, falso, efmero e ridculo: tanto valeria imaginar um homem nascido adulto. Nada do que grande comea em estado adulto. Do mesmo

modo que os indivduos, as naes tm um bero, nascem como um arbusto ou um ser humano. S com o tempo crescem, frondejam vicejantes e assumem majestosas propores. No se achar nunca no decurso das idades uma s exceo a esta lei. Crescit occulto velut arbor eavo a divisa eterna de qualquer grande instituio. Tudo o que existe legitimamente e para os sculos existe a princpio em germe e desenvolve-se sucessivamente. E assim como impossvel verificar exatamente quanto um indivduo humano ou vegetal cresce cada dia, assim tambm devemos renunciar idia de encontrar algo de claro, ntido e positivo no nascimento e desenvolvimento das naes, das soberanias, das constituies polticas. Neste assunto, tudo se reduz ao jogo imperceptvel, mltiplo e quase infinito das circunstnciasM2. Embora no se possa aceitar sem restries esta concepo inclinada a olvidar o valor positivo e inovador da atividade humana, preciso reconhecer que uma grande prudncia deve envolver as concluses do jurista quando pretende sondar os arcanos do Direito e do Poder.

77. Reconhecida a impossibilidade de ver absolutamente claro, contentemo-nos com ver pouco, mas com mtodo.
Em primeiro lugar, devemos reconhecer que, segundo o jogo imperceptvel, mltiplo e quase infinito das circunstncias, surgem e se formam na sociedade certas exigncias particulares de justia ainda no concretizadas plenamente em regras de Direito, mas que j se apresentam dotadas de uma incipiente normatividade. So verdadeiros esboos de Direito Positivo, designados expressivamente como "representaes jurdicas". Sendo, quanto eficcia dos comportamentos, mais que um Direito ideal ou abstrato, essas representaes jurdicas ainda no chegam a ser Direito Positivo propriamente dito, mas esto no limiar

da objetividade, e recebem obrigatoriedade por fora dos valores que exprimem, tendo tanto mais validade quanto mais se ordenam segundo os valores do justo. Germes ou esboos de normas jurdicas positivas, as representaes jurdicas so complexos ideolgico-sentimentais que se formam em virtude de valores que se projetam sobre processos sociais variveis, e precedem (embora no sejam sempre um antecedente necessrio) as normas jurdicas promulgadas pelo legislador. Pode-se dizer que - via de regra - o ato legislativo encontra nas representaes jurdicas o seu elemento material, o seu contedo primitivo. Elas refletem a especial atitude de adeso ou de repulsa assumida pelos componentes de um grupo diante dos fatos que surgem na vida coletiva, quer sejam de ordem econmica, esttica, religiosa ou moral, e dessas valoraes no se pode prescindir no momento da formulao do preceito destinado a valer erga omnes. As representaes jurdicas so dados da experincia jurdica, e no simples categorias racionais. Elas representam, na escala gradativa da positividade jurdica, o mnimo de objetividade, isto , de validade por si, independentemente da apreciao imediata dos comandados. So regras de Direito em esboo, cuja coercibilidade ainda est difusa no corpo social e no corresponde a um poder corporativo ou estatal individualizado. Consoante pensamos ter mostrado em O Direito como Experincia, trata-se de uma "experincia jurdica pr-categorial", isto , ainda no consubstanciada, cientificamente, em juzos normativos3. No so ainda normas de Direito Positivo propriamente dito, mas podem ser consideradas Direito Positivo in nuce, inconfundveis que so com as normas ticas e convencionais, visto como tendem a se transformar em normas positivas e so respeitadas como

2. Apud Alexandre Correia, A concepo histrica do direito, cit., p. 3 1. 94

3 . Como diz Dabin, no se deve confundir a formao annima do Direito com a formao inconscientee sonamblica,a que se apegam alguns antivoluntaristas extremados.As "representaesjurdicas", como esta expresso o denota, representam valoraes vigentes em dado meio social, traduzindo as foras de opo ou as tendncias coletivas que o legislador deve levar em conta no momento da emanao racional das normas de direito.

jurdicas, constituindo uma expresso relevante da formao social do Direito4. Por outro lado, no devemos confundir as "representaes jurdicas" com as exigncias de um Direito ideal. As aspiraes sociais, que paulatinamente atuam como "representaes jurdicas", nem sempre traduzem um grau mais elevado de perfectibilidade tica, nem representam necessariamente um progresso em confronto com a legislao positiva. As vezes, traduzem falhas apreciaes do justo ou refraes dos valores da justia em funo de mil contingncias histricas, compreensveis nos limites dos crculos distintos de cultura. As "representaes jurdicas", tendentes a se transformar em Direito Positivo, no significam sempre um direito melhor, mas, sim, o direito que se quer, so dados de experinciajurdica e no simples expresses tericas do "Direito constituendo". Isto basta para distingui-las do Direito Natural, embora a maior parte delas corresponda, em geral, aos valores do justo em funo dos sistemas particulares de cultura5.

78. O Direito Natural pode ser concebido, in abstracto, como um conjunto de princpios ticos e racionais que inspiram e norteiam a evoluo e as transformaes do Direito, e que, sem serem redutveis s categorias do Direito Positivo, banham as matrizes da positividade jurdica. Tal modo de entender o Direito Natural deve pressupor, porm, a sua compreenso como algo de transcendental (no sentido kantiano deste termo), e no de transcendente, em relao ao Direito Positivo: , em suma, o conjunto das condies lgicas e axiolgicas imanentes experincia histrica do Direito, ou, por outras palavras, corresponde s "constantes" estimativas de cuja validade universal o homem se apercebe na histria e pela histria.
Entre Direito Natural e Direito Positivo h, de certa forma, uma irredutibilidade essencial, mas h tambm um nexo essencial de implicao e polaridade, o que corresponde dupla caracterstica dos valores: no "valeriam" se no fossem dotados de realizabilidade, mas deixariam de ser valores se se exaurissem no processo histrico. As concepes monistas ou sacrificam o Direito reduzindo-o aos quadros do Direito Positivo, ou incidem no erro de admitir a possibilidade de se converter o Direito Natural em Direito Positivo, como se naquele nada houvesse de imutvel e este estivesse sujeito a mil contingncias histricas. Por outro lado, seria errneo pensar que o Direito Positivo seja derivao do Direito Natural, como no silogismo se concatenam as premissas e a concluso. Isto seria esquecer que o Direito Positivo sempre um produto social e cultural, um "encontro", permitam-nos o termo, de exigncias humanas universais com as exigncias mltiplas da convivncia social: as "representaes jurdicas", via de regra, so como que o produto bruto, imediato, desse "encontro".

4. Deixando para mais tarde a exposio dos motivos que nos levam a distinguir o Direito Positivo em Direito estatal e no-estatal, lembramos aqui que, em geral, Direito a ordem das relaes humanas que implicam exigibilidades,recprocas ou no. O Direito concretizado na vida social, como regra integrada na ordem jurdica em vigor sob a sano de uma coero prevista e organizada pela autondade (Dabin, Laphilosophie de i'ordre juridiquepositg Paris, 1929, p. 34 e S.), constitui propriamente o Direito Positivo: o Direito posto, o jus in civitate positum, o 'Direito como existe em um dado tempo e lugar, com caracteres fixos e precisos (Miceli, Filosofia de1 diritto, Milo, 1914, p. 59). Para facilidade e clareza de exposio reservamos a expresso Direito Objetivo para indicar o mximo grau de positividade, ou seja, o Direito posto pelo Estado. As razes desta distino melhor se compreendero no desenvolvimento da 3." parte desta monografia: corresponde, alis, ao uso comum, pois quando dizemos Direito Objetivo entendemos sempre Direito do Estado, como grau mximo da objetivao histrica do Direito, abrangendo normas legais, costumeiras e jurisprudncias que, no seu todo, constituem o "ordenamento jurdico estatal". 5. Comparem-se, nestes pontos, as consideraes de Gurvitch em sua obra L'experience juridique et lu philosophiepluraliste du droit, 1935, p. 130 e S.Notese a diferena entre o que chamamos "representaes jurdicas" e o "direito intuitivo" de Gurvitch. Cf. nosso livro O direito como experincia, cit., Ensaios I e 11, onde se encontra uma anlise da chamada "experincia jurdica pr-categorial".

O Direito Natural no se confunde, pois, com o Direito Ideal


que Oudot define como sendo "a coleo das regras do justo e do injusto que desejvel ver imediatamente transformadas em leis positiva~''~. Planiol chega ao ponto de dizer que o Direito Natural at, de certo modo, o contrrio da definio de Oudot: compe-se de princ-

6. Oudot, Prerniers ssais de philosophie du droit, Paris, 1846, p. 67.

pios superiores s leis que seria intil, portanto, formular em artigos de Direito Positivo7. Nas mesmas guas navega Jacques Leclercq, para quem o "Direito Natural nada tem de um direito ideal, que s os erros ou as paixes dos homens impedem de traduzir em lei positiva... O Direito Natural, ao contrrio, qualquer coisa absolutamente impossvel de se traduzir como tal em leis positivas, porque s comporta regras gerais, e essas regras supem, para ser traduzidas na prtica, que se lhes acrescentem modos de realiza~"~. Tanto em Planiol como em Leclercq h a meu ver, todavia, o equvoco de s conceberem o Direito Natural in abstracto, como um conjunto de princpios; quando no deve ser esquecida in concreto a sua funcionalidade ou correlao com apositividadejurdica, ou seja, a sua "transcendentalidade lgica e axiolgica" na imanncia da experincia jurdica. s graas compreenso desse liame transcendental de implicao entre Direito Natural e Direito Positivo que poderemos evitar o dualismo abstrato que converte o primeiro em simples duplicata convencional e dispensvel do segundo. 79. Como assinala Stammler, o Direito Natural no deve ser concebido nos moldes do abstratismo do sculo XVIII, pois abrange um complexo de regras que, em funo de situaes culturais diversas, conduz a figuras jurdicas distintas, ou, para melhor dizer, a valores jurdicos diversos, aos quais correspondem distintos sistemas de Direito Positivo. O Direito Natural formado, segundo Stammler, por um nmero exguo de preceitos gerais que, projetados sobre circunstncias de
7. Marcel Planiol, Trait lmentaire de droit civil, v. 1, n. 4. No mesmo sentido, Beudant, Le droit individuel et l'tat, Paris, 1891. 8. Jacques Leclercq, Leons de droit naturel, 1927, v. 1, p. 239-45. Escritores h que usam indiferentemente as expresses Direito Natural e Direito Ideal, como, por exemplo, o Prof. Vincenzo Miceli, o qual, entretanto, declara ser absurdo pretender-se reduzir o Direito Ideal ao Direito Positivo, lembrando que toda vez que um fixado nos quadros do outro no se faz mais que recair no velho Direito Natural, ou seja, mais do que reelaborar, em cpia deturpada @essimo rifacimento), o Direito Positivo. Cf. Miceli, Principi difilosofia de1 diritto, cit., p. 58-9. Cf. De1 Vecchio, Filosofia de1 derecho, cit., p. 453; Dabin, op. cit., p. 291.

vida social diversas, fazem surgir distintos ideais concretos de justia. Da ter o eminente filsofo-juristarenovado, com penetrao surpreendente, a idia de um Direito Natural de "contedo varivel", ou de "contedo progressivo" como Georges Renard prefere dizer9. Nem tudo, porm, no Direito Natural est sujeito a variao, nem pode ele ser concebido como uma frmula geral vazia de contedo, s tendo o contedo varivel segundo as contingncias espao-temporais. H nele algo de essencial e de imutvel, e so os valores que, no dizer de Recasns Siches, "no recaem sobre qualidades relativas e variveis, mas sobre um minimum perene constitudo pela O princpio de que a pessoa humana essncia moral do h~mern"'~. valor supremo constitui a constante tica de todos os sistemas de Direito, e, como bem observado por Dabin, os primeiros princpios da moralidade no esto sujeitos a variaes, o que no implica contestar que o Direito Natural no seja de "aplicaes variveis e mesmo progressivas". Por este motivo Dabin prope a substituio das frmulas de Stammler e de Renard por esta outra: "Direito Natural de aplicao varivel e progressiva"" que poderamos aceitar, mas dando ao termo "aplicao" um sentido menos formal, afastada a noo de um Direito Natural pr-formado, do qual decorram aplicaes variveis e progressivas. na imanncia da histria que Direito Natural e Direito Positivo se correlacionam.

9. Cf. Stammler, Die Lehre von dem Richtingen Rechte, Berlim, 1902, e a admirvel sntese que Stammler fez de sua doutrina na Universidadede Granada: La gnesis de1 derecho, trad. de W. Roges, V, ed. Calpe, 1925, e Gny, Science et technique, cit., v. 2, n. 104. 10. Recasns Siches, Direcciones contemporaneas de1 pensamiento jurdico, Barcelona, 1929, p. 92. Da doutrina de Stammler tratamos em nosso livro Fundumento do direito, cit., cap. IV,e em Filosofia do direito, cit., v. 2, cap. XXIII. Cf. a 2."edio da citada obra de Recasns, Mxico, 1964. 11. La philosophie de l'ordre juridique positif, cit., p. 289 e S. Cf. Renard, Le droit, l'ordre et lu raison, Paris, 1927, p. 117-59. Sobre as relaes entre o Direito Natural e o processo formativo do Direito, problema que surge vista das "r~presentaes jurdicas", vejam-se as observaes sempre atuais de Saleilles, Ecole historique et droit naturel, Revue Trimestrielle, 1912, p. 80 e S. Como se v, no concordamos com aqueles que concebem o Direito Natural abstratamente como um conjunto de princpios com "existncia somente na razo". O Direito Natural, como condio transcendental, pressuposto necessrio do Direito Positivo, ou, ento, no mais que simulacro de Direito. Compare-se o que diz Georges Ripert da "degradao do Direito Natural" em seu admirvel trabalho sobre O regime democrtico e o direito civil moderno, trad. de J. Coriezo, So Paulo, 1937, p. 5 e S.

A luz destas ponderaes, percebe-se uma conexo essencial entre Direito Natural e Histria, no processar-se ideal da experincia jurdica, revelando-se valores que, uma vez trazidos ao plano da conscincia histrica, transcendem o mbito emprico das valoraes psicolgicas e sociais, para valerem em sua universal exigncia, apesar de serem suscetveis de se traduzir em uma multiplicidade de ideais particulares. Pois bem, esses ideais de justia podem corresponder s "representaes jurdicas", mas estas podem tambm resultar de simples fatores ocasionais, de interesses que podem no corresponder perfeitamente aos princpios relativos do justo. O contedo varivel do Direito Natural sempre expresso do justo, ao passo que certas representaes jurdicas - pertinentes sempre ao domnio do Direito Positivo - podem constituir simples expresses iniciais do jurdico".

80. O Direito sempre uma concretizao do ideal que tem o homem de completar-se, de elevar-se material e espiritualmente. Da o processo incessante de renovao do sistema jurdico positivo, tendo em vista uma adaptao cada vez menos imperfeita s situaes novas que se constituem.
A norma jurdica no resulta, pois, do fato bruto, do fato social em si, mas sim do homem que se pe diante deste fato e o julga, firmando uma norma de adeso ou de repulsa, segundo os princpios do justo e do injusto.

o contacto entre os princpios do justo e as situaes histricosociais contingentes que, por meio de processos complexos e sutis, rigorosamente inexplicveis, constitui a condio do aparecimento de

12. O "justo" e o "jurdico" no coincidem no plano do Direito Positivo. A definio nominaljus dictum est guia estjustum vale para todo o Direito apenas em sentido formal, entendendo-se que, como a armadura do Direito sempre "essencialmente acordo, proposio, ajuste", no h forma de Direito que no realize uma certa forma de justo. Ou por outras palavras, todo direito justo na medida em que o seu "sentido vem a ser o de realizar o justo".

certos ideais que do lugar s "representaes jurdicas", que so a mola propulsora do progresso do Direito, visto como tendem a se traduzir em regras de Direito Positivo em geral e estatal em particular. As representaes jurdicas constituem, assim, a primeira manifestao do Direito Positivo. Elas so como que regras de Direito Positivo em esboo, amalgamado com elementos que a positividade triunfante distingue depois e separa, at culminar sob a forma precisa de norma jurdica. Toda representao jurdica dotada de uma fora de expanso, tende a se impor massa dos espritos, atuando como poderosa idia-fora na medida de sua correspondncia com as aspiraes coletivas. Toda "representao jurdica", por outras palavras, tende a se tornar norma jurdica positiva, dentro de um crculo social particular, primeiro, para depois se estender aos crculos perifricos, ou ainda diretamente no crculo mais largo representado pela integrao nacional: tende, pois, a valer universalmente como Direito estatal. Como se efetua essa translao do momento social para o momento jurdico? Como a representao jurdica se toma norma verdadeiramente positiva? Que representa o poder nesse processo de positivao da regra jurdica? Toda regra de Direito tem sempre como antecedente necessrio uma "representao jurdica", ou, de maneira genrica, pressupe sempre um estado de conscincia social? Eis a um problema, de cuja soluo depende, magna parte, a teoria jurdica do Estado e do Direito. 81. Notemos, preliminarmente, que, em certos casos, uma determinada norma de Direito vale dentro de um crculo social particular, sem que essa eficcia indiscutivelmente jurdica tenha assento em algum texto de legislao positiva: surge assim o Direito costumeiro. Pode acontecer que essa norma valha por muito tempo sem que se sinta a necessidade de arm-la da coao especfica do poder pblico. Em geral, entretanto, a tendncia prpria s regras de Direito de se tornarem regras de Direito estatal, no s para terem assegurada uma eficcia plena em virtude da tutela da fora material suprema, como para adquirirem universalidade. Esse processo de "objetivao" das normas jurdicas liga-se intimamente ao processo de integrao social. No se d integrao de crculos sociais sem positivao de normas jurdicas. Para melhor

dizer, toda integrao social, que no seno adaptao do homem ao sistema de uma cultura, concretiza-se e culmina como afirmao de positividade jurdica que tende a ser positividade jurdica estatal. Se analisarmos o processo de integrao do Estado Moderno, teremos de concluir que os crculos sociais afins inclinam-se a se integrar em uma unidade superior, e que essa integrao se realiza mediante a instaurao de um novo sistema de Direito Positivo, declarado por uma autoridade reconhecida como autoridade representativa da unidade nacional integralizada, ou seja, declarado pela soberania do Estado. Com efeito, todas as representaes jurdicas dotadas de fora real e que podem at ser respeitadas e cumpridas pelo consenso espontneo das comunidades, tendem a se integrar na unidade do sistema de Direito Positivo estatal, o que equivale dizer que tendem a estatalizar-se, porquanto - como veremos nos captulos seguintes - a estatalidade ou objetividade jurdica plena do Direito no seno o grau maior de positividade jurdica relativamente a outros ordenamentos de Direito PositivoI3. Em verdade, todo Direito procura o poder para realizar-se como norma garantida e genrica. por isso que uma idia de Direito deve ser sempre opreo de uma conquista legtima do poder. O poder que no realiza o Direito sintoma patolgico de equilbrio obtido por compresso, pois s pode dar lugar a uma ordem precria e mecnica, arranjada sem adeso de conscincias, incapaz de refrear, por longo tempo, as foras vivas do crescimento orgnico.

82. Quem estuda a histria do Estado nota como o fenmeno da integrao social progressiva ou da dilatao dos crculos sociais est em ntima conexo com o da afirmao progressiva do primado de um dado sistema de modelos jurdicos.
O chamado Estado Modemo representa o mais alto grau de desenvolvimento desse duplo processo: nele a integrao j nacional, e, no crculo social da Nao, um Direito Positivo decide em ltima instncia, o Direito Positivo cuja eficcia garantida pela autoridade do todo nacional.
13. Cf. especialmente os caps. IX e X.

Tal estdio evolutivo da ordem jurdica positiva tende - no obstante todas as crises internacionais que s aos olhos dos medocres parecem definitivas -tende a integraes maiores, intemacionais e talvez mesmo supemacionais, rumo ao ideal remoto de uma integrao que se confundir com o crculo social Humanidade e se exprimir por meio de um s sistema soberano de Direito. Entretanto, ainda estamos positivamente longe desse ideal, e no h nada mais perigoso para o jurista do que sacrificar o concreto dofato histrico, ainda quando provisrio, pelo abstrato do ideal que a linha da evoluo cientfica deixa apenas vislumbrar. O que importa, porm, nesta altura, notar que ento como agora o fenmeno se dar como expresso das leis gerais que aqui compendiamos: Todo crculo social tende a integrar-se em crculos mais amplos e complexos; cada integrao constitui-se e se afimza mediante a exclusividade, em ltima instncia, de um sistema de Direito Positivo; a positivao exclusiva do Direito em um crculo social s possvel mediante a integerncia do poder e exige uma hierarquia de poderes. 83. "Todos os interesses humanos possuem uma necessria tendncia psicolgica a abrir o prprio caminho e a afirmar-se", escreve Jellinek. "Mas uma cousa e outra exigem fora. Por isso qualquer agregao social permanente, esteja ou no organizada, exige uma aspirao no sentido de adquirir fora e conserv-la" e, "como o Estado o mais poderoso fator social de fora, todos os grupos tendem a ser auxiliados ou pelo menos reconhecidos pelo Estado"14. por isso tambm que, considerando o Estado nacional a mais alta expresso da integrao social at hoje alcanada, dizemos que o Estado o lugar geomtrico de positividade do Direito. Se considerarmos,por outro lado, as desigualdades naturais dos homens, as duas ordens de foras que atuam sobre a sociedade, a disparidade de tendncias e de inclinaes, a multiplicidade de ideais no raro contrastantes, seremos obrigados a reconhecer que, se um

14. Jellinek, Dottrina generale dello Stato, cit., p. 126. O mesmo se pode dizer com relao a ordenamentos supemacionais, como o do "Mercado Comum Europeu", que depende do consenso dos Estados nacionais.

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sistema de Direito Objetivo se impe no crculo nacional com excluso de toda equivalncia, isto s se verifica em virtude da fora da unidade nacional integralizada, ou seja, em virtude da Soberania. A soberania a expressojurdica da integrao nacional. Antes, porm, de examinarmos estas questes, preciso verificar se possvel apresentar o poder como uma simples intercesso entre a norma in abstrato e a norma positiva, ou, em ltima anlise, se o Direito se realiza todo objetivamente, sem nenhum elemento de subjetividade.

O PODER SEGUNDO A DOUTRINA DE GEORGES BURDEAU


84. De superlativa importncia para a anlise do processo de positivao do Direito saber se um preceito jurdico se atualiza por se lhe acrescentar o poder, ou se o poder j est implcito no prprio contedo do preceito. Georges Burdeau, analisando o problema com notvel acuidade, diz que a obrigao jurdica no decorre diretamente do princpio expresso pela regra, no nasce de seu contedo, mas s aparece em virtude da intercesso de uma causa estranha regra, uma vez que o bem comum, ofim social que impe a sua observncia: "A submisso regra exigida em virtude da considerao do bem comum que se trata de realizar, porquanto a representao desse bem comum que impe a obrigao. Assim, exato afirmar, desde logo, que a regra deve ser observada no porque a obrigao resultaria de seu prprio contedo, seno porque uma certa concepo de um ideal social a atingir ordena a submisso dos indivduos regra: a obrigao provm da finalidade da regra, pois o resultado que se espera da respectiva observao o fundamento do imperativo; por outras palavras, a considerao da finalidade ltima da norma que dirige o comportamento humano no sentido indicado pelo contedo da regra"I5.

Dessarte, a obrigao expressa pela norma jurdica tem o seu fundamento na representao da finalidade social que exige a obedincia, e no tem sentido fora da sociedade, ou, mais exatamente, sem direta referncia s relaes sociais contingentes em cuja funo a regra posta como "exigncia do bem comum". A regra, por conseguinte, no vale por si mesma, mas enquanto exprime o valor social das cousas, na medida em que concretiza um ideal de justia em um determinado estdio de cultura. Estamos, em linhas gerais, de acordo com esta maneira de ver, a qual coincidiria, in toto, com as que anteriormente expusemos, se Burdeau no concebesse o Direito como um fenmeno de representao, como fizemos ver em nossa monografia sobre os "Fundamentos do Direito". 85. No compreendemos, entretanto, como que Georges Burdeau parte dessa posio realista para chegar a uma concluso insustentvel, a qual, em ltima anlise, equivale tese de Hans Kelsen sobre a soberania como expresso da validade de uma ordem normativa. Com efeito, o professor francs sustenta que toda a vida do Direito -desde o seu esboo como "representao jurdica", at a sua plena realizao como norma positiva -verifica-se sem soluo de continuidade, sem interferncia de elementos ajurdicos ou metajurdicos. O poder, em sua doutrina, a prpria regra em seu momento de eficcia concreta. a figura tangvel da exigncia que tem a regra de ser garantida mediante um processo tcnico e um organismo social apropriado ao gnero das relaes reguladas. A idia do poder vem fundir-se na idia de Direito, porquanto esta comporta o esforo de realizao do preceito que nela se contm, de maneira que "o poder a energia da regra, e no uma fora estranha regrawi6. Georges Burdeau declara que o poder necessrio realizao do Direito Positivo, mas a sua posio no coincide com a dos doutrinadores clssicos.

15. Georges Burdeau, La rgle du droit et le pouvoir, Archives de Philosophie


du Droit et Sociologie Juridique, 1937, n. 3-4, p. 66 e
S.

16. Burdeau, loc. cit., p. 78.

"Sem dvida", observa ele, "a maioria dos autores reconhece que a existncia do poder necessria para que a regra de direito possa surtir completo efeito, mas eles enfocam o poder de seu ponto de vista fsico e no como expresso de uma qualidade da regra" 17.
A inteno de Georges Burdeau conciliar a exigncia do poder com a exigncia de um fundamento nico para o Direito, antes e depois da positividade.

O monismo de Burdeau, conclumos em 1940, apreciando a doutrina at ento exposta pelo mestre francs, no mais aceitvel do que o de Kelsen, e a afirmao que ele faz da necessidade do poder no nos deve induzir a erro, pois a sua concepo do poder como qualidade da regra - no obstante o seu desejo de no perder contacto com os valores sociais - corresponde concepo kelseniana do poder como simples expresso normolgica do Direito.

por esse motivo que ele condena as concepes dualistas, dizendo que elas repousam sobre uma oposio entre "o Direito base de fora e o Direito base de Justia" (Le Fur), quando o Direito s pode ser um e uno, desde a sua origem at a sua positividade plena:
"Da regra de direito (natural, racional ou objetivo) ao poder, do poder regulamentaopositiva, no h soluo de continuidade nem, no plano racional, reflexo das etapas cronologicamente seguidas pelo processo de formao do direito, nem mesmo adjuno, norma inicial, de qualidades novas que lhe proviriam de uma interveno (adeso das conscincias ou interveno estatal) a ela exterior. No h seno uma idia, nica em sua essncia, e com substncia maior da que lhe geralmente atribuda: a idia de direito; no h seno uma regra nica, tanto em sua origem como quanto ao fundamento de sua autoridade: a regra de direito"18.

O BEM COMUM COMO FUNDAMENTO DA SOBERANIA E DO DIREITO


86. Esto destinadas a insucesso todas as doutinas que procuram eliminar do Direito o conceito de poder, ou, ento, tentam reduzir o poder a uma categoria jurdica pura. O poder, por mais que se queira evitar esta concluso, marca sempre um momento de livre escolha, de inter$erncia decisiva no processo de positivao do Direito em geral e de um Direito em particular. O Direito no obedece, em seu desenvolvimento, a umprocesso mecnico, no qual o poder represente o elemento de ligao entre a idia ou o sentimento de Direito e a regra jurdica em todos os seus graus de positividade, nem tampouco se subordina a um processo lgico, no qual o poder signifiqueo fio da coerncia ntima do sistema.
transferido da pessoa dos govemantes a uma pessoa abstrata, o Estado". (Trait, v. 2, p. 188.) Dessarte, o Estado confunde-se com a instituio na qual se encarna o

17. Burdeau, loc. cit., p. 80. 18. Burdeau, loc. cit. Preferimos manter no texto o que dissramos sobre o pensamento do politiclogo francs, luz apenas de um artigo, cuja importncia pusemos em realce. Com efeito, nesse estudo de 1937j se encontram esboadas as idias mestras que iriam depois ser amplamente desenvolvidas em trs obras ora bem conhecidas: Le pouvoir politique et I'Etat, 1943; Trait de science politique, 1949-1957; e Mthode de la science politique, 1959. Nesses trabalhos, Burdeau ainda procura uma explicao monista para a gnese da regra de direito, em cujo processus ele insere o poder. Entre este e o direito estabelece-se, no entanto, um nexo de implicao, de sorte que se apresentam como momentos de uma nica realidade teleologicamente orientada no sentido do bem comum. Se a "idia de direito" determina opoder, este se pe como "intermedirio entre a idia de direito e do direito positivo"; sob esse prisma, "todo direito instrumento de uma poltica". Por meio dessa correlaodinmica entre um ideal de direito e a sua positivao histrica, graas aos recursos plsticos inerentes ao poder, processa-se a "institucionalizaodo poder", que "a operaojurdica pela qual o poder poltico

poder, podendo ser considerado, pura e simplesmente, "o poder institucionalizado". A ordem jundica positiva, segundo tal modo de ver, resulta da unio da "idia de direito" com o "poder", inexistindo hierarquia ou subordinao entre esses dois elementos, "cuja interpenetrao de influncias resume toda a vida do direito" (Trait, cit., v. 1, p. 343). Fcil perceber-se a evoluo operada na teoria de Burdeau, crescendo cada vez mais no horizonte de seu pensamento a importncia do poder na nomognese jurdica, at chegar a afirmaes como estas: "o poltico (isto , entendamo-nos, o contedo ou o objeto da Cincia Poltica) o fundamento de todo o social; o poltico o social que atingiu a maturidade", donde ser "a Cincia Poltica a cincia social por excelncia) (Mthode, cit., p. 103-5). O monismo deixa, assim, de ser lgico-jurdico, para ser poltico, pois toda "idia de direito" implica o poder que a atualiza, segundo estes princpios binados: "No h sociedade sem regra, nem regra sem poder"; "No h sociedade sem poder, nem poder sem possibilidade de estabelecer regras" (Mthode, cit., p. 189).

Na tese de Burdeau, por exemplo, o poder constitui um ponto de encontro, um trao de unio entre as "representaes jurdicas" e as regras jurdicas positivas, e isto porque se considera implicada a interveno do poder tanto pela norma de direito que lhe deve o seu verdadeiro significado, quanto pelo prprio ordenamento positivo do qual condio.

O poder, entretanto, no um mero ponto de encontro ou de intercesso entre a idia de Direito ou o sentimento de Direito, que uma coletividade quer ver assegurados, e a regra jurdica que efetivamente assegura o respeito a essa aspirao coletiva.
Tal aconteceria se, como pretende Duguit, o poder fosse um instrumento passivo, uma balana fiel que pendesse para o lado da regra econmica ou moral correspondente linha de maior fora indicada pela "adeso da massa dos espritos". Na realidade, porm, uma "regra de Direito" s se torna plenamente positiva, ou seja, norma jurdica do Estado, em virtude de um processo de seleo, de verificao, por parte dos rgos do Estado ou, por outras palavras, em virtude de uma deciso orientada no sentido do bem comum, o que quer dizer, no sentido do justo social. Cabe Poltica do Direito examinar in concreto os motivos axiolgicos que determinam a inclinao do poder no sentido de preferir uma via normativa, com sacrifcio de outras "proposies jurdicas" possveis. Bem poucos problemas so to complexos como o do papel do poder na nomognese jurdica, a cujo estudo j dedicamos grande parte de nosso livro O direito como experincia, desenvolvendo temas j apreciados no captulo XXXVI de nossa Filosofia do direito. Basta lembrar aqui que o poder, seja ele estatal, isto , definido por meio de rgos predeterminados, seja ele social, revelado por meio da reiterao intencional dos usos e costumes, ou das decises dos corpos associativos internos, corresponde sempre a um momento de opo, que nem sempre suscetvel de ser explicado em termos puramente racionais: elementos afetivos e imprevistos, quando no passionais e violentos, podem provocar a positivao de uma norma de Direito, em conflito com a soluo racionalmente mais em harmonia com os interesses individuais e coletivos.

87. O bem comum o fundamento ltimo do Direito assim como o da soberania, desde que por bem comum se entenda a prpria "ordem social justa". A compreenso da natureza do poder toma-se mais clara quando lembramos que o bem comum no coincide com a idia particular que cada homem faz de seu prprio bem. Como nos diz Jean Dabin, a soberania uma exigncia do bem comum que no poderia se realizar pela simples benevolncia dos indivduos e dos grupos - e no pode dispensar uma "conjugao obrigatria dos esforos de todos, sem distines de classe, de sexo, de religio, de partido etc.", de maneira que "o empreendimento da coisa pblica reveste a forma de uma sociedade ao mesmo tempo universal e nece~sria"'~. A preeminncia do bem pblico, em sua ordem e como sistema de valores a realizar, constitui o fundamento do Estado e da soberania in concreto, segundo a antiga doutrina que v no Estado uma "sociedade perfeita", porquanto forma "um sistema completo que lhe confere plenitude de competncia". "Assim sendo", esclarece o ilustre mestre de Louvain, "a idia do bem comum encerra, em potncia, a idia de soberania; necessariamente, o grupo ou o sistema voltado a proporcionar aos homens a paz e a justia, a ordem e o sustento, deve ser admitido no somente a impor a sua prpria lei, como tambm, em caso de conflito, a fazla prevale~er"~~. Sem a soberania no estaria assegurada a realizao do bem comum ou a justia social. Em verdade, quando o individualista pe o indivduo no centro da vida do Direito, como meio e fim da ordem social, f-lo na certeza de que a satisfao do interesse individual vir coincidir com a plena satisfao do interesse coletivo2'.J assim

19. Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 51 e S. e Philosophie de l'ordre juridique positif. Sobre a identificao que fazemos entre "justia", em sentido geral, e "bem comum", vide Fundamentos do direito, cit., p. 308 e S . Sobre a noo de bem comum, fora dos esquemas tomistas, vide G . Burdeau, Trait, cit., v. 1, p. 57-88. 20. Dabin, op. cit., p. 123. Sobre o "bem comum" como uma ordem de participao e de comunicabilidade, vide Bagolini, Mito, potere e dialogo, Bolonha, 1967, de admirvel acuidade. 21. Assim Stuart Mill, L'utilitarisme, trad. de Le Monnzer, p. 11 1: "Se me perguntam por que a sociedade deve garantir o meu direito individual, eu no tenho razo melhor do que a do interesse geral". Compare-se Dabin, Philosophie de l'ordre juridique positif, p. 45.

no pensa o socialista que no bem do todo dilui o bem de cada qual, e ambos no concordam com quantos vem no ordenamento jurdico um dos meios de conciliar o bem de cada um com o bem de todos. Mais ainda, como os homens so desiguais por natureza, pode um grupo estar certo de ter os mesmos ideais, porm, cada um de per si concebe esses ideais a seu modo, com maior ou menor intensidade de luz e sombra. Dentre essas imagens contingentes, qual a que mais corresponde ao bem comum? A regra mais conveniente, mais conforme com o bem comum, impor-se- aos govemantes pela natureza mesma das cousas? Eis-nos chegados encruzilhada na qual se separam os subjetivistas dos objetivistas, isto , aqueles que no compreendem o processo de positivao do Direito sem uma criao do legislador e aqueles outros que crem na formao espontnea do Direito, independentemente de toda interferncia do poder pblico. Ns no aceitamos nem uma nem outra dessas posies. Nem o legislador ou o Estado cria todo o Direito (soluo subjetivista), nem o Direito automaticamente se pe e se realiza (soluo objetivista), visto como o Direito, e especialmente o Direito estatal, o resultado de uma sntese de condies objetivas e de apreciaes subjetivas segundo uma ordem de valores: sempre objetivo-subjetivo, porquanto no teria eficcia real uma norma editada arbitrariamente pelo Estado revelia dos sentimentos, das aspiraes e das tendncias da coletividade, embora pudesse valer "tecnicamente" pela sua coercibilidade objetiva.

veis sistemas de Direito com igual grau de positividade. Objetividade implica "exclusividade" do sistema das normas estatais e tambm unidade, como Kelsen soube bem pr em evidncia. A exclusividade de um sistema de normas de Direito estatal, no sentido especial que damos a este termo, s possvel mediante a organizao da coao ou seja, mediante rgos que exeram o poder que tem o Estado de declarar - ante a srie mltipla das normas - qual delas dever valer como norma objetiva. A positividade, qualquer que seja o seu grau, pressupe sempre uma deciso. E a positividade plena, que se realiza como Direito estatal, pressupe necessariamente uma deciso de ltima instncia: a soberania. 89. A interferncia do poder como fator deveras decisivo no processo de positivao objetiva de uma regra de Direito , em primeiro lugar, uma decorrncia da desigualdade natural dos homens e do imperativo de realizar o Direito como proporcionalidade. Se entre os homens houvesse perfeita identidade de vontades, de pontos de vistas e de inclinaes, o processo jurdico - se processo jurdico ainda houvesse - chegaria a termo, ou seja, alcanaria a plena positividade, sem rupturas e sem hiatos, e tudo se passaria como um desdobramento lgico da obrigao expressa pela regra, nada de estranho se juntando idia inicial de Direito aceita pelos membros todos da comunidade. Nessa hiptese maravilhosa, a idia de Direito, pela adeso unnime das conscincias e como expresso de uma realidade espiritual nica, tornar-se-ia norma de Direito. Difcil seria, ento, quando no impossvel, distinguir o Direito da Moral, pois s as normas ticas valem por si, uma vez que perderia todo valor tico uma obedincia resultante de coao externa, ao passo que a observncia de um preceito jurdico no deixa de ter valor jurdico pelo fato de ser resultado de coao22. A lei um sinal da imperfeio humana e , ao mesmo tempo, sinal de que os homens almejam a perfeio.

88. Somos de opinio que no possvel que o Direito sepositive, ou seja, que uma regra se torne regra de Direito Positivo sem o poder em geral e -se reservarmos a expresso Direito estatal para indicar o grau de plenapositividade jurdica - sem a soberania. Esta uma exigncia do bem comum. O poder estatal, em suma, representa um momento de apreciao de valores de seleo e de elaborao, cujo resultado consiste na declarao da positividade objetiva de uma regra de eficcia universal tendo em vista a sua finalidade eminentemente social.
O bem comum no se alcana sem contrastes, e sem que se imponha o sistema de Direito estatal com excluso de outros poss-

22. Eis a mais um critrio distintivo entre Moral e Direito, considerando-se o valor do ato em virtude de ser ou no possvel a intercorrncia de coao sem mudana em sua essncia, mas o assunto vai alm dos limites desta obra. (Cf. Filosoj?~ do direito, cit., 10. ed., cap. XXXI.)

Em verdade, o Direito se constitui e se desenvolve porque os homens so desiguais e aspiram igualdade, so diversos e sentem bem forte o imperativo da uniformidade, querem ser cada vez mais "eles mesmos" e, ao mesmo tempo, exigem que o todo seja por eles. Atravs da histria ora prevalece a tendncia ao individualismo e, ento, a sociedade vista como um meio de realizao dos fins individuais; ora predomina o societismo, e o indivduo considerado um instrumento de realizao dos fins da comunidade ou do Estado. Entre esses dois extremos h a conciliao na virtude do meio termo, o equilibrio em movimento e a unidade mult@lice, ou seja, os perodos orgnicos que vm depois das grandes crises e marcam o alcance de mais uma etapa tranqila no progresso humano. Poderse-ia pensar em tese, anttese e sntese, se a histria, na riqueza de seus imprevistos, pudesse ser explicada pelo poderoso processo dialtico de Hegel. Pensamos, porm, como j tivemos a oportunidade de expor em nossas lies de FilosoJia do direito, que o processo dialtico de implicao e polaridade, em cujo mbito se contm a dialtica dos apostos, como uma de suas possveis variantes, corresponde melhor ao polimfico desenvolvimento da histria. O fato que -em qualquer das direes acima apontadas o Direito tem sempre como resultado uma composio de foras. por isso que todo ideal poltico ditatorial ou libertrio perde muito de autoritarismo ou de libertarismo desde o momento em que se concretiza sob a forma de ordenamento jurdico positivo. O exerccio do poder, na esfera do Direito, no se opera sem delimitao, de sorte que todo poder torna-se jurdico, isto , subordina-se ordem jurdica, no instante mesmo em que declara a positividade de um sistema legal. Como o Direito representa uma composio de foras segundo

A solidariedade resultante da diviso do trabalho e o princpio de integrao, que marca uma tendncia geral no desenvolvimento dos crculos sociais, so condies objetivas condicionantes da ordem jurdica positiva, mas no a realizam sem o poder, sem o elemento volitivo, representado pela deciso. A regra de Direito estatal , tambm, o resultado de uma seleo que no se produz espontaneamente, mas obra dos que exercem o poder, quer o poder de fato que instaura uma ordem jurdica nova, quer o poder de direito que integra uma nova norma jurdica no sistema positivo vigente, garantindo-lhe eficcia real. "A regra de Direito", escreve Hauriou, "no emana dos fatos sociais do mesmo modo que as leis fsicas emanam dos fenmenos fsicos; ela sempre obra de um poder que, at certo ponto, a impe s foras sociais; ela tem necessidade de ser mantida por este poder para vencer as resistncias que encontra; convm desconfiar de todos os sistemas que afirmam o imprio do Direito... O Direito no reina por si mesmo... atrs da regra de Direito preciso encontrar o poder que a sanciona"23. Pode-se dizer que esta a tese clssica sobre o poder como elemento essencial ordem jurdica positiva. Encontramo-la nas obras da maioria dos autores que subscreveriam estas palavras de Gny: "O Direito no pode realizar o seu objetivo seno graas a um poder social capaz de domar as vontades rebeldes e de se impor s necessidades pela fora"24.

um imperativo tico, e como no possvel pensar-se em acordo


espontneo entre os homens, compreende-se a necessidade do poder no s para a declarao da positividade do Direito, mas tambm para a eficcia real do Direito declarado positivo.

90. Direito Positivo e Poder, por conseguinte, so termos inseparveis, sendo vo procurar reduzir o primeiro ao segundo, ou ento, contrapor um ao outro. Isto tanto para o Direito Positivo estatal, como para o no-estatal.

23. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Bordus, 1. ed., p. 8-9. Na 2." edio dessa obra (1929, p. 4 ) . o ilustre mestre do institucionalismo vai mais longe, dizendo o seguinte: "A criao do Direito por um poder poltico dotado de uma certa autonomia no menos necessrio ao Direito Positivo, o qual pode renunciar soberania absoluta do poder pblico, mas no sua soberania relativa. O governo dos grupos humanos, que no se exerce seno para a criao contnua da ordem e do Direito, exige que os que governam possam eles mesmos criar Direito". Idntica afirmao feita em sua monografia Aux sources du droit, Cahiers de la Nouvelle Journe, n. 23, p. 74. Ns veremos no cap. VI11 que esta afirmao de Hauriou no pode ser tomada ao p da letra. 24. F. Gny, La notion de droit en France, Archive de Philosophie du Droit, v. 1-2, p. 18, e tambm Science et technique en droitprivpositif, cit., v. 4, p. 159 e S. Examinando as definies do Direito e da lei que vemos como a doutrina clssica no v antteseentre Direito e poder.Note-se, dentre muitas,esta definio de Planiol:

Foi Jhering quem mais ardorosamente procurou apontar a ausncia do poder material como "o pecado mortal do Estado", dandonos a to expressiva imagem da espada que sem a balana a fora bruta, e da balana que sem a espada a impotncia do Direito, proclamando que s h ordem jurdica perfeita onde a energia com que a justia brande a espada igual habilidade com que ela usa da balanaz5. Alis, Pascal, na sntese de seu estilo inigualvel, j nos deixara esta lio inesquecvel: "A justia impotente sem a fora; a fora sem a justia tirnica. A justia sem a fora contestada, porque sempre h os maus; a fora sem a justia no aceitvel. preciso, pois, alinhar conjuntamente a justia e a fora, para fazer com que seja forte o que justo ou que seja justo o que forte"26. Seria fcil multiplicar os exemplos dos autores que no se deixam impressionar pelas palavras e compreendem que poder no significa fora bruta e que, sem o poder, no possvel ordem jurdica.

91. Em segundo lugar, preciso notar que o processo de positivao tambm um processo de clariJicao ou de decantao do Direito.
Com efeito, as representaes jurdicas, as idias e sentimentos de Direito produzem esboos grosseiros da regra cuja positividade o Estado declara. A positividade, em todos os seus graus at "objetividade estatal", representa sempre uma clarificao do Direito, uma passagem do indistinto para o distinto, do impreciso ou vago para o formal. Positivada objetivamente a regra jurdica, desaparecem as dvidas e

as incertezas sobre a sua vigncia, alcanando-se uma estabilidade de maior ou menor durao. No Estado o Direito torna-se forma, contedo em forma precisa. Desliga-se, de certa maneira, do suporte das conscincias e, independe da apreciao imediata dos obrigados passando a ter vida autnoma, com o benefcio da legitimidade preliminar (le bnfice du pralable, como diz Hauriou). E quando uma nomza consuetudinria vale por fora de lei, adquire as caractersticas formais da lei, no momento de sua aplicao ao caso particular. Dos sentimentos e interesses at s representaes jurdicas, e destas at norma jurdica positiva objetiva, h um processo de clarificao, de preciso de elementos distintivos. Em poucas palavras, o Direito vai adquirindo estrutura formal e generalidade normativa medida que se processa a sua positivao plena. O processo de positivao do Direito no seria possvel automaticamente, isto , sem a interferncia criadora do poder. A soberania, por conseguinte, acompanha todo o processo de positividade, de formao e de eficcia do Direito Objetivo e tem em sua origem e em seu exerccio um fundamento s: o bem comum como ordem social que a virtude de Justia visa realizar.

PODER DE FATO E PODER DE DIREITO

"A lei pode ser definida como uma regra social obrigatria, estabelecida de modo estvel pela autoridade pblica e sancionada pela fora; trata-se, pois, de uma disposio geral que tem por fim a regulamentao do futuro". Trait, cit., v. 1 , p. 87. Todas correspondem, no fundo, doutrina de Dabin, segundo a qual regra positiva toda regra integrada na ordem jw'dica em vigor sob a sano de uma coao prevista e organizada pela autoridade (Lu philosophie de l'ordre juridique positif, cit., p. 34 e S.). 25. Jhering, Lu lutte pour le droit, trad. de Meulenaere, Paris, 1890, p. 2. 26. Pascal, Penses, edio dirigida por Victor Giraud, Paris, 1924, art. V, n. 298. Na edio Havet, com pequena variante, art. VI, n. 8.

92. No h problema que exija mais cuidadosas distines do que este da relao entre o poder e o Direitoz7. O fenmeno jurdico fenmeno universal, inerente a toda ordem social por mais que se recue no tempo em procura das primitivas formas de convivncia humana. Sem cairmos no exagero dos que vem o Direito como forma de adaptao vida extensvel a todos os seres vivos e at mesmo alm da esfera do mundo orgnico,

27. Cf. Miguel Reale, Pluralismo e liberdade, So Paulo, 1960, especialmente o ensaio O poder na democracia, p. 207 e S.Cf. Martin Kriele, Introduccin a lu teoria de1 Estado, cit., caps. 3 e 4.

reconhecemos que o Direito est sempre presente em formas ainda que rudimentares de solidariedade social. Esta questo das mais debatidas, no sendo de somenos importncia os argumentos aduzidos pelos que asseveram que, no comeo da vida social, a solidariedade e a cooperao entre os homens so insuscetveis de qualificao jurdica, assinalando-se o aparecimento do Direito em estdios avanados de cultura dos povos sedentrios, em conexo com fenmenos como a produo das riquezas, as exigncias tcnicas da guerra etc. Os que assim raciocinam, porm, no fazem mais que procurar saber se nos tempos primitivos existiram, pelo menos em esboo, formas semelhantes s do Direito peculiar aos povos da civilizao greco-itlica, quando a questo saber se o Direito em geral fenmeno presente em toda forma de convivncia. As necessidades humanas nos conduzem naturalmente organizao assim como nos conduzem ao Direito. Da o desenvolvimento concomitante, sincrnico, de uma e de outro, como aspectos de uma realidade nica. Tomemos, para maior clareza da exposio, o caso particular da formao do ordenamento jurdico de um grupo. Quando um conjunto de homens, sob o estmulo de mltiplos motivos, passa a viver como grupo, ou seja, como unidade de vontades em razo de um fim comum, ento o crculo social no pode deixar de ser organizado, o que quer dizer que passa a ter um poder que se no confunde com os poderes particulares dos membros componentes. Organizar-se, pois, constituir-se com um poder social. Este o dado inicial, verificvel, em toda e qualquer forma de organizao, em todo e qualquer grau de juridicidade do poder. Todo grupo social (famlia, cl, tribo, Estado) uma organizao do poder28.

O poder a expresso de uma unidade social que se pe acima dos indivduos ou de outras unidades sociais particulares: a autoridade a servio da instituio, ou seja, de algo de objetivo e de superior aos homens que o exercem. 93. Assim como no h organizao sem presena do Direito no h poder que no seja jurdico, isto , insuscetvel de qualificao jurdica, pois no se confunde com a fora. considerando a forma atual do Direito, com as suas caractersticas formais e a sua especial funo normativa; olhando o fenmeno do poder com "olhos de homem atual" que fazemos a distino entre poder de fato e poder de direito. Trata-se, portanto de uma apreciao de valor relativo, com referncia a um sistema determinado de Direito Positivo. No colhe, pois, a objeo de Hans Kelsen quando nega que o poder seja algo mais que a prpria coao como contedo da norma jurdica, visto como no se pode tratar de poder que no seja poder de Direito. "Em que consiste, portanto, essa vontade diretora da comunidade, ali onde exista, uma vez que pressupe a existncia de fatos naturais e, por consequncia, de comandos e ordens isolados? Na afirmao de uma vontade diretora da comunidadej est encoberto o pressuposto de uma ordem jurdica, que determina que certos homens devem mandar e outros devem a eles obedecer, aplicando-selhes, em caso contrrio, uma consequncia c~ercitiva"~~. Para haver poder necessrio, inegavelmente, uma certa ordem jurdica. Da o erro daqueles que aceitam a doutrina de Jhering segundo a qual o poder cria o direito". O poder, porm, no pode ser reduzido a uma pura categoria jurdica. Entre a soluo de Kelsen e a de Jhering, h uma outra, que v os dois fenmenos como fenmenos concomitantes e reconhece que, se a atividade poltica do Estado no toda jurdica, no

28. neste sentido particular que se pode aceitar a definio de Sampaio Dria: ''O Estado a organizao da soberania", vide "Soberania", Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, 1933, p. 75, e em Problemas de direito pblico, cit., p. 128 e S.

29. Kelsen, Teoria generale de1 Estado, cit., p. 137. 30. Vide Jhering, Elfin en e1 derecho (Der Zweck im Recht) trad. de Leonardo Rodrigues, Madri, p. 202 e S. Cf. cap. VII, n. 10 e S. Quanto a problema da graduao da juridicidade, vide os meus Estudos defilosofia e cincia do direito, cit.

tampouco ajurdica, porquanto devem ser jurdicas as competncias de decidir e a forma de exerccio. 94. O poder, por conseguinte, nunca deixa de ser substancialmente poltico, para ser pura e simplesmentejurdico. Quando dizemos que o poder jurdico, fazemo-lo relativamente a uma graduao de juridicidade, que vai de um mnimo, que representado pela fora ordenadamente exercida como meio de certos fins, at a um mximo, que a fora empregada exclusivamentecomo meio de realizao do Direito e segundo normas de Direito. Isto quer dizer que o poder no existe sem o Direito, mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade. Por outro lado, assim como o poder no existe sem o Direito, o Direito no se positiva sem o poder, um implicando o outro, segundo o principio de complementariedade, de tanto alcance nas cincias naturais e humanas. De maneira geral no h poder que se exera sem a presena do Direito, mas da no se deve concluir que o poder deva serpuramente jurdico, tal como entendido no "Estado de Direito". A expresso poder de direito o resultado de uma comparao entre os diversos graus de juridicidade do exerccio do poder. No significa -como pensam alguns -que o poder se torna todo substancialmentejurdico (o que equivaleria a identificar Estado e Direito), mas que o poder, em regra, se subordina s normas jurdicas cuja positividade foi por ele mesmo declarada. Veremos, depois, o sentido exato destas palavras que, primeira vista, nos reconduzem da autolimitao da soberania.

Outra conseqncia decorre de no menor relevo, claramente exposta por Hauriou quando analisa os sistemas de Duguit e de Kelsen. Estes sistemas se apresentam de boa vontade como objetivos, e eles o so com efeito, porquanto eliminam o fator homem que a fonte do subjetivo; mas eles so sobretudo estticos, dada a sua errnea concepo da ordem social, e sob este aspecto esttico que ns o examinaremos, porque ele faz aparecer a sua incompatibilidade com a vida32. Sem a idia de poder como fora de integrao crescente exercida segundo os fins que norteiam a atividade dos homens, sem a noo de que a soberania reduz progressivamente unidade, mediante um permanente esforo criador, as transformaes que se operam na sociedade, no nos parece compreensvel a dinmica da ordem jurdica. A menos que no se queira inexplicavelmente afastar do Direito o fator vontade, reduzindo-o a uma simples mecnica de normas. A ordem social , apenas de um modo relativo, uma ordem esttica; na realidade um sistema em movimento, uma procura incessante de novos equilbrios, procura essa que se verifica toda vez que um ordenamento deixa de satisfazer s necessidades que o homem, atravs das idades, vai concebendo como imperiosas e inadiveis. Ora, pelo poder que se aperfeioa como Direito Positivo o que, antes de sua interveno,era apenas Direito abstrato ou elemento social, idia de direito ou simples relaes mais ou menos vagas de interdependncia, desprovidas de garantia prtica e efetiva. pelo poder que se concretiza o direito particular dos grupos, e pela soberania que se realiza o Direito do povo ou da nao.

PODER E DINMICA DO DIREITO

95. Da negao do poder na esfera do Direito, no resulta tosomente um prejuzo para a autonomia do Direito e para a distino entre a Moral e o Direito, o Estado e o Direito3'.

96. O Estado, de maneira geral, a sociedade juridicamente organizada, isto , organizada para a satisfao das aspiraes individuais e coletivas, o que se exprime tambm dizendo-se: " a institucionalizao do poder para a realizao do bem comum". O bem comum, como j foi dito, no se realiza a no ser mediante uma integrao dos elementos individuais no todo social,

31. Distino sria, pois, como diz Gny, a interferncia da vontade que determina ou especifica o momento da juridicidade. (Cf. Science et technique, cit., v. 4, n. 273.)

32. Hauriou, Prcis, cit., 2. ed., p. 8.

sem que o todo absorva as partes, e sem que as partes se ergam contra o todo. Essa integrao, que atende aos aspectos individualistas e comunalistas do homem, no se realiza por si s, sponte sua; requer sempre a interferncia do poder, o qual - cumpre logo not-lo do momento em que se destina realizao de um fim determinado j se delimita por sua prpria finalidade, pondo-se cada vez mais como "poder de direito". o que se ver na I1 parte deste livro.

97. Antes, porm, de prosseguirmos no estudo que nos propusemos, queremos fixar bem este ponto: o poder uma condio de atualizao plena do Direito porque uma condio essencial a integralizao jurdica da sociedade, sendo, por conseguinte, uma exigncia do Direito que no pode se erguer contra o Direito.
Agora se percebe bem o sentido relativo que damos a lei de integrao, como lei que assinala uma tendncia inerente s relaes sociais. Assim, quando concordamos em dizer, com V. E. Orlando, que o Estado -forma especfica do fenmeno genrico da sociabilidade humana - est subordinado a uma lei geral de integrao, o fazemos neste sentido particular que a lei de integrao, dada a diversidade e a desigualdade dos homens que compem a sociedade poltica, exige a organizao do poder, pe, como fato natural e no artzj?cial, a exigncia de uma autoridade, e mais ainda, de uma hierarquia de autoridades.

sorte que o problema da positividade jurdica deve ser examinado dentro de cada Estado e em relao com todos os outros Estados, rumo ao aparecimento e fortalecimento de entidades supranacionais, at atingir a esfera global da comunitas gentium. Essa evoluo no conduzir, todavia, ao "perecimento do Estado", ou ao "Estado evanescente", mas sim reformulao das estruturas ou modelos polticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do conceito de soberania, pois, como bem ponderam tratadistas de prol, sempre haver necessidade de um poder eminente, em cada Nao, para assegurar a coordenao das relaes postas no plano das comunidades ~upranacionais~~. a razo pela qual, ao contrrio dos precipitados vaticinadores do obsoletismo do conceito de soberania, este, afeioado em funo das situaaes histricas emergentes, continua sendo um dos problemas centrais da Teoria do Estado34. A persistncia do problema de soberania se explica em virtude de duas razes complementares, a saber:

1.") porque o Direito no se atualiza jamais de per si: como a teoria tridimensional do Direito o demonstra, entre o complexo de fatos e de valores (como elementos condicionantes) e a norma jurdica, que os integra, superando-os, interpe-se a deciso do Poder; 2.") a nomognese, supra-apontada, d-se nos quadros sciopolticos de cada Pas, pressupondo, como veremos, uma graduao de relaes e de ordenamentos.

Da se v que a aceitao de uma lei geral de integrao de maneira alguma se contrape autonomia da vontade humana.
Pelo contrrio, ela um significado relativo, porquanto reconhecemos a independ cia dos homens que nunca se subordinam a inexorveis processos evolutivos, como pretenderam Marx, Engels ou Loria. O homem um ser livre capaz de interferir criadoramente na histria. O poder, que afunda as suas razes na idia da coexistncia das liberdades, tambm constitui condio da dinmica da ordem jurdica no sentido de uma afirmao cada vez mais plena das liberdades dos indivduos e dos grupos. Na I1 parte deste livro, analisando a fase atual de integrao social em crculos nacionais distintos, veremos que o processo de plena positivao do Direito no se verifica em um crculo nico, de

t3

33. Cf. Miguel Reale, Poltica de ontem e de hoje, So Paulo, 1978, ensaios I e 11. Sobre a soberania como supremacia do Estado para atuar e garantir o ordenarnento das entidades supranacionais, vide Caristia, Studi sul concetto di sovranit, Scritti giuridici, 1953, t. 1; Mortati, op. cit., p. 96 e S.; e Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, 7. ed., Npoles, 1965, p. 60 e S. 34. Nesse sentido, vide Jwgen Denneri, Ursprungund Begrzffder Souveranitat, 1964; Erhard Denninger, Rechtsperson und Solidaritat, Berlim, 1967, p. 273 e S. Segundo G. Bruni Roccia (Lascienzapolitica nella societ in trasfonnazione, Milo, 1970, p. 21 1 e S.),quando se diz que a nova Cincia Poltica antes a cincia do poder em geral, no se concentrando mais no papel do Estado, isto no implica o fim do Estado como "comunidadepoliticamente organizada", mas sim o declnio de uma forma de Estado concebida como "rbitro do poder", de modo absoluto, interna e externamente.

Em suma, enquanto houver Poder, como momento de nomognese jurdica, haver soberania, a qual assinala o momento conclusivo e, ao mesmo tempo, condicionante da ordem jurdica positiva, em cada Nao, e, por reflexo, no plano das relaes internacionais.

PARTE I1

ESTADO E SOBERANIA

A SOBERANIA E OS PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO ESTADO

98. O Estado no s jurdico e no h erro maior do que identificar a doutrina do Estado com a doutrina jurdica do Estado. Como observa G. Jellinek que, alis, nem sempre foi fiel a este princpio, h dois erros a evitar: em primeiro lugar, no se deve admitir que a nica maneira justa de explicar o Estado seja a sociolgica, a poltica, a histrica, isto , a no jurdica; e, em segundo lugar, preciso afastar o engano oposto, a pretenso de que s o jurista seja capaz, com seus mtodos e processos, de explicar e resolver os problemas que se prendem ao fenmeno do Estado'. Foi a necessidade por todos sentida de abraar a realidade do Estado em todos os seus aspectos e momentos que determinou a formao de uma cincia nova, ou melhor, que veio dar existncia autnoma a um conjunto de pesquisas at h bem pouco tempo realizadas destacadamente pelos diversos autores, os quais as incluam na introduo ou na parte geral de suas cincias particulares. Deu-se com a Cincia do Estado o mesmo que se passou, fora do plano emprico, com a Filosofia do Direito, a qual foi determinando o prprio objeto medida que se vieram constituindo as diferentes cincias particulares que adquiriram objeto prprio e autonomia, at ao ponto de alguns pretenderem consider-la mero apndice das disciplinas jurdicas, sem compreenderem que ela continuava a ser, mesmo desse ponto de vista, a unidade suprema do conhecimento e o estudo das prprias condies do conhecimento jurdico.
1. G . Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 61

99. Poltica a cincia do Estado, definiu Aristteles com admirvel perfeio, refletindo plenamente a situao dos estudos em sua poca.
"Ao tempo de Aristteles", escreve Mrio Masago, "todos os conhecimentos cientficos relativos ao Estado estavam conglobados numa massa nica. No havia, naquele tempo, especializao de conhecimentos, que hoje constituem cincias distintas. Todos os conhecimentos referentes ao Estado, sua organizao, aos seus fins, aos meios de que pode lanar mo para consegui-los, constituam uma s cincia e esta era a Poltica. "Mas, com o progresso da cultura humana, foi-se operando neles um movimento de desintegrao, isto , de especializao. Cada classe especial de princpios relativos ao Estado foi, a pouco e pouco, erigida em cincia autnoma. Nasceram, desse modo, o Direito Constitucional, o Direito Internacional, o Direito Administrativo, a Cincia da Administrao, a Cincia das Finanas, a Economia Poltica etc. "Esse fenmeno ordinrio e constante na histria da cultura. Ainda hoje observamos, por exemplo, que dentro do Direito Comercial h tendncia para desmembramentos, constituindo-se em disciplinas autnomas o Direito Industrial, o Direito Cambirio, e assim por diante. Razo tinha Aristteles quando entendia que a Poltica, ao seu tempo, era a cincia do Estado. "Verificado, porm, que o objeto da Poltica ficou repartido desmembrado, por vrias autnomas, que posteriormente se constituram - somos a modificar a definio do filsofo, dizendo: Poltica das cincias do Estadom2. inaceitvel, todavia, essa viso enciclopdica da Poltica, pois esta , como nota Burdeau, uma "cincia de sntese". Parafraseando uma clebre distino de Spencer, a Poltica constitui o conhecimento do Estado totalmente unificado, ao passo que o Direito Constitucional, o DireitoAdministrativo, a SociologiaPoltica etc. constituemformas de conhecimento parcialmente unijicado da instituio estatal.

Se a histria da cultura assinala uma diferenciao ou individualizao das cincias, por outro lado nos mostra que, quando a diferenciao alcana certo ponto, surge naturalmente a necessidade de uma cincia superior ou de sntese, de maneira que - aps o perodo das anlises particulares -no se volta unidade primitiva amorfa e indiferenada, mas sim a uma unidade orgnica ou diferenada3. Pois bem, em nossa poca, foi sentida a necessidade de uma cincia superior que integrasse os resultados particulares, e apreciasse a realidade estatal na complexidade e na conexo de todos os seus elementos. Essa cincia a Poltica, ou, para empregarmos termos j consagrados, a Teoria ou a Doutrina Geral do Estado, que fixa os pressupostos das pesquisas particulares. 100. Embora o termo Poltica seja o mais prprio aos povos latinos, mais fiis s concepes clssicas, inegvel que, por influncia germnica, j est universalizado o uso das expresses Teoria Geral do Estado e Doutrina Geral do Estado (AllgemeineStuatslehre), para designar o conhecimento unitrio e total do Estado. A palavra Poltica conservada em sua acepo restrita para indicar uma parte da Teoria Geral, ou seja, a cincia prtica dos fins do Estado e a arte de alcanar esses fins4.

O TRPLICE ASPECTO DO ESTADO E A FILOSOFIA DO DIREITO 101. Conhecimento totalmente unificado do Estado, a Teoria Geral do Estado recebe os dados das diferentes cincias particulares,

2. Mrio Masago, Prelees de direito administrativo, So Paulo, 1937, p. 65. Na mesma ordem de idias, Cardoso de Me10 Netto, Prelees de direito administrativo.

3. Cf. o nosso O Estado moderno, cit., p. 50 e S. 4. No entanto, subsiste o inconveniente de se usar o adjetivo poltico tanto com referncia '"Teoria Geral do Estado" ou "Poltica" (lato sensu) como "POltica" (stricto sensu). Com o intuito de obviar a esse inconveniente, escrevemos Poltico com P maisculo quando nos referimos "Teoria Geral do Estado", ou "Doutrina Geral do Estado". Estes termos so empregados como sinnimos, como se v em Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 9; e Redan, Lezioni di dottrina generale dello Stato, Roma, 1929, p. 13 e Dabin, op. cit., e Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de l'Etat, spcialement d'aprs les donns fournies par le droit constitutionnel franais, Paris, 1920; e Hermann Heller, Staatslehre, Leiden, 1934, p. 3 e S.

s.;

e depois os reelabora, para chegar a uma sntese de elementos constantes e essenciais, com excluso do acessrio e secundrio. O Estado aparece, ento, como uma pirmide de trs faces, a cada uma delas correspondendo uma parte da cincia geral: uma a social, objeto da "Teoria Social do Estado", na qual se analisam a formao e o desenvolvimento da instituio estatal em razo de fatores scioeconmicos; a segunda a jurdica, objeto da "Teoria Jurdica do Estado", estudo normativo da instituio, estatal, ou seja, de seu ordenamento jurdico; a terceira a poltica, de que trata a "Teoria Poltica do Estado" para explicar as finalidades do governo em razo dos diversos sistemas de cultura. Ora, seria absurdo que - focalizando os trs aspectos essenciais do Estado, o material, o normativo e o teleolgico - a Teoria Geral do Estado no apreciasse de igual maneira o fenmeno do poder, como fato social, como fato jurdico, como fato poltico. No obstante nos parea de evidncia esta concluso, ela no tem sido seguida pelos tratadistas, com grave prejuzo para a compreenso do fenmeno da autoridade, da resultando contraposies doutrinrias de todo insubsistentes no setor da Cincia Jurdica. O que se costuma fazer tratar da soberania nos limites do Direito Pblico, quando o problema do poder do Estado no de Direito Interno (Jellinek), nem de Direito Internacional (Verdross), mas, preliminarmente, de Filosofia do Direito e, indo alm da esfera da juridicidade, de "Teoria Geral do Estado". Em verdade, se o Estado no s jurdico, no h como confundir a Teoria do E com a Teoria de Direito. Alm do mais, a Teoria do Estado cuidC22'problemas mltiplos, realiza uma anlise dos vrios ordenamentos jurdicos positivos para alcanar as uniformidades da positividade da ordem estatal segundo os diferentes graus de evoluo histrica; estuda o Estado material e formalmente, tanto em seu aspecto sociolgicoe econmico quanto no momento em que a realidade social vista como "realidade jurdica", em sua estrutura formal e em sua funo normativa; dedica especial ateno aos fins da convivncia que mais diretamente se ligam instituio do Estado, examinando esses fins -no in abstracto -mas in concreto, segundo condies objetivas de lugar e de tempo. por isso que Alessandro Groppali chega a esta noo geral da Teoria do Estado, na qual se compendiam todos os seus elementos essenciais:

"A Teoria do Estado a cincia que -enquanto resume e integra, numa sntese superior, os princpios fundamentais das diversas cincias, sociais, jurdicas e polticas, que tm por objeto o Estado, considerado em relao a certos momentos histricos -estuda este mesmo Estado de um ponto de vista unitrio, em sua evoluo, em sua organizao, nas suas funes e nas suas formas mais caractersticas, para o fito de determinar-lhe as leis da respectiva formao, os seus fundamentos e suas finalidade^"^. 102. Entendida assim a Teoria do Estado, no possvel confundi-la com a Filosofia do Direito, a no ser afirmando que Estado e Direito sunt unum et idem (Kelsen); nem possvel identific-la ao Direito Pblico Geral (V. E. Orlando), o que equivale a reduzi-la a uma de suas partes, mais antiga delas, Teoria Jurdica do Estado. Outros autores afirmam, entretanto, que a Teoria do Estado e a Filosofia do Direito formam uma nica cincia, visto como a segunda, sendo "uma cincia de carter universal que abrange todos os fenmenos relativos ao Direito, compreende tambm a anlise do Estado, porque "Estado e Direito no so mais que duas faces de um mesmo fenmeno". ntimas so, sem dvida, as relaes entre a Filosofia do Direito e a Teoria do Estado, havendo mesmo uma esfera de pesquisa de ordem mais geral na qual difcil seria traar uma rigorosa linha de limites entre uma e outra cincia. Explica-se, dessarte, por que as mais importantes obras sobre a Teoria do Estado comportam uma grande parte de Filosofia do Direito, e por que algumas das mais notveis manifestaes do pensamento filosfico-jurdico contemporneo tiveram como ponto de partida ou como principal razo de ser os problemas relativos ao Estado (Kelsen, Santi Romano, Heller, Smend, Hauriou, Duguit etc.); e outros criaram toda uma filosofia jurdica prpria sem transporem intencionalmente as linhas da Teoria do Estado (Jellinek, Villeneuve, Carr de Malberg etc.); ou revelaram a verdadeira originalidade de seus sistemas, tratando do problema do Estado (De1 Vecchio, Rav). Juristas h, ainda, que assumem uma posio especial, bastante expressiva, compreendendo a Teoria do Estado como Filosofia do

5. Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 14.

Estado ou como Filosofia Poltica, nestas expresses abrangendo a Filosofia do Direito como no gnero se contm a espcie. Se se quer compreender o Estado, escreve Jean Dabin, necessrio remontar at aos primeiros princpios e no ficar adstrito aos fenmenos: "No plano fenomnico, o jurdico e o poltico aparecem realmente distintos: o fenmenojurdico se exprime mediante textos que se presume traduzam o justo; o fenmeno poltico se caracteriza mediante as realizaes e atitudes que representam o til. Mas impossvel elaborar uma teoria, a fortiori uma Teoria do Estado, com base nessas aparncias. Para que o poltico e o jurista se encontrem - e preciso que eles se encontrem, sob pena de se imaginar uma contradio entre a poltica e o direito -esto adstritos, um e outro, a penetrar efetivamente no seu terreno, a meditar sobre o Estado, sobre sua natureza, seus fins, suas funes, em suma, de se esforar para construir e individuar uma filosofia do E~tado"~.

A Filosofia, portanto, fixa os grandes princpios da Poltica e do Direito, chegando Dabin ao exagero de dizer que no h distino possvel entre Filosofia do Direito e Filosofia do Estado. O certo , porm, que a Teoria do Estado s cuida dos princpios fundamentais nas circunstncias espcio-temporais da convivncia humana. A Teoria do Estado, em suma, pressupe a Filosofia do Direito e a do Estado, mas no se confunde com elas, conforme melhor se expor no apndice ao presente volume.

103. Pensamos, entretanto, que esta a maneira de considerar filosoficamente o problema do Estado, procurando-se alcanar no "as leis gerais dos fenmenos", mas os "primeiros princpios", a prpria essncia da instituio poltica. A Teoria do Estado, por mais geral que seja, nunca vai alm de uma generalizao no plano fenomenal: sempre uma cincia do emprico, do fato poltico enquanto fato contingente da sociedade e da h i s m , e no uma cincia filosfica.
A Teoria do ~ s t a d d k o situa o poder como condio transcendental da convivncia humana, como faz a Filosofia, mas estuda as leis gerais que governam a formao e o desenvolvimento da autoridade em razo das variaes dos fatores espirituais e sociais operantes. A Teoria do Estado estuda sim os fins polticos, as finalidades de governo, mas no em universal, para firmar princpios vlidos para todas as pocas e lugares, mas apenas os fins que resultam de exigncias ticas e materiais de intensidade varivel segundo os graus de desenvolvimento cultural.

6. Jean Dabin, Doctrine gnrale de l'tat, cit., p. 8. O expressivo subttulo desta obra "Elments de philosophie politique".

104. A Teoria Geral do Estado, como dissemos, estuda o Estado na plenitude de suas expresses, examinando as suas formas e estudando as razes de seu desenvolvimento; procura fixar as leis gerais do desenvolvimento da sociedade poltica; verifica as condies que do lugar a instituies diversas atravs da histria; analisa o que h de relativamente constante e uniforme na fenomenologia estatal. A Teoria Social do Estado, parte que da Teoria do Estado, limita-se ao estudo do poder como fato social, ou, para sermos mais exatos, ao estudo do poder em funo das relaes sociais caractersticas de cada estdio de integrao social. Aprecia a questo de dois distintos pontos de vista: um mais estrutural ou sociolgico, e um outro mais gentico ou histrico, isto , considera o poder no sistema das relaes sociais em geral, e, tambm, o seu desenvolvimento de conformidade com as mudanas da vida coletiva, como prprio das cincias culturais. A primeira vista, esta parte da Doutrina do Estado parece se confundir com a Sociologia, mas esta s fornece dados primeira. O que para a Sociologia uma "concluso", para a Teoria Social do Estado um ponto de partida de novos conhecimentos. Assim, a Sociologia estuda o fenmeno do poder em geral, em todas as formas de organizao social, enquanto a Teoria Social do Estado focaliza as formas tpicas de poder, estabelecendo entre elas uma relao, tendo em vista uma finalidade especialssima: a de explicar as formas atuais da organizao do poder. O terico do Estado no analisa as formas primrias do poder com esprito de socilogo, mas para compreender melhor as formas secundrias ou evolu-

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das do poder: o seu objeto por excelncia no o poder em geral, mas o poder tal como hoje se constitui no Estado Moderno7. Alm do mais, como a soberania no o poder, mas uma forma histrica do poder, condicionada por diversas circunstncias objetivas, a Teoria Social do Estado compreende dois estudos diversos: um sobre os elementos sociais, econmicos, culturais etc., que condicionam a formao de um poder mais alto no seio das comunidades que possuem base nacional ou tendem a possu-la; um outro sobre as condies de viabilidade do poder constitudo em razo dos fatores apontados, e, em geral, sobre a prpria concordncia da idia de soberania com as condies atuais da convivncia humana. Estes estudos so de fundamental importncia para quem no quer construir sobre a areia, pois sem essa "tomada de contacto com o real", o jurista expe-se ao risco de se perder em antecipaes justificveis s no plano do puro deve ser, concluindo, por exemplo, pela negao da autonomia do Direito Interno em face do Direito Internacional.

105. Podemos dizer que a Teoria Social do Estado a doutrina do Estado como dado histrico-social,como unidade social que contm em potncia a unidade jurdica, que depois se realiza integralmente no Estado. Examinando a formao dos Estados Modernos, verificamos que, antes deles, h um "dado real", um complexo de pressupostos para que certa comunidade se conceitue como Estado. Com efeito, "h um como ontognica e filogeneticamente, na histria de histria dos Estados ou do Estado em geral8.

Mas a Teoria Social do Estado estuda tambm o elemento social quando o Estado j est constitudo segundo um ordenamento jurdico, porque, ento, as circunstncias sociais se alteram, e surgem exigncias objetivas de instituies jurdicas novas. Seria, porm, absurdo pensar que existe uma Teoria Social do Estado puramente social. Na realidade, tal cousa no possvel. No h anlise do Estado que no pressuponha algo de jurdico, assim como no h fenmeno social que no implique notas de juridicidade. s por um esforo mental que fazemos abstrao do "jurdico" para considerarmos "o social" do Estado. Por sua vez, no possvel, a rigor, tratar do "jurdico" e do "social" sem implicitamente envolver a questo dos fins da instituio, o problema teleolgico-poltico. Dissemos, no Captulo I, que o Estado uma realidade cultural tridimensional, e esta caracterstica tem o Estado em comum com o prprio Direito, de que inseparvel. De qualquer forma, o Estado e o Direito representam uma realidade integrada, ou seja, ao mesmo tempo una e multplice, materialmente indecomponvel, s mentalmente analisvel em trs direes distintas. No se queira, pois, ver nas distines que vimos fazendo seno um meio de anlise, sem separaes radicais entre este e aquele outro aspecto do Estado. Quem estuda o fenmeno estatal para lhe penetrar nos caracteres essenciais, distingue, mas no separa, analisa para possibilitar a clareza da sntese.

7. Chamamos aqui a ateno para um erro muito comum de pensar que soberania seja o poder mais alto existente por natural necessidade em toda e qualquer convivncia humana. Nesse sentido lato que se tem tratado da soberania no Antigo Egito ou na Grcia. Ningum pe em dvida a existncia universal, natural, dessa "soberania". O termo, porm, tem um significado tcnico que no se pode confundir com o vulgar. O aforismo "ubi societas, ibi supremitas" apenas o dado inicial do problema tcnico da soberania, o qual no se compreenderia fora das contingncias histricas modernas que puseram a existncia de um pluralismo de soberanias estatais, ou seja, de mltiplos poderes mais altos nos limites das necessidades da comunidade internacional e das esferas dos direitos que se reconhecem aos indivduos e aos grupos. 8. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1 , p. 35.

106. Ora, fazendo abstrao do ordenamento jurdico que d forma ao Estado, no temos diante de ns um conglomerado de homens sem relaes ntimas, amlgama informe de seres sem nada que os una. Ao contrrio - e a formao histrica dos Estados Modernos fonte de informaes seguras - a sociedade que se integra no ordenamento jurdico estatalj , por si, uma unidadejurdica "in potentia". Considerando a mais evoluda das formas de sociedade que melhor compreenderemos este fato. A Nao uma realidade, no uma noo artificial, nem uma simples fico poltica. Existe como uma formao cultural histrica.

Ao contrrio do que diz Jellinek, ela possui uma realidade exterior, resultante de fatores mltiplos, de ordem econmica, racial, lingstica, religiosa etc., mas sobretudo de ordem histrica, por todos esses laos sutis e fortes que ligam os homens estabelecidos em um mesmo territrio com uma comunho de usos e costumes. Representa, pois, tambm, um valor de ordem espiritual, que Renan viu renovar-se perenemente como um "plebiscito de todos os dias". A Cinciajurdica contempornea est mais ou menos de acordo em ver em a Nao uma realidade subjetiva e objetiva (cultural), pondo em foco tanto o elemento subjetivo, que representado pelo que se convencionou chamar "conscincia nacional", como o elemento objetivo dado pelos fatores tnicos, econmicos e t ~ . Da ~. a dizer-se que a Nao tem uma personalidade distinta da do Estado, vai uma distncia enorme que a sociologia naturalista em vo procurou vencer. "Em sua totalidade, como organismo poltico, escreve Hauriou, a nao larvria; somente sua metamorfose em Estado centralizado a tomar um ser perfeito; sua individualidade passiva, pois no reage sobre os nacionais de um modo formal; a personalidade

9 . H escritores que acentuam o elemento subjetivo, apresentando-o como caracterstico na Nao (cf. Renan, Qu'es-ce la nation? in Discours et confrences, 1882; Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 225 e S.),ao passo que outros pensam poder explic-la de maneira exclusiva n objetiva (vide Queirs Lima, Teoria do Estado. 3. ed., 1936, p. 7 ) .A m a i o r i m s c r i t o r e s , porm, sem esquecer o papel decisivo e principal representado pela solidariedade espiritual, opta por uma teoria subjetivo-objetiva, como se pode ver em Esmein, Elments de droit constitutionnel, cit., p. 164 e S.; Hauriou, Prcis, cit., p. 80 e S.; Duguit, Trait, cit., v. 2, p. 5 e S.; Corradini, L'unit e lapotenza della nazione, 2. ed., Florena, 1926, p. 85 e S.;Antnio Navarra, Introduzione a1 diritto corporativo, Milo, 1929, p. 49-90; Bortolotto, Lo Stato fascista e lu nazione, Roma, 193 1 , cap. 11; Panunzio, Principio e diritto di nazionalit, Roma, 1920, p. 20 e S.; Bagehot, Lois scientij?quesdu developpement des nations, 3. ed., Paris, 1897; Johannet, Leprincipe des nationalits, Paris, 1923; e Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 17. Vide o trabalho de Francis Delaisi, Contradicciones de1 mundo moderno, trad. espanhola, especialmente na parte intitulada "E1 mito nacional", no qual o ilustre historiador e economista tece uma srie de consideraes sutis tentando demonstrar que a Nao uma criao artificial e mtica. A realidade histrico-cultural que a Nao no pode ser confundida com as doutrinas que, especialmente na Itlia e na Alemanha, a transformaram em elemento mtico. O curioso que o "misticismo nacional" revive hoje na obra de autores que se proclamam antifascistas ou antinazistas...

pensante, ativa, potente, que esta individualidade amorfa pode engendrar, somente poder brotar com sua organizao sob a forma do E~tado"'~. A tese de Durkheim sobre a existncia de uma conscincia coletiva, insustentvel nos domnios da Sociologia e no que concerne sociedade, tambm o relativamente ao Estado, porquanto este s uma pessoa nos domnios do Direito. 107. Devido ao fato inegvel da Nao constituir uma realidade, o grau mais alto de integrao social at hoje alcanado pela convivncia humana, e ao fato no menos importante de que a Nao j contm em esboo ou em forma latente a personalidade estatal, que s se torna completa mediante o ordenamentojurdico, que se costuma dizer que a Nao titular da soberania. O termo "titular" neste caso no empregado em sua acepo tcnica, mas para indicar a sede, a fonte originria do poder estatal. por isso ainda que dizemos que a soberania da Nao, no em sentido contratualista-liberal, mas em sentido histrico-sociolgico, visto como reconhecemos que toda Nao um Estado em potncia, tem o poder de se atualizar como pessoa jurdica na unidade de um ordenamento de Direito objetivo. Aqueles teorizadores que dizem que a soberania, substancialmente da Nao, se comunica ao Estado, achegam-se doutrina que est de acordo com a anlise da soberania em seus dois momentos, um social e o outro jurdico. Como pensamos ter demonstrado em um de nossos trabalhos, no h motivos para se contrapor a doutrina

10. Hauriou, Prcis, cit. Dizer que o Estado a concretizao jurdica da integrao nacional no significa, como se poderia pensar, que o Estado Moderno pressupe necessariamente a Nao. Quer dizer, isto sim, que o Estado realizado como expresso de uma integrao nacional aquele que possui mais condies para preservar a prpria soberania. Os Estados no-nacionais constituem-se, alis, modelando-se sobre os Estados Nacionais inicialmente constitudos, e esforam-se sempre por se tornarem nacionais. Da a afirmao de De1Vecchio: "UmEstado que no corresponde a uma Nao um Estado imperfeito; um Estado que no defende epromove justamente o carter nacional um Estado ilegtimo" (Saggi intorno a110 Stato, Roma, 1935, p. 169). No mesmo sentido, afirma Wilhelm Sauer que "o Estado tem tendncia para a Nao" (System der Rechts-und Sozialphilosophie, 2. ed., Zurigo, 1949, p. 146).

da soberania nacional doutrina da soberania do Estado. Pelo contrrio, o estudo de uma em funo da outra, como momentos de um nico processo dialtico de implicao e polaridade que nos permite ver mais claro nesse problema, dos mais rduos da Cincia jurdica.

109. O momento jurdico do poder um momento de estabilidade ou de pausa relativamente ao evolver das formas de Governo, mas isto no quer dizer que seja definitivo qualquer sistema jurdico vigente.
Podemos dizer - sem com isto transformar a soberania em uma entidade substancial, visto como o poder do povo sempre redutvel aos poderes do indivduo, elemento ltimo da ordem social -que a soberania como um curso de gua que escorre obedecendo lei de gravidade e, de tempos a tempos, se alarga no remanso de um lago para, em seguida e inesperadamente, retomar a carreira e, mais abaixo, em leito mais amplo e mais profundo, fazer nova parada aparentemente tranqila, mais longa talvez, mas sempre provisria. Cada forma histrica do Estado Moderno uma pausa no processo incessante da soberania - o que quer dizer das aspiraes coletivas - gravitando constantemente no sentido de uma satisfao cada vez mais completa de interesses e aspiraes, tendendo indefinidamente a realizar o tipo ideal da Democracia pura que aquela na qual a sociedade se realiza como ordem jurdica, com perfeita correspondncia entre o sistema dos processos sociais e o sistema das normas jurdicas, com funcionalidadecada vez mais acentuada entre o poder e a regra jurdica, a soberania e a positividade do Direitof2. Em certos momentos, uma dada constituio do Estado corresponde s necessidades das relaes sociais, ao desejo cada vez mais acentuado e generalizado que tem o povo de governar-se a si mesmo, ou de, pelo menos, fiscalizar aos que governam com segurana e liberdade. O poder poltico ordena-se, ento, compe-se, delimita-se nos quadros de um sistema jurdico determinado. Enquanto vigora a constituio, o poder do Estado no fora arbitrria, mas fora institucionalizada,poder jurdico que no arbitrrio nem mesmo quando exercido excepcionalmente praeter legem para satisfazer a

108. o elemento jurdico que prima sobre o social quando passamos a estudar o poder na sociedade legalmente ordenada. Entramos, ento, nos domnios da Teoria Jurdica do Estado.
Esta parte da Teoria Geral no estuda a soberania em todos os seus aspectos, mas sim em seu momento culminante, quando o estudioso faz abstrao da fora social criadora e propulsora de novas formas de Estado, para s considerar, por assim dizer, o poder que j se fez instituio, que faz corpo com um dado sistema jurdico, isto , o poder que se revela, que se exprime, que se concretiza na unidade de um sistema jurdico e na coordenao dos rgos destinados a exerc-lo.

A Teoria Jurdica no indaga como se constituiu a soberania, no cogita das condies ou das circunstncias sociais e histricas que legitimaram a concretizao da soberania nesta ou naquela outra constituio do Estado. Essas anlises j se pressupem feitas na primeira parte da Teoria Geral, de sorte que o jurista, nesse momento, se limita a estudar o poder sub specie juris, embora recorrendo obtidos na pesquisa anterior sempre aos dados e aos escl@entos sobre os elementos sociais, econmicos, histricos e polticosf'.

11. Com efeito no h apreciao jurdica do poder que no envolva uma apreciao poltica, ou seja, relativa aos fins da autoridade segundo as contingncias de lugar e de tempo. As consideraes metodolgicas feitas no cap. I esclarecem a posio relativa em que nos colocamos. Por outro lado verdade que no possvel uma apreciao sociolgica do Estado sem o conceito jurdico de Estado. Esta observao, contudo, no autoriza a concluir, com Hermann Cohen, que, bem ou mal, Estado primeiramente conceito jurdico e que a Teoria do Estado Teoria Juniiica do Estado (Hermann Cohen, Ethik des Reinen Willens, 3. ed., Berlim, 1921, p. 64, apud Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 36, nota). Devemos, porm, reconhecer que a juridicidade banha as matrizes do poder, de sorte que a "Teoria Social do Estado" no pode ser uma teoria social pura. Alis, a concepo do Estado como

realidade cultural possibilita uma distino correspondente aos seus vrios aspectos (ao social, ao jurdico e ao poltico), mas no autoriza separaes que tenham outro escopo alm do exclusivamente metodolgico. 12. "A Democracia, entendida como governo do povo pelo povo, um ideal, a expresso mais alta do ideal poltico, porque significa Humanidade na condio - inatingvel talvez - de s obedecer a si prpria. E um rumo permanente, o imperativo do dever ser poltico" (Miguel Reale, O Estado moderno, cit., p. 56).

exigncias novas, e h lacunas na lei que a interpretao sistemtica no pode preencher.

110. a concepo jurdica da soberania que mais interessa ao tcnico do Direito, ao constitucionalista e ao civilista, ao administrativista e ao processualista.
Aos estudiosos dos vrios ramos do Direito, interessa o poder constitudo, exercvel na forma da legislao positiva; interessa o poder que se manifesta como trplice ou qudrupla funo do Estado segundo o ordenamento jurdico peculiar a cada Estado; interessa o Estado que juridicamente , e interessa a soberania como poder exercido segundo distintas e previstas esferas de competnciaI3. Se assim para as cincias particulares, o mesmo no acontece com o terico do Estado e com o filsofo do Direito. Como bem observa Gny, a anlise das funes do Estado e do problema da soberania nos leva ao estudo das fontes da positividade jurdica, e levanta uma srie de questes delicadas que s a Filosofia do Direito manifestamente competente para elucidarI4. Da a necessidade de uma vista geral, de uma apreciao sinttica do problema do poder, para alm das anlises tcnicas particulares do poltico, do jurdico e do social.

111. Depois das consideraes expendidas nos nmeros anteriores, parece-nos ter tomado bem claro que a questo da soberania parcialmente jurdica, assim como parcialmente histrico-social ou poltica. Somente a doutrina poltica da soberania, ou seja, da Teoria do Estado capaz de abranger o fenmeno do poder no Estado Moderno em todos os seus momentos e aspectos, e isto mesmo depois da prvia anlise filosfica do poder em geral.

Uma concepo exclusivamente jurdica da soberania seria to falha como uma outra puramente social. Na verdade, o problema scio-jurdico-poltico, ou melhor, no de Direito Constitucional nem de Sociologia Poltica, mas sim de Teoria do Estado e, preliminarmente, de Filosofia do Direito. Soberania tanto a fora ou o sistema de foras que decide do destino dos povos, que d nascimento ao Estado Moderno e preside ao seu desenvolvimento, quanto a expresso jurdica dessa fora no Estado constitudo segundo os imperativos ticos, econmicos, religiosos etc., da comunidade nacional, mas no nenhum desses elementos separadamente: a soberania sempre scio-jurdico-poltica, ou no soberania. esta necessidade de considerar concomitantemente os elementos da soberania que nos permite distingui-la como uma forma de poder peculiar ao Estado Moderno. Quando dizemos geralmente que a vontade do povo se faz vontade do Estado, no fazemos seno dar uma feio racional e simples a um fenmeno complexo e profundamente intrincado, o da progressiva atualizao das foras sociais no plano do Direito. Quando dizemos que a opinio pblica a soberania de fato, cujas aspiraes se traduzem em lei, limitamo-nos a olhar a face mais aparente, mais simples do problema da soberania e do Direito Positivo. No somos dos que se iludem com a apresentao de solues unilineares e simtricas para a explicao de assuntos sociais e polticos. O racionalismo poltico do sculo passado simplificou as linhas do Direito Constitucional, e este ganhou em simetria o que perdeu em profundidade, e o resultado foi que os seus institutos, parnasianamente polidos, no souberam corresponder a uma realidade estuante de fatos novos e imprevistos. A teoria clssica da soberania nacional, explicando que a soberania, substancialmente da Nao, se comunica ao Estado, reduz a uma frmula simples, quase esquemtica, uma grande verdade. Uma anlise aprofundada dos fatos nos mostra o alcance dessa frmula, uma vez bem entendida, pois ela exata do ponto de vista histrico-sociolgico, mas no o como explicao da ordem estatal nos moldes do racionalismo individualista.

13. Mde, infra, caps. IX e X. 14. Gny, La notion de droit en France, Arch. de Philos. du Dr. et de Soc. Jur., 1931, 1-2, p. 29.

112. Levando em conta os diferentes aspectos do problema do poder do Estado, damos aqui a seguinte noo genrica ou Poltica da soberania: Soberania o poder que tem uma Nao de organizarse livremente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises para a realizao do bem comum. Analisemos a definio dada. Ela pode ser desdobrada da seguinte maneira:
a ) Soberania o poder que possui uma sociedade historicamente integralizada como Nao de se constituir em Estado independente, pondo-se como pessoa jurdica ( a apreciao gentica ou histrico-social da soberania). b ) Soberania o poder de uma Nao juridicamente constituda, o poder da pessoa jurdica estatal na forma do ordenamento jurdico objetivo que se concretiza como expresso do mximo grau de positividade ( a apreciao tcnico-jurdica). c ) Soberania o meio indispensvel realizao do bem comum em toda convivncia nacional ( a expresso tico-poltica). S a teoria poltica da soberania envolve a totalidade desses pontos ou aspectos, pois compreende e integra os conceitos social, jurdico e poltico do poder. De fato, h trs conceitos tcnicos especficos da soberania, e o jurista no os pode ignorar, especialmente quando seu objetivo penetrar na essncia d m d o e do seu poder. A concepo polhda da soberania conhecimento preliminar para todo jurista que no reduz o Direito ao seu elemento formal. Este princpio to verdadeiro como o outro que considera o momento jurdico da prpria essncia da soberania, o seu momento culminante, nico capaz de diferenciar a soberania das demais formas histricas do poder poltico. Foi, alis, a importncia fundamental do aspecto jurdico que induziu a uma pliade de ilustresjuristas a apreciar a soberania como conceito exclusivamentejurdico, e at mesmo como qualidade abstrata do poder, ou como categoria jurdica pura. 113. J observamos que no possvel uma concepo puramente social ou puramente jurdica da soberania, de sorte que a chamada soberania de fato envolve sempre alguma nota de juridicidade.

Alm desta observao, uma outra deve ser feita e de no menor importncia. Estaria falseado completamente o nosso pensamento se se entendesse que, em um dado momento, o processo scio-poltico do poder se converte todo em processo jurdico. A plena converso de um processo no outro ideal irrealizvel, pois haver sempre necessidade de novas decises perante fatos novos no previstos pelo ordenamento legal, e cada nova deciso sobre a positividade jurdica implica uma deliberao poltica, em razo das foras sociais, uma apreciao de fins, o que quer dizer que implica um processo no jurdico, metajurdico. O momento da juridicidade do poder ou da soberania no representa uma converso absoluta e definitiva do poder em Direito, mas sim uma converso formal do poder em poder de direito, medida que o seu contedo poltico-social se revela como forma ou modelo de natureza jurdica. Quando dizemos, por conseguinte, que o poder, de fora social que a princpio, se ordena juridicamente, queremos nos referir a uma realizao progressiva do poder em formas de Direito. Ilusrio dizer que o poder do Estado pode-se mover em uma atmosfera puramente jurdica, pois no exato afrmar que, uma vez constitudo o Estado, as suas funes se circunscrevam a editar leis e executar leis. Embora os atos dos governantes devam sempre se subordinar aos preceitos legais, segundo a ordem das competncias, no dito que o Estado no possa inovar, dando novas formas jurdicas de garantia e de tutela s transformaes que se operam no seio do grupo. Alm do mais, o fato de estar vigente uma constituio no importa na paralisao da evoluo social e econmica. A verdade que as leis devem acompanhar pari passu as transformaes sociais, ajustando as leis existentes com oportunos complementos, e facultando s autoridades que as aplicam o poder de coloc-las em consonncia com as exigncias da sociedade. A vida do direito toda feita, ou melhor, toda se desenvolve no sentido de um perene ajuste entre o sistema das normas e os processos econmicos e sociais, sempre tendo em vista os imperativos ticos que se concretizam na idia fundamental do justo. Pode-se mesmo dizer que, em sua essncia, a Democracia se realiza to-somente quando h correspondnciaentre

os cdigos e a vida, e existe possibilidade de no se estancar nunca esse processo de perene ajuste entre a lei e as aspiraes coletivas, os valores que se objetivam em cada momento da histria da cultura. O processo poltico-social - isto , o processo social que se desenvolve no seio de uma coletividade segundo os motivos ticopolticos -acompanha sempre a atividade do Estado, de sorte que o momento jurdico do poder no momento relativamente a totalidade do processo poltico-social, mas sim relativamente a um dos momentos desse processo, relativamente queles elementos que por meio desse processo se impuseram como valores merecedores da tutela estatal15.

114. Escrevemos acima que a concepo da soberania que nos


dada pela Teoria do Estado a sntese dos conceitos especiais jur-

dico, social e poltico. Penetrando no mago da matria, verificamos, outrossim, que essas trs concepes particulares da soberania correspondem a distintas apreciaes do poder segundo se ponha o observador no plano deste ou daquele outro elemento do Estado. O Estado a Nao juridicamente organizada para a realizao do bem comum. O Estado tem, pois, como dissemos, um contedo poltico-social e uma forma jurdica, variando segundo os valores dominantes no seio da coletividade. Examinando o poder do ponto de vista dos fatores que operam como causa ou fora constitutiva do Estado, temos o conceito social de soberania; analisando-o como poder que se exerce nos limites de um ordenamento de Direito, temos o conceito jurdico de soberania: e poltico o conceito de soberania, quando nos pomos sob o ngulo visual dos fins da convivncia e focamos os limites metajurdicos de seu exerccio. So, pois, aspectos de uma nica realidade indecomponvel. A soberania uma s, mas pode ser vista em funo de centros diver-

sos de interesse, segundo ngulos visuais variveis. Conhecemo-la de maneiras distintas, certo, mas ela no se decompe em formas, nem em elementos. A soberania una. Trplice a forma de conhec-la. No confundamos, pois, ser com conhecer. 115. No erro mencionado incide o insigne Maurice Hauriou quando nos aponta trs formas de soberania, mostrando-nos, na realidade, trs formas ou maneiras distintas de ver a soberania e que correspondem, mutatis mutandis, s que ora apresentamos. Hauriou diz que h trs elementos muito diferentes, conjuntamente depositados no bero do Estado: "o poder do governo central, ou a fora pblica, elemento de coero; a unidade espiritual da nao, elemento consensual; o cometimento da coisa pblica, elemento ideal, apropriado polarizao dos consentimentos, tanto dos rgos governamentais como dos membros da nao"I6. Esses elementos, continua ele, so to importantes que constituem o equilbrio fundamental do Estado e "cada um deles pode ser projetado em uma forma de soberania"". A soberania, sob certos aspectos, una, mas isto no impede de saber se ela pode ser, ao mesmo tempo, una e complexa: "Una, em dadas circunstncias, quando suas diversificadas formas convergem para uma mesma direo; complexa e decomponvel, em plrimas formas, quando se cuida de analisar a sua natureza ntima". Isto posto, Hauriou distingue "trs formas de soberania": a soberania do governo, que o elemento de coao e se exerce como poder de governo sobre homens livres; a soberania de sujeio ou da comunidade nacional, expresso do consenso popular sobre o qual se baseia a primeira, e que tem a sua fonte nas liberdades da vida civil; por fim, a soberania da idia de Estado, isto , a idia da cousa pblica que se toma "o sujeito da personalidade moral e jurdica", porquanto nela se recompe a unidade da soberania pela fuso das suas outras formas18.

15. Vide, supra, cap. X, n. 3.

16. Hauriou, Prcis, cit., p. 86. 17. Loc. cit. 18. Op. cit., p. 86-7.

Dessarte o esprito sutil de Maurice Hauriou pensava ter encontrado uma soluo para o problema "logicamente insolvel da autolimitao da soberania", fazendo "uma forma de soberania ser limitada por uma outra forma de soberania". 416. Dabin, criticando esta ltima expresso do pensamento de Hauriou sobre a soberania, declara que no h seno uma soberania quanto forma e quanto ao fundo: a que o referido autor denomina soberania de governo. Acrescenta que as distines de Hauriou s dizem respeito "organizao da soberania", e no "soberania", cuja unidade permanece ntegraI9. Parece-nos, ao contrrio, que as distines de Hauriou so falhas pelo motivo j apontado de confundir ser e conhecer, produzindo uma hipostatizao das formas de conhecimento da soberania, com a sua decomposio em trs formas distintas. Que por soberania se deva aceitar apenas aquela "definida de maneira puramente jurdica, como o supremo poder de comando, inerente ao Estado", evidentemente mera questo de interpretao. Ao jurista indispensvel um conceito jurdico de soberania, mas esse conceito no bastar para explicar todas as atividades complexas dessa realidade cultural por excelncia que o Estado, nem para nos explicar o fenmeno da positividade jurdica estatal. Tambm o jurista ter necessidade do conceito genrico Poltico, no s para explicar s d cises de exceo ')rueter legem", como para fundamentar in concreto a prpria noo jurdica do poder e do Direito. Dizer que, do ponto de vista do Direito, a soberania s jurdica o mesmo que &mar que, do ponto de vista orogrfico, o nosso planeta uma cadeia de montanhas.

kCB

O PROBLEMA DA CONTINUIDADE DO ESTADO


117. As consideraes anteriormente feitas vo-nos permitir tratar de um problema de grande alcance, relativo existncia do Esta19. Cf. Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 125 e s. Sobre as vrias alteraes sofridas pela doutrina de Hauriou at a ltima, que a exposta no texto e apresenta um cunho essencialmente institucional, vide o estudo de Guwitch, Les ides maitresses de Maurice Hauriou, Arch. de Philos. du Droit et de Soc. Jur., 1931, 1-2, p. 182.

do como realidade originria, questo esta de grande interesse para a Teoria do Direito, visto como dela depende o valor da distino do Direito em interno e externo. Momentos h na histria de um povo em que entra em eclipse, ou ento substitudo o sistema do Direito Constitucional, que aquele que, de maneira essencial, se refere forma do Estado e assegura esta ou aquela outra organizao do poder. No primeiro caso, d-se o restabelecimento da ordem jurdica, aps uma suspenso de sua vigncia por um ato revolucionrio; na segunda hiptese, a revoluo triunfa e cria nova ordem de cousas, positiva sistema novo de Direito. Em ambos os casos, surge esta pergunta: "O Estado continua, atravs das mutaes operadas nas formas do governo?". Pretendem alguns juristas que, nas hipteses apontadas, no se pode falar em continuidade do Estado, a menos que no se reconhea inicialmente o primado do Direito das Gentes. Segundo esta maneira de ver, s a doutrina, que apresenta o conceito de Estado como de Direito Internacional, seria capaz de explicar a continuidade do Estado atravs das mudanas de Governo. Essa constitui uma das questes mais sutis e elegantes do Direito contemporneo, reinando sobre ela as maiores divergncias. 118. No h Estado sem um conjunto de circunstncias histrico-sociais, isto , sem um complexo de condies objetivas que possibilite, ou, por outra, ponha como uma necessidade a existncia de uma comunidade como comunidade independente. O Estado surge quando um povo, alcanando certo grau de evoluo ou certo estdio de integrao social, se declara livre, afirma perante os outros povos a sua personalidade, e se prov de meios capazes de traduzir essa afirmao no domnio concreto dos fatos. Cada povo tem o seu 7 de Setembro, que marca o nascimento do Estado, a formulao da soberania nacional. O Direito das Gentes reconhece esse fato como ndice de uma personalidade nova que surge, e a soberania, no plano internacional, no significa outra cousa seno o lado externo dessa afirmao de personalidade que pertence ao Direito interno e decorre de condies variveis segundo condies peculiarssimas a cada povo. Uma vez constitudojuridicamente, o Estado permanece ou dura at que se no formem condies novas que destruam a independn-

cia declarada (invaso estrangeira para anexao do territrio ou tutela provisria de interesses ou de direitos etc.), ou at nova deciso do povo no sentido de incorporar-se a outro Estado. Enquanto tais casos no se verificam, o Estado continua sendo o mesmo, porquanto a soberania, uma vez concretizada no ato de constituir o Estado, firma a presuno da independncia e da continuidade do Estado, ou melhor, vale - no plano do Direito Interno e do Direito das Gentes - como afirmao definitiva do Estado como pessoa. No importa, pois, que o Estado se transforme, que passe de uma a outra forma de Governo, quer pelos trmites previstos na legislao positiva, quer por um ato de revoluo. Mais ainda. Quando um Estado se transforma em virtude de atos do prprio povo nos limites de seu territrio, no faz seno perseverar no exerccio da afirmada soberania, no importando o fato de se ter agido praeter ou contra o Direito Objetivo anteriormente vigente. Em verdade, a soberania, sendo a afirmao da individualidade e da independncia de uma Nao, significa poder de deciso entre vrias formas de governo, segundo contingncias de lugar e de tempo. Do momento em que uma constituio do Estado no corresponde mais aos interesses coletivos e s necessidades dominantes, o povo procura compor-se sob outras formas jurdicas; e, se tal aspirao coarctada pelos quadros rgidos do sistema anteriormente constitudo, ento que sempre ruptura de uma ordem jurdica nova20. 119. Assim sendo, no lcito dizer que h mudana de Estado quando desaparece a autoridade que est ligada ao sistema positivo de Direito negado revolucionatiamente, tanto mais que, mesmo nessas ocasies, continua em vigor a maioria das leis concernentes s relaes privadas, respeitadas as situaes jurdicas por elas criadas ou reconhecidas, e no cessam as funes dos rgos da administrao,
20. As doutrinas modernas sobre a Revoluo esto mais ou menos acordes em reconhecer que no h revoluo propriamente dita sem alterao no sistema do Direito Pblico, sem instaurao de uma ordem nova com mudana correspondente na atitude espiritual do povo. Vide Alfredo Rocco, Trasformaziqne dello Stato, Roma, 1927; e Plnio Salgado, Psicologia da revoluo, 3. ed., 1937.E uma verdade vlida, abstrao feita de pressupostos ideolgicos como se pode ver tambm nas obras de Lenine ou de Trotsky. Cf. Miguel Reale, Da revoluo a democracia,So Paulo, 1978.

sendo frequentes os casos em que o novo governo no produz alteraes de monta na ordem jurdica. Um engano muito comum confundir-se Estado com forma de Estado, quando se estuda a continuidade da ordem estatal. O Estado, sendo a Nao organizada, isto , a organizao de uma convivncia histrica e cultural estabelecida de maneira permanente em um territrio, existe ainda quando violentamente negados certos princpios e leis constitucionais que sejam essenciais a esta ou quela outra forma particular de Estado. Explica-se, assim, o porqu da continuidade da legislao ordinria e do sistema dos direitos privados atravs das mutaes das formas de Estado2'. Poder-se- alegar que existe uma zona cinzenta entre o Estado que alterado pela fora, e o novo Estado que resulta de uma revoluo triunfante, e, mais ainda, que, no havendo ordem constitucional no interregno revolucionrio, no se poderia dizer que exista Estado propriamente dito. Entretanto, necessrio se note, em primeiro lugar, que a organizao jurdica no se confunde com a organizao constitucional em sua expresso formal, e que a organizao jurdica de uma Nao subsiste durante o processo revolucionrio no que ela possui de mais consentneo com as necessidades coletivas. O Direito no desce como dvida do poder constitudo ou do poder de fato, e vive antes como hbitos de vida coletiva, como costume, como atualizao de valores de cultura. O que no se deve confundir a ordem jurdica substancial de uma Nao com a forma que o Estado assume por meio da legislao positiva e dos processos tcnicos de sua constit~io~~.

21. H casos tambm de radical alterao em todo o sistema do Direito como conseqncia da alterao da forma do Estado. O Estado sovitico um exemplo tpico. Mesmo nessa hiptese, o Estado no deixou de existir, embora radicalmente transformado por atos revolucionrios que, bem ou mal, corresponderam a soberania do Estado russo, afirmada pelos soviticos e reconhecida pela maioria das Naes, no obstante as divergncias de doutrina e de concepo de vida. Lembre-se da declarao franco-britnica a propsito do Estado Sovitico, que se furtava ao reconhecimento das obrigaes contradas na forma anterior do Estado: "princpio algum est melhor estabelecido de que aquele segundo o qual uma nao responsvel pelos atos do seu governo, sem que uma mudana das autoridades possa afetar as obrigaes assumidas" (28-3-1918). 22. Da a distino feita por vrios juristas eminentes entre a legislao (sistema de normas escritas) e o ordenamentojurdico, que seriam as normas in acto,

A ordem jurdica da Nao, nos momentos revolucionrios, no se anula, pois necessrio seria primeiro anular toda a rede de interesses privados, grupalistas e nacionais crescidos e formados sombra da antiga lei. Alis, a ordem jurdica seria cousa bem aleatria se se esboroasse totalmente ao primeiro brilho de espada. A histria est a - e os acontecimentos russos no podem ser esquecidos - para mostrar a resistncia que a ordem jurdica, correspondente s naturais necessidades do homem de nossa poca, ope ao transformismo dos governos arbitrrios. 120. Em segundo lugar, lembramos que, nos perodos de crise revolucionria, o "governo de fato", que se constitui e que posteriormente se transforma em governo de direito, prova, pelo simples fato de se tomar governo legal, ter sido governo legal inBeri, aparentemente sem controle, mas, na realidade, subordinado aos ditames da instaurao de legislao constitucional nova. Dessarte, todos os atos revolucionrios, toda a srie de atos indispensveis ao triunfo revolucionrio toma-se legal, no sendo possvel destacar um elo dessa cadeia para fulrnin-10 como injurdico ou ilegal.
"Embora, constitudo fora das normas legais", diz o Ministro Bento de Faria, "ogoverno de fato exerce os seus poderes como rgo supremo do Estado. No h, pois, que duvidar de sua legitimidade como fato consumado que, fazendo presumir o consentimento geral, ou pelo menos da maioria, outorga-lhe a soberania de direitamz3.

O Estado nesses momentos dura, continua a ser pessoa de Direito Internacional, porquanto h sempre nele a potencialidade de criar uma ordem jurdica nova ou de restaurar a violada. essa potencialidade que deve levar os outros Estados a no interferirem nos negcios internos do Estado em crise; essa potencialidade que assegura a individualidade e a independncia do Estado perante o Direito das Gentes. A Nao um Estado virtual, e essa virtualidade que vale, nos momentos de crise, na esfera do Direito das Gentes. Mas, que essa potencialidade seno a soberania em seu momento social, como poder que tende, por ntima necessidade, a se atualizar em uma dada forma de Estado e a se concretizar como soberania jurdica, a se exprimir pela supremacia de um ordenamento jurdico? Nos perodos revolucionrios, existe a soberania, embora no concretizada em forma legal, e essa soberania que assegura a continuidade do Estado e explica o porqu das responsabilidades de um Governo, pelas obrigaes contradas pelos anteriores: estes foram todos rgos por meio dos quais a soberania se exerceu e, por conseguinte, a responsabilidade continua sendo do Estado, est acima das mudanas de Governo. No nos parece, pois, necessrio recorrer ao Direito das Gentes para explicar a continuidade do Estado nos momentos revolucionrios e ps-revolucionrios, assim como no compreendemos-olhos abertos para a realidade contempornea - como se possa falar em primado do Direito das Gentes a no ser em sentido de tendncia, de "dever ser" jurdico. Na verdade, o Direito Interno e o Internacional so um pressuposto do outro, eis que este ltimo pressupe a existncia do Estado e pressuposto pelo Estado que passa a fazer parte da comunidade internacionalz4.

como realidade concreta. Vide Zitelmann, Lucken im Rech, Leipzig, 1903, p. 39 e S.; Santi Romano, L'ordinamento giuridico, Pisa, 1918, p. 16 e S.;e Biscaretti di Ruffia, Teoria giuridica della formazione degli Stati, Milo, 1938, p. 11 e S. O insigne Santi Romano esclarece que o ordenamento jurdico mais do que o conjunto das normas ou das leis, sendo a prpria realidade jurdica, a qual se move em parte segundo o sistema legal, mas sobretudo servindo-se dessas leis como objeto ou meio de sua atividade (loc. cit.). Em ltima anlise, o ordenamento jurdico deve ser concebido como realidade cultural e no como sistema de leis. A concepo culturalista do Direito repudia a concepo exclusivamente normativa do Direito (cf., supra, cap. I). Contra a distino por ns aceita entre o ordenamento legal e o ordenamento jur1 problema delle lacune dico, vide a argumentao sutil de Donato Donati em I nell'ordinamento giuridico, Milo, 1910, p. 29 e S.; e de Arnaldo de Valles em Teoria giuridica della organiuazione dello Stato, Pdua, 1931, v. 1, p. 38 e S. 23. Revista de Direito, v. 108 e 111. Eis como se exprime o insigne Donati: "A partir do momento em que o Estado passa a existir legalmente, tambm se legalizam, com ele, os procedimentos que deram origem sua formao, no importa

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como possam ser julgados tais procedimentos por contraposio ordem jurdica derrubada e precedentemente vigente. Sobre esta base tomam-se legtimos inclusive os governos provisrios e os atos por eles praticados" (Elementi di diritto costituzionale, 3. ed., Pdua, 1932, p. 73). No mesmo sentido Santi Romano, L'instaurazione di farto di un ordinamento costituzionale e lu sua legittimazione, Mdena, 1901, p. 63 e S.; e Clvis Bevilqua, Direito pblico internacional, Rio, 1910, v. 1, p. 61 e S., com referncia ao magnfico parecer de Nabuco de Arajo no Conselho do Estado sobre a cobrana de impostos pelo governo de Montevidu. 24. Cf. Santi Romano, Corso di diritto internazionale,Pdua, 1935, p. 49. NO mesmo sentido j escrevera o eminente Lafayette Rodrigues Pereira que "o Direito

121. Dizer, como acima foi dito, que, nos intervalos de comoo revolucionria, a soberania no est concretizada numa dada forma jurdica no dizer, entretanto, que esses perodos no sejam suscetveis de qualificao jurdica. Insuscetvel de qualificao quanto ao Direito Positivo estatal, contra o qual se manifesta o ato revolucionrio, no o relativamente ao Direito, uma vez que a revoluo culmina sempre na afirmao de novo ordenamento, de nova positividade jurdica. Cabe aqui uma observao sobre a soberania e o Estado vistos pelo historiador e vistos pelo jurisconsulto. Quem estuda a histria dos acontecimentos polticos no pode deixar de negar continuidade ao processo de formao dos Estados e dos ordenamentos jurdicos, tantas so as rupturas que lhe dado analisar, as transformaes bruscas, as mudanas inesperadas, as imprevistas subverses da ordem, sem que os motivos se vislumbrem nos antecedentes conhecidos. A luz da histria, o aparecimento dos Estados surpreende, e as mutaes de sua estrutura no so causas de menor perplexidade. Formam-se, desenvolvem-se, afirmamse na coercitividade plena das normas positivas e na eficcia dos atos de imprio, e depois, de improviso, quase to misteriosamente como nasceram, transmudam-se em outras formas de Estado para o esplendor de um nova positividade jurdica transitria. E h Estados que surgem logo abrangendo domnios territoriais imensos e duram enquanto dura o esplendor de uma espada; outros nascem como por acaso de um fato a que se no deu importncia inicial e crescem lentamente como uma rvore, alastram as razes profundas, abrem a ramada milenar e estendem a sombra da paz romana sobre dezenas de naes e de povos; outros ainda so Estados prematuros, meninos prodgios da famiia internacional, cuja vida fazer s pressas o que

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Internacional pressupe o Direito Pblico interno como condio, no s da sua existncia, como ainda da possibilidade de sua prtica" e que o Direito Internacional "tambm por seu turno uma condio da existncia e da prtica do Direito Pblico interno". Princ@ios de direito internacional, Rio, 1902, v. 1, p. 30. A teoria dualista a que est mais de acordo com as exigncias lgicas do Direito e com os fatos concretos da histria. Wde o cap. VI, infine.

os outros viveram no mtodo das experincias consuetudinrias; e outros mais so Estados que surgem sobre as mesas dos diplomatas que acalentam a iluso de declarar soberanias para Estados nascituros.. . O historiador v o fato do poder assumir as formas mais diversas e contraditrias, o reinado da fora sucedendo ao do Direito, e o da fora gerando um Direito novo; dessarte, no pode admitir que entre uns e outros perodos, entre um e outro Estado haja continuidade jurdica, desde que, claro, no se ponha a fazer Filosofia da histria. E certo. Mas a apreciao da soberania pela Histria, que cincia dos fatos que foram, no pode ser igual feita pelo Direito, que cincia dos fatos que so enquanto devem ser. O historiador olha os fatos de maneira especial, que no se confunde com a do jurista, o qual, como dizia Papiniano, no pode limitar-se a saber o que se faz em Roma porque lhe cabe considerar especialmente o que deve ser feito em Roma. 122. Estudando o aparecimento dos Estados, verificando que eles nascem mais de guerras e de golpes de fora do que de tratados e de pacficas decises populares, o historiador levado a acreditar que h momentos ou intervalos em que no existe Direito, no h nada que no seja mera expresso da fora. Outra pode ser, no entanto, a concluso do jurista. Pode acontecer, em verdade, que -narrando o historiador atos de violncia praticados nas crises revolucionrias - esteja o jurista vendo nesses atos a tormentosa formao de um Direito novo. Pode ainda dar-se o caso do historiador estar apontando certo sistema jurdico como nascido da fora, ao passo que o jurista compreende que o ideal jurdico foi primus em relao violncia praticada, isto , que o Direito no se originou da violncia, mas, ao contrrio, deu lugar a ela por um fato qualquer contingente que se tenha levantado como empecilho ou impedimento ao processo de positivao das normas jurdicas. por esses motivos, porque pensamos que antes dos fatos h uma atmosfera psicolgica que os prepara, um complexo de ideais jurdicos, um conjunto de aspiraes coletivas que querem se traduzir em preceitos de Direito Positivo, por esses motivos que no

vemos no nascimento do Estado um simples fato insuscetvel de qualificao jurdica. "Antes do fato histrico", escreve Georges Burdeau, "existe uma atmosfera psicolgica -na qual as representaes jurdicas ocupam, como j fizemos notar, um amplo espao - que prepara tal fato, e que o faz legtimo. Eis porque inexato ver, no nascimento do Estado, concomitante sua primeira organizao, um simples fato, insuscetvel de qualificao jurdica. Trata-se, sim, de um fato, um nascimento, do ponto de vista histrico, mas, no plano jurdico, trata-se de uma concluso, porque a instituio dos rgos do Estado a conseqncia lgica da existncia de uma regra de Direito anterior, qual esses rgos vm atribuir forma e figura"25.

Entre eles, merece especial meno o j citado Maurice Hauriou, cuja doutrina sobre a soberania contm inicialmente uma distino fundamental entre soberania poltica e soberania jurdicaz7. Segundo Hauriou, a concepo poltica da soberania consiste na idia da independncia fundamental do poder do Estado. A soberania-independncia o conceito negativo, posto que se limita a afastar do poder toda e qualquer idia de limites, sem atender ao contedo positivo do poder. Ao contrrio, a concepojurdica consiste na idia "da propriedade dos direitos de governar prprios do monarca, que se pode desdobrar nas idias de um poder, inerente a esses direitos, e na de seu exerccio", sendo certo que "este feixe de direitos rgios constitui o contedo positivo da soberaniawz8. A soberania do Estado , por conseguinte, entendida de duas maneiras:
1.") "no sentido de liberdade do Estado, a soberania a independncia que desempenha um importante papel no direito internacional pblico; significa que o Estado soberano no est submetido a nenhuma autoridade superior (a no ser Deus ou o Direito), porque a liberdade do Estado no absoluta, como no o a liberdade do homem, e este no tem necessidade alguma de que ela o seja para assegurar sua independncia em face dos detentores de poder";

O Direito, em verdade, no vem depois do Estado, nem por este inteiramente criado, mas esta uma questo da qual trataremos mais a fundo em lugar apropriado, dada a sua alta relevncia.

CONCEPO POLTICA E CONCEPO JURDICA DA SOBERANIA

123. Vrios escritores tm compreendido a necessidade de distinguir a concepo Poltica e a concepo jurdica da soberania, mas com outros intuitos e para atender a problemas particulares de Direito Constit~cional~~.

25. Georges rdeau, Rgle de droit et pouvoir, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, n. 34, p. 79. Sobre a formao do Estado como fato insuscetvel de qualificaojurdica, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. 111, p. 93 e S. 26. Vide Dicey, Law of the constitution, 1. ed., Londres, 1885; Richtie,Annuals of the American Academy of Political and Social Science, tt. I , p. 407; M'Kechinie, The state and the individual, Londres, 1896 (esp. caps. IX e X). A distino feita por esses autores visa explicar a que rgo compete a soberania do Estado britnico. Confundindo o problema da soberania do Estado com o da soberania no Estado (cf. Barthlemy e Duez, Trait de droit constitutionnel, Paris, 1933, p. 5 1-2), Dicey faz um adendo doutrina de Austin, afirmando que o Rei no Parlamento o soberano legal, mas que o eleitorado o soberano poltico. Na realidade, a soberania legal do Estado e no pertence a nenhum de seus rgos, nem ao Rei, nem ao Parlamento, nem ao eleitorado. V-se, pois, como precria a distino feita por esses juristas, acordes com Sidgwick em dizer que "por detrs do soberano que o jurista reco-

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nhece, h um outro soberano, a quem deve obedincia o soberano legal". Vide as criticas feitas por Laski, E 1 Estado moderno, trad. de Gonzales Garcia, Barcelona, 1936, t. 1, p. 50 e S.; e Stephen Leaccock, Elements ofpolitical science, Londres, 1921, p. 58 e S. Cumpre notar que Laski depois veio a aceitar a distino criticada, reconhecendo a impossibilidade de eliminar o conceito de soberania. Cf. P. Lon, Une doctrine relative de la souverainet, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 193 1, 1-2, p. 231. Cf. H. Laski, Studies in the problem of sovereignty, Londres, 1917. 27. Essa distino feita por Hauriou, em seu Prcis lmentaire de droit constitutionnel, cuja 2." edio foi preparada antes de maro de 1929, mas j se encontrava, com uma simples diferena terminolgica, na 2." edio do Prcis de outra foi, como j droit constitutionnel, cujo prefcio de 1928. Anteriorm~nte, dissemos, a doutrina de Hauriou. Cf. o seu trabalho de 1912, Etudes constitutionnelles, la souverainet nationale, in Recuei1 de l'dcademie de Lgislation de Toulouse, e a 1. ed. do Prcis, de 1923, p. 197 e S. 28. Hauriou, Prcis lmentaire de droit constitutionnel, 3. ed., 1933, p. 16-7.

2.") "a soberania deve tambm ser entendida, em direito pblico interno, no sentido de propriedade dos poderes de governo"29. A doutrina de Hauriou contm pontos aceitveis, mas no podemos deixar de lhe fazer alguns reparos. Em primeiro lugar, o mestre do institucionalismo no apresenta a concepo jurdica como um simples aspecto ou momento da concepo Poltica, desconhecendo, assim, que se trata de uma simples distino metodolgica, porquanto - de um ponto de vista que alcance a totalidade do problema - a concepo de soberania uma s, Poltica, ou seja, scio-polticojurdica. Ele no distingue um conceito de outro, como se distingue o gnero da espcie, mas faz uma verdadeira separao injustificvel, usando do termo poltico ora em sentido lato ora em sentido restrito. Em segundo lugar, e como resultado lgico, ele apresenta a soberania como destitudapoliticamente de contedo, quando, no nosso modo de entender, a concepo Poltica, compreendendo a jurdica, no pode ter menos contedo que esta. 124. Dessarte, a concepo Poltica de soberania que apresentamos no se pode confundir com a de Hauriou, o qual faz consistir a primeira na idia de independncia do Estado, esquecendo-se, porm, de que a idia de independncia s se realiza plenamente mediante a organizao da Nao em Estado, isto , em virtude da organizao jurdica da sociedade nacional. Assim sendo, a independncia concluise sempre pela afirmao de um sistema de Direito, e a concepo Poltica compreende a jurdica, a qual, como vimos, apanha o processo de elabor da soberania em seu momento final ou culminante.
A conc&qdo Poltica da soberania consiste, pois, na idia conjunta de independncia e de supremacia, abrangendo a faculdade de ordenar juridicamente de maneira originria e exclusiva. Da a noo geral que damos de Soberania, do ponto de vista Poltico, como poder que tem uma Nao de se constituir em Estado, declarando, de maneira originria e exclusiva, o seu Direito.
29. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 1929, p. 117. Deve-se notar que a doutrina exposta no texto corresponde mais ao primeiro momento das pesquisas realizadas pelo professor de Toulouse (vide G. Gurvitch, Les ides maitresses de Maurice Hauriou, Arch. de Phil. du Droit et Soc. Jur., 193 1, 1-2, p. 182 e S.).Quanto ltima fase da doutrina de Hauriou sobre a Soberania, consulte-se Dabin, Doctrine gnrale de I'Etat, cit., p. 125 e S.

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125. em sentido genrico que vemos muitas vezes empregado o termo soberania, especialmente em tratados e declaraes de Direito das Gentes, mas tambm em textos constitucionais. Ainda h poucos anos, a Conferncia Pan-Americana de Lima aprovou uma "Declarao de solidariedade", na qual, depois de firmado um compromisso de "respeito personalidade, soberania e independncia de cada Estado americano", assegurou a cada um deles a sua absoluta soberania. claro que, nesta declarao, soberania independncia do ponto de vista externo e supremacia do ponto de vista interno. A concepo jurdica da soberania , por assim dizer, um captulo da concepo Poltica e corresponde ao sentido restrito que se deve dar ao termo quando empregado em certos textos legais. Quando a Constituio de 189 1, em seu art. 15, ou a Constituio de 1934, em seu art. 3.O, estatuam sobre "os rgos da soberania nacional", o intrprete no podia dar expresso usada outro significado que no o tcnico-jurdico. evidente que, em tais hipteses, a palavra soberania era usada no sentido de poder da Nao juridicamente organizada, ou seja, significando poder do Estado. O mesmo deve concluir o intrprete em face de um dispositivo constitucional que reconhea para a soberania do Estado apenas os limites decorrentes do Direito, da moral e dos tratados, tal como acontece com a Constituio portuguesa de 1933, art.4.O. Outra, porm, a acepo quando uma lei bsica estabelece, por exemplo, que a soberania reside em a "Nao", pois, neste caso, impe-se a concepo Poltica, uma vez que se atende no s ao poder organizado como fonte, maneira de constituir-se o poder. Soberania, ento, Soberania Poltica, exprimindo o fenmeno do poder desde o seu desdobramento como fora social, at a sua concretizao como Direito subjetivo do Estado constit~do'~.

30. A maioria das constituieslimita-se a declarar que a soberania do povo ou da Nao, ou que o poder poltico emana do povo e em seu nome exercido, sem maior preocupao tcnica. Digno de especial meno o art. 1 da Constituio da Irlanda, que frisa bem o significado Poltico da Soberania: "A nao irlandesa, pela presente Constituio, proclama o seu direito inalienvel, imprescritvel e soberano, de escolher a forma de governo que preferir; de determinar o seu relacionamento com as outras naes e de desenvolver a sua vida poltica, econmica e cultural, em conformidade sua prpria natureza e s suas tradies". Trad. adotada por Mirkine Guetzvitch, in Les constitutions de 1'Europe nouvelle, Paris, 1938, V. 2, p. 337.
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126. preciso notar, porm, que nem sempre se atende dupla acepo da palavra soberania, podendo-se dar o caso de ser empregado o termo em seu significado tcnico-jurdico para indicar, no
conjunto do dispositivo legal, exatamente o princpio Poltico da Soberania, quer como independncia, quer como supremacia. A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 era neste ponto bastante expressiva. O seu art. 122, n. 12, letras a e b, prescrevia a pena de morte contra quem "tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania do Estado estrangeiro" ou "tentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sua soberania". .Nesse dispositivo a palavra soberania empregada em sua acepo especial (soberania do Estado, poder originrio do Estado), mas o texto legal dispe sobre a tutela penal contra os atentados a Soberania Poltica, isto , contra a independncia externa e a supremacia interna da Nao"'. Como se v, interessa ao jurista tanto a concepo Poltica quanto a jurdica da soberania. Mas o constitucionalista, ao analisar a estru-

tura do Estado, parte de um dado que o Estado legalmente ordenado, necessitando, pois, neste momento, de um conceito mais restrito de soberania que corresponda ao poder do Estado, titularidade atribuvel Nao uma vez constituda em pessoa jurdica. Em verdade, e desta questo trataremos mais tarde, o problema jurdico da soberania est em funo do problema da personalidade jurdica do Estado. Soberania e personalidade jurdica do Estado so aspectos de uma s realidade, visto como a soberania significa o Direito do Estado como pessoa jurdica de Direito pblico, e resolve-se, em ltima anlise, no poder originrio e exclusivo que tem o Estado de declarar e assegurar por meios prprios a positividade de seu Direito e de resolver, em ltima instncia, sobre a validade de todos os ordenamentos jurdicos internos.

O PROBLEMA DA TITULARIDADE DA SOBERANIA E A DOUTRINA DA SOBERANIA DO ESTADO 127. Na exposio at agora feita, j est implicitamente resolvido o problema da titularidade da soberania.
Se a Nao e o Estado no so duas realidades materialmente distintas, mas sim a mesma realidade sob dois aspectos distintos, claro resulta que a apreciao da soberania variar conforme o ngulo visual em que se colocar o observador.

3 1. Compare-se o cit. art. 122, conforme emenda de 16 de maio de 1938, com a chamada "Lei de Segurana Nacional" e com o Livro 11, tt. I, arts. 241 e S. do Cdigo Penal italiano de 1930, onde a Carta Constitucional diretamente se inspirou. zo Sinagra observa que no sentido amplo ou genrico (que ns denomin os oltico) que o Cdigo Penal italiano tutela a soberania: Esse conceiO prOf' to genrico 'se revela claramente na primeira parte do art. 241, em que se pune, como j vimos, o fato daquele que pretende subordinar o territrio do Estado, ou uma parte dele, soberania de Estado estrangeiro -com o que seria introduzida, no interior do Estado italiano, uma autoridade estrangeira que elidiria a posio de supremacia (seno a sua existncia mesma) da autoridade italiana - bem como o fato do que pretende diminuir a independncia do Estado, que outro aspecto da soberania, isto , aquele mediante o qual se exclui que o Estado soberano se subordine, nas relaes internacionais, a uma vontade superior, que importaria na sotoposio da vontade daquele a soberania pessoal de um outro Estado". Sinagra, h difesa della personalit dello Stato e i1 concetto di sovranita, Roma, 1936, p. 22. Vide tambm Rocco, Relazione a1 progetto difinitivo di un nuovo codice penale, in Lavori preparatori de1 codice penale e de1 codice di procedura penale, Roma, 1929, v. 5, p. 7 e S. A soberania deve, com efeito, ser garantida no complexo de suas afirmaes e direes, em seu pleno contedo concreto, ou seja, como soberania na acepo Poltica do vocbulo.

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O to debatido contraste entre a escola francesa da soberania nacional e a corrente germnica da soberania do Estado provm de uma confuso entre os pontos iniciais das pesquisas, e perde a sua razo de ser quando examinamos o problema, primeiro, relativamente a origem ou a gnese do poder, e, depois, quanto ao poder juridicamente organizado e a forma de seu exerccio.
A soberania substancialmente da Nao e s juridicamente do Estado, o que quer dizer que, socialmente (mais quanto fonte do poder), a soberania da Nao, mas juridicamente (mais quanto ao exerccio do poder) a soberania do Estado. isto no fundo o que querem dizer aqueles autores segundo os quais a soberania, embora substancialmente da Nao, s pode ser exercida pelo Estado. O Estado, porm, no exerce a soberania da Nao sem que se verifique

uma alterao essencial, pois a soberania do Estado a mesma soberania da Nao, mas em um segundo momento eminentemente jurdico. Ora, claro que a soberania, como poder de Direito, s pode ter o Estado como titular, visto como no seria possvel conceb-lajuridicamente sem o Estado. Como a histria nos demonstra, o povo decide de seu destino soberanamente, at contra o Direito Positivo, mas, uma vez constitudo o Estado, os poderes dos povos se contm nos limites da capacidade que o ordenamento jurdico atribui instituio estatal. A soberania , pois, aquele Direito que caracteriza o Estado como pessoa de Direito por excelncia, dotada de poderes jurdicos primrios destinados realizao do bem comum. No cabe, pois, razo queles que no entendem o problema da titularidade da soberania seno de maneira relativa, tanto do ponto de vista de seu exerccio (o Estado como titular dos poderes de soberania) como do ponto de vista de sua origem (o povo ou a Nao como sede de poderes de soberania), quando s neste ltimo sentido que o termo "titularidade" imprprio. No dizer de Renard e Dabin, no existe titular de soberania em sentido absoluto, porque a soberania nunca um direito: a titularidade deveria referir-se to-s ao gozo dos direitos contidos na soberania.

"A autoridade", escreve Renard, " intrnseca instituio. No seja ela o seu atributo, o seu dote, o seu apangio... ela a o de existncia, a sua maneira de ser, ela o seu comportamento"; e a soberania " o modo de ser institucional da nao"32.
Subscrevendo essa maneira de pensar, Jean Dabin declara que, sendo a soberania uma caracterstica da prpria essncia do Estado, "l'tat n'a pas droit de souverainet dont i1 serait le titulaire; par nature i1 est s~uverain"~~. Ns veremos, nos captulos IX e X, que nada impede que se considere o Estado titular do direito de soberania.

128. O povo, fonte primeira do poder, o titular da soberania de um ponto de vista geral, pois exerce a soberania dentro ou fora dos quadros do Direito Objetivo; mas, enquanto o povo se contm em um sistema positivo de Direito, ou seja, enquanto elemento do Estado, exerce a soberania como corpo social juridicamente organizado, o que quer dizer que a soberania do Estado, o qual exerce a soberania na forma do Direito vigente. Desde o instante em que a soberania como fora social delimitada pela opo que o povo faz por esta ou aquela forma de Estado, a soberania passa a ser direito do Estado, ou seja, do povo juridicamente organizado, adquirindo caractersticasespecificamente jurdicas. 129. Olhos voltados para a gnese do poder, em um momento em que se impunha afirmar a sua origem popular contra as pretenses do absolutismo, proclamou-se em 1789, no art. 3.' da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: "O princpio de toda soberania reside, essencialmente, na nao; nenhum corpo, nenhum indivduo, pode exercitar a autoridade que dela emana de modo expresso". A teoria clssica da soberania nacional atende mais ao momento social ou gentico da soberania e verdade que nos parece indiscutvel de que no h poder que no tenha a sua fonte na coletividade. Da dizer-se, com expresso imprpria, que a Nao ou o povo o titular da soberania.

130. Distingue-se, geralmente, a teoria da soberania popular ou radical da teoria da soberania nacional ou liberal, dizendo-se que a primeira est ligada doutrina contratualista, segundo a qual o povo se confunde com a maioria dos indivduos reunidos em assemblia, ao passo que a segunda considera o povo organicamente como Nao, isto , como um todo formado historicamente, constituindo uma realidade de ordem culturaP4.

32. Renard, La thorie de l'institutiqn, Paris, 1930, p. 314-5. 33. Dabin, Doctrine gnrale de I'Etat, cit., p. 118. Cf., do mesmo autor, ~ ' t aou t le politique, Paris, 1957, p. 236 e S.

34. O ilustrado Paulo de Lacerda contesta, com veemncia, o valor desta distino, asseverando que ela "no passa de um jogo de palavras acompanhado de idias pejorativas e conceitos inexatos". Citando Cooley (Constitutional limitations, cap. I , princ.) e Hostos (Derecho constitucional, lecin XII), o constitucionalista ptrio afirma que "povo e nao", em se tratando de fundamento e origem da sobe-

Divergentes, porm, quanto maneira de conceber o povo, ambas as teorias esto acordes em reconhecer que no povo que reside a soberania. Entre a primeira e a segunda h, em verdade, um decrscimo de voluntarismo, pois a teoria da soberania nacional repele a hiptese da formao contratualista da sociedade, sem abrir mo do princpio de que as formas de govemo so, em ltima anlise, produto da deliberaopopular. Da a ligao lgica que se estabelece nessa doutrina, entre soberania e representao.

131. Pondo em relevo o elemento voluntrio, o que os tericos da soberania nacional fazem no seno procurar fundar sobre ela o direito que assiste ao povo de participar do govemo por meio de seus representantes, ficando assim em ntima conexo o princpio da origem popular do poder e a organizao do Estado nos moldes democrticos representativos. H nisso toda uma concepo especial do Direito e da vida. Explica-se, dessarte, o valor de dogma que assumiu o princpio da soberania nacional, no qual se pretendeu ver a premissa maior da Democracia representativa.
"O exerccio do direito de sufrgio poltico" -escreve Esmein, talvez o mais eminente dos expositores da doutrina -, "que outra coisa no seno o exerccio da prpria soberania, pode efetuar-se de duas maneiras. Ou os eleitores polticos decidem, por eles prprios e imediatamente, o ato de soberania a ser realizado, votando, mplo, sobre um projeto de lei - e h, ento, governo direto egem representantes, que iro exercer, em nome da nao, os atributos da soberania - e existe, assim, governo repre~entativo"~~.

poltica. Como V. E. Orlando observa, a teoria liberal inaceitvel na parte em que acentua o elemento voluntrio na formao do poder, isto , enquanto se mantm dentro das premissas racionalistas que pressupem "a reflexo e a liberdade, enquanto essa conscincia popular", sobre a qual ele funda "o Direito, em geral, e a soberania, em particular, conseqncia de uma determinao histrica e, pois, natural e ne~essria"'~. Por outro lado, inegvel a sua procedncia quando declara que, originariamente, a soberania pertence ao povo, embora se deva aceitar esta afirmao em sentido sociolgico-histrico, visto como a Nao no possui uma personalidade distinta da do Estado, nem este se transforma s por atos de vontade, assim como tambm no se modifica sem que a vontade humana interfira. To errneo o contratualismo de 1.O grau de Rousseau que funda a sociedade sobre um contrato hipottico, quo falho o contratualismo latente de 2." grau de quem pretende organizar o Estado sem reconhecer a complexidade das mltiplas formas do consenso popular. A teoria da soberania nacional, em sua feio originria, no pode fugir concluso de pleitear a elegibilidade para todas as funes pblicas, nem evitar a proclamao da soberania do Parla~nento~~.

132. O erro da soberania nacional consiste em no abandonar de todo as premissas do racionalismo dominante no sculo XVIII, em imaginar que as formas de Estado sejam o resultado de uma simples deliberao em virtude de um encontro de vontades, e em atender mais ao fato do poder no momento constitutivo da organizao

133. Verdade , porm, que a doutrina da soberania nacional logo atenuou o seu primitivo esprito racionalista e passou a atender, de maneira precpua, ao momento jurdico, ou seja, predominantemente legal ou estatal da soberania, reconhecendo que esta se comunica ao Estado embora continuando a ser substancialmente da Nao. Essa tendncia, notvel em Esmein e nos demais tratadistas franceses, a que se observa tambm entre os juristas ptrios que se mantm fiis concepo da soberania nacional3*.

rania, so uma s figura". Paulo de Lacerda, Princl'pios de direito constitucional brasileiro, Rio, v. 1, p. 64 e S. De acordo com essa distino manifesta-se, contudo, a maioria dos tratadistas. A opinio de Paulo de Lacerda parece aceita por Batista de Meio, em seu ensaio sobre a Soberania inserto na RT, de So Paulo, 10647 1. 35. Esmein, Elments de droit constitutionnel,Paris, 1896, p. 179 e S.e 227 e S.

36. Orlando, Principii, cit., p. 57, cf., atrs, n. 19. i loi, expression de lu volont 37. Veja-se especialmente Carr de Malberg, gnrale, Paris, 1931. 38. Eis o que afirma Duguit: "Na teoria ainda dominante em Frana, a soberania consiste no poder de comando do Estado. Ela a vontade da nao; uma vez organizada sob a forma de Estado, toma-se o poder de comando do Estado, isto , o direito de enderear ordens incondicionadas a todos os indivduos que se encontrem no seu territrio". Trait, cit., v. 2, p. 108. Ranelletti esclarece perfeitamente este assunto dizendo que inaceitvel a teoria liberal se "esta entende de atribuir o poder de imprio ao povo, enquanto

No faltam mesmo aqueles que tendem a identificar a doutrina da soberania nacional com a soberania do Estado, como se v desta afirmao de Rodrigo Otvio: "A teoria que melhor explica a soberania a teoria liberal que pressupe a soberania nacional -que no a soberania do povo - e sim a vontade da Nao politicamente organizada, isto , a vontade do E ~ t a d o " ~ ~ . 134. Contra a teoria da soberania nacional levanta-se, entre ns, a voz do citado Paulo de Lacerda, dizendo que os seus adeptos con-

elemento do Estado, porque, como j dissemos, se o Estado nasce medida que um povo organizado sob um poder supremo, no pode o povo, em si mesmo, ser o titular de tal poder. Este pertinente ao povo somente na medida em que se organize como Estado, isto , diz respeito prpria organizao em sua unidade, ou, numa palavra, ao Estado. E este , em realidade, o pensamento -nem sempre claro -de muitos dos seguidores da doutrina liberal". Istituzioni di Diritto Pubblico, 6. ed., Pdua, 1937, p. 34. Cf. tambm as obras de Crosa, La sovranit popolare, Bocca, 1915; e I1 principio della sovranit dello Stato, Arch. Giuridici, 1933. 39. Rodrigo Otvio, Elementos de direito pblico e constitucional brasileiro, Rio, 1935, p. 44. Sobre a doutrina da soberania nacional no Brasil, com ou sem tendncia a reduzi-la soberania do Estado, vide, entre outros, Barbalho, Constituio Federal brasileira, Rio, 1902, com. aos arts. 1." e 16; Lafayette Rodrigues Pereira, Princlpios de direito internacional, cit., v. 1, $ 14, 32 e 74; Rui Barbosa, Comentrios a Constituio Federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires, So Paulo, 1932,passim; Sampaio Dria, Problemas de direito pblico, So Paulo, 1919, I, I1 e I11 livros; Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, Rio, 1915,passim; Clvis Bevilqua, Direito pblico internacional, v. 1, cit., cap. 11; Joo Mendes Jn'or, s idias de soberania, autonomia e federao, Revista do Direito, 20:241 e S.; a ' o Castro, A Constituio de 1937, Rio, 1938, p. 383 e S.; Vicente Ro, Novas formas de organizao poltica, Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, 29:157 e s.; Emesto Leme, A intervenofederal nos Estados, So Paulo, 1926, cap. I; Darcy Azambuja, Teoriageral do Estado, cit., p. 49 e S.;A. Machado Pauprio, O conceito polmico da soberania e a sua reviso contempornea, Rio, 1949, e Pinto Ferreira, Teoria do Estado, cit., v. 1, p. 1 e S. Pela atribuio da soberania ao Estado manifestam-se, entre outros, Viveiros de Castro, Estudos de direito pblico, cit., p. 46 e S.; E. Espnola, Tratado de direito civil brasileiro, cit., v. 1, p. 144 e S.; Carlos Maximiliano, Comentrios a Constituio brasileira, cit., n. 96-102; e Joaquim Pimenta, Sociologia e direito, Recife, 1927, p. 197 e S. Aceitam em parte ou in toto o negativismo de Duguit, entre outros, Aureliano Leal, Teoria eprtica da Constituio Federal, Rio, 1925, v. 1, p. 208 e S.;Hermes Lima, Introduo cincia do direito, So Paulo, 1934, p. 328 e S.; e Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., caps. I e 11. Pela negao da soberania tambm se manifesta Pontes de Miranda, mas de um modo especial que mais o abandono da palavra deturpada pelo uso do que propriamente do princpio.

fundem lamentavelmente a soberania, a qualidade ou o atributo, com a vontade do Estado, seu exerccio funcional. "Preconizam a soberania nacional", escreve ele, "porque a vontade da Nao politicamente organizada, isto , a vontade do Estado. Mas, enquanto no se organiza a Nao, ou vai-se organizando apenas, no existir porventura soberania? Onde est o assento da vontade que efetua essa organizao mesma, que edifica o Estado?"O. Esta pergunta do ilustrado jurista pe em grande evidncia a necessidade de serem distintos os momentos social ou gentico e jurdico oufuncional da soberania. A distino que, de passagem, se costuma traar entre a soberania de fato (soberania da opinio pblica etc.) e a soberania legal no bastante, fica no vestbulo da matria, deixando na penumbra uma srie de problemas de grande alcance para a Teoria do Estado e o Direito Pblico.

A DOUTRINA DA SOBERANIA DO ESTADO

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135. Os juristas contemporneos - especialmente depois dos estudos de Gerber, Laband etc. -apreciando a questo de um ponto de vista estritamente tcnico-jurdico, afirmam a estatalidade da soberania. Em verdade, como os prprios tericos da soberania nacional o reconhecem, o povo s capaz de manifestar legalmente a sua vontade na medida e enquanto se organiza em Estado, isto , enquanto elemento constitutivo ou, como preferem outros, rgo do Estado. Ora, dizer que a soberania legal do povo ou da Nao juridicamente organizada dizer, pura e simplesmente, que a soberania do Estado, ou ento, do Estado capaz de determinar por si mesmo a esfera de exerccio de seu poder de dar ordens incondicionadas.

40. Paulo de Lacerda, Princlpios de direito constitucional, cit., p. 66. Desenvolvendo outra ordem de idia, tambm Sampaio Dria contesta possa o Estado ser concebido como pessoajurdica dotada de soberania, asseverando,dogmaticamente, que "em verdade verdadeira, o Estado no , nem pode ser titular da soberania, pois que a prpria soberania organizada, e o titular dela a Nao. A personalidade pblica atribuda ao Estado uma necessidade, e supe um preconceito: o de que o Estado o sujeito dos direitos da soberania", op. cit., p. 127.

136. claro que a doutrina da soberania do Estado uma doutrina exata desde que seja compreendida juridicamente, sem estender as suas concluses com intuitos precipuamente polticos. Nada justificava, por exemplo, o sentido dado por alguns constitucionalistas italianos que a convertiam em dogma, pretendendo assim abalar o princpio da representao do povo no Estado, como se este princpio decorresse da teoria jurdica da soberania nacional e perdesse a sua razo de ser com a aceitao da soberaniajurdica do Estado4'.
Como temos dito e repetido, a soberania do Estado, sub specie juris, mas do povo, pertence sociedade como fato social, de sorte que no podem os poderes que nela se contm ser exercidos com opresso do povo. Quando a opresso existe, h apenas aparncia de juridicidade, h forma jurdica ilusria, que se respeita por ser fora e no por ser Direito, isto , que se respeita enquanto no haja fora capaz de se opor usurpao, restabelecendo a unidade essencial que deve existir entre a soberania social e a soberania jurdica, entre a opinio pblica e o Estado, entre o processo das normas e dos atos jurdicos e o desenvolvimento e as aspiraes da vida coletiva. 137. Longe, pois, de opormos a soberania da Nao a soberania do Estado, somos de opinio que o problema essencial da Poltica no outro seno este de fazer que a segunda seja a expresso da primeira, de sorte que o poder se exera cada vez mais na forma do Direito, e que a fora social se manifeste no plano do Estado, med ~ a concretizao ? da orientao poltica em normas jurdicas. kJ~istinguimos, por conseguinte, o problema da titularidade da soberania, tendo em vista o duplo momento de seu exerccio, o social e o jurdico. Se se aprecia a soberania na totalidade de suas expresses, ou seja, politicamente, no h como negar que a soberania pertence substancialmente Nao. Do ponto de vista estritamente

jurdico, porm, isto , limitada a anlise da soberania como poder de direito, preciso convir que a soberania do Estado. Parece-nos, alis, que esse , no fundo, o pensamento da maioria dos adeptos da doutrina clssica42. 138. Clvis Bevilqua faz uma distino entre soberaniapopular e soberania nacional que, sob certos aspectos, corresponde que estabelecemos entre a soberania Poltica e a jurdica. "Quando dizemos que o povo soberano", escreve o egrgio mestre, "queremos afirmar que, nas democracias, massa da populao nacional e no a um grupo, uma famlia ou uma casta, cabe assumir, por meio de seus representantes, a direo dos negcios pblicos..." "Por soberania nacional", prossegue ele, "entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos do Direito, a energia coativa do agregado nacional" constituindo "propriedade fundamental do E~tado"~). No obstante a impreciso terminolgica (soberania nacional do Estado) e a ligao que se mantm entre soberania do povo e

41. O carter dogmtico assumido pela doutrina da soberania do Estado no Fascismo est bem fixado no seguinte trecho da relao ministerial de Mussolini e Rocco sobre a reforma da representao poltica realizada pela Lei n. 1.019, promulgada em 1928: "A doutrina fascista nega o dogma da soberania popular, que a cada dia desmentido pela realidade, e proclama, em seu lugar, o dogma da soberania do Estado...". Por outro lado, dizer que a teoria da soberania do Estado "fascista" fora de expresso destituda de valor jurdico.

42. Uma prova a mais a favor desta doutrina est no fato de que para ela confluem tambm alguns dos mais ilustres propugnadores da soberania do Estado. Basta lembrar que, segundo o Prof. Emio Bonaudi, "no difcil perceber como esta (a soberania popular) termine por se reduzir ao prprio conceito de soberania do Estado, porquanto o Estado que personifica a sociedade e, pois, o povo". Principii di diritto pubblico, Turim, 1930, n. 56. 43. Clvis Bevilqua, Conceito de Estado, loc. cit., e Direito pblico internacional, cit., v. 1, p. 65 e s. Cf. tambm a distino feita por Esmein entre a soberania de fato (a opinio pblica) e a soberania legal, in Elments de droit constitutionnel, cit., p. 167. At os partidrios da absoluta estatalidade do Direito reconhecem, como faz, por exemplo, Falchi, que "o povo o titular verdadeiro e indispensvel da soberania, da qual depende o surgimento, a durao e o declnio de todo poder". La realt de110 Stato, Arch. Studi Corp., 1932, p. 474. Benvenuto Donati observa, na mesma ordem de idias, que a sociedade, em certos momentos, altera a ordem poltico-jurdica agindo como "fora nua", que no se confunde com a violncia cega e destmidora, visto como se legitima pelo fato de conter a idia luminosa do Direito novo; vide Benvenuto Donati, Fondazione della scienza de1 diritto, 1929, p. 122. Anloga referida afirmao de Esmein a de James Bryce quando escreve que "o problema da soberania pode ser resolvido por intermdio da distino entre soberania 'de iure' e soberania 'defacto'. Studies in history andjurisprudence, Nova York, 1901, p. 541.

representao, inegvel que Clvis Bevilqua soube atender a dois aspectos distintos da soberania. 139. Reconhecemos a relatividade das distines aqui propostas, mas absurdo seria pretender distines absolutas em matria to complexa, cuja maior dificuldade consiste em distinguir os mltiplos sentidos que a paixo poltica e os preconceitos de escola tm dado s palavras. Como observamos inicialmente, o conceito de soberania deve ser Poltico, ou, como dizem geralmente, poltico-jurdico, mas isto no importa em declarar desnecessrias as distines que vimos formulando. Elas se revelam de grande utilidade tcnica para o estudioso no se perder no labirinto dos sistemas, cada qual orientado segundo um ngulo visual diferente. O relativismo contemporneo nos ensina a apreciar os fatos de um complexo funcional de pontos de vista, de maneira que a realidade no se confunda com a imagem formada segundo um s ndice de refrao, uma s medida, um s movimento.

NATUREZA DA REPRESENTAO POLTICA 140. A Nao uma realidade, no uma criao artificial, nem uma simples fico poltica. Existe como um produto cultural, histrico.
cousa, porm, dizer que a soberania tem a sua sede natural n 10 da coletividade nacional, outra afirmar que esse poder pertence Nao como expresso de sua personalidade distinta da do Estado. A teoria jurdica da Nao-pessoa vai alm das concluses que se podem tirar da observao da realidade nacional, e choca-se com uma srie de dificuldades que os seus propugnadores no souberam resolver. No entanto, essa teoria reflete uma parte da verdade, pois atende, por assim dizer, titularidade originria ou embrionria da soberania. Na verdade, a Nao s adquire personalidade quando se completa ou se integra no Estado. Organizar-sejuridicamente e adquirir personalidade jurdica so para a Nao fenmenos concomitantes. Da o erro da teoria que pretende fundamentar a representao sobre a soberania popular, apresentando a Nao como mandante e os deputados como mandatrios da vontade popular.

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Fico de intentos polticos, como observa Hans Kelsen, a teoria da soberania popular dogma que est em contradio com a realidade jurdica. "A diviso progressiva do trabalho", escreve ele, "acaba por contradizer o princpio democrtico expresso no dogma da soberania popular. curioso observar que, na medida em que o parlamento vai-se tornando independente do povo (ou melhor, de seu rgo criador, que nunca todo o 'povo', mas um setor mais ou menos amplo de eleitores), em obedincia ao princpio da diviso do trabalho, a teoria do parlamento se aferra ao dogma da soberania popular (com a conseqente 'representao' do povo, pelo parlamento) e chega mesmo a afirmar que o parlamento o prprio povo (com o que a fico da representao se converte na fico da identidade...") sendo "uma falsa iluso da ideologia poltica da democracia indireta ou representativa a crena de que o parlamento 'representa' o povo, que um 'rgo' deste, o qual, por sua vez, seria um rgo do E ~ t a d o " ~ ~ . O argumento de Kelsen no novo. Encontramo-lo na pena brilhante de Rousseau que no quis -como o ilustre mestre da Escola do Direito puro -apresentar a representao como uma$co til, um als ob pragmtico. "A soberania", esclarece Rousseau, "no pode ser representada pela mesma razo de que no pode ser alienada; ela consiste essencialmente na vontade geral e a vontade geral no se pode, em absoluto, representar; ela ela prpria ou j outra; no existe meio-termo; os deputados do povo, portanto, no so nem podem ser seus representante^"^^. 141. A doutrina da soberania popular ou nacional base frgil para a explicao da natureza jurdica da representao, pois esta no pode ser reduzida ao instituto do mandato, o qual exigiria, alis, um dualismo incompatvel e inadmissvel na vida unitria do Estado.

44. Kelsen, Teora general de1 Estado, cit., p. 402 e 436. Cf. do mesmo autor, Esencia y valor de Ia democracia, trad. de R. Tapia e Legaz y Lacambra, Barcelona, 1934, p. 52 e S. Na mesma ordem de idias, Barthlemy e Duez, Trait de droit constitutionnel,cit., p. 104. A identificao entre povo e parlamento feita tambm por certosjuristas do Nacional-Socialismo,como Jerusalm.Cf. Lavagna, Lu dottrina nazional-socialista, cit., p. 35, que aponta a diferena entre a concepo individualista de uns e a orgnica (?) dos outros. 45. Rousseau, Contrat social, livro 111, cap. XV.

Alm do mais, o fato da soberania residir em a Nao no constitui razo suficiente para a legitimidade da apresentao eletiva. Em verdade, da verificao e do reconhecimento da origem popular da soberania resulta, no a legitimidade ou a necessidade da representao eletiva, mas sim estes trs fundamentais princpios de ordem poltica: 1 O povo deve ter uma participao cada vez mais ampla nos negcios pblicos, de acordo com o seu nvel cultural e a sua capacidade tica; 2.")A soberania do Estado deve ser exercida sempre em nome do povo e segundo os seus interesses espirituais e materiais;
.O)

Confessada a impossibilidade de explicar apenasjuridicamente a representao, o problema apreciado de maneira genrica, politicamente, como problema de arte constitucional (Barthlemy) ou como meio especfico e tcnico-social para a estruturao de uma ordem estatal (Kelsen), ou ento em termos sociolgicos (Maurice Duverger e Georges Burdeau). A representao, em verdade, um dos meios tcnicos, o mais importante dos processos de organizao do Estado de Direito, dada a impossibilidade do governo direto do povo pelo povo. Como ainda lembra Kelsen, constitui "uma transao entre a exigncia democrtica de liberdade e o princpio, imprescindvel para todo o progresso da tcnica social, da distribuio do trabalho"48.
politico della rappresentanzapolitica, Perzia, 1892;Zanzucchi,Istituzioni di diritto pubblico, Milo, 1936, p. 65 e S.; Marnoco e Sousa, Constituiopoltica da repblica portuguesa, Coimbra, 1931, p. 232 e S.; Gensio Moura, A representao proporcional e a Carta de 10 de novembro de 1937, So Paulo, 1939, p. 22 e S.; Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., p. 3 17 e S.Este ltimo autor, inspirando-se em Duguit, reduz a eleio, vista em sua significao objetiva, a um simples ''processo de equilbrios", doutrina que lembra a de C . Fem, para quem a representao um instituto que abrange uma complexa e vasta srie de fenmenos que se desenvolvem no processo de formao da vontade do Estado, para alcanar uma ntima correspondncia entre esta e as finalidades histrico-sociais (G. Fem, op. cit.). 48. Kelsen, op. cit., p. 52-5. A questo est em foco h vrios anos, especialmente depois que as novas diretrizes polticas da "racionalizao democrtica" alteraram de maneira radical os dados do problema. Assim que vemos, de um lado, Barthlemy sustentar que no h "representao sem eleio", e, do outro, Crosa declarar ser preciso abandonar a idia de eleio para se poder penetrar no mago ou na essncia da representao, a qual pode resultar tanto da estrutura da instituio quanto de dispositivo legal (Crosa, Diritto costitzaionale, 1937, p. 358 e S.). O mesmo problema continua em debate, hoje em dia, como se pode ver em Pier Luigi Zampetti, Da10 stato liberale a110 stato dei partiti, Milo, 1965,e Bagolini, Giustizia e societa, cit., esp. p. 38 e S. Vide a tese sempre atual de Santi Romano segundo a qual pode subsistir a idia de mandato, mesmo aps o reconhecimento de que a representao no se origina do mandato mas tem a sua fonte na lei. Corso, cit., p. 214. Pedro Calmon justifica o uso do termo "mandato" porque "o direito pblico no poder nunca emancipar-se dos smbolos que o fazem ~ompreensvel" (Curso de direito pblico, Rio, 1938, p. 241). Guardaremos, porm, esta lio de Hauriou: "l'lection n'est pas de l'essence du rgime reprsentatif: mais elle est un lment de sa technique, parce qu'elle parait une garantie de la communaut de vue entre les gouvernants et les mernbres du corps".Aun sources du droit - le pouvoir, l'ordre et la libert, Paris, 1933, p. 104. Compare-se Rodolphe Laun, Lu dmocratie,Paris, 1933, p. 127 e S. Cf., sobre poder e legitimidade, Martin Kriele, Introduccin a la teora de1 Estado, cit.

3.") No h ordem estatal legtima sem o consentimento dos governados, donde a necessria nota dejuridicidade inerente ao conceito de representao poltica. 142. A representao que durante tanto tempo esteve ligada doutrina da soberania nacional s o foi em virtude de uma fico hbil at certo ponto, mas que depois no pde deixar de parecer insuficiente e falha a maioria dos constit~cionalistas~~. Hoje em dia, j no se liga mais a idia de soberania de representao. Em geral reconhece-se que a representao no se enquadra em e uma das figuras do Direito privado, no podendo ser mo simples representaqo jurdica, assim como no explica encontra soluo satisfatria com a teoria da Nao-rgo. A vista disto, chega-se a considerar a eleio, no uma delegao de poderes, mas sim uma "designao de capacidade^"^^.

46. Reconhecido o absurdo de se reduzir a representao figura do mandato, sabido que se resolveu dizer, quase como meio de se contornar o problema, que se tratava de um mandato sui generis ou poltico. Do mandato conservou-se o nome por motivos pragmticos e para atender ao seu emprego usual, mesmo nos textos constitucionais. No faltam, porm, autores, que no condenam o emprego do termo mandato como o caso de Santi Romano. Cf. Corso di diritto costituzionale, Pdua, 1933, p. 213. 47. Cf. Barthlemy e Duez, op. cit., p. 86 e S.;Orlando, Principii, cit., p. 80 e S., e Du fondement juridique de la reprsentation, Rev. du Dr. Publ.; Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, 6. ed., Pdua, 1937, p. 29 e S., e Principii di diritto amministrativo, Npoles, v. 1, p. 216 e S.e 282 e S.;Giuseppe Fem, Rappresentanza politica, Roma, 1936, e o sempre novo trabalho de Miceli, I1 concetto moderno

Pode-se dizer que a doutrina se inclina no sentido de se reconhecer a insuficincia de qualquer explicao tendente a conceber a representao como categoria puramentejurdica, partindo-se do pressuposto de um mandato coletivo e impessoal conferido pela Nao ao conjunto de seus representantes, mas sem desvesti-la da nota de juridicidade. Ao contrrio, numa viso de carter mais sociolgico-poltico, prevalece o entendimento da representao em termos de funcionalidade prtica ou concreta entre o eleitorado e os membros do corpo legislativo. A luz apenas da teoria jurdica teramos o binmio mandantemandatrio, enquanto que, sob o trplice aspecto inerente aos problemas estatais, o que mais se impe determinar a correlaofuncional (diramos mesmo: operacional) entre o modelo e a sua imagem, de molde a ser menos formal e mais autntica a relao entre os rgos de representao e a efetiva vontade popular, o que combina complementarmente os elementos poltico e jurdico.

ordem tcnica, atende a contingncias histricas diversas, no sendo de se excluir a hiptese de um ordenamento de natureza tcnicocientfica com maior ou menor interveno do povo na escolha dos governantes, de acordo com as exigncias dos diferentes crculos de cultura. Desta ou daquela forma, porm, o certo que a representao deixou de ser um princpio vinculado ao conceito de soberania. 144. Compreendida a representao como um meio tcnico de estruturao do Estado -o que no a priva de sua natureza tambm necessariamente jurdica - no h necessidade de substituir a doutrina jurdica do mandato pela doutrina jurdica do rgo. Em verdade, conceber um mandante (a Nao) que se confunde com o mandatrio ou com os seus rgos (o Estado) no ato mesmo de se conferir o mandato to absurdo como apresentar a Nao como rgo do Estado depois de se reconhecer que o Estado a Nao juridicamente organizada. No se compreende, em verdade, como seja possvel a existncia de duas Naes -uma Nao como elemento constitutivo do Estado e outra Nao transformada em rgo do Estado que ela constitui^^^. Alm desse impasse, preciso notar que o rgo age em funo do organismo a que pertence, e as Cmaras no so rgos da Nao e sim rgos do Estado. Apresentar, depois, o Parlamento como rgo da Nao e a Nao como rgo do Estado esquecer que o Estado a prpria Nao organizada. Aparece, assim, todo o artifcio da distino entre rgos diretos e indiretos, sustentada por Jellinek como correo e complemento tese de Laband que no

143. Dos processos tcnicos de estruturao do Estado a representao eletiva constitui o mais compatvel com os trs princpios polticos fundamentais que resultam do fato de residir a soberania em a Nao, visto como a consulta direta ao eleitorado, por meio do referend e do plebiscito, ainda constitui, assim como a iniciativa p o p u l a c e s s o s incipientes de integrao. Mediante a representao resolve-se, em parte, o problema da correlao que deve existir entre governantes e governados, sendo tanto melhor a representao quanto melhor atender s distintas situaes dos indivduos e dos grupos no seio das coletividades nacionais, mas sempre de modo que o todo no fique merc de interesses desta ou daquela outra parcela dominante.
A Nao uma unidade de ordem, na qual cada elemento componente tem a sua posio distinta do ponto de vista das atividades normais da vida, sendo tambm certo que existem diferenciaes de carter ideolgico, com formaes de crculos diversos de opinies. Da a discusso tcnica sobre se se deve ordenar o povo apenas segundo os setores de atividade (ordenamento sindical-corporativo) ou segundo os ncleos de opinio (ordenamento partidrio) ou, ento, se prefervel uma soluo mista. O problema , por conseguinte, de

49. Nesse sentido, vide Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 487 e S. e v. 2, p. 21 e S., 563 e S. e 657 e S.; Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 21 1 e S., e Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 87 e 88. Sobre a teoria da Nao-rgo, vide Jellinek, op. cit., especialmente v. 2; Orlando, Du fondement juridique de lu reprsentation, loc. cit.; Michoud, Thorie de lu personnalit morale, 1906, p. 129 e 147; Hauriou, Principes de droitpublic, Paris, 1910, p. 652 e S.;Villeneuve, op. cit., t. I, p. 216 e S., e t. 2, p. 105; Carr de Malberg, Contribution,cit., v. 1, p. 41 1 e S.; Ranelletti, Istituzioni, loc. cit., e a obra de Dabin, Doctrine gnrale de l'tat, cit., p. 74 e S. Consultem-se, outrossim, Burdeau, Trait, cit., v. 6, p. 236 e S.;Maurice Duverger, Esquisse d'une thorie de la reprsentationpolitique, in L'volution du droitpublic, Paris, 1956, p. 21 1 e S.; Pasini, Rifessioni in tema di sovranita, Milo, 1966.

admitia - vista dos princpios da teoria orgnica do Estado fosse possvel uma concepo estritamente jurdica da representao, dando-lhe apenas um sentido geral ou Poltico. A Nao elemento constitutivo do Estado, mas no seu rgo. Pode-se dizer, isto sim, que o eleitorado rgo do Estado, mas no se deve confundir o eleitorado com a Nao, assim como no de todo aceitvel o que diz Esmein quando afirma que a Nao legal constituda pelos eleitores polticos, pelos que possuem o direito de sufrgio5'. Titular da soberania, na acepo rigorosamente tcnica do termo, s o Estado, e no sendo a Nao rgo do Estado, a representao no se pode fundar sobre o fato da soberania residir socialmente em a Nao. As Cmaras eletivas no so rgos do povo, mas sim rgos do Estado, encontrando o seu fundamento e o de suas atribuies na prpria constituio do Estado, segundo as circunstncias histricas e as oportunidades polticas.

participao de todos ao governo, de direitos reconhecidos em virtude de quedas de Bastilhas e de agitaes de multides sublevadas. Assiste razo, pois, a Antnio Navarra quando escreve que "a imagem da fora propulsora e expansiva de toda agregao humana em movimento mostrada mais plasticamente com tal palavra"52.
por esse motivo, de caracterstico pragmatismo poltico, que se usa geralmente o termo povo nas leis fundamentais, mas com o significado tcnico de Nao, isto , de povo como comunho formada por laos histricos e culturais e assentada sobre um sistema de relaes de ordem objetiva, e at mesmo como sinnimo de Estado.

146. Nos termos do art. 1 da Constituio de 10 de novembro de 1937, "o poder poltico emana do povo e exercido em nome dele, e no interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua independncia e da sua prosperidade".
.O

145. Enquanto na literatura cientfica se procura precisar o significado dos termos, distinguindo sociedade, povo, Nao e Estado, o mesmo rigor tcnico no se encontra nos textos constitucionais, nem seria talvez possvel encontrar, dada a natureza eminentemente ca desses documentos, que consubstanciam sempre princideo&ge is de doutrina segundo contingncias histricas e sociais. pio
Explica-se, por exemplo, o uso do termopovo em to larga acepo e com tanta freqncia nos textos constitucionais, pelo "complexo sentimental" que se constitui em torno dessa palavra. uma palavra mgica que possui fora de mito, como diriam Pareto e Delaisi5'. A palavra povo tem inegavelmente grande sentido dinmico, traz logo mente a idia de movimento ascensional das massas, de
50. Esmein, Droit constitutionnel, cit., p. 179. Vide Santi Romano, Corso, cit., p. 212, e Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 290. Sobre esses e outros problemas, que envolvem a determinao da natureza jurdica da representao poltica, vide meu estudo sob este ttulo. 5 1. Vide Pareto, Sistemi socialisti (Raccolta Breviari Intellettuali), especialmente cap. VII, e Francis Delaisi, op. cit., passim.

Sabe-se que esse texto -tanto como o art. 2.' da Constituio de 1934 -tem a sua fonte no art. 1 da Constituio alem de 11 de agosto de 1919. "A Alemanha uma Repblica. Todo poder emana do povo" - e no art. 1 da revogada Constituio de Espanha: "A Espanha uma repblica democrtica de trabalhadores de todas as classes, organizada em regime de Liberdade e de Justia. Os poderes de todos os seus rgos emanam do povo".
.O .O

Criticando a expresso "poderes polticos", empregada pela Constituio de 1934, escreveu Pontes de Miranda: "Nem a frmula espanhola nem a brasileira traduzem bem a alem. O que o art. 1 segunda alnea, da Constituio de Weimar, quis dizer foi que a soberania est no povo; isto , qualquer que seja o poder estatal, inclusive o de constituio e emenda ou reviso da Constituio, est no povo"53.
.O,

Referindo-se depois expressopoderpoltico, usada pela Carta de 1937, o citado jurista ptrio observa que, embora o uso do adjeti-

52. Navarra, Introduzione a1 diritto corporativo, cit., p. 50. Sobre as distines entre Nao e povo, vide Bninialti, Lo Stato moderno, v. 8 de B. S. P. 53. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 218.

vo seja equvoco para traduzir a palavra composta alem Staatsgewalt, deve entender-se que, nessa lei, "poder poltico" significa "poder estatal". Melhor teria sido usar a palavra soberania, empregada, como vimos, no art. 122, pois soberania no , em ltima anlise, mais que poder estatal, e, dessarte, teramos evitado a traduo de uma palavra composta que se emprega na Alemanha por falta de palavra correspondente a soberanias4.
J na Constituio de 18 de setembro de 1946, assim como na atual, preferiu-se uma frmula prudente: "Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido", como que se pondo o legislador margem das controvrsias, cabendo notar que o Estado no recebe todo o poder emanado do povo, dada a existncia, como veremos, de uma multiplicidade de corpos sociais dotados de Direito Positivo prprio (pluralidade dos ordenamentos jurdicos, em funo de uma pluralidade de rgos e de poderes).

que as razes tcnico-jurdicas. o que acontece, como dissemos, com a palavra povo, ora usada para significarEstado, ora empregada para designar a Nao, ou ento, para marcar a ndole de um regime, ou ainda para designar a massa de cidados ativos que intervm na formao do governo (eleitorado) e t ~ . ~ ~ . No devemos, por conseguinte, tomar ao p da letra as expresses das Cartas Magnas para concluir ter sido consagrada esta ou aquela das doutrinas da soberania. Estas possuem um cunho tcnico especial e um valor prprio, abrangendo um nmero considervel de questes, inclusive de questes polticas, todas elas essenciais exata compreenso da natureza do Direito e do Estado.

Tratar desta questo, a esta altura, seria, entretanto, antecipar concluses da tese que estamos desenvolvendo. Demonstraremos, oportunamente, que toda distino entre poder estatal e soberania insustentvel e que se explica a redao do texto da Constituio de Weimar por situaes especialssimas de ordem poltica e de ordem -doutrinriass. jurd5palavras adquirem nos textos constitucionais um significado todo especial, e no raro os motivos polticos explicam mais do

54. "A lngua alem no tem um vocbulo correspondente a soberania", escreve Viveiros de Castro; "a palavra Obergewalt (poder acima dos poderes), ou como dizem na Sua antiga, hochste und grosste Gewalt (poder maior, poder mais alto), se refere autoridade interna, deixando de lado a independnciaexterna. Staatshoheit indica de preferncia a majestade, e Staatsgewalt referente ao poder; mas estes dois vocbulos oferecem a vantagem de deixar resolvida a questo do fundamento jurdico da soberania, reconhecendo que ela um atributo inerente idia de Estado". Estudos de direito pblico, cit., p. 46, n. 1. Cf. Lalande, Vocabulairetechnique et critique de lu philosophie, Paris, 1932, v. 2, p. 789. 55. Emlio Crosa. apesar de no ser partidrio da doutrina germnica da soberania como qualidade do poder do Estado Soberano, afirma que no art. 1.O da Constituio de Weimar " detto che la sovranit (sic) proviene da1 popolo", Diritto costituzionale, 1937, p. 63.

56. A palavrapovo , como se v, camalenica. Atendendo acepojurdica acima indicada G. Jellinek pode dizer que "povo conceito de Direito Pblico" ao passo que, para o mestre Clvis Bevilqua, a idia do povo etnolgica, e assim por diante. Mais acertado nos parece dizer que povo um conceito puramente poltico, ao passo que Nao conceito tnico e histrico, ou melhor, cultural. Cf. Zanzucchi, Istituzioni di diritto pubbiico, Milo, 1936, p. 15. No mesmo sentido, vide Paolo Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, 7. ed., Npoles, 1965, p. 37 e S.

organismo social, pois cada uma delas apresenta a sua peculiar forma de soberania, como manifestaes diversas da "conscincia coletiva".

O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS ORDENAMENTOS JURDICO-ESTATAIS


EVOLUO DO PODER E DO DIREITO SEGUNDO A ESCOLA SOCIOLOGICA
147. No captulo anterior lembramos que alguns juristas e socilogos, dando maior realce ao problema da soberania como problema sociolgico, identificam a soberania com o poder poltico e usam desses dois termos como sinnimos.
Atende-se, em suma, ao fato de experincia vulgar da necessidade de um poder em toda e qualquer organizao humana, e trata-se desse fenmeno como se fosse o fenmeno da soberania. Diz-se, ento, que a soberania existe em todo e qualquer estdio de p l i z a o e em todos os graus de progresso cultural, contrap o n d o - w brocardo ubi societas ibi jus este outro: ubi societas ibi supremitas. No h dvida que, empregado o vocbulo em sentido to lato, no possvel ver a soberania como uma categoria histrica, de ordem precipuamente jurdica, ou ento consider-la espcie do fenmeno genrico do poder.

148. O emprego do termo soberania nessa acepo genrica apresenta graves inconvenientes e conduz a uma confuso muito frequente entre o fato geral do poder e a forma especialssima que o poder assume no Estado Moderno. Uma cousa a soberania - que no s supremacia de um poder, mas que sntese de supremacia e de independncia, o que pressupe a coexistncia de uma pluralidade de Estados igualmente supremos no que diz respeito aos interesses prprios, e independentes relativamente aos interesses comuns - e outra cousa o imperium, o poder mais alto de governo, a simples deteno da coao incondicionada.
A soberania espcie do fenmeno genrico do poder. forma histrica do poder, que apresenta configuraes especialssimas que se no encontram seno em esboo nos corpos polticos antigos e medievos. Embora um grande nmero de escritores tenha reconhecido a necessidade de no estender a todos os tempos e idades o uso de uma expresso que s aplicvel a um fato moderno e corresponde a realidades poltico-jurdicas de nossa poca, no faltam escritores, e dos mais abalizados, que perseveram em tratar da soberania entre os povos primitivos ou entre os egpcios e os romanos. Fazem, evidentemente, uso do termo no sentido de poder de domnio, de imperium, como se v nas obras de escritores do sculo passado e de nossos dias'.

A escola sociolgica, especialmente por meio de seus representantes franceses, a que mais timbra em tratar do poder do Estado nacional como um aspecto particular assumido pela soberania devido a um conjunto de condies.
Dessarte, a soberania constitui um dado inicial da Sociologia, um fato universal inerente a todas as formas de organizao. Seria, pura e simplesmente, o poder mais alto. Poder mais alto esse que assume formas distintas segundo as vrias etapas da evoluo do

1. Vide, por exemplo, Carlos Maynz, quando trata da lex regia, segundo a qual o povo romano teria renunciado soberania transferindo-a ao imperador (Cours de droit romain, 5 . ed., Bruxelas, Paris, v. 1, p. 244); Robert von Mayer, quando escreve que "o Principado se baseava, como a Repblica da primeira poca, na soberania do povo" (Historia de1derecho romano,trad. de Wenceslau Roces, Barcelona, Buenos Aires, v. 1, p. 305) e especialmente Ortolan, que expe os princpios da soberania em Roma em sua Histoire de la Lgislation Romaine, Paris, 1880. Vide tambm Declarevil, Rome et l'organisation du droit, Paris, 1924, p. 15 e S., A. Croiset, As democracias antigas, trad. bras., cit., P. Janet, Histoire de la science politique, Paris, 1887, passim, e Fustel de Coulanges, A cidade antiga, trad. port.

149. na acepo genrica acima apontada que algunsjuristassocilogos estudam a soberania segundo as vrias etapas de desenvolvimento da sociedade e do Estado.
Ensinam eles que as sociedades primitivas apresentam uma "soberania difusa" em todo o corpo social, de sorte que os membros de um cl ou de uma fratria so governados por um poder indistinto que exprime uma solidariedade mecnica, ou, por melhor dizer, quase que vegetativa.

O cl totmico, alm de ser a forma primitiva da famlia, constitui o elemento embrionrio da sociedade poltica. Nele as funes sociais, como alis todas as outras, confundem-se com a funo religiosa, de maneira que a unidade social de ordem mstica, resultando do sentimento comum da participao de todos a um mesmo totem2.
No existe uma base territorial, cousa que no pode surpreender, porque os povos primitivos, que vivem sobretudo da pesca e da caa, so essencialmentenmades, e, em toda parte, a religio chamada, antes da geografia, a decidir das formas originrias de convivncia. Nem mesmo quando um cl numeroso se segmenta dando origem a cls secundrios com totens prprios, mas sem perda do sentimento totmico da comunidade de origem, nem mesmo ento se estabelece uma hierarquia de grupos sociais com uma hierarquia de autorida$)!, por conseguinte, com uma certa individualizao do poder. A fratria, que possui geralmente um totem do qual derivaram os totens dos cls secundrios justapostos, no seno um conglomerado de sociedades totmicas, sem distino entre governantes e governados e sem hierarquia. Nessas formas primitivas de convivncia, a autoridade absoluta, mas coexiste com o prprio corpo social, no se individualiza como supremacia de um chefe nem se exerce por meio de rgos distintos; exprime-se como fora social difusa, como exigncia sagrada de regras rituais e de interdies religiosas. Assim como o Di2. Vide A. Cuvillier, Manuel dephilosophie, Paris, 1928, t. 2, p. 392. Cf. LviStrauss, Le potmisme aujourd'hui, Paris, 1962.

reito no est distinto na religio, o poder ainda no est individualizado: existe Direito difiso como existe soberania difisa. O que, no mximo, se pode notar nessas sociedades primitivas, uma espcie de oligarquia de ancios constituda para decidir nos momentos importantes, ou, ento, a existncia de homens dotados de certa autoridade, mas agindo menos como chefes do que como representantes do grupo. Assim sendo, nas sociedades primitivas, nos cls e nas fratrias, a soberania difisa, no se exerce por meio de rgos distintos, no est individualizada, porquanto o Direito tambm ainda est no ventre fecundo das normas religiosas; no h hierarquia de poderes, no h diferenciao entre governantes e governados, no h Estado propriamente dito3. O progresso social implica uma diferenciao entre governantes e governados, o que quer dizer que implica uma preliminar individualizao do poder e uma discriminao de direitos, partindo de um regime de estatuto para um regime de contrato (Maine). Mltiplas so as causas apontadas pela Sociologia para explicar como a soberania difisa se transforma em soberania individualizada no sentido da emancipao do indivduo traduzida em uma progressiva "contratualizao do Direito". O citado Armand Cuvillier, reunindo dados principais da escola durkheimiana e atendendo especialmente aos trabalhos fundamentais de Georges Davy, lembra os seguintes motivos: I.") a transformao da filiao maternal em filiao paternal, ou seja, a sucesso do patronimado ao matronimado4 que possibilitou o aparecimento

3 . Vide Durkheim, Division du travail social, cit., passim; Les formes lmentaires de la vie religieuse, Paris, 1912, p. 141 e S.; G. Davy, Principes de sociologie, Paris, 1924, I, p. 93 e S.; Foi Jure, Paris, 1922, caps. 11, 111 e IV; Le droit, l'idealisme et l'experience, cit., Moret e Davy, De 10s clanes a 10s imperios, trad. de Antnio de laTrre, Barcelona, 1925, p. 17-90;R. Lenoir, La mentalit primitive, Rev. de Mt. et de Morale, abr./jun. 1922 e as obras ainda fundamentais de Levy Briihl e Frazer, La mentalit primitive, Paris, 1922, e Totemism and exogamy: a treatise on certain earlyfonn of superstition and society, Londres, 1910. Icilio Vanni, Lezioni difilosofia de1 diritto, cit., parte 3.", cap. I, e Sumner Maine, Ancient Law, Londres, 1901. 4. Contra a teoria absoluta do "matronimado"aceita por Cuvillier, lembramos que, de acordo com a Etnologia contempornea, no possvel airmar que sempre

da figura do chefe; 2.") uma concentrao social que parece ter-se verificado na idade neoltica, com os primeiros sinais de vida sedentria e agrcola-industrial: deste fato resultou aumento de volume das unidades sociais com repercusso sobre a sua estrutura, e umafixao ao solo, de sorte que o cl, adquirindo base territorial, passou a ser vila; 3.") uma cerimnia religiosa, o potlatch, distribuio solene de mantimentos e de presentes mediante a qual o doador vitorioso adquiria uma posio de supremacia5. Por este e por outros motivos -e apontam-se especialmente as necessidades tcnicas da guerra -o poder ou, para usarmos o termo dos socilogos, a soberania, se individualiza, surgindo uma diferenciao entre govemantes e governados, a princpio temporria e depois permanente. Dessarte, a soberania deixa de ser difusa para passar a ser exercida por chefes, cuja autoridade continua ainda a ter justificao e fundamento sagrados. Depois, a individualizao vai-se tomando cada vez mais acentuada, e o poder se concentra todo nas mos de um chefe nico. dessa poca que se deveria datar a primeira etapa da "autonomia" do Direito. De maneira geral, pois, o Estado se esboa com uma distino entre govemantes e governados, o que no se d, alis, sem uma distino entre o Direito e as demais funes sociais, no obstante as regras jurdicas continuem a ser expressas como regras religiosas. A dife~nciao do poder implica uma diferenciao de regras de condut,$ isto mostra que. desde as sociedades primitivas, Direito e Poder so aspectos de uma nica realidade funcional e que, portanto, nem mesmo a formao primria do Estado insuscetvel de qualificao jurdica. Em resumo, as sociedades primitivas apresentam uma soberania diferenciada desde a poca em que se tomam sedentrias, ou

seja, desde quando se ligam de maneira permanente a um territrio. A base da sociedade poltica ainda de ordem mstica, mas tende a ser cada vez mais de ordem territorial, por meio de um longo processo que apresenta fases diversas segundo as comunidades. A passagem para a unidade poltica de ordem territorial - ou seja, para a constituio do que Santi Romano denomina territorialidade dos vnculosjurdicos - coincide, em linhas gerais, com a centralizao do poder e a afirmao de sua supremacia relativamente aos crculos internos de ordem gentilcia, de maneira que, aos poucos, a cidadania determinada pelo nascimento em um territrio e no pelo nascimento em um grupo gentilcio6. 150. Realizada a diferenciao entre govemantes e governados, individualizado o poder na pessoa de um certo nmero de chefes, temos as sociedades tribais com chefias organizadas, formas embrionrias de Estado. Entretanto, a tendncia natural para a concentrao do poder nas mos de um s homem que o exerce revestido de caractersticas de ordem mstica. Da feudalidade de chefes passa-se monarquia: um grau de desenvolvimento do poder que corresponde a um grau mais elevado de integrao do crculo social, notando-se a progressiva determinao dos costumes em "costumes jurdicos". A fora mstica (tomado este termo em sua acepo sociolgica), antes diluda no todo social, concentra-se na pessoa do monarca. Ele a encarnao dos poderes msticos da coletividade, o monopolizador da "substncia mstica dos antigos totens", como dizem A. Moret e Georges Davy que tambm declaram que "o primitivo Direito Constitucional de natureza msticav7.

e em toda a parte a "matrilinearidade" precede a "patrilinearidade", sendo ainda questo aberta a relativa s formas primitivas da famlia. Cf. Lvy-Strauss, Les structures lmentaires de lu parent, Paris, 1949. 5. Cuvillier, op. cit., p. 393. Vide as obras de Georges Davy, citadas na nota anteriore a que o eminente socilogo escreveu em colaborao com o historiadorA. Moret, especialmente o cap. IV intitulado "Las condiciones de la individualizacin de1 poder".

6 . Como observa Gaston May, "a cidade, segundo as idias antigas, no seno uma associao de um certo nmero de famlias. Para ser membro da cidade, no basta nascer em seu temtno, preciso tambm pertencer por descendncia a um dos grupos familiares que compem o Estado. A qualidade de cidado transmitida dos pais aos filhos, jure sanguinis" (Elments de droit romain, 18. ed., Paris, 1932, p. 95). Do ponto de vista sociolgico, pode-se dizer que a determinao do nascimentojure soli constitui um progresso relativamenteao critrio dojus sanguinis. 7. Moret e Davy, De 10s clanes a 10s imperios, cit., p. 17 e S. Sobre a acepo sociolgica do termo "mstico", vide as consideraes de Levy Brhl reproduzidas por Lalande em seu Vocabulaire de lu philosophie, cit., v. 1, p. 498.

O estudo que Moret e Davy fizeram sobre o desenvolvimento das instituies polticas do antigo Egito marca, em suas linhas essenciais, as concluses da sociologia contempornea sobre as etapas da formao do Estado primitivo, concluindo as pesquisas de Maine, Spencer, Durkheim etc., e preparando novos esclarecimentos, talvez s possveis com menor preocupao de determinar tipos padres de evoluo, mediante generalizaes que no encontram apoio nos fatos observados. Dizem eles que, depois do perodo dos chefes, vem a era dos reis poderosos, cuja ascendncia a lenda faz remontar aos deuses, desde os servidores de Herus at Rmulo. sempre sob o patrocnio de uma divindade que um rei consegue fazer respeitar o direito dinstico, transformando em hereditria a autoridade adquirida, e assegura a unidade do Estado, integrando, como no Egito, os cls repartidos entre os diversos "nomos", criando uma capital, uma administrao centralizada. O rei, em certos casos, , ao mesmo tempo, deus e homem, como acontece especialmente com os faras egpcios. "Os ttulos protocolares escolhidos por Menes e seus antecessores expressam a idia que ento se tinha do monarca. O primeiro o nome do falco, Horus, o deus dos 'Shemsun-Hor'; isto significa que o rei o falco feito homem. Na poca clssica os textos se detm com prazer sobre esta idntica natureza entre o rei e o deus-falco. Um prncipe - real menino chamado de 'falco em seu ninho'. Sobe ao trono? En-to o 'falco em seu palcio'. Morre o rei? Ento o 'falco que sobe ao cu', para voltar ao seio do deus de que provmvs. No h diferena essencial entre esse monarca que personaliza Horus e o rei por direito divino do Ancien Rgime, a quem se atribua o poder milagroso de restituir a sade aos que por eles fossem tocados. Pois bem, a individualizao do poder em um rei absoluto constitui um momento indispensvel no desenvolvimento do Direito. Somente por meio da fora concentrada em um indivduo e exercida com notas de sacralidade que foram vencidas as resistncias que se

opunham s integraes sociais, acelerando o processo de unificao do Estado, o qual um produto de uma lenta e gradual elaborao histrica. Como observa Icilio Vanni, para tanto foi necessrio "um processo de organizao que um processo de integrao,desenvolvido desde formas rudimentar~simas"~.

151. No param a as pesquisas dos referidos socilogos sobre a evoluo do Estado e do Direito.
Depois de individualizada na pessoa de um monarca, dizem eles, a autoridade toma a pertencer sociedade, mas no mais de maneira difusa, diluda no corpo social. J, ento, a soberania do povo como unio de homens, cada qual com a sua posio diferenciada no sistema das relaes coletivas. a fase da universalizao da soberania ou da democratizao do poder. Procuram eles encontrar uma explicao tambm para esta forma especial da soberania, apontando, dentre outros, os seguintes motivos: os grandes movimentos ideolgicos e espirituais, como o Cristianismo, o Renascimento, o Iluminismo etc. (fatores de ordem espiritual); o desenvolvimento econmico, que elevou o nvel social, igualando as condies e possibilitando acesso mais frequente s camadas mais altas da sociedade (fatores de ordem econmica); a propagao dos meios de cultura, especialmente pela alfabetizao universalizada (motivos de ordem cultural); os grandes progressos cientficos, que permitiram o uso mais eficiente e generalizado dos meios de cultura (causas de ordem tcnico-cientfica); a prpria morfologia social, visto como o aumento de densidade de populao tem como conseqncia o aumento da mobilidade social, o multiplicar-se dos grupos sociais com uma diminuio progressiva de privilgios de classe, o que conduz naturalmente proclamao da igualdade perante a lei e perante a vida (motivos de ordem sociolgica).

152. Como vimos, um grupo de socilogos eminentes apresenta a soberania como a prpria fora de coeso social, identificando-a

8. Moret e Davy, op. cit., p. 183; A. Moret, Mystres egypciens, Paris, 1922, p. 160.

9. Icilio Vanni, Lezioni dijilosofia de1 diritto, cit., p. 176.

com o poder poltico e analisando as etapas de seu desenvolvimento, desde a soberania difusa dos cls primitivos at a soberania universalizada dos Estados Modernos. Esses socilogos, situados na mesma linha de Georges Davy, consideram a soberania como fato social, como verdadeira entidade resultante da "conscincia coletiva", fonte de todo Direito e de todas as instituies. "A soberania", escreve o ilustre discpulo de Durkheim, "est depositada no prprio corpo social; ela sua tradio, sua vontade e sua conscincia imanentes"; tem a sua origem no em atos de vontade ou de despotismo, mas na prpria sociedade, na qual ela est depositada "como se fosse um tesouro religioso, prova de que ela a alma mesma da sociedade que a conserva, desta maneira, em seu seio"'0. Assim sendo, a soberania uma expresso da "conscincia coletiva" que, atravs de uma evoluo milenar, deixa de ser difusa para passar a ser concretizada no Estado, o qual s a deve exercer "na medida em que o faa como mandatrio desta conscincia coletiva de que ela (a soberania) exsurgiu"; e a lei no outra cousa seno a expresso da conscincia coletiva do grupo social". Eis a a velha tese de Rousseau despida de seu feitio racionalista e nas roupagens novas da Sociologia contempornea. Davy, em verdade, no aceita a origem contratual da sociedade, mas aceita a existncia de uma "conscincia coletiva" como realidade ontolgica e, no fundo, diz o que j dissera Jean-Jacques: que a soberania uma expresso da vontade geral, a qual, por sua vez, a expresso do "eu comum" e se concretiza na legislao de um povo'2.
I

como a crtica mais recente decidiu - o contrato "d origem a um corpo moral e coletivo composto de tantos membros quantos so os votos da assemblia, o qual recebe, desse mesmo ato, a sua unidade, o seu eu comum, a sua vida, a sua vontade"13. A diferena entre Rousseau e os durkheimianos quanto formao da "conscincia coletiva". Derivada de atos individuais de vontade segundo o primeiro, natural e anterior s prprias conscincias individuais na concepo dos segundos. Todos, porm, aceitam uma "conscincia coletiva", ou um "eu comum", assentando sobre este dado a soberania e o Direito. A tese de Davy, por conseguinte, implica a aceitao da tese de Durkheim, sobre cujos exageros e obscuridadesj tivemos oportunidade de falar, especialmente em "Fundamentos do Direito", cap. 11.

153. Hoje em dia, a tendncia mais acentuada no sentido de se reconhecer que a sociedade a fonte de todo o poder, ou, mais precisamente, que a soberania reside, em ltima anlise, em a Nao. Isto, contudo, sem se aceitar a existncia de uma conscincia coletiva. Em suma, abandona-se,definitivamente, a trilha de Rousseau que levava a identificao fundamental entre soberania e "vontade geral".
Feita esta restrio, a doutrina sociolgica de Georges Davy sobre a soberania apresenta aspectos de inegvel valor, especialmente na parte dedicada ao exame do desenvolvimento sociolgico do Poder e do Direito. Dando-se palavra soberania a acepo lata que Davy lhe empresta, parece-nos perfeitamente aceitvel a teoria segundo a qual a soberania difusa primitiva se transforma paulatinamente em soberania universalizada, medida que se passa de uma unidade amorfa a uma unidade social diferenciada. Desses dados o jurista no poder abrir mo se no quiser perder contacto com as realidades histrico-sociais. Seria falta imperdovel, porm, acreditar que podem bastar Cincia do Direito os esquemas genricos que a Sociologia nos fornece. E mais ainda pensar que a Sociologia resolve todos os problemas da autoridade.

Segundo Rousseau, o contrato social ou o ato de associao cujo valor, alis, em sua teoria, no histrico, mas ficcionalista,

10. Davy, Sociologie, cit., p. 131. A soberania como fato social tambm estudada por Duguit, como vimos no n. 8 do cap. IV. 1 1. Davy, ibidem. 12. Cf. Rousseau, Du contrat social, ed. Dreyfus-Brisac, Paris, 1891, especialmente I, I11 e IV livros. Sobre a doutrina da conscincia coletiva ou do eu comum no contratualismo de Rousseau, vide Giuseppe Rensi, La jilosofia dell'autorita, Palermo, p. 5 e S., e Lineamenti di filosofia scettica, Bolonha, p. 95 e S. e W. Willoughby, The etical basis of political authority, Nova York, 1930, p. 208 e S.

13. Rousseau, Du contrat social, cit., livro I, cap. VI. Vide infra cap. VII, n. 7.

185

A Teoria do Estado exige outras pesquisas e coloca a questo sob outros prismas. Entre a unidade social amot$a primitiva, com o seu poder difuso, e a unidade nacional diferenciada e orgnica, dotada de soberania, h momentos particulares que o jurista no pode considerar englobadamente, com institutos especialssimoscuja anlise exige mtodos e processos de que a Sociologia no dispe. 154. Devemos notar, outrossim, que Davy no pe em evidncia a conexo existente entre o desenvolvimento histrico do poder e o que chamamos processo de integrao. Entretanto, a prpria exposio de sua doutrina deixa claro que a soberania difusa corresponde a uma unidade social indiferenciada ou mecnica; que, medida que a unidade social vai-se diferenciando, verifica-se o processo de individualizao da soberania na pessoa de alguns chefes ou de um chefe; que, finalmente, a medida que a unidade social vai-se tomando complexa e orgnica, d-se tambm a despersonalizaoprogressiva da soberania com objetividade mais acentuada do Direito. A Davy escapou, ao que nos parece, a importncia fundamental deste ltimo aspecto da questo. Como socilogo, no pde ele ver no processo de despersonalizao do poder as notas que s podem ser devidamente apreciadas pelo terico do Estado. Com efeito, ao socilogo no dado seno sociologicamente o Estado, de sorte que lhe escapa a distino entre o momento social e o momento jurdico do poder. S o jurista ou o "politiclogo" conseguem apreciar, em todo o seu alcance, oprocesso de despersonalizao do poder, o que quer dizer, o processo de jurisfao e democratizao do poder. Quando o poder deixa de ser de um homem, para ser do povo, "de todos os indivduos reconhecidos como valores autnomos", o socilogo pe um ponto final em sua pesquisa. O jurista, entretanto, vai alm. De certa forma, aqui que comea o seu trabalho especialssimo, a sua tarefa-prpria, que ele compartilha at certa fase dos estudos, como o terico do Estado, pois este no cuida dos aspectos tcnico-formais ligados a distribuio das competncias e seu exerccio. Quando o povo reivindica a soberania que estava em poder do rei, a um titular sucede outro titular; a um sujeito individual segue-se um sujeito coletivo. Dessarte, a soberania ainda pertence a um titular que se confunde com a massa dos elementos ativos do povo. Ainda no o poder da instituio. A concepo da soberania como poder

do Estado marca um momento de abstrao jurdica, o qual frisa o carter despersonalizado do poder, do poder visto como "poder de querer de um organismo moral concebido como pessoa". Na etapa genrica da universalizao do poder h que distinguir, pois, estes momentos: a soberania do povo (povo = massa de cidados) passa a ser da Nao (Nao = povo como unidade histrico-cultural) e, finalmente, se apresenta, do ponto de vista jurdico, como poder do Estado (Estado = Nao institucionalizada em uma unidade de poder). 155. Uma ltima observao nos resta fazer sobre a doutrina atrs exposta em seus pontos capitais. Nota-se na sntese doutrinria de Davy e dos juristas socilogos a preocupao de esquematizar a vida jurdica, procurando ver no "momento contratual do Direito" o termo final de um longo processo que tem o seu ponto de partida no "Direito estatutrio". Segundo um princpio posto em grande evidncia pelos trabalhos de Surnner Maine, o Direito das sociedades primitivas e essencialmente estatutrio e repressivo, um Direito do grupo e para o grupo. Em contraposio, na sociedade moderna (na poca da civilizao industrial de que fala Spencer) o Direito contratual e retributivo, um Direito do indivduo e para o indivduo. sempre a conscincia social que d nascimento ao Direito, mas a conscincia social, nas sociedades civilizadas, j produziu a emancipao dos indivduos,j elevou o indivduo a escala de um valor essencial. Hoje, dizem eles, o Direito posto pelas vontades individuais e serve aos indivduos, e, alm disso, espiritualizou-se na vida interior, tendendo cada vez mais a universalidade. Ora, no exato que tenhamos passado da fase estatutria para a fase contratual. Como observa Icilio Vanni, ainda quando se atribua uma larga esfera de atividade jurdica aos indivduos, no dito que a vontade individual seja o centro da ordem jurdica e possa, a seu talante, produzir as relaes jurdicas. Ao lado das relaes de base contratual, h sempre as de base "estatutria" que se impem s vontades como expresso das exigncias do todo e constituem precisamente "as relaes de ordem superior". O institucional ainda hoje prima sobre o contratual, no pela quantidade de relaes, mas pela qualidade delas: "o contrato tornou-se o regime das relaes que podem tambm no sel: mas no daquelas que devem ser".

Os estudos recentes sobre o institucionalismodo plena razo a Icilio Vanni, o qual no deixa de observar que o princpio de Sumner Maine, transformado por Spencer em lei geral da evoluo social e jurdica, traduz bem o individualismo bsico de seus autores. Esse princpio, acrescenta ele, contm uma parte de verdade, mas no caracteriza por si s o progresso jurdico, nem colhe o seu momento essencial. O que h nele de verdadeiro prende-se a um princpio mais geral, este sim essencial ordem jurdica: o da emancipao gradual do indivduo, o do reconhecimento progressivo do homem como pessoa dotada de liberdade. certo que o regime dos contratos se estende em funo da reconhecida autonomia individual, mas no menos certo que o contrato um efeito do reconhecimento das liberdades e que a liberdade nem sempre se realiza sob forma contratual. Alis, as mais altas manifestaes da liberdade, como a religiosa e a cientfica, refogem de todo e qualquer fundamento contratualI4.

como categoria jurdica, examinando o problema da soberania segundo as distines estabelecidas por Gerber e Laband. Escaparia aos limites deste trabalho a anlise aprofundada da teoria da soberania elaborada pelos tcnicos da escola de Gerber. Por isso, vamos nos limitar a adiantar aqui as concluses da doutrina, a fim de podermos compreender com exatido em que sentido a soberania considerada uma categoria histrica no plano da evoluo jurdica positiva. Segundo Gerber, Laband, G. Jellinek, Carr de Malberg, Michoud, Crosa, Ranelletti, Le Fur, De la Bigne de Villeneuve etc., a soberania no o poder em geral, como querem os socilogos, nem tampouco a forma especial que o poder assume ao se constituir o Estado Moderno. para eles a soberania apenas uma qualidade do poder: a qualidade de ser o mais alto, de no receber de outrem os lindes da prpria competncia. Essa qualidade pode existir ou no, podendo o Estado ser ou no ser soberano. Dessarte, a soberania no constitui elemento distintivo e essencial do Estado. O Estado, dizem eles, caracteriza-se pelo poder de domnio, pela "autoconstituio", pelo poder de dar ordens incondicionadas: no se deve confundir soberania com poder estatal ou poltica, "puissance publique", "potere statale", "Staatsgewalt" etc. Embora os partidrios dessa doutrina no tenham conseguido apresentar de maneira convincente um critrio distintivo do "Estado", a teoria alcanou grande aceitao, em primeiro lugar porque, pelo seu formalismo, ia ao encontro da mentalidade de juridismo dominante, e, em segundo lugar, porque permitia que as unidades polticas do Reich e de todas as Federaes Republicanas fossem consideradaspomposamente "Estados", embora na realidade no mais o fossem, ou nunca o tivessem sido...I5.

156. Enquanto os socilogos e juristas-socilogos timbram em considerar a soberania em sua acepo mais genrica, reconhecendo-a como fato condicionador de toda convivncia ordenada, juristas h que a consideramuma categoria histricapuramente conceitual ou "nocional", para empregarmos um termo usado por J. Delos. \ Foram especialmente os autores alemes, com G. Jellinek frente, que mais se bateram no sentido de restituir ao termo soberania o seu significado tcnico especial, apreciando o problema quase que exclusivamente em seu momento ou aspecto jurdico. Jellinek, cujos estudos so reconhecidamente magistrais e vemos reproduzidos com ligeiras alteraes nas obras de juristas alemes, italianos, franceses etc., distingue, ou, mais exatamente, separa o estudo do poder poltico como fato social, do estudo do poder

14. Vanni, Lezioni difilosofia de1 diritto, cit., p. 241 e S. Para maiores detalhes vide do mesmo autor Gli studi di Henry Sumner Maine e le dottrine dellafilosofia de1 diritto, Verona, 1899.

15.A anlise desta matria nos levaria diretamente ao campo do Direito Constitucional. Quanto ao valor pragmtico da doutrina da soberania como qualidade, como conceito formal destitudo de contedo para atender as exigncias do Federalismo, vide Borel, tude sur Ia souverainet, Genebra, 1886, p. 103; Biscaretti di Ruffia, op. cit., p. 163 e S.; Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 56; Carr de Malberg, op. cit., p. 172 e S.

O certo que a soberania, segundo esses autores, deixa de ser o poder da entidade estatal para ser uma qualidade atribuvel ou no ao Estado. Toma-se uma qualidade que "no pertence a ningum, nem antes, nem durante, nem depois da sociedade, assim como a brancura no pertence ao objeto branco, nem a honestidade ao homem honesto", podendo-se justapor ou no a um poder para caracteriz-lo como o mais alto16. Como se v, estamos bem perto da concepo de Kelsen sobre a soberania como simples qualidade de um ordenamento jurdico unitariamente vlido. De Jellinek a Kelsen h apenas um progresso de coerncia...

157. Pois bem, Jellinek procurou fazer uma demonstrao elegante e sutil que a muitos ainda parece definitiva. Tentou o ilustre professor de Heidelberg provar que a Escola tcnico-jurdica no estava fazendo nada mais nada menos do que devolver Cincia do Direito o primitivo e verdadeiro significado da palavra ~ o b e r a n i a ' ~ .
A teoria da soberania, explica ele, aparece em um dado momento da evoluo histrica, quando finda o perodo medieval e cessa a unidade da famlia crist com as suas hierarquias escalonadas. Surge, ento, uma multiplicidade de crculos sociais amplos e complexos, que lutam pela afirmao de sua independncia em face do Imprio e da Igreja, e pela sua supremacia relativamente s autoridades dos vassalos.
\

Ora, soberanos se chamaram aqueles prncipes que -como os reis da Franca, da Espanha etc. - souberam afirmar a prpria independncia contra tudo e contra todos, traando livremente a esfera de sua competncia. Soberania foi, pois, originariamente, uma qualidade que se atribua ou no a um chefe de Estado.

Relativamente s incertezas havidas para a caracterizao do "poder de imprio" pela "originariedade", pela "imediatidade ao Direito das Gentes", pela "incondicionalidade da coao" etc., vide Pontes de Miranda, Comentrios,cit., 1, p. 50 e S. e 142. 16. Villeneuve, op. cit., p. 450 e S. 17. Kde Jellinek, L'Etat modeme et son dmit, cit., v. 2, p. 72 e S. Uma extensa e clara exposio da doutrina da soberania como categoria histrica nos dada por De la Bigne devilleneuve em sua magistral Thoriegnrale de 1 'Etat,cit.,com amplabibliografia. Em geral, vide Le Fur, Prcis de droit intemational, cit., p. 67 e S. e 93 e S.

O conceito de soberania surge, por conseguinte, do contraste do poder poltico com outros poderes, e constitui um verdadeiro conceito polmico, de que se valeram os monarcas em suas lutas contra a Igreja e o Imprio (soberania externa) e contra as limitaes que Ihes pretendiam criar os direitos feudais dos vassalos e as franquias corporativas e comunais (soberania interna). Foi mais tarde, em um segundo perodo, que a soberania se tomou um conceito agressivo, fundamentando as investidas imperialistas, quando, a princpio, no passara de princpio defensivo, de tutela legtima da autoridade central formadora dos modernos Estados. Assim sendo, conclui Jellinek, foi unicamente devido a um erro posterior -em grande parte atribuvel a Jean Bodin, no sculo XVI - que se entrou a confundir a soberania com o prprio poder, a qualidade com o fato. De qualidade que era, a soberania passou a ser o poder poltico mesmo, ou mais precisamente, o conjunto das prerrogativas do poder real. Foi dessa confuso que resultou a doutrina errnea segundo a qual no h Estado sem soberania, quando a verdade que podem existir Estados vassalos e Estados tributrios. 158. Essa a tese de Jellinek. E no podemos deixar de concordar que, posta a questo nesses termos, razo lhe assiste para dizer que a soberania uma categoria histrica e um conceito puramente jurdico. Nesse trabalho, entretanto, estamos apreciando o problema em seu significado mais amplo, sem separarmos as abstraes jurdicas das realidades concretas a que elas correspondem. O conceito jurdico da soberania encontra uma correspondncia evidente em realidades objetivas de ordem histrico-sociolgica, e ns vimos que uma sociedade elevada ao grau de integrao nacional j tem o poder de se atualizar como Estado, j um Estado in potentia. O poder da Nao confundiu-se, a princpio, com o poder dos monarcas. Indo alm das formas exteriores, podemos dizer que a Nao foi antes Monarquia, porque s esta possibilitou a formao nacional, permitindo a constituio progressiva de um sistema de Direito em tomo do qual se polarizou todo o processo de positivao jurdica, oferecendo um "modelopoltico" que se universalizou. A doutrina de Jellinek, cmoda nos domnios do constitucionalismo, no nos permite penetrar na essncia do problema do poder e do Direito Positivo do Estado Moderno.

A SOBERANIA COMO FORMA ESPECIAL DO FENOMENO GENRICO DO PODER 159. No fosse o carter eminentemente formal da doutrina de Jellinek, no partisse ela de uma separao radical entre conceito jurdico e realidade social, impor-se-ia a sua aceitao plena. Foi a separao radical feita entre os dois momentos, o social e o jurdico do poder, que levou Jellinek a tratar da soberania como categoria exclusivamente jurdica, e a inverter a ordem dos fatos obser~ados'~. A Soberania no um mero conceito jurdico criado pelo jurista para justificar uma certa ordem de fatos, como elemento de polmica na disputa dos monarcas contra o papa, os imperadores e os vassalos. No foram os juristas que o criaram, sendo Jellinek o primeiro a reconhecer este fato quando escreve que a idia de soberania no veio luz por mrito de estudiosos de gabinete, mas em virtude de contrastes de poderes, cujas lutas encheram os scu10s'~. Melhor seria ter dito que o conceitojurdico de soberania, como toda abstrao jurdica, corresponde a uma realidade concreta, e que, por conseguinte, antes do conceitojurdico de soberania h um conjunto de condies objetivas, que impedem a considerao da soberania como uma pura entidade da razo, mera criao do jurista. A soberania no uma categoria histrica de ordem exclusivamente jurdica, mas sim uma categoria histrico-cultural a qual corresponde um conceito jurdico especial. O mesmo Jellinek concorda em parte que tambm a Staatsgewalt (poder estatal ou poder de imprio) uma categoria histrica, tanto como a soberaniaz0.De acordo com o sentido por ele atribudo a esses termos, isto quer dizer que no s a idia de soberania como qualidade de poder uma categoria histrica, mas que tambm

uma categoria histrica a forma que o poder assume como Staatsgewalt, como poder de dar ordens incondicionadas. Ora, o engano de Jellinek consiste em no querer reconhecer que o conceito jurdico de soberania se formou em razo de condies objetivas que deram uma forma nova a organizao do poder, ou, pelo menos, em no querer ligar uma cousa outra. No basta, porm, dizer que a idia de soberania uma categoria histrica. preciso dizer, tambm, que tal acontece porque, em um dado momento da histria, o poder poltico adquire uma forma especial, a forma de soberania, qual o jurista fez corresponder um conceito tcnico: o conceito jurdico de soberania. A soberania, por outras palavras, no uma qualidade atribuvel ou no ao Estado, mas sim o elemento por excelncia do Estado Moderno, abrangendo poderes sem os quais uma entidade hoje em dia no pode ser considerada estatal. Poder-se-ia dizer, e seria frmula aceitvel, que a soberania qualidade essencial do Estado por ser o nico elemento que hoje atribui estatalidade real a uma instituio.

160. Em virtude dos motivos expostos, vemos a soberania como


forma especfica, histrico-cultural do fenmeno genrico do poder, como qualidade necessria, inseparvel do poder no Estado Moderno. Jean Bodin e os demais que identificaram a soberania com o conjunto das prerrogativas do poder real no fizeram confuso nenhuma. Limitaram-se a verificar, com alto esprito realista, qual a forma nova que o poder apresentava no sculo XVI, quais as suas caractersticas histrico-culturais, qual o seu contedo ("as marcas da soberania", como escrevia Bodin), quais os limites e quais as suas bases concretas. Jean Bodin preferiu analisar a realidade histrico-cultural do poder real, e viu que esse poder apresentava caractersticas especialssimas, de tal monta que vinha a ser uma nova forma histrica que denominou soberania. Com essa realidade vista, ele traou a sua teoria da soberania, e outras, muitas outras vieram depois e viro enquanto a realidade histrico-cultural estiver a diante de nossos olhos. No , pois, aceitvel a teoria formalista e parcial de Jellinek, e preciso reconhecer que a soberania uma realidade hist-

18. No demais notar que Jellinek estuda a soberania sobretudo na parte especial de sua Teoria geral do Estado, propriamente destinada Teoria Jundica do Estado. 19. Jellinek, op. cit., v. 2, p. 72. 20. Cf. Duguit, Trait, cit., v. 2, p. 129.

rica, e que o conceito social e o conceito jurdico de soberania correspondem a essa realidade histrico-cultural que s aparece no fim do perodo medieval.

se resolve em uma afirmao de independncia, sobre uma base necessria de igualdade2'. Isto do ponto de vista do que hoje denominamos soberania externa. Na esfera interna do Estado amigo, o poder poltico tem a caracterstica de supremacia, o que induz alguns autores a sustentar que j existe na Grcia e em Roma uma verdadeira idia de soberania. Entretanto, a supremacia peculiar soberania no pode ser confundida com o fato de ser ilimitado o poder da polis ou da urbs, pois o monoplio da coao incondicionada apenas o elemento material do poder soberano. O imperium, por exemplo, representa apenas um esboo do conceito jurdico de soberania. Como ensina Mommsen, o imperium, no seu sentido tcnico geral, designava a plenitude da fora poltica "compreendendo a jurisdio e o comando militar, por oposio, de um lado, ao poder exclusivo de defender algum, como exerciam os tribunos do povo, e, do outro, o poder subalterno de ordenar, que pertence aos magistrados inferiores e aos delegados dos magistrados superiores", e, em sentido estrito, indicava o poder militar, do magistrado na guerra22. Contra o poder do Estado Antigo no havia outros poderes de igual natureza disputando a primazia ou a paridade. Existiram, in-

161. Em verdade, o conceito de soberania em sua acepo tcnica, isto , como poder supremo que se pe em face de outros poderes supremos, s aparece na poca moderna e aparece como idia na qual o elemento jurdico se revela essencial, visto como s o Direito capaz de superar a anttese de uma supremacia posta em face de outra supremacia, conjugando as duas idias, a de supremacia e a de independncia.
A Antigidade clssica e todo o perodo medieval no conheceram nada de marcadamente semelhante. O poder ateniense no reconhece, em regra, poder superior nem poder igual ao seu, e o mesmo acontece em Roma. Na Idade Mdia, os vassalos reconhecem nominalmente os poderes mais altos do Imprio e da Igreja, mas no os pem como centros originrios de competncia. A autarquia greco-romana e a autonomia medieval no se confundem com a soberania.

162. Na Antigidade clssica no encontramos a idia de que o poder mais alto deva necessariamente se converter com poder de Direito, isto , no h a compreenso de que o poder de fato seja apenas momento transeunte rumo ao poder jurdico exercido nos limites de um ordenamento ou sistema de leis.
'

Ora, se a idia de soberania, nessa ocasio, no surgiu, ou se foi apenas esboada, porque no houve condies objetivas que fizessem sentir a sua exigncia. Nem o estudo da natureza das relaes estabelecidas entre o poder de um Estado e o de outros Estados fez surgir, ento, a idia jurdica do poder. O conceito de soberania no pde formar-se enquanto no houve conscincia do fato cultural da coexistncia de Estados que no se excluem pelo simples fato de serem Estados. O Estado Romano uma realidade cultural de tal natureza que no pode reconhecer outro Estado em p de igualdade consigo: o que no Estado Romano no Estado, conglomerado de gentes a que se no atribuem direitos a no ser como reflexo do poder da Urbs.A soberania, ao contrrio, uma supremacia interna que externamente

21. "Soberania quer dizer igualdade", declarou Ruy Barbosa em Haia, firmando o princpio da "igualdqde dos Estados soberanos". Cf. Clvis Bevilqua, Direito pblico internacional, cit., v. 1, p. 91 e S. H autores que sustentam opinio contrria exposta no texto, negando a existncia de particularismo excessivo na Antiguidade clssica, visto como puderam se constituir vrias ligas de tipo federativo e dada a existncia de Direito Internacional. Cf. Hans Kelsen, La politique grcmacedonienne et la politique d' Aristote,Arch. Phil. du Droit et Soc. Jur., 1934, 1-2, p. 75 e S. Compare-se,porm, com as observaes ponderadas de Le Furem Prcis, cit., p. 6 e 20. Sobre as caractersticas do atual direito internacional, vide Brs de Sousa Amda, Estmtura do direito internacional, Rev. da Fac. de Dir. de So Paulo, (2):547 e S., 1938, e a respectiva bibliografia. O princpio da igualdade das soberanias foi consagrado no art. 2.', n. 1, da "Carta das Naes Unidas", apesar da preeminncia dos "membros permanentes" do Conselho de Segurana. 22. Mommsen, Le droitpublic romain, p. 24 e S. Sobre o poder na Antiguidade clssica e na Idade Mdia vide Miguel Reale, Atualidades de um mundo antigo, cit., e Formao da poltica burguesa, cit.

discutivelmente, lutas entre o poder centralizador do Estado e os poderes nucleares de ordem corporativa ou gentilcia empenhados em salvaguardar as suas esferas de autonomia, mas no houve contestao de supremacia. Esta no foi objeto de discusso jurdica, mas foi aceita quase como um fato naturalmente resultante da maior fora. Na realidade, o poder do Estado Antigo nunca chegou a realizar a integrao jurdica das relaes sociais, e vrios crculos de convivncia conseguiram manter-se como centros juriferantes independentes, revelia do prprio Estado. A supremacia, pois, do poder poltico greco-romano no uma supremacia legal manifestada especialmente como universalizao da lei para todos os membros da convivncia, em todos reconhecendo uma pessoa de direito.

do imperium romanum, que, segundo a concepojurdica desse tempo, era a ordem jurdica universal constitutiva de toda a sociedade crist, dentro da qual as comunidades estatais eram expressamente consideradas meros ordenamentos parciais, provncias mais ou menos autnomas, cujo poder era concedido pelo 1mpri0"~~. De maneira geral, o Imperador medieval era o Soberano, ou seja, o detentor de um poder originrio que no derivava de nenhuma outra autoridade a prpria competncia. Quando essa autoridade soberana perdeu a sua fora e os Estados Modernos surgiram, cada Estado se ps como internamente supremo, reconhecendo supremacia equivalente nos demais. Era um fato histrico-cultural. A doutrina da soberania a expresso dessa realidade. O Direito Positivo, desde ento, passou a ter centros mltiplos de integrao; o Direito tomou-se nacional e internacional, ao mesmo tempo que os juristas viam as duas faces da soberania: a interna e a externa. Soberania interna e soberania externa - eis a, do ponto de vista da autoridade, a expresso de uma discriminao de crculos de positividade jurdica postos um em face do outro segundo o Direito Internacional, que continua a ser a expresso da unidade primitiva.

163. A viso jurdica do poder s6 pode resultar de uma compreenso clara do valor relativo da autoridade, de sorte que encontra na cultura religiosa medieval um ambiente naturalmente propcio ao seu desenvolvimento, devendo-se notar tambm que a sociedade medieval fundamentalmentedualista. O dualismo nela existente entre o povo e os governantes, entre regnum e rex, coloca por fora das circunstncias o problema do poder e da obedincia no plano do Direito, ao qual somente dado explicar relaes dessa natureza. Esse dualismo, por sua vez, provm da doutrina que condena todo unitarismo absoluto entre Estado e povo, toda absoro da pessoa pelo Estado.
Embora nem sempre posta em prtica, a doutrina medieval sobre o poder j apresenta notas de juridicidade que no encontramos na era romana. So essas notas de juridicidade que, unidas ao carter de supremacia ou de originalidade de competncia, tomam o poder do Imperador medievo um esboo notvel de soberania.

A idia de soberania marca um ponto culminante da histria do Direito, quando o processo de positivao jurdica se distribui em crculos sociais, nos quais j se processou um grau de integrao mais alto do que o da unidade anterior medieval que era precria e indiferenciada.
Ainda hoje estamos em plena fase de positivao jurdica desenvolvida sob a ao direta ou indireta de Estados nacionais mltiplos. por isso que dizemos que o estudo da soberania o prprio estudo da positividade jurdica do Estado Moderno.

" costume supor", escreveu Kelsen do ponto de vista de sua concepo particular, "que o conceito de soberania foi totalmente desconhecido pela antiga Teoria do Estado. Entretanto, no conceito de 'autarquia' da poltica grega e no de 'majestas populi romani', desenvolvido pelos romanos, j se encontram certos elementos da noo de soberania. Com toda claridade aparece na teoria medieval

23. Kelsen, Teora general de1 Estado, cit., p. 148-9. Hans Kelsen evidentemente exagera, mas exata a sua afirmao nos quadros de sua doutrina, concebida a soberania como um simples centro de referibilidade normativa.

197

A PLURALIDADE DOS CENTROS DE OBJETIVIDADE JURDICA


164. estudando a formao do Estado Moderno e a complexa integrao social que ele representa que possvel analisar os elementos que distinguem a soberania como espcie do fenmeno genrico do poder, em correlao com o fenmeno da positividade do Direito em crculos sociais distintos. A comunidade medieval era uma rede extensa de relaes pessoais que iam desde o servo da gleba at a figura dominante do Imperador. Os crculos sociais existiam, mas no se coordenavam como corpos polticos independentes. Se a autarquia caracteriza o mundo clssico, a autonomia qualifica a sociedade poltica medieval. Com efeito, as comunidades medievais reconhecem que o seu poder autnomo lhes vem do alto, desce do Soberano, quer diretamente, quer por meio de uma cadeia de reconhecimentos ou de outorgas. Podemos dizer que, juridicamente, a sociedade medieval foi unicntrica. As autoridades todas, por mais ampla que fosse a esfera de sua interferncia e a violncia de suas manifestaes, obedeciam a um centro nico, ao centro da autoridade imperialz4. Uma vez partida essa unidade hierrquica, alis precria, os poderes internos mais fortes negaram subordinao autoridade imperial externa e se puseram como centro dos respectivos crculos de domnio. A sociedade europia tornou-se, ento, juridicamente pluricntrica. claro que estamos falando em sentido formal, pois o Direito medievo, costumeiro por excelncia, no podia deixar de ser particularista, isto , de surgir segundo as exigncias mltiplas das diferentes situaes locais. Teoricamente, porm, esse Direito valia no limite de uma hierarquia de competncias que encontravam no poder imperial o seu centro comum de referibilidade. Ora, o Estado Moderno se afirma, desde logo, pelo sentimento que cada povo tem da originariedade e da peculiaridade do prprio Direito.

No que haja um Direito Nacional essencialmente diverso de outro Direito Nacional, cada sistema jurdico exprimindo um distinto "esprito nacional", como pareceu aos mentores da Escola Histrica. Seria colocar a questo sobre uma base falha. O problema to complexo da existncia de um Direito Nacional, que foi o fulcro das pesquisas da escola de Savigny, deve, em nosso entender, ser visto de maneira relativa, histrico-cultural, mais como um problema de positividade jurdica no que diz respeito ao contedo varivel do Direito. Queremos, com estas palavras, dizer que, em regra, no h diferenas insuperveis entre os sistemasjurdicos de povos colocados no mesmo estdio de cultura, mas que o Direito se positiva segundo condies peculiares a cada povo. Devemos, por conseguinte, analisar a matria de maneira relativa, atendendo a cada parte singular do ordenamento jurdico positivo. Em primeiro lugar - e o princpio da soberania externa exprime bem este fato -h o Direito Internacional que no posto pelos Estados mas constitui uma ordem de valores e de normas reconhecida pelos Estados como expresso de exigncias comuns e superiores. O Direito Internacional positiva-se segundo condies que lhe so peculiares, segundo relaes que so, em regra de coordenao e no de subordinao. Em segundo lugar, h ramos de Direito que tendem a uma rpida universalizao, como o caso tpico do Direito Comercial, que sempre o vanguardeiro da universalidade jurdica. Dessarte, em lugar do "isolamento" dos ordenamentosjurdicoestatais, melhor ser falar em "distino" e "pemzeabilidade", atendendo, de um lado, ao carter prprio e "marca nacional" de cada sistema, e, de outro, tendncia universalizao dos institutos, tanto em Direito Pblico como em Direito Privado. O que prova que o Direito essencialmente uno e que, alm dos elementos da experincia jurdica, h que ver a razo ltima dessa prpria experincia. 165. Pluricntrica havia sido tambm a sociedade antiga. Onde, pois, a diferena? que na Antigidade, o pluricentrismo foi um fato de que se no teve conscincia. O particularismo patritico pago nunca reconheceu outros centros de equivalentejuridicidade, alm do centro peculiar a cada povo.

24. evidente que nos referimos sociedade europia do Ocidente, a cujo desenvolvimentocultural pertencemos.

A conscincia de que cada Estado deve ser respeitado como uma unidade poltica independente, isto , como membro da famlia internacional, uma conquista da cultura crist, e brilha conforme se mostra mais ou menos intenso o esprito cristo dos povos. A poca moderna, que hoje se apresenta aos olhos do historiador como um desdobramento da medieval, sem aquelas rupturas e aquelas contraposies criadas pelos renascentistasimaginosos, destruiu o fundamento terico do monocentrismo medievo, mas no destruiu o sentimento de que as naes formam uma s unidade moral. O Estado Moderno representa um ponto de encontro de duas tendncias, uma que conduzia ao estilhaamento da autoridade na multiplicidade dos centros grupalistas e regionais; uma outra que agia em sentido oposto, rumo integrao humana total; de um lado o estilhaamento do Direito Objetivo; de outro, a unificao indiferenciada e de eficincia duvidosa.
I

Reagindo contra as foras de desintegrao, contra o centrifugismo dos elementos que procuravam dividir e secionar, a autoridade do monarca - concretizao primeira do poder do Estado Moderno -afirmou-se como poder supremo e integrou, debaixo da esfera de seu domnio, os crculos internos, atraindo-os progressivamente sob a influncia decisiva de seu direito positivo unitrio. Reagindo contra as tendncias de universalizao, que constituam antecipaes condenveis e perigosas, pois nem mesmo hoje existem elementos culturais asseguradores de tal unidade sem a prepotncia dos fortes e sem a tibieza dos fracos, os reis negaram a supremacia da Igreja e do Imprio e declararam, de maneira solene, a originalidade da prpria competncia. Supremacia interna e independncia externa, eis a os dois elementos da idia de soberania. O Direito dos Estados Modernos ainda gira em torno desse eixo. Como se conceber uma supremacia em face de outras supremacias seno resolvendo a questo no plano jurdico? As teorias da soberania representam esforos poderosos no sentido de se alcanar uma resposta satisfatria a essa pergunta, da qual depende toda a sistemtica jurdica. 166. Os tratadistas que consideram o problema da soberania de um ponto de vista abstrato, sem atender aos elementos espao-tem-

porais, no podem deixar de concluir que a idia de uma supremacia equivalente a outras supremacias no passa de um absurdo. No plano puramente lgico, sob o ngulo visual racionalista, ningum contesta as concluses negativas da escola de Kelsen. O que contestamos a pretenso de reduzir o Direito a uma geometria de normas, podendo perder de vista fatos e valores, o que, alis, acabou sendo reconhecido por Verdross, Kunz e Nlson. Heller frisa bem este ponto, pois ele tem razo quando esclarece que no se resolve o problema do Estado e do Direito Positivo arrancando-os da realidade espao-temporal de que so expresses. Considerando a soberania como universalidade de deciso em um determinado territrio, Heller explica que uma supremacia jurdicopoltica no significa, de maneira alguma e necessariamente, uma nica supremacia. A soberania de um Estado, diz ele, s exclui a dos outros segundo o racionalismo jurdico que nega a subordinao espao-temporal de todo o Direito Positivo e dilui o Estado no Direito, substituindo uma ordem individual concreta pelo Direito abstrato da Cincia J u r d i ~ a ~ ~ . O Estado Nacional, com efeito, o resultado de uma srie de integraes, um crculo social integrado por um poder que no repete de nenhum outro a sua competncia, e a fundamenta no prprio corpo da sociedade que o constitui. A soberania, genrica ou politicamente considerada, a forma do poder correspondente integrao realizada pelo Estado Moderno. Exprime, em ltima anlise, o fato do pluricentrisrno dos focos de positividade jurdica. Soberania, pois, quer dizer, em primeiro lugar, conscincia e afirmao de supremacia por parte de um crculo social em um dado momento histrico, relativamente a outros crculos sociais particula-

25. "A soberania como universalidade de deciso em certo mbito, d a entender tambm sem dificuldade que um 'estar no ponto mais elevado', no sentido jurdico-poltico, de maneira alguma significa estar s neste mesmo ponto. Somente para o jusracionalismoque nega qualquer vinculao de tempo e espao de todo O Direito Positivo, que dissolve todo o Estado no Direito e sobretudo confunde 'um' ordenamento jurdico concreto e individual com 'o' Direito abstrato da cincia do Direito, que a soberania de um Estado forosamente exclui a do outro." Heller, Die Souveranitat, ein Beitrag zur Theorie des Staats, und Volkerrechts, Berlim-Lipsia, 1927, p. 13 e S. e 119.

res nele politicamente integrados. o momento culminante do processo de integrao nacional, e o ponto de partida para mais vastos processos de integrao dos povos continentais e de todos os povos do planeta. Esta afirmao de supremacia, feita por poderes representativos de integraes nacionais em uma poca na qual muitas integraes nacionais se realizavam, traduziu-se em uma afirmao de independncia e de paridade de direitos de uma em face das outras. Ao lado de Bodin, vemos Grcio; ao lado de Althusius est Suarez. A doutrina da soberania s completa atendendo aJirmao de supremacia intema de que resulta umaposio externa de independncia e de igualdade. sobre estes fatos histricos, quase que tangveis, que se assenta o princpio fundamental da personalidade jun2ica do Estado26. O Estado Moderno , pois, essencialmente o Estado que no autrquico, nem autnomo, mas sim soberano, como pessoa jurdica por excelncia.

O mrito desses autores foi ter notado que o problema do poder no podia mais ser posto in abstracto, sem atender s circunstncias das novas unidades polticas surgidas da amorfa unidade medieval. Eles analisaram, ento, o poder in concreto, ou seja, subordinando os estudos s condies de espao e de tempo, abrindo uma nova fase na apreciao positiva do Direito. A doutrina da soberania surgiu para explicar a coexistncia e a paridade das supremacias. No significava, de forma alguma, um poder contrrio justia, nem superior aos ditames do Direito Natural, ou, ento, s exigncias da sociedade internacional: exprimiu a necessidade inelutvel de se realizar em crculos sociais distintamente integrados o processo da plena objetividade jurdica. Para Bodin a marca essencial da soberania "a faculdade de legislar que compreende todas as outras"; para Suarez, cada Estado, embora soberano, no basta a si mesmo e representa uma comunidade perfeita que fez parte de uma unidade universal etc. Foi mais tarde, em um segundo perodo, que a soberania deixou de ser juridicamente interpretada como supremacia legal para ser a mera deteno suprema da fora, acima do Direito e da tica. Deixou de ser supremacia legal interna e independncia externa para pretender ser s supremacia, nica e exclusiva criadora do Direito dos indivduos e das gentes. Muitos que se erguem contra a soberania combatem, na realidade, essa idia deturpada de soberania, isto , a soberania entendida maneira do imperium e segundo o princpio "Quidquid principi placuit legis habet vigorem"27.

167. Sntese de independncia e de supremacia, a idia de soberania no podia deixar de ser uma idia genericamente poltica e especificamente jurdica, correspondendo ao Estado e ao seu ordenamento jurdico. A soberania, em verdade, no vista pelos primeiros filsofos e juristas do sculo XVI como um absoluto, como expresso de um poder que no admite nada acima de si, quer no Direito, quer fora da esfera jurdica. A concepo jurdica inicial de soberania surge, ao contrrio, como idia de supremacia do ponto de vista do Direito Positivo, tal como a crtica moderna bem demonstrou renovando a anlise das obras de Grcio, de Bodin, de Althusius, de Suarez e de Vitria.

26. Da esta observao de Clvis Bevilqua: "O direito internacional no desconhece a soberania que o direito constitucional conceitua;mas, para ele, a soberania , simplesmente, a personalidade do Estado, agindo, com a sua capacidade de exercer direitos e contrair obrigaes internacionais,ao influxo da solidariedade dos interesses". Op. cit., I, p. 72.

27. Caso tpico o dos eminentes R. W. Carlyle e A. J., os quais se referem soberania "como autoridade final que no conhece limites legais e para a qual no existe apelo legal", acrescentando que se trata de um poder arbitrrio, sem outros limites, alm dos postos pela vontade do legislador. A history of medieval political theory in the West, Londres, 1909, v. 5, p. 45 e S. Da mesma opinio Tristo de Athayde, in Introduo do direito moderno, Rio, 1933, passim. Esse engano de refrao , alis, bastante comum. O constitucionalista Duguit, por exemplo, declara que o conceito de soberania uma sobrevivnciado "Ancien Rgime", mas, como foi notado pelo Prof. Ernesto Orrei, o mestre francs quem se coloca diante de um conceito de soberania segundo o "Ancien Rgime" ... Vide Orrei, I1 diritto costituzionale e 10 Stato giuridico, Roma, 1927, p. 69-70.

Originariamente, entretanto, a idia de soberania foi conservada dentro de certos limites polticos e jurdicos, de maneira que se pudesse atender posio especialssimado poder no Estado Moderno, em face de outros poderes igualmente independentes. A soluo foi no sentido de considerar a supremacia como expresso do primado interno do Direito Positivo Estatal, supremacia essa que se traduzia em uma afirmao de independncia perante os demais Estados. O direito que tem uma Nao ou um povo de organizar-se livremente, e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises constitui, como vimos, de maneira genrica ou poltica, a Soberania. Desde que se trata de uma supremacia dentro de um crculo social que tem em si mesmo a fonte da prpria competncia, a idia de supremacia interna implica tambm a idia de liberdade ou de independncia do Estado. Isto de um modo geral, porquanto na concepo Poltica da soberania preciso distinguir uma concepo especial, de ordem tcnico-jurdica, segundo a qual a soberania no seno o poder que tem o Estado de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito, declarando e atualizando o seu direito objetivo. O que quer dizer que o Estado declara o seu Direito de maneira originria e exclusiva e decide, em ltima instncia, sobre a validade do Direito Positivo extra-estatal.

do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania nos dada pelo poder de legislar, que ele entendia em sentido lato e no segundo o princpio da separao dos poderes. Independncia externa e supremacia valem, juridicamente, como poder de legislar, no no sentido de criar substancialmente o Direito, mas no de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito. O Estado Romano no teve essa fisionomia especial. Embora nele se note uma afirmao poderosa do Direito do Estado que procura se estender a todas as esferas das atividades sociais e penetrar em todos os grupos gentilcios e corporativos, a verdade que a autoridade do Estado no chegou a vencer totalmente as barreiras internas de sorte a realizar a unidade de um Direito vlido igualmente para todos, acima de privilgios e prerrogativas. O Estado Romano no chegou a possuir aquilo que, com expresso imprpria e passvel de falsas interpretaes, se tem chamado "monoplio do Direitowz8. O Estado Moderno distingue-se exatamente por ser uma forma histrica de Estado que, desde o incio, se orienta no sentido de garantir a exclusividade da declarao do prprio.

A REVOLUO FRANCESA E A UNIDADE DO DIREITO POSITIVO 169. A maioria do Estado Moderno representada pela Revoluo Francesa, a qual, se nega em mil pontos o Ancien Rgime, leva at s ltimas linhas de desenvolvimento o princpio de que deve primar o Direito declarado pelo Estado e de que no pode haver Di-

168. Sob o ngulo restrito da Cincia Jurdica, a supremacia e a independncia do Estado se contm no referido poder de declarar e atualizar de maneira originria o Direito que deve valer em ltima instncia.
O Estado Moderno, em verdade, caracteriza-se exatamente pelo poder que lhe peculiar de decidir em ltima instncia sobre o Direito Positivo em geral e de determinar quais as fontes do Direito Objetivo que lhe prprio. Esse poder o Estado no o conseguiu ex abrupto, mas por meio de uma lenta elaborao histrico-cultural,passando por dezenas de guerras e de revolues. No amanhecer do Estado Moderno, esse esprito penetrante que foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema jurdico

28. O jus gentium que considerava sujeito de Direito todo homem livre, e como objeto de direito todo objeto comercivel, manteve-se entre certos limites. "Em essncia, continuou sempre limitado ao Direito patrimonial inter vivos. Na esfera do Direito de famlia e hereditrio, no se reconheceu nunca, salvo certas excees que mais confirmam a regra, a possibilidade de relaes jurdicas entre romanos e estrangeiros." Von Mayer, Histria de1 derecho romano, cit., v. 1, p. 3336. O mesmo autor estuda ainda as vrias relaes sociais que escapavam completamente competncia do Estado (p. 348 e S.). Cf. Miguel Reale, Horizontes do direito e da histria, So Paulo, 1956.

reito Positivo sem ser, direta ou indiretamente, expresso da universalidade de deciso de um povo organizado. A Revoluo de 1789 , por outras palavras, um sinal de que a integrao nacional, uma vez realizada, pode dispensar as escoras do poder pessoal do rei, alavanca propulsora do processo de unificao do Estado. S ento o poder se despersonaliza: passa a ser da Nao, antes de ser concebidojuridicamente como poder do Estado. Aps a Revoluo, o Estado unifica-se, e o Direito Positivo nacional passa a formar um s sistema, ao mesmo tempo que se reconhece que a soberania reside em a Nao. A proclamao da soberania nacional vale como proclamao da exclusividade, no territrio nacional, de um Direito Positivo Estatal superior aos demais ordenamentos. essa a primeira conseqncia do reconhecimento de que no pode haver privilgios locais, ticos ou nobilirquicos, ou seja, de que no podem existir ordenamentosjurdicos superiores ao ordenamento jurdico nacional, perante o qual vale um princpio de igualdade entre os obrigados. Os usos e os costumes locais, nos quais se encastelavam as foras do passado, foram subordinados lei do Estado que se transformou na fonte por excelncia do Direito, como nica "expresso da vontade geral". Nem sempre se presta a devida ateno a estes fatos, de maneira que no se apreende o verdadeiro e profundo significado da teoria da soberania nacional, cujo aspecto poltico-constitucional o que mais impressiona. Ela no marca apenas o incio de uma era nova do Direito - a era da unificao nacional do Direito Positivo e do primado interno do Direito estatal - mas representa tambm o momento em que se estabelece uma hierarquia entre os diferentes ramos do Direito, visto como se firma o primado do Direito Constitucional como tronco da grande rvore do Estado. 170. A Revoluo Francesa exerce uma funo niveladora, e o princpio da igualdade de todos perante a lei traduz-se, violentamente, na unificao do sistema do Direito Positivo e no primado interno do Direito estatal29.

No se respeitam mais distines de classe, nem privilgios O Direito do Estado, assegurando a integrao nacional realizada, estende-se igualmente sobre tudo e sobre todos. Um s Direito prima inteiramente porque h uma s soberania, um s poder que dita a supremacia legal. O eminente civilista Georges Ripert frisa bem este ponto quando compara a soberania do Estado nacional sado da forja revolucionria com o to anatematizadopoder dos monarcas do Ancien Rgime, cercados de mil empecilhos, rodeados de mil entraves, cuja jurisdio esbarra na jurisdio da Igreja no somente sobre o clero mas em todas as matrias religiosas; cujas ordenaes se chocam com as ordens expedidas pelas corporaes, cujas deliberaes so contestadas pelos Parlamentos em que se renem os "estarnentos" com todo o peso de suas prerrogativas seculares30. Vem a Revoluo e limpa o terreno. "Os costumes locais so forados a desaparecer diante de um direito unificado, e o uso no mais ter, perante um regime codificado, que um papel insignificante. A Igreja teve de ceder diante da secularidade do estado civil, do casamento e de todas as instituies. Os Tribunais sofreram a interdio de pronunciar disposies regulamentares e foram tidos em respeito pelo processo de conflito. Os costumes das corporaes foram condenados pela Lei de 14-17 de junho de 1791e todas as regras corporativas desapareceram. Doravante h um nico direito civil para toda a Franaw3'. 171. Desde a Revoluo Francesa, o Estado no tem feito outra cousa seno afirmar cada vez mais a validade objetiva e genrica de seu Direito, de sorte que a integrao jurdico-social hoje se realiza

29. A Revoluo marca o incio de um processo que depois se desenvolveu de maneira desigual, havendo ainda hoje pases nos quais o Direito costumeiro pode

modificar e derrogar a lei de maneira muito ampla (Dinamarca) e outros em que seria difcil estabelecer qual a fonte de Direito hierarquicamente mais alta. Vide Ernst Swoboda, Les diverses sources du droit etc., Arch. de Philos. du Droit et de Soc. Jur., 1934, 1-2, p. 195 e S. O citado professor de Graz olhando o problema de ponto de vista discutvel, declara que a vitria do direito estatal foi obra da reao que se seguiu s guerras napolenicas, e da atividade da Escola Histrica preocupada sobretudo com o direito estatal romano (ibid., p. 198). 30. Georges Ripert, O regime democrtico e o direito civil moderno, trad. de J . Corteso, So Paulo, 1937, p. 25 e S. 31. Op. cit., p. 26 e S.

de maneira precipuarnente estatal, embora sem excluso de outras fontes de Direito. Quer isto dizer que hoje somos mais subordinados ao Estado e, por conseguinte, menos livres? Ao contrrio, a soma de poderes de que dispe um governo de nossos dias - e referimo-nos apenas aos Estados cujo poder se subordina a normas de Direito -no obstante ser incomparavelmente maior do que no Ancien Rgime, nenhum perigo representa para as liberdades, visto como se trata de uma supremacia segundo o Direito e, por conseguinte, dentro de limites tico-jurdicos. "Os ministros de Luiz XVIII ou de Carlos X", escreve Mirkine Guetzvitch, "tinham somente de se preocupar com a polcia, com a poltica externa e com as finanas. A vida social encontrava-se fora da ao governamental; enquanto, no presente momento, o Estado penetra em toda parte, e, notadamente, muito mais como Estadoadministrador, do que como Estado-legisladorou Estado-juiz.A profunda infiltrao do Estado na vida social dos pases democrticos refora o Executivo. As questes so importantes, urgentes; com freqncia, as respectivas solues no podem ser ministradas pela via legislativa; o Executivo o centro das atividades na democracia parlamentar"32. 172. De qualquer forma, qualquer que seja a interpretao que se deva dar aos fatos que temos diante de nossos olhos, o certo que hoje o Direito est distribudo segundo zonas culturais mais ou menos coincidentes com as Naes. No queremos com isto dizer que o Estado Moderno pressuponha sempre e necessariamente a Nao. Pretender isto seria negar a evidncia, contestar a inegvel existncia de Estados constitudos de vrias Naes, assim como a de Estados que criaram, por esforo poltico inteligente, uma nacionalidade nova e prpria como sntese dos valores de cada elemento c~mponente~~.
32. Mirkine Guetzvitch, Les constitutions de I'Europe nouvelle, cit., v. 1, p. 37 e S. 33. Vide, a propsito, Le F y , La nation etl'tat, in Encicjopedie franaise, t. 10, L'Etat modeme; e Verdross, Etat et nation, Etat national et Etat plurinational, in Annales de droit et de sciences politiques, Bruxelas, 1936, p. 338 e S. Pretender,

O fato normal, porm, o da Nao que se transforma em Estado, sendo precrias todas as formaes estatais feitas com retalhos de nacionalidades ou nas quais um cerne vigoroso de nacionalidade no resista as influncias mltiplas dos grupos adventcios. por isso que dizemos que, em via de regra, o Estado Moderno nacional e pressupe uma "integrao nacional". A prova mais evidente desta verdade encontramo-la no fato de que todo Estado Moderno constitudo sem base nacional procura imediatamente provocar a formao de uma, na certeza de que s o esprito nacional capaz de cimentar os grupos e de dar vigor vida do Estado. Estamos plenamente de acordo com Hauriou quando escreve: "Na ordem natural das coisas, de que provm esse tipo de Estado, a comunidade nacional a primeira a constituir-se; em seguida, ela apela, ao mesmo tempo, para a empresa pblica e o governo central. Como bastante evidente, uma vez criado o tipo, a forma Estado se propagou inclusive para alm de suas condies naturais (...). Isto significa, simplesmente, que h Estados normais e outros que no o so. Fica bem entendido, alis, que, em virtude do escoamento do tempo e das mudanas de mentalidade, um Estado pode-se tornar normal, o que, de incio, absolutamente no fora"34.

SOBRE O PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL


173. A compreenso de que o pluralismo das soberanias se deu ao mesmo tempo que o pluralismo dos ordenamentos jurdico-esta-

porm, que vista das contingncias apontadas, se deva abandonar o princpio geral de que cada povo tem o Direito de dispor de si mesmo (Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 20) ir alm da verdade para atender a situaes precrias da Europa. No atendia, alis, seno a interesses polticos do Imprio britnico a tese sustentada por alguns autores sobre a necessidade de "desnacionalizar o Estado" ou "despoliticizar a Nao". Cf. sobre este ltimo ponto Le Fur, loc. cit., e Dabin, op. cit., p. 22. Nem o exagero do materialismo racista para o qual Nao um fato tnico e no um fato cultural, nem o pragmatismo poltico britnico podem explicar satisfatoriamente a natureza do Estado Moderno. Ns pensamos, como Emst Mayer, que o Estado Nacional o ideal tanto da Nao como do Estado. Filosofa de1 derecho, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1937, p. 73. 34. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, cit., p. 79, nota 1.

tais leva-nos logicamente concluso de que o Direito Interno no , nem histrica e nem logicamente, uma consequncia do Direito Internacional. O Direito Internacional se ps como Direito autnomo exatamente quando cada ordenamento jurdico-estatal afirmou a originalidade de sua competncia. A doutrina dualista do Direito consulta, pois, no s s exigncias histricas, mas s exigncias lgicas do processo de formao da ordem jurdica. Como j dissemos, o filsofo do Direito, examinando a linha entrecortada dos acontecimentoshistricos,j pode vislumbrar, como fez Kant, o rumo do progresso humano no sentido de uma integrao universal com um Direito Positivo superestatal. Por enquanto, nada h que autorize essa antecipao, nem pelos motivos empricos apresentados por Mirkine Guetzvitch, nem pelos fundamentos do monismo jurdico de Kelsen. Na realidade, o Direito Internacional fenmeno recente, no se devendo confundi-lo com as relaes intertribais, interurbanas etc., dos povos primitivos ou clssicos. Como escreve Le Fur: "No pode existir, em absoluto, nada de direito internacional, no sentido atual da palavra, numa civilizao que nega o que este direito supe que esteja em sua prpria base: uma certa igualdade das raas humanas, do mesmo modo que, no interior do Estado moderno, o direito pressupe uma certa igualdade dos indivduos, a sua igualdade perante a lei"35. Estas palavras do insigne mestre de Paris esclarecem, ao mesmo tempo, dois pontos essenciais: que o Direito Internacional um fenmeno recente; que a constituio do Direito Internacional pressupe um estado de integrao social compatvel com o princpio da coexistncia internacional de supremacias internas sobre uma base de paridade jurdica. Pondo-se cada Nao como soberana, e no como autrquica, isto , colocando-se como poder internamente mais alto que reconhece diversos poderes de igual natureza, o Direito Internacional no resulta do Direito Interno, no reflexo do direito positivo de

cada Estado particular: um ordenamento jurdico autnomo que pressupe os Estados assim como por eles pressuposto. A existncia do Direito Internacional uma consequncia da de uma sociedade de Estados, da resultando que no se confundem o Direito Interno e o Direito Internacional, sendo ambos e interdependentes, como bem o demonstram Lafayette, Santi Romano, Le Fur e t ~ . ~ ~ . Os dois ramos do Direito possuemfontes prprias, com esferas distintas de eficcia, mas esto ambos em correlao, pressupondose reciprocamente, operando-se, neste ponto, como em tantos outros da experincia social, uma implicao segundo o princ+io de complementaridade. 174. Pois bem, contra essa doutrina da equivalncia dos ordenamentos jurdicos interno e externo, levantam-se vrios juristas especialmente sob a influncia da Escola de Viena37,afirmando

35. Le Fur, Prcis de droit international, cit., p. 6.

36. Ao lado das teorias monistas que reduzem o Direito Internacional ao Direito Interno, ou vice-versa, h trs orientaes diferentes entre os partidrios do dualismo: uns, como Tnepel, Cavaglien e Anzilotti, acentuam em demasia o dualismo, fundando o carter do Direito Internacional sobre a autolimitao dos poderes estatais ou pelos acordos recprocos (cf. Triepel, Les rapports entre le droit interne et le droit international, in Cours de I'Acadmie de La Haye, 1923,I, p. 77 e S.,ehzilotti, Corso di diritto internazionale, Roma, 1923, p. 29 e S.);outros conservam um certo dualismo, mas colocam o Direito Interno em uma situao de absoluta dependncia em face do Direito Internacional, bem pouco se diferenciando da tese monista absoluta. Esse o caso de Verdross, de Jita, de Kunz e vrios outros, cujas distines entre Direito Externo e Interno so meramente formais, visto como os Estados so considerados "rgos do Direito das Gentes" e a soberania indica apenas a recepo originria ou imediata da competncia. (Cf. Verdross, Le fondement du droit international, in Cours de 1'Acadmie de La Haye, 1927, p. 286 e S.; Gurvitch, Les tempsprsents, etc., cit., seco 11); e, finalmente, h os que no fazem um Direito resultar do outro, conservando a autonomia de cada um dos ordenamentos, mas pondo em relevo a sua mtua e necessria dependncia (cf. Lafayette, Princkios de direito internacional, cit., I, $ 17 e S.;Santi Romano, Corso di diritto internazionale, Pdua, 1933, p. 47 e S.;Le Fur, op. cit., e Adrin Corbu, Essais sur la notion de rgle de droit international, Paris, 1935, p. 76 e S.). 37. Cf. Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit intemational, Recuei1 des Cours de la Haye, 1926, t. 14, e Verdross, Le fondement du droit international, eod. loco., 1927, t. 16, p. 251. Pontes de Miranda, Osfundamentos atuais do direito constitucional, cit., p. 33 e S.Mirkine, Novas tendncias do direito constitucional, trad. de Mota Filho, So Paulo, 1933, p. 95 e S.

ou a unidade do Direito e o primado das normas de Direito das Gentes na escala gradativa das regras jurdicas, ou ento aceitam a tese dualista, mas com tal supremacia do Direito Internacional que o Direito Interno preenche apenas os claros deixados pelo primeiro.

A vista da anlise da teoria monista de Kelsen por ns feita em mais de uma passagem desta monografia, fcil compreender os motivos lgicos que levam o referido autor afirmao do primado do Direito Internacional.
J na doutrina de Verdross e Kunz a soberania deixa de ser pura expresso da unidade e da validade de um ordenamentojurdico para indicar o fato da recepo primria da competncia por parte do Estado, o claro deixado ao Direito estatal pelo ordenamento jurdico internacional. Como evidente, essa doutrina abandona a noo clssica de soberania como poder originrio, passando a entender com esse termo o fato da exterioridade emface do Direito das Gentes, da imediatidade do ordenamento jurdico do Estado para com o ordenamento envolvente do Direito Internacional (Volkerrechtsunmittelbarkeit), da qual o Estado recebe a competncia. Em sentido absoluto, soberano s o ordenamentojurdico internacional, como expresso mais alta da graduao do sistema n ~ r m a t i v o ~ ~ . Compreende-se perfeitamente o alcance dessa doutrina do ponto de vista do dever ser jurdico. Debaixo desse ngulo visual, da preeminncia do geral sobre o particular, do humano sobre o nacional no podemos deixar de reconhecer a sua procedncia. O Direito, porm, uma realidade cultural, uma ordenao de fatos e valores, uma sntese de ser e de dever ser, ou, como diz Alessandro Levi, um mnimo tico unido a um mximo econmico ("liga o mnimo de moral indispensvel convivncia ao mximo de utilidade que deve ser incorporada na vida social, ficando sempre a tica soberana") e, sendo uma realidade cultural, no permite as antecipaes da escola de Kelsen.
38. Pontes de Miranda, observando que a imediatidade no pode ser em relao, mas perante o Direito das Gentes e que o Estado deve ser tambm "entidade autoconstituvei", volta inadvertidamente ao conceito de soberania... Cf. Comentrios, cit., p. 54.

Ns marchamos no sentido do primado do Direito das Gentes, ,as este Direito hoje prima apenas como expresso do imperativo tico, no no plano concreto da experinciajurdica. J no se pode dizer que o Direito Internacional esteja mal saindo do estado pr-positivo, e com um sistema de normas dotado de ainda difusa no corpo social, visto como j constitui um Direito autnomo, com as suas fontes prprias e as suas esferas distintas de eficcia. Tudo indica que ele ser o coroamento da evoluo jurdica, a expresso mxima da integrao social, sem prejuzo da variedade dos ordenamentos jurdicos nacionais, mas, por ora, s como puro dever ser seria possvel proclamar-se a sua supremacia. Dessarte, admitimos a tese do primado do Direito Internacional no plano tico, no plano do puro dever ser. Considerando a questo, porm, com olhos de jurista, no chegamos a perceber o exato sentido dessa expresso a no ser como primado do Direito Internacional no mbito das relaes que a conscincia universal lhe confere. Direito Interno e Direito Externo se pressupem necessariamente, e cada um deles tem uma esfera distinta, e no exato considerar os poderes estatais como simples delegaes da autoridade difusa da ordem internacional. s antecipaes dos monistas e dos que exageram a subordinao do Direito Interno preferimos o sadio realismo de nosso eminente Lafayette: "H exemplos de Estados criados por deliberao de outras naes, tomada em congressos diplomticos; mas evidentemente deliberaes tais s adquirem valor e validade pela aceitao e concurso do povo interessado.

" uma maneira de fundar Estados artificiais, que no possuem em si os elementos necessrios da vida prpria, como, por exemplo, a fora para manter a sua independncia"".

39. Lafayette, op. cit., I, 9 29, nota I.

PARTE I11

ESTADO E DIREITO

A DOUTRINA DA ESTATALIDADE DO DIREITO

175. A ntima conexo existente entre o problema da soberania e o da positividade do Direito no podia escapar perspiccia dos cultores do Direito Constitucional ou da Teoria do Estado, especialmente aos adeptos da Escola tcnico-jurdica e a todos aqueles autores de orientao positivista que s reconheciam a existncia do Direito Positivo. Ns vimos, na I1 Parte desta monografia, que o Estado Moderno se constitui e se desenvolve em virtude de uma srie de integraes, sendo tal fenmeno acompanhado por uma crescente extenso do Direito do Estado aos diferentes crculos da atividade humana. Do primitivo poder real, que aflorava como cume da sociedade poltica moderna dominando a intrincada rede das relaes pessoais e dos regulamentos medievos, at ao Estado de hoje, complexo e unificador, que j subordinou, sob a esfera de seu Direito, os crculos sociais internos, h uma histria que interessa ao jurista, mas que no cabe ao jurista traar. a histria da integrao do Estado nacional, cujo estudo de imensa atualidade, pois ensina a distinguir a integrao social, que sempre se resolve em integraojurdica, dos meros processos de absoro individual, de aniquilamento da personalidade ou de "totalizao" do Estado. 176. Quem analisa serenamente as linhas de desenvolvimento do Estado Moderno, desde as suas formas embrionrias at as expresses hodiernas do totalitarismo poltico, no pode deixar de observar como tm sido mal postos os dados da questo jurdica pelos que ou pendem para a autoridade do Estado ou se inclinam para o primado da liberdade individual.

A primeira vista, a essas duas posies polticas pr-indivduo ou pr-Estado deveriam corresponder duas distintas correntes ou tendncias na Cincia Jurdica, com apreciaes diversas sobre a natureza do Estado, e a maneira de colocar o problema do Direito Positivo. Continuando, porm, em suas pesquisas, o estudioso no tarda a se defrontar com um fenmeno curiosssimo: uma vez constitudas certas teorias jurdicas por fora de determinados motivos polticos, essas teorias como que adquirem vida autnoma e se desligam das causas iniciais, passando, ento, a ser defendidas por autores das mais diferentes orientaes ideolgicas. Essa ocorrncia generalizou-se especialmente devido circunstncia j apontada de ter-se querido construir uma Cincia do Direito sem contacto direto com a realidade espcio-temporal das convivncias humanas. Foi assim que, aos poucos, se baralharam as diferentes posies, e os mesmos princpios dobraram-se a explicaes diversas, em obedincia a no confessadas preferncias de ordem poltica, filosfica ou tica. 177. Compreende-se, dessarte, por que a doutrina da identidade do Direito com o Direito Positivo apresenta adeptos tanto nas fileiras dos endeusadores do poder estatal como entre os que pregam a necessidade de lhe reduzir a interferncia na vida dos indivduos e dos grupos, uns vendo na lei a concretizao da supremacia da vontade estatal, outros nela enxergando um elemento primordial de garantia das liberdades individuais contra o Estado. No constitui esse, alis, um fato indito na histria. Esta nos ensina que o tempo decorrido faz esquecer os problemas tormentosos das origens e que, aps certo decurso de tempo, vm-se abeberar nas mesmas guas os descendentes dos que se bateram ardorosamente, disputando a posse das fontes originrias: cada qual atribui aos mesmos princpios as acepes mais dspares. Nem de outra maneira se explica que estejam, lado a lado, sustentando a mesma tese da estatalidade absoluta do Direito, um democrata como Hans Kelsen e numerosos juristas do Fascismo; ou que o mestre Santi Romano se encontre no plano de Renard ou de Duguit, defendendo os princpios do pluralismo jurdico ...Da o exa-

gero daqueles que pensam que "estatalismo jurdico" seja sinnimo de despotismo e implique a negao da liberdade'. 178. Na verdade, h um problema inicial a ser resolvido, um problema de cuja soluo dependem as relativas concluses sobre a matria. Esse problema inicial consiste em saber se todo Direito se reduz ao Direito Positivo e se se equivalem todas as expresses da positividade jurdica. Em primeiro lugar, observamos, consoante o que foi anteriormente escrito, que Direito Positivo o Direito posto, tal como existe segundo variveis condies de lugar e de tempo, com caracteres precisos, sendo positiva toda regra de Direito suscetvel de atualizao coercitiva segundo uma forma prevista e organizada. O Direito Positivo pressupe, por conseguinte, a organizao do poder, a existncia de rgos capazes de garantir o respeito da regra. A questo consiste, pois, em saber se h Direito sem positividade; se a positividade s resulta do Estado; se, existindo pluralidade de Direito Positivo, h equivalncia ou hierarquia entre os diversos ordenarnentos.

1. De uma forma absoluta, indo s razes profundas das doutrinas, no h dvida que assiste razo aos que declaram que a tese da estatalidade do Direito no se pode harmonizar com a teoria do primado da liberdade. E preciso convir, porm, que -em virtude do apontado fenmeno de autonomizaodas teorias jurdicas nem sempre existe conexo entre as convices polticas e as concepes jurdicas dos diferentes autores. Seria de todo injustificvel se um jurista atribusse a Jhering ou a Jellinek tendncias absolutistas e desamor liberdade s6 porque eles afirmam, em maior ou menor grau, a estatalidade do Direito. Por outro lado, preciso reconhecer que h diversas maneiras de apreciar a estatalidade ou no das regras jurdicas e devemos evitar o vcio das generalizaes. Acresce que, segundo alguns autores, no h necessria conexo entre os posalados polticos e a concepo jurdica do Estado. Essa , por exemplo, a opinio de Hans Kelsen que escreve: "Pode-se estar, teoricamente, no ponto de vista de uma concepo objetivista do Estado e, sem embargo, defender a democracia e O fim limitado do Estado; e, do mesmo modo, pode-se ligar a exigncia democrtica com a tendncia mxima estatificao da sociedade". Teon general de1 Estado, cit., p. 42. O que a concepo culturalista visa exatamente evitar essas contradies, restabelecendo a harmonia entre o contedo poltico-social e a forma do Direito, mostrando, ainda, a sem-razo de ser dos tais "primados" da liberdade ou da autoridade.

Juristas h que identificam Direito e Direito Positivo estatal e da concluem que o Direito criao do Estado e que, por conseguinte, a soberania um poder absoluto que s respeita os limites que ela traa a si mesma. Esse o ncleo essencial de uma teoria que apresenta muitas variantes, havendo sempre os que procuram atenuar as concluses demasiado rgidas dos sistemas.

mental do poder, o que, ao que nos parece, no fora feito antes da 1." da presente obra.

H, do outro lado, juristas que no identificam o Direito com o Direito Positivo e reconhecem que existe Direito sem Estado e, mais ainda, que pode existir at Direito Positivo sem Estado e equivalente ao do Estado. A soberania, dessarte, no una, mas mltipla, sendo a soberania do Estado, quando muito, um superlativo relativo. Outros pluralistas, levando at as ltimas conseqncias o fio da argumentao, declaram que a soberania, como categoria jurdica, no existe, e concluem, logicamente, negando a pessoa jurdica do Estado e o valor da distino entre Direito Pblico e Direito Privado.
Entre essas duas tendncias que se podem considerar fundamentais -a da estatalidade do Direito e a da absoluta socialidade do Direito, a do monismo e a do pluralismo jurdico -h uma srie de posies intermedirias, mais ou menos eclticas, que aceitam princpios de uma e de outra doutrina sem reviso dos pressupostos respectivos, praticando uma simples justaposio de elementos. Finalmente, uma terceira corrente que se poderia considerar "sinttica", porquanto representa uma reviso crtica dos dados iniciais e um superamento de posies para uma nova sntese, prefere considerar o problema luz da correlao tridimensional, de maneira dinmica, reconhecendo que h uma graduao de positividade jurdica e que o Direito Estatal -quer prevaleam as normas legais, quer predominem as normas costumeiras consagradas pelos tribunais - a expresso do mximo grau de positividade. A teoria desenvolve-se, dessarte, em funo da concepo do Estado como centro geomtrico da positividade do Direito, e segundo a intensidade de garantia socialmente exigida pelos valores de convivncia. Esta doutrina, contida com maior ou menor clareza nas obras de autores ilustres que tratam da graduao da positividade jurdica, tal como De1 Vecchio, Orlando, Rglade, R. Bonnardi etc., pareceunos digna de uma anlise especial, focalizando o problema funda-

A contribuio que trazemos visa a superar certas posies insustentveis e rever postulados postos por apreciaes unilaterais, colocando o problema da positividade jurdica sobre uma base realista, evitando tanto o formalismo dos absolutos "estatalistas do Direito" quanto o sociologismo dos "pluralistas".

A ESTATALIDADE DO DIREITO SEGUNDO HOBBES 179. O Estado Moderno representa a mais completa forma de convivncia ordenada, aquela cuja integrao est mais acentuada em extenso e em qualidade, quer quanto aos crculos sociais em que o seu poder interfere, quer quanto s diferenciaes progressivamente operadas entre os indivduos e os grupos.
J dissemos que a integrao social tem como resultado uma unidade de ordem ou uma unidade orgnica, que se caracteriza pelo fato de no serem as partes absorvidas pelo todo, de maneira que no se verifica um aniquilamento material dos indivduos no corpo coletivo, mas sim uma integrao de natureza jurdica.
Pois bem, essa doutrina, que atende s tendncias individualistas e comunalistas do homem, impede toda e qualquer concepo absolutista da soberania e no permite a reduo do Direito ao Estado. Ora, foi o abandono desses princpios, de antiga tradio espiritual no Ocidente, que levou tese da estatalidade absoluta do Direito. Compreende-se perfeitamente a preponderncia desses princpios, vista da repentina e quase surpreendente afirmao da supremacia jurdica do Estado e da extenso cada vez maior de suas funes, em evidente contraste com as pregaes liberalistas sobre o Estado mnimo ou evanescente e, tambm, vista da preocupao pseudotcnico-cientfica de transformar o Direito em uma geometria de normas, com uma estrutura e uma seqncia que nada ficassem a dever, em preciso e objetividade, s cincias fsico-matemticas.

180. To forte a "presena do Estado", tantas e tais so as relaes sociais que, dia a dia, vo passando sob a influncia de sua

coercibilidade que, a primeira e mais forte impresso, a de que o Direito todo vem do Estado. Assim pensam juristas dos mais eminentes, defendendo a tese da absoluta estatalidade do Direito, tese esta que apresenta a soberania como poder criador do Direito. Embora no seja exato apresentar a doutrina de Hegel como a primeira afirmao da unicidade do Direito estatal, inegvel que foi o filsofo do idealismo absoluto quem soube reunir as idias em um sistema do qual se no pode contestar a ntima coerncia, nem tampouco se ignorar a influncia poderosa exercida em todo o mundo jurdico ocidental.
em Hobbes, porm, que se devem procurar os primeiros elementos da doutrina que reduziu o Direito ao Direito Positivo e, mais ainda, o Direito a uma criao do Estado, pois "o direito criado pelo poder soberano, e tudo o que feito por tal poder est autorizado e admitido por cada um do povow2.

Contra os que consideravam jurdico s o que fosse expresso do justo, Hobbes opera uma inverso: o jurdico (posto pelo Estado) todo o justo. Reagindo contra todas as restries que o medievalismo opunha ao exerccio da autoridade, Hobbes restabelece o princpio absolutista, segundo o qual "princeps legibus solutus", porquanto o Governo resulta do contrato de sociedade feito entre os sditos, mas no parte contratante, no firma pacto algum com os sditos5. por este e outros motivos que Getell escreve que "Hobbes representa, na histria das idias polticas, a posio mais extremada, relativamente ao problema da soberania absoluta. Machiavelli separa a poltica da moral e da religio, na prtica. Hobbes coloca a poltica por cima da religio e da moral, na teoria filosfica. A soberania, na doutrina de Bodin, est limitada pelo Direito divino, pelo Direito Natural e pelo Direito das Gentes; a soberania para Hobbes ilimitada e onipotentew6. Entretanto, a condenao poltica da doutrina de Hobbes, abstrao feita de sua utilidade histrico-pragmtica, no nos deve levar ao exagero de esquecer que foi ele o primeiro a firmar -no campo do Direito Positivo - um princpio que ainda hoje considerado fundamental no Direito Publico, a idia de que o Estado uma pessoa, uma persona civilis cuja legitimidade decorre do fato de sua prpria existncia, fato que ele procura demonstrar mediante a fico do contrato social: "Cum una sit omnium voluntas pro una persona civitas habenda e ~ t " ~ .

Nas obras de Machiavelli e de Bodin notam-se ainda vrias limitaes ao poder do Estado concretizado na pessoa do prncipe ou do monarca, e, se Jean Bodin, por exemplo, afirma a supremacia do Estado, timbra, no entanto, em lembrar que se trata de uma supremacia relativa, restrita esfera legal, no estando acima das exigncias do Direito Natural, no podendo ir alm de certos limites estabelecidos pela tradio, pelo Direito das Gentes e pelos costumes tradicionais do Reino3.

J na pena do criador do Leviathan, o Estado o ilimitado, no s o ordenador do Direito Positivo como o prprio criador da Justia. O soberano, para Hobbes,pode cometer uma iniqidade, mas nunca uma injustia, porque a Justia com o soberano se confunde, de sorte que todas as leis escritas e no-escritas adquirem autoridade e fora pela vontade do Estado: "Onde no existe comunidade poltica (commonwealth) nada injustow4.

2. Hobbes, Leviathan, cap. XV. 3. Compare-se Miguel Reale, Formao da poltica burguesa, cit., p. 140 e S. 4. Hobbes, Leviathan, Livros XIII e XVIII; vide Miguel Reale, op. cit.

5. R. Getell, Historia de las ideas polticas, cit., v. 1, p. 360. No mesmo sentido, W. W. Willoughby que conclui: "Os direitos do governo absoluto so deduzidos deste contrato. E tal contrato, uma vez celebrado, no somente torna absoluto o poder do dirigente ou dos dirigentes, como tambm todo direito - isto , todo o direito racional, baseado na razo (sic) - por parte do povo, de fazer a revoluo, est, segundo Hobbes, perdido para sempre". The ethical basis of political authority, cit., p. 171. Cf., tambm, Reinold Zippelius, Geschichte der Staatsideen, cit., p. 90 e S. 6. Willoughby, op. cit., p. 169 e S.;Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 41 1 e S.; e Pollok, Storia della scienza politica, trad. de Brocchieri, Turim, 1923, p. 91. 7. Vide Miguel Reale, Formao da poltica burguesa, loc. cit., e Otvio de Faria, Maquiavel e Hobbes, in Estudos jurdicos sociais, 1933, v. 1, p. 31.

A noo de soberania que Hobbes apresenta , na verdade, uma forma desvirtuada de soberania, posta fora do Direito, acima do Direito. Muitos que hoje combatem a idia de soberania combatem a soberania do Leviathan, de cuja existncia mui justamente se arreceiam. O que se no pode negar , porm, a admirvel coerncia de Hobbes: as suas convices polticas e jurdicas formam um s todo. Depois de Hobbes no encontramos sempre essa correspondncia.

O RADICALISMO DE ROUSSEAU
181. Do contratualismo de Hobbes resulta a soberania do monarca absoluto. Rousseau, que se liga sob tantos aspectos a Hobbes -especialmentepelo valor de fico dado ao pacto inicial -assenta sobre o contratualismo a soberania do povo8. Racionalistas ambos, tanto o primeiro renovando a velha teoria patrimonial do poder poltico como direito de propriedade do prncipe, quanto o segundo trocando o senhorio de um s pelo despotismo da massa. Hoje em dia, ningum mais contesta a justaposio de elementos despticos e liberalistas na concepo rousseauniana do Estado. Sob a aparncia de um mximo de liberdade, Rousseau constri um Estado absorvente e tirnico, cabendo em parte razo a Duguit quando apresenta Jean-Jacques como o pai do despotismo jacobino e das doutrinas de Kant e de Hege19.

8. Outro ponto em que Rousseau se aproxima de Hobbes consiste em negar que haja contrato entre o povo e o governante: o governo resulta do contrato, mas no parte do contrato; a conveno feita to-somente entre os particulares. e Rousseau, Sobre o aspecto ficcionista do contratualismo de ~ o b b e s vide O nosso estudo a respeito em Horizontes do direito e da histria, cit., 2 . ed., p. 128-150. 9. Vide o interessante estudo de Duguit: J. J. Rousseau, Kant et Hegel, separata da Revue de Droit Public, 1918, na qual se revelam, com grande acuidade, as ligaes entre o radicalismo francs e o estatalismo gerrnnico. No mesmo sentido Etienne Cayret, Le procs de l'individualisrne juridique, Paris, 1932, 1." parte. Farias Brito diz que no se deve esquecer uma diferena essencial entre a doutrina do contrato social de Rousseau e o fundamento pactista da doutrina de Kant, por-

Se Hobbes identifica o Direito com a vontade do soberano, Rousseau - com impressionante paralelismo - s considera lei a expresso da vontade geral que, por sua vez, a expresso do eu comum, o verdadeiro soberano. A vontade geral no pode ser delegada, de sorte que toda forma de representao viola o princpio de inalienabilidade da soberania. Tambm para Rousseau o Estado uma pessoa, um corpo social em que se concretiza a vontade comum, ou seja, a vontade verdadeira e substancial de todos, contra a qual no podem prevalecer pretenses transviadas por motivos acidentais. A lei, diz ele, a expresso da vontade geral, isto , da soberania, que a prpria essncia do corpo poltico e representa a vontade real de todos acima das divergncias brotadas de falsas interpretaes das necessidades coletivas. No se deve nunca esquecer o nome de Rousseau quando se pensa no "culto da lei" que caracterizou uma orientao poltica secular. Sobre a identidade absoluta da vontade da maioria com a vontade de todos e a vontade legtima e justa, Rousseau assenta a sua teoria, concluindo que a soberania una, inalienvel e indivisvel constitui a nica fonte legtima do Direito, ficando assim legitimado o emprego da fora para devolver ao caminho do justo os indivduos transviados, obrigando-os pela fora a ser livres. Ser livre significa, pois, viver de conformidade com a vontade comum ou com a vontade da maioria, porque o Estado a concretizao da liberdade, da liberdade real contra a qual s se podem contrapor liberdades aparentes: "O cidado consente a todas as leis, inclusive quelas aprovadas a despeito dele, e mesmo s que o punem quando ele se atreve a descumpri-las. A vontade constante de todos os membros do Estado a vontade geral; por ela que so eles cidados e livres. Quando proposta uma lei na assemblia do povo, O

quanto o acordo social na doutrina kantiana no resulta do arbtrio de cada um, mas de uma lei transcendental ou do imperativo categrico pelo qual a vontade de cada um deve-se harmonizar com a vontade de todos segundo uma lei geral de liberdade. (A verdade como regra das aes, Par, 1905, p. 106-7.) De1 Vecchio observa, porm, que Kant no faz seno tornar explcita uma idia j implcita na impreciso romntica da doutrina rousseauniana (Filosofa de1 derecho, cit., v. 2, p. 163 e S.).

que se lhe pergunta no exatamente sobre a respectiva aprovao ou recusa, seno sobre a conformidade, ou no, da lei, vontade geral que a da a~semblia"'~. O governo, que se constitui sobre a base do contrato social, no seno um instrumento da vontade geral, um rgo para execuo das leis que o povo diretamente estabeleceu. Quanto ao povo soberano, desnecessrio traar-lhe limites, pois ele no pode, de maneira alguma, deixar de ser aquilo que deve ser: "porque o (povo) soberano, sendo formado apenas pelos indivduos que o compem, no pode ter interesse contrrio queles; por conseqncia, o poder soberano no tem necessidade alguma de garantias em face dos indivduos, porque impossvel que o corpo queira prejudicar os seus membros, e logo veremos que ele no pode prejudicar nenhum em particu1ar"I . Em ltima anlise, a vontade do Estado ou a vontade geral a vontade da maioria e, praticamente, a vontade dos que executam as leis em nome do "eu comum". Nenhum Direito existe que no seja vontade do Estado segundo a interpretao concreta de quem a executa: Direito o produto de uma deciso, da deciso da maioria, e todo ele se realiza sob a forma de lei. Rousseau, por conseguinte, acaba reconstruindo - no outro extremo do individualismo contratualista - todo o estatalismo da doutrina de Hobbes, isto depois de tentar em vo resolver aprioristicamente a anttese liberdade-autoridade. O povo tal como ele o concebe, legislando soberanamente sem peias, o Estado, criador do Direito que se confunde com a lei. O Direito a lei, a lei a expresso da vontade geral, a vontade geral a vontade da maioria do povo que diretamente se governa; logo, o Direito a vontade do Estado12.

POSIO DE KANT E HEGEL


182. J ponto assentado definitivamente na histria da Filosofia do Direito a decisiva influncia exercida pela doutrina de Rousseau sobre os princpios tico-jurdicos do mestre genial do idealismo transcendental. Kant, em perfeita coerncia com o seu sistema filosfico, coloca o indivduo no centro da vida jurdica, concebendo o contrato social explicitamente como uma pura idia para exprimir o fundamento do Estado. Partindo desse ponto, vai ele, tal como j acontecera com Rousseau, descambar na afirmao do primado da autoridade estatal: "uma lei exprime uma idia deste princ@io prtico da razo, que se deve obedincia ao poder legislativo atualmente existente, qualquer que possa ter sido a sua origem. Da tambm esta outra proposio: o chefe no Estado s tem direitos em face dos sditos, no tem deveres"13. Isto no obstante, no faltam escritores que apontam a doutrina de Kant como uma das fontes do individualismo liberal. que no h poucos elementos em sua doutrina que possibilitam uma interpretao especial, destacados de seu sistema total de princpios. Em segundo lugar, no se deve esquecer que o criticismo, tal como est consubstanciado na Crtica da razo pura, implica toda uma nova maneira de colocar os dados do problema poltico-jurdico, maneira esta que, no dizer de Lange, pode ser diversa da seguida pelo prprio Kant. A filosofia kantista estabelece pontos de partida para diversas interpretaes do Direito, como se pode ver na doutrina de Kelsen, e foi bem posto em relevo pela doutrina de Starnmler, de sorte que no seria paradoxal afirmar que o kantismo liberal, no obstante as preferncias poltico-jurdicas de KantI4.
13. Kant, Mthaphysique du droit, trad. por Barni, 1855, p. 178. Vide Duguit, Trait, cit., I, p. 554, e F. Sartiaux, Morale kantienne et morale humaine, Paris, 1917, p. 187 e S. Sobre outros aspectos da Filosofia jurdico-poltica de Kant, vide nossos livros Horizontes do direito e da histria, cit., p. 160 e S., e Filosofia do direito, cit., especialmente n. 232 e S. 14. No se deve esquecer ainda que a sua concepo de Estado de Direito se harmoniza admiravelmente com certas tendncias liberais favorveis ao Estado de funes mnimas, reduzidas tutela do Direito.

10. Rousseau, Contrat social, cit., Livro IV, cap. V. Consulte-se, ainda, Livro I, cap. VII. 1I. Contrat social, Livro I, cap. VI. 12. Na doutrina de Rousseau, alis, a unidade poltica que resulta do pacto social denominada "repblica" ou "corpo poltico". E ainda denominada "Estado" quando passivo, "Soberano" quando ativo e "Potncia"no domnio das relaes internacionais. No radicalismo de Rousseau no h distino precisa entre Estado e Sociedade.

Compreende-se, dessarte, que Duguit exagera quando pe Kant e Hegel no mesmo plano de estatalismo. Em verdade, nem mesmo acompanhando o desenvolvimento da doutrina de Kant na parte relativa Crtica da razo prtica, assim como analisando os seus Elementos metafisicos da doutrina do Direito, seria exato apresent-lo como um partidrio da absoluta estatalidade do Direito, pois todo o seu sistema jurdico pressupe o princpio da liberdade como direito natural e como condio de todos os outros direitos. Alis, se h algo de impressionante na doutrina de Kant a sua perene oscilao entre a ordem e a liberdade, revelando uma diuturna preocupao no sentido de conciliar o direito inato de liberdade com o imperativo da obedincia, o que no lhe dado alcanar devido a seu apriorismo subjetivista, e dado o erro inicial de querer tudo explicar partindo do indivduo livre e igual por natureza15.
O que inegvel, porm, a existncia na doutrina de Kant do germe do positivismo jurdico que reduziu o Direito Lei e tomou o Estado fonte nica do Direito, contribuindo, de maneira poderosa e quase decisiva, para que se generalizasse a caracterizao do Direito como regra destinada a reger as aes externas, em contraposio Moral que s cuida dos motivos das aes, isto , das aes internas.

povo o exerce por meio de representantes, de maneira que, em ltima anlise, a soberania do ParlarnentoI6. o Parlamento, como representante do povo - e neste ponto se v o abandono do radicalismo de Rousseau -, quem legisla soberanamente. O povo, como povo, no se pode levantar em revoluo, nem impor sua vontade ao Executivo, mas o Parlamento tem o poder de faz-lo dentro dos limites legais. O que o povo quer tem fora de lei, certo, mas essa vontade s se pode manifestar por meio dos representantes eleitos pelos homens ativos em condio de concorrerem, com liberdade, constituio do rgo legiferante. Sendo expresso da vontade de todos, no possvel discutir se a lei ou no injusta; ela vale por si mesma, pela sua expresso formal. A lei de Kant a expresso do "verdadeiro eu" e esse "eu verdadeiro", como pondera Giuseppe Rensi, vale bem o moi commun de Rousseau". Caracterizando, alis, o Direito como norma de atos exteriores sem correlao com os motivos de agir, Kant abre as portas ao formalismo positivista e -em ltima anlise - doutrina do Estado como criador nico do Direito Positivo.

O prestgio da lei na doutrina de Kant explica, em parte, a sua afirmao de que no pode haver pretenses perante a lei, pois a lei para ele no uma limitao que o Estado impe aos indivduos, mas antes uma limitao que os indivduos se impem reciprocamente para a concordncia das autonomias respectivas. O Estado representa, segundo Kant, um pacto em virtude do qual os direitos individuais so postos sob a proteo de todo o povo, que o detentor da soberania.
A soberania reside no povo e se exprime como vontade geral que d origem lei, devendo-se, por conseguinte, aceitar a soberania como "poder de legislar". O poder de legislar pertence ao povo, mas

183. Depois de Schelling, que considera o Estado um absoluto no qual se harmoniza a liberdade com a necessidade por meio da ordem jurdica, e aps o estatalismo socializante de Fichte, encontramos na doutrina de Hegel a mxima afirmao da potncia estatal.
Todas as vacilaes de Rousseau e de Kant, empenhados em conciliar a liberdade com a autoridade luz de princpios racionalistas, desaparecem no sistema de Hegel, que pensa resolver o magno problema identificando o Estado com a prpria realizao da liberdade: "No Estado, escreve ele, a liberdade se faz objetiva e se realiza positivamente... O homem deve o que ao Estado. S neste tem a sua essncia. Todo o valor que o homem tem, toda a sua realidade

15. Confronte sobre essa oscilao do pensamento kantiano o nosso O Estado moderno, p. 134 e S.

16. interessante notar que o preclaro filsofo no aceita o parlamentarismo, considerando-ouma forma hbrida e violadora do princpio fundamental da diviso dos poderes, garantia mxima das liberdades individuais. 17. Giuseppe Rensi, Lafilosofia dell'autorit, Palermo, 1920, p. 66 e S.

espiritual, ele a possui mediante o Estado"I8. o plo oposto do contratualismo: no o homem que cria o Estado, mas o Estado que forma o cidado. De acordo com essa maneira de pensar, a soberania no pode deixar de ser um absoluto, pondo-se como supremacia, tanto na ordem interna como na ordem internacional. No apenas supremacia jurdica, mas supremacia tica.
A soberania do Estado, diz Hegel, porque o povo s adquire "conscincia" no Estado:

"O Estado em si e por si a totalidade tica, a realizao da liberdade. O fim absoluto da razo consiste em que a liberdade seja real. O Estado o esprito que est no mundo e nele se realiza como conscincia, ao passo que na natureza se realiza como alienado de si mesmo, como esprito adormecido..." "A marcha de Deus na terra, eis o que faz com que o Estado seja; o seu fundamento o poder da razo que se realiza como vontade. Ao contemplar o Estado, no se devem ter diante dos olhos Estados particulares, nem instituies particulares: deve-se, antes, considerar por si a idia (de Estado), esse deus real"19.

Hegel faz, portanto, o panegrico do Estado como grau mais alto do esprito objetivo, acima do qual s h o absoluto: "O Estado, como a realidade da vontade substancial que possui individual conscincia de si elevada sua universalidade, o racional em si e por si. nesta unidade substancial como absoluto e imvel fim de si mesma que a liberdade alcana a plenitude de seus direitos, assim como este fim ltimo tem o mais alto direito em face dos indivduos, cujo dever supremo o de serem membros do E ~ t a d o " ~ ~ . Como cada Estado a realidade imediata de um povo particular e naturalmente determinado, e como eles se excluem como indivduos, resulta que a independncia "faz da luta entre estes uma relao de fora, uma condio de guerra"". Dessarte, por mais que os hegelianos pretendam provar o contrrio mostrando o respeito de Hegel pela pessoa humana (Seja uma pessoa e respeite os outros como pessoas) e a sua concepo de Estado como "realizao da liberdade", no vemos como seja possvel no o considerar o mais alto expoente do estatalismo tico-jurdico, o que, evidentemente, no se confunde com t~talitarismo~~.

18. Hegel, Lecciones sobre lu filosofia de lu historia universal, trad. de J . Gaos, Madri, 1928, v. 1, p. 82. Cf. Gentile, I1 concetto de110 Stato in Hegel, in Nuovi Studi, 1931, p. 321 e S. Gentile afuma, esquecendo-se de Hobbes, que o mrito de Hegel consiste em ter descoberto e construdo o conceito de Estado como "entit a s stante", ao passo que antes dele o Estado s era considerado como "limite all'assolutezza dell'individuo". Vide tambm Battaglia, Linee di sviluppo de1 pensiero filosofico in Kant ed Hegel, Riv. Int. Fil. Diritto, 1931, p. 62 1. 19. Apud Mondolfo, I1 pensiero moderno, Milo-Npoles, 1930, p. 470. Cf. Hegel, Lineamenti difilosofia de1 diritto, trad. de Messineo, Bari, 1913, $0 257 e S., e Enciclopedia delle scienzefilosofiche, trad. de Benedetto Croce, Bari, 1907, $5 535 e S. Chamamos aqui a ateno para as consideraes que fizemos na nota 1 deste captulo. A divinizao que Hegel faz do Estado, no sistema geral de sua doutrina filosfica, no pode induzir ao erro de consider-lo um partidrio do despotismo. Ele timbra, ao contrrio, em fazer a defesa da personalidade e da liberdade de cada cidado, revelando o carter bilateral do Direito. Consulte-se Lineamenti, cit., $3 4 e 261 e nota respectiva, e Enciclopdia, $5 539 e S.Sobre a idia de liberdade na doutrina de Hegel, consulte-se, Edward Caird, Hegel, trad. de Vitaii, Milo-Npoles, onde se mostra claramente a evoluo do pensamento poltico hegeliano desde os entusiasmos juvenis pela Revoluo Francesa at a madura admirao pelo Estado monrquico-constitucional.

A DOUTRINA DA ESTATALIDADE SEGUNDO JHERING 184. A rpida e sinttica apreciao dos pontos capitais ou das idias mestras de Hobbes, de Rousseau, de Kant e de Hegel tornavase necessria para a perfeita compreenso do pensamento, no mais de filsofos ou de polticos, mas de juristas-filsofos eminentes que lanaram as bases da "estatalidade do Direito".

Sobre o problema da positividadejurdica na doutrina de Hegel, vide em nosso Horizontes do direito e da histria, cit., o ensaio intitulado: Direito abstrato e dialtica da positividade na doutrina de Hegel. 20. Lineamenti, cit., $ 258. 21. Enciclopdia, cit., $ 545. 22. Estataiismo que, como dissemos, no significa absolutismo. Quanto posio da moralidade na filosofiahegeliana e ao fato de a ter excludo da esfera do esprito absoluto, incluindo-a no esprito objetivo que culmina no Estado, cf. Croce, Saggio sul10 Hegel, Bari, 1927, p. 202.

Em primeiro lugar, devemos notar que, pela prpria natureza do Direito, que sempre uma delimitao, os cultores da Cincia Jurdica do uma feio nova aos estudos sobre o Estado, no s afastando o imanentismo tico de Hegel, como dando mais senso prtico ou positivo s pesquisas. Em linhas gerais, a questo fica circunscrita esfera jurdica. Essa orientao decorre, alis, de uma necessidade intrnseca Cincia do Direito e que consiste em delimitar e autonomizar o seu objeto de estudo, procurando para o Direito uma nota distintiva e especfica, de sorte a no invadir os domnios da tica. certo que os mestres do positivismo jurdico facilmente se esqueceram de que haviam implicitamente assumido uma posio tica, mas no menos certo que, no mais das vezes, a preocupao de conduzir a pesquisa segundo processos tcnico-jurdicos impediu os absurdos do estatalismo maneira de Hegel. Em suma, o jurista -mesmo quando propenso ao estatalismo - conserva-se jurista, isto , constri, no mximo, um Estado como prius relativamente ao Direito, ou ento, quanto ao Direito Positivo, sem atingir os valores ticos em si ou transformar o Estado em uma expresso do Absoluto. o caso, por exemplo, de Jhering e de Austin. 185. Jhering , antes de mais nada, um jurista, e um jurista que procura evitar tanto as abstraes racionalistasquanto o irracionalismo da Escola Hi~trica~~. Da caber razo aos que o apontam como um precursor do culturalismo contemporneo, porquanto, de um lado, ele completa a Escola Histrica, abandonando seu processo instintivo e sonmbulo da formao do Direito, pelo restabelecimento da funo criadora da vontade segundo uma lei geral definalidade; e, do outro, porque ele corrige os excessos do racionalismo, mostrando o absurdo de se querer criar um Direito a priori, sem contacto com a vida atual e com a histria. Hegel havia feito da histria um desenvolvimento dialtico segundo as leis gerais do esprito; Savigny apresentara a histria do Direito como resultado das foras imanentes no organismo social, como expresso do "esprito do povo".

Jhering compreende a necessidade de superar essas posies, e s no consegue realizar esse intento devido ao fato de se conservar no plano de uma filosofia emprica. De qualquer forma, a sua doutrina marca um progresso notvel, no constituindo mera coincidncia o fato de ter sido pressentida por um jurista a linha da conciliao das tendncias.

186. Jhering o mais claro expositor da doutrina segundo a qual o Direito se distingue da Moral pela natureza de sua sano e por se referir a atos exteriores do homem.
Ele define o Direito como "aforma da garantia das condies de vida da sociedade, asseguradas pelo poder coercitivo do Estado", dizendo que dois elementos constituem a regra jurdica: a regra (Norm) e a realizao dessa regra mediante coao (Zwang). Dessarte, no h direito outro alm daquele que formado por um sistema de normas imperativas dotadas de coao, ou seja, garantidas pela fora social organizada do Estado. a coao, e nada mais que a coao estatal, que nos permite distinguir uma norma jurdica de uma norma religiosa ou tica.
O Direito no se diferencia pelo seu contedo, pois o interesse
varivel atravs das idades e a fora se pe a servio dos mais variados interesses: o que distingue o Direito o fato do Estado em-

prestar-lhe coao: "A coao exercida pelo Estado constitui o critrio absoluto do Direito; uma regra de Direito desprovida de coao jurdica um contra-senso; um fogo que no queima, uma tocha que no ilumina. Pouco importa que esta coao seja exercida pelo juiz (civil ou criminal) ou pela autoridade administrativa. So Direito todas as normas realizadas desse modo; todas as demais, ainda que universalmente obedecidas, no o so. S o chegam a ser quando se lhes agrega o elemento exterior da coao

23. Quanto ao antagonismoentre a escola de Savigny e Hugo e os ensinamentos hegelianos, cf. a nota de Recasns Siches a Filosofa de1 derecho de De1 Vecchio, p. 237 e S., e Hegel, Lineamenti difilosofia de1 diritto, cit., 5 3.O epassim.

24. Jhering, Elfin en e1 derecho (Der Zweck im Recht), trad. de Leonardo Rodrigues, Madri, p. 204. Compare-se esse trecho de Jhering com o de Edmond Picard que considera a "proteo-coao" a "pedra de toque", o "talism", o "estigma necessrio e indelvel", "um quase nada que tudo", op. cit., Livro I, Q 12 a 22.

A concluso dessa concepo jurdica que reduz o Direito coao , em primeiro lugar, s admitir a existncia do Direito Positivo, em segundo lugar, s considerar Direito Positivo o Direito emanado do Estado, e, por fim, identificar a soberania com a fonte do Direito. Eis aqui o clebre trecho em que Jhering apresenta o Estado como nico detentor da coao e como fonte nica e soberana do Direito.
"O Direito de coao social acha-se nas mos do Estado somente; o seu monoplio absoluto. Toda associao que queira fazer valer os seus direitos contra os seus membros mediante a fora deve recorrer ao Estado, e este fixa as condies segundo as quais presta o seu concurso. Em outros termos, o Estado a fonte nica do Direito, porque as normas que no podem ser impostas por ele no constituem 'regras de direito'. No h, pois, direito de associao fora da autoridade do Estado, mas apenas direito de associao derivado do Estado. Este possui, como exigido pelo principio do poder soberano, a supremacia sobre todas as associaes do seu territrio, e isto se aplica tambm Igreja"25.

para todos os demais rgos do poder pblico, o Estado e o direito de coao ~oincidem"~~. Somente o soberano, por conseguinte, o detentor originrio do direito de coao, podendo legislar sem outros limites alm dos que decorrem da prpria vontade, isto no plano do Direito, bem entendido, sem referncia a possveis limitaes de ordem tica ou

A TESE DA ESTATALIDADE SEGUNDO JOHN AUSTIN


187. O jurista britnico John Austin apontado por seus compatriotas como o verdadeiro fundador da moderna teoria jurdica da soberania, embora no tenha sua obra exercido decisiva influncia no continente europeu.
Notabilssima e original , sem dvida, a contribuio do mentor da Analytical School, mas h demasia de patriotismo quando se pretende apresent-lo como o "filsofo poltico que exps de maneira mais completa o aspecto legal da soberania"28.

Eis a perfeitamente delineada a teoria da soberania como supremacia absoluta do Estado quanto criao do Direito. A soberania, na doutrina de Jhering, confunde-se com a fonte primeira do Direito. Embora no se encontre explicitamente a definio em sua obra, claro que a soberania para ele "opoder exclusivo que tem o Estado de criar o Direito", porque o poder de exercer originariamente a coao, elemento diferenciador do fenmeno jurdico.
"O soberano detentor do poder", esclarece o grande romanista, "devendo obrigar a todos os que possuem fora inferior sua, no pode ter, acima dele, nada que o obrigue. Em um momento qualquer do funcionamento da coao pblica, o estado de coao deve terminar por no deixar lugar seno ao direito de coao, como mister, por outro lado, que em um momento dado, o direito de coao chegue a seu termo e s fique em cena o estado de coao.

25. Jhering, op. cit., p. 201.

26. Jhering, op. cit., p. 207. Jhering lembra, a propsito, que em Roma os magistrados no autorizavam nenhuma coao judicial contra os detentores do poder pblico: "In jus vocari non opportet... magistratus, qui imperium habent, qui coercere $quem possunt et jubere in carcerem duci" (ibidem). 27. E necessrio observar que tambm Jhering no liga o seu estatalismo jurdico a nenhuma concepo poltica absolutista. Verifica-se, dessarte, o fato por ns observado, no incio deste captulo, de uma teoria jurdica adquirir fisionomia prpria at ao ponto de se olvidarem os motivos polticos e ticos originrios. Jhering no admitiria que os princpios jurdicos de sua tese no estivessem em harmonia com esta sua condenao formal da onipotncia do Estado rousseauniano: "Apesar da forma pomposa que se compraz em revestir, apesar destas grandes palavras de bem do povo, de busca dosprinc@ios objetivos, de lei moral etc., a noo da onipotncia do Estado, absorvendo tudo e criando tudo por si mesmo, no 6 seno O verdadeiro produto do arbtrio, a teoria do despotismo, pouco importando que seja aplicada por uma assemblia popular ou por um monarca absoluto. Admitir tal teoria para o indivduo uma traio para consigo mesmo e para com seu destino, um suicdio moral". (Esprit du droit romuin, cit., Livro 11, 1." parte, tt. TI.) A teoria da auto-limitao da soberania o artifcio de que Jhering vai lanar mo para harmonizar a sua concepo jurdica com a sua concepo poltica. 28. Ede Laski, E 1 Estado moderno, v. 1 , p. 45 e S. Getell, op. cit., p. 176 e S. e especialmente W. J. Brown, Zke austinian theory of law, Londres, 1912.

234

O que Austin se prope realizar aplicar ao Direito, segundo o exemplo de Hobbes, um mtodo exclusivamente lgico e formalista, separando a doutrina da soberania dos motivos histricos e ticos que produzem as diferentes formas de poder. Os seus trabalhos apresentam, assim, um cunho essencialmente tcnico, construindo o sistema de Direito positivo por um processo de abstrao depois levado ao exagero pela escola de Gerber. Mas, enquanto os juristas germnicos extremam-se na criao da jurisprudncia pura, Austin tenta conciliar os princpios do utilitarismo com a orientao positiva, da resultando vantagens e defeitos peculiares ao seu sistema. Em primeiro lugar, Austin delimita o campo da anlise jurdica ao Direito Positivo entendido como o Direito emanado do Estado ou permitido pelo Estado. A soberania austiniana, no dizer de Pollok, o "potenciarnento da teoria de Hobbes", mas parece-nos mais exato afirmar que Austin um Hobbes legalizado, transposto para a esfera exclusiva de um sistema lgico de normas29. Com efeito, segundo Austin, soberano o poder que no tem outro acima de si, e o Estado "uma ordem legal onde existe uma autoridade determinada que atua como fonte suprema do poder". Em segundo lugar, as suas decises valem formalmente, por si, pouco importando o fato de serem contra as normas ticas e as exigncias da justia: a lei obriga to-somente em razo da competncia do rgo que a edita. O nico limite soberania aquele que o soberano mesmo se impe, obedecendo voluntariamente lei positiva por ele criada. Por conseguinte, o Direito a expresso da vontade soberana, e a soberania o poder absoluto de emanar direito positivo. "Em algum lugar dentro do Estado", escreve Stephen Leaccock, fiel s linhas gerais da doutrina austiniana, "existir uma pessoa ou um corpo de pessoas cujos comandos recebero obedincia. Moral-

mente falando, estes comandos podero ser justos ou injustos, e as pessoas no poder podero encontrar-se em posio de edit-los ou em virtude de consenso geral ou mediante o uso de fora fsica. Em cada caso, porm, estaro prontos para efetivar seus comandos por meio de coao atual. Havendo tal corpo, ento existe Estado. E os comandos assim produzidos se denominam leis. Uma lei, pois, um comando emanado pelo Estado..." "Um limite legal deve significar algo imposto por uma autoridade produtora de normas jurdicas. Ora, a autoridade produtora de normas jurdicas o poder soberano do Estado; assim, todo e qualquer limite posto ao seu prprio poder teria de ter removido to logo parecesse conveniente faz-lo. O poder de editar normas jurdicas da entidade emanadora de direito , portanto, de uma necessidade sem limites. O .Estado, por outras palavras, legalmente soberano30." A soberania, em ltima anlise, "the law-giving power" ("o poder de editar o direito"), devendo o Estado ser considerado soberano do ponto de vista do Direito Positivo, sem que isto implique absolutamente a negao de limites de ordem tica. Lei o que o Estado declara ou ento permite, porquanto, esclareceAustin, "o que o soberano permite ele ordena". Partindo dessa concepo de lei e de soberania, Austin podia chegar afirmao de que a soberania pertence ao Estado, mas o seu esprito, conformado segundo os princpios do utilitarismo, evitou essa concluso abstrata, preferindo desviar a questo para saber a que rgo, de maneira concreta, compete a soberania no Estado. Confundindo, dessarte, o problema da soberania do Estado com o problema da soberania no Estado, Austin concluiu pela aceitao - alis tradicional - da soberania legal do Parlamento, ou, de maneira mais precisa, do Rei no Parlamento. Foi contra essa orientao formalista de Austin que se levantaram -em movimento paralelo ao de outros autores em outras partes

29. Vide Pollok, Storia della scienza politica, cit., p. 154. Cf. P. W. Ward, Sovereignty, Londres, 1928; Bryce, Studies in history andjurisprudence, cit., 1901, v. 2, Ensaio X; Dicey, Law of constitution,cit.;StephenLeaccock,Elernents ofpolitical science, cit., esp., p. 50. Sobre as relaes entre o pensamento de Austin e Kelsen, vide os reparos deste autor em sua General theory of law and State, Harvard University, 1946.

30. Stephen Leaccock, op. cit., p. 49. Cf. Willoughby, Thefundamentalconcept ofpublic law, Nova York, 1934, p. 71 e S.;Francis Wilson, A relativistic view of sovereignty, in Political Science Quarterly, 1934, v. 49, p. 386 e S. Na mesma revista, v. 42, 1927. John Dickinson, A working theory of sovereignty, cit., por Wilson.

do mundo - de um lado os que julgam insuficiente uma concepo exclusivamente legal da soberania, mas no abandonam a tese da estatalidade do Direito3'; e, do outro, os partidrios do pluralismo jurdico, tal como Maitland e L a s l ~ i ~ ~ .

O ESTATALISMO JURDICO DE JELLINEK 188. Idias anlogas s de Jhering e de Austin encontramos amplamente desenvolvidas por parte dos mestres da Escola tcnicojurdica, os quais acentuam ainda mais a orientao positivista e formalista at culminar no monismo de Hans K e l ~ e n ~ ~ .
J tivemos oportunidade de apreciar alguns pontos capitais da Escola tcnico-jurdica, de sorte que o nosso trabalho pode limitarse apreciao do poder do Estado ou da soberania em face do Direito Positivo. Segundo a referida escola, o Estado possuidor de personalidade jurdica, capaz de querer e de realizar atos com valor jurdico, e a soberania no o poder do monarca ou do povo, mas sim uma qualidade peculiar ao poder estatal, embora nem sempre o acompanhe; a qualidade peculiar ao poder capaz de determinar-se por fora exclusiva da prpria vontade. Deixando de apreciar o valor da distino feita pelos mencionados autores, entre poder estatal e soberania, passemos a considerar apenas o poder estatal soberano que, como eles mesmos reconhecem, constitui o elemento distintivo de um Estado perfeito.

uma maneira incondicionada", escreve Jellinek, "e significa tambm poder exercer a coao em toda a sua plenitude; a Staatsgewalt, poder de vontade que jamais se determina a no ser por si mesma, e consiste precisamente a ~oberania"~~. O Estado soberano, podendo livremente usar de seu poder de coagir, o criador do prprio Direito, Direito que uns identificam com todo o Direito, ao passo que outros, como Jellinek, reconhecem que constitui apenas o Direito por excelncia, o Direito plenamente garantido. "Do ponto de vista positivo", escreve Jellinek, "a soberania consiste na capacidade exclusiva, para o poder estatal, de impor a sua vontade, enquanto soberano, (...) de determinar em todos os sentidos a prpria ordem jurdica. O poder soberano sem limites to-somente neste sentido que nenhum outro poder pode juridicamente impedi10 de mudar o seu ordenamento jurdi~o"~~. Laband, em uma frmula que mereceu aplausos quase que unnimes, sintetizou o pensamento de seus colegas dizendo: soberania a competncia da c~mpetncia~~. Isto quer dizer que a soberania o poder que tem o Estado de criar livremente o Direito Positivo, de conservar ou transformar o Direito Positivo, como Jellinek explica com toda a clareza.

O Estado o titular da soberania, isto , dotado de um poder de dar ordens incondicionadas, e, segundo a sua doutrina, exerce a coao em toda a sua plenitude: "Herrschen significa comandar de

189. G . Jellinek sustenta a tese de que toda e qualquer formao do Estado que se desenrola independentemente do Direito sempre um fato insuscetvel de qualificao jurdica, tanto inicialmente entre os povos primitivos como hoje em dia, quando um novo Estado surge no seio da comunidade internacional. Dessarte, primeiro nasce o Estado e, s ento, se lhe agrega o Direito, pois "a existncia do Direito depende da presena de uma organizao que o realizev3'.

31. Cf., atrs, cap. V, n. 17 e 25 e respectivas notas. 32. Cf., infra, cap. VIII. 33. Aos que estranham o fato de denominarmos "positivista" um sistema jurdico, como o de Kelsen, cuja orientao filosfica o neokantismo, lembramos que a expresso deve ser tomada em sentido tcnico especial: "positivista" toda doutrina que, alm de no admitir Direito outro que no o Positivo, exclui como metajurdicas - todas as questes relativas aos valores e aos fins.

34. Jellinek, ~ ' t amodeme t et son droit, cit., 11, p. 134. 35. Jellinek, op. cit., p. 136. 36. Laband, I 1 diritto pubblico dell'impero germanico, trad. de Ranelletti e Siotto Pintor, Turim, 1906, v. 1. Cf. a crtica de Villeneuve, in Thorie gnrale, cit. 37. Jellinek, op. cit., v. 2, p. 129. Wde Miguel Reale, Fundamentos do direito, P. 93, nota 102.

O Direito Internacional irrelevante para a formao de um Estado, porque esse direito obriga aos Estados to-somente quando estes j existem e esto em condio de reconhec-lo. O Direito das Gentes, diz Jellinek, no tem fora para constituir um Estado, e no seria Estado um corpo poltico, que no se constitusse apenas em virtude de sua vontade, de sua essncia interior. O que o Direito Internacional pode fazer , no mximo, estabelecer as condies segundo as quais os outros Estados podem ou no se negar a reconhecer uma comunidade como Estado. Por outro lado, o Direito Pblico no explica igualmente o processo de formao do Estado porque o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito. "O Estado, antes de tudo, uma formao histrico-socialde que o direito simplesmentevem acompanhado;essa no pode cri-lo, mas, ao revs, a condio essencial para a existncia deste. Fatos jurdicos precedem a gerao dos indivduos humanos e a eles se ligam; mas o ato gerador, por si mesmo, est completamente fora do direito"38.

190. Notemos, desde logo, o abrandamento que Jellinek faz doutrina da estatalidade do Direito, ao mesmo tempo que pe a formao do Estado como um processo de puro fato. Diz ele que o Estado no pode criar o Direito, visto como apenas uma condio essencial de sua existncia, quando sustentara antes que o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito. Entretanto, examinando melhor o pensamento do autor, vemos que a contradio apenas aparente. Com efeito, Jellinek distingue entre o Direito dotado de garantia genrica e o Direito Positivo dotado de garantia especificamente

jurdica (a coao), e diz que o Estado no pode criar aquele, embora seja indispensvel e essencial sua existncia, ao passo que o outro todo criado pelo Estado. Admite, por conseguinte, a possibilidade de um Direito extraestatal, mas acrescenta que s no Estado existe Direito P o ~ i t i v o ~ ~ . Fora do Estado, diz ele, existem foras sociais que oferecem tambm garantias validade efetiva do Direito, tais como os costumes, as regras particulares de convivncia, as associaes religiosas, a imprensa, a literatura etc., foras essas que exercem ao mais decisiva do que a prpria coao jurdica. Quando uma norma, alm das garantias gerais que lhe do o carter de nomza jurdica, adquire o reforo da garantia especial denominada coao estatal, ento essa norma toma-se plenamente garantida. Ora, a tendncia que se observa na evoluo histrica exatamente no sentido de se admitirem como jurdicas s as normas que resultam de uma deciso positiva ou negativa do Estado. Jellinek reconhece, pois, que o Direito no tem sido, atravs da histria, negcio exclusivo do Estado e acrescenta que se o Estado fosse a nica associao humana - ento seria lcito consider-lo fonte nica do Direito ou, pelo menos, da realizao do Direito4'. Observa em seguida que, luz da evoluo histrica to bem estudada por Sumner Maine e Fustel de Coulanges, o Direito primeiro se forma em crculos menores, para depois se estender a crculos sociais mais extensos, at alcanar um estdio de Direito federal, o qual existe acima dos grupos federalizados, embora estes no abram mo de seus direitos particulares. S mais tarde que o Direito se apresenta como expresso por excelncia de um poder soberano4'.

38. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 512 e 513. "Na grande maioria dos casos, a formao de novos poderes estatais baseia-se sobre acontecimentos que excluem a priori toda possibilidade de qualificao jurdica" (p. 619). No mesmo sentido, Laband, L'impero germanico, cit., I , p. 74. Cf. Fischbach, Teoria general de1 Estado, Barcelona, 1929, p. 56 e S. e Ranelletti, Principii di diritto amministrativo, cit., p. 171, onde se l que "o ordenamento estatal, em sua constituio primitiva, uma organizao apenas de fato. Em seguida, entretanto, a sua organizao, bem como todo o seu ordenamento, vem regulada por normas jurdicas e assume, deste modo, carter jurdico". Idem Groppali, Dottrina dello Stato, cit., p. 165.

39. Parece-nos, vista do exposto, que no assiste razo a De1 Vecchio quando coloca Jellinek ao lado de Gierke, dizendo que ambos sustentam a concomitncia da formao do Estado e do Direito (Saggi intorno a110 Stato, Roma, 1935, p. 16, nota). Vide, a propsito, a critica que Jellinek faz a Seidler e a Gierke in Dottrina generale, cit., p. 656, nota 1 . 40. Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 605 e S. e 656 e S. 41. Jellinek, loc. cit. Compare-se esta passagem de Jellinek com a doutrina da integrao exposta supra, cap. V.

Com efeito, no Estado, existe uma tendncia a uma absoro cada vez maior dos meios de coao, e tal processo se verificou de tal maneira que o Estado j hoje o nico detentor do poder de distribuir a coao. Com isto, no toda a formao do Direito, mas toda a proteo do Direito juridicamente ordenada j c a sendo incumbncia do Estado. O Poder Judicirio passa exclusivamentepara as suas mos, de sorte que toda a jurisdio lhe pertence. Torna-se, finalmente, direito do Estado o de regular o Direito que vigora dentro de suas fronteiras. Dessarte, conclui Jellinek, no Estado Moderno todo o Direito divide-se naquele que criado pelo Estado e naquele que permitido pelo Estado, uma vez que a criao de um Direito garantido pela coercibilidade constitui, hoje em dia, monoplio exclusivo do Estado. Fora do Estado pode existir, sim, Direito, mas como simples coordenao social sem garantia jurdica especllfica, valendo tosomente em virtude de garantias sociais. S o Estado pode garantir juridicamente porque "a coao jurdica, destinada a realizar o Direito, emanao que do poder soberano, pertence exclusivamente ao Estado". Fora do Estado s h Direito por concesso ou reconhecimento de autonomia por parte do prprio Estado42.

Concebendo o Estado como uma pura formao histrico-so,ial, insuscetvel de qualificaojurdica, o grande constitucionalista forado a ver no Direito uma emanao da organizao estatal, da qual decorrem at os direitos essenciais pessoa humana: "Um ser afirma ele de acordo com toda a escola de Gerber, " elevado condio de pessoa, de sujeito de direito, antes de mais nada pelo fato do Estado lhe atribuir (sic) a capacidade de requerer de maneira eficaz a tutela jurdica estatal. o Estado, por conseguinte, quem cria a personalidade ..." "Da qualidade de homem, histrica e logicamente resulta, como conseqncia necessria, somente o dever, e no o direito relativamente ao Estado"43.

192. A doutrina de Jellinek foi a que pareceu melhor corresponder s realidades histrico-sociaisde sua poca. Ela representou, nas 4 primeiras dcadas deste sculo, quase um annistcio entre os estatalistas absolutos e aqueles que separavam o Direito do Estado afirmando a existncia de direitos naturais inatos anteriores organizao estatal.
Pode-se dizer que, em geral, a tese do Estado criador do Direito ficou limitada ao Direito Positivo, mas no menos verdade que a tendncia, at h pouco tempo dominante, foi no sentido de se considerar Direito apenas o Direito Positivo. Voltava-se assim, por outra via, tese da absoluta estatalidade do Direito. No fundo, o reconhecimento de que o Estado s cria Direito Positivo no altera em grande cousa a teoria absoluta, porque por Direito Positivo se entende, de maneira esttica, a legislao, o conjunto sistemtico das normas garantidas pela autoridade pblica e aquilo que a lei permite, relegando-se, em geral, para uma esfera

191. Em concluso, Jellinek mitiga a tese absoluta de Jhering, limitando-se a apresentar o Direito Positivo como criao do Estado, e a soberania como a capacidade de autodeterminao e de autoobrigao jurdicas.
Prosseguindo, porm, na anlise do pensamento de Jellinek, que percebemos o valor exato desses princpios, inegavelmente originais.

42. Jellinek, Dottrina generale, p. 655 e S. Note-se que Jellinek substitui o conceito de coao pelo de garantia, como elemento distintivo do Direito. Em sua doutrina, a coercibilidade uma subespcie da garantia. A garantiajundica constitui monoplio do Estado e opera -poder-se-ia dizer -como segunda instncia relativamente validade das normas garantidas por um complexo de foras sociais. Cf. De1 Vecchio, I 1 concetto de1 diritto, Bolonha, 1906, p. 111 e S.

43. Jellinek, Sistema, cit., p. 31 e S. e 92 e S. Cf. com a afirmao de Kant citada atrs, no 5 182. No fosse a sua concepofornalista do Direito, e a reduo do Direito Positivo a Direito estatal (que tambm chamamos Direito Objetivo), no seria de todo inaceitvel a doutrina de Jellinek, o qual ocupa, alis, uma posio moderada na corrente do estatalismo germnico.

secundria, o estudo do Direito "no positivo", isto , que no seja direta ou indiretamente legal. Ranelletti escreve, por exemplo, que "em nossa moderna sociedade, o Direito est essencialmente ligado ao Estado; isto , o Direito posto diretamente pelo Estado, ou tambm por outros entes aos quais o Estado reconhea essa possibilidade -tal como ocorre com o costume - interpretando-se e exprimindo-se mediante normas de organizao os comportamentos e as exigncias sociais que j apontamos. Fora e independentemente da vontade do Estado, em nossa sociedade, no existe Direito. Qualquer outro ordenamento e tambm os preceitos dele emanados em virtude da prpria organizao e do regulamento da prpria atividade, ou de seus prprios membros, ou dependentes, somente podem assumir carter jurdico dentro no Estado se este os reconhecer como tais, no mbito dos limites do ordenamento que o seu prprio". O ilustre mestre italiano acrescenta: "Falamos, claro, do ponto de vista jurdico-positivo, isto , para determinar o Direito vigente em um pas, relativamente aos rgos do Estado, aos seus cidados e aos seus sditos. A investigao de se aqueles outros ordenamentos e as normas editadas por eles tenham, em si, as caractersticas que se reconheam como prprias e especficas ao direito, e que, assim, constituam direito (objetivo) por si mesmas, investigao filosfica, estranha e irrelevante para a doutrina jurdica positiva"44. Em contraposio a estas afirmaes moderadas de Ranelletti s em parte anlogas s de Orlando e De1 Vecchio, alguns juristas na poca do Fascismo, se manifestaram peremptoriamente pela estatatidade absoluta do Direito, restabelecendo os princpios do estatalismo de Hegel. Giuliano Mazzoni, por exemplo, sintetizando o pensamento prprio, o de Falchi, o de Perticone etc., escreve que "a estatalidade 'substncia' do Direito, de maneira que se pode dizer que o Estado

a vontade de quem pe em ato o Direito, ou seja, que o fim do Direito O E ~ t a d o " ~ ~ .

193. A mxima expresso da doutrina que estamos expondo nos dada, porm, pela Escola de Viena, na qual o formalismo alcana o seu ponto culminante, com a eliminao do dualismo entre o Estado e o Direito.
A teoria de Kelsen, como j tivemos oportunidade de expor, elimina o problema Estado-Direito,fundindo-os,de sorte que o Estado o Direito (Direito Positivo) e o Direito o Estado, isto por fidelidade ao princpio neokantiano, vigorante na Escola de Marburgo, segundo o qual o mtodo que pe ou constitui o objeto, ou, por outras palavras, o objeto do conhecimento est imanente no mtodo adotado. Assim sendo, dissente ele de Jellinek quando visa atingir, por meio de dois mtodos distintos (o jurdico-formal e o sociolgico) um nico objeto, por parecer-lhe que, sob o prisma jurdico, o Estado no pode ser seno uma "entidade jurdica", como "expresso metafrica do valor objetivo da ordem normativa", ou "expresso personalizadora da unidade do ordenamento jurdico". Ao lado desse conhecimento jurdico do Estado pode haver outros, mas constituiro diferentes e distintos campos de cincia, pois o jurista, como o rei Midas, converte em Direito tudo o que passa sob a ao de seus mtodos. O mundo kelseniano do Direito um mundo monista formado por uma srie de ordenamentos subordinados a uma hierarquia de graus sucessivos (Stufenbau der Rechtsordnung) de extenso e eficcia decrescentes, desde o ordenamento internacional at ao Estado, s entidades autrquicas, s pessoas jurdicas pblicas, s fundaes etc. "Dessarte, a ordem jurdica aparece formada unicamente por normas que emanam umas das outras em virtude de delegao, desde a norma fundamental mais geral (Ursprungnomz), que repre45. Mazzoni, op. cit., p. 21 e S. Vide Rovelli, Sulla statualit de1 diritto, in Studi in onore di Ranelletti, 11, p. 210 e S.;Perticone, Teoria de1 diritto e dei10 Stato, cit., e I1 diritto e 10 Stato, Milo, 1937; Falchi, La realt de110 Stato, cit., p. 426 e S.; De1 Vecchio, Sulla statualita de1 diritto, in Saggi intomo a110 Stato, cit., Roma, 1935: Orlando. Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato (Riv. di Diritto

44. Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, cit., p. 3, nota 1. No mesmo sentido, Donato Donati, I 1 problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, Milo, 1910, p. 31 e nota l .

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sentada pela norma pacta sunt servanda e que como uma hiptese de natureza racional, at atingir as normas que regulam o Estado, as pessoas jurdicas, os atos privados etc., diferenciando-se entre si apenas quanto forma (gerais ou individuais), pois so substancialmente idnticas, porquanto umas recebem das outras a sua fora ~brigatria"~~. A soberania, nesse sistema, uma vez admitida a hiptese do primado do Direito interno, significa apenas que as normas do Estado valem por si mesmas, de sorte que dizer soberania dizer "exclusividade da validade de um sistema normativo". Uma norma jurdica quando estabelecida por uma determinada autoridade com atribuies para faz-lo, e, se perguntamos por que isto acontece, Kelsen responde que "achamo-nos, como pressuposto bsico de toda essa argumentao, perante uma 'norma fundamental', que qualifica a este ltimo fato como 'fato fundamental"'. "Mais alm desta norma fundamental", prossegue ele, "mais alm desta proposio jurdica originria j no se pode perguntar por seu ulterior fundamento, em virtude, precisamente, de seu carter de 'pressuposto'. E nesse pressuposto que radica o que se chama a soberania da ordem jurdica estatal, constituda por dita norma f~ndamental"~~.

Em palavras pobres, quer dizer que s se pode considerar vlido um nico sistema normativo, e que deve ser considerado vlido s aquele sistema que emana de uma autoridade reconhecida com tal competncia. Praticamente - abstrao feita do formalismo e da explicao hipottica - o Direito o Estado, o conjunto das normas emanadas por um rgo governamental, de sorte que Hans Kelsen volta ao estatalismo de Jhering, mas num plano puramente lgico-formal.

A ESSNCIA DO PROBLEMA DA ESTATALIDADE DO DIREITO


194..Apreciando os diferentes matizes da doutrina do Estado criador do Direito, parece-nos lcito afirmar que entre os seus partidrios existe um denominador comum que exatamente a concepo puramente jurdica da soberania.
Todos eles esto acordes em declarar soberano apenas aquele poder que capaz de autodeterminao e de auto-obrigao jurdicas, ou seja, o poder capaz de modificar e orientar o prprio ordenamento jurdico sem empecilhos de espcie alguma, externos ou internos.
soberano, asseveram eles, o Estado que tem a competncia da competncia, que determina por si mesmo os seus direitos, que por si mesmo se obriga a obedecer ao Direito e pe, em suma, o Direito como criao sua.

46. Groppali, op. cit., p. 163. 47. Kelsen, Teoria general de1 Estado, p. 135-6. Heller, com muita ironia, critica a paradoxal identificao do Estado com o Direito e conclui: "Essa aparncia destruda atravs da afirmao,que a Teoria geral do Estado sem Estado, de Kelsen, comprova-se inexequvel, por isso que ela simultaneamenteuma doutrinajurdica sem Direito, uma cincia normativa sem normatividade e um positivismo sem positividade". Heller, Staatslehre, cit., p. 198. A identificao kelseniana entre Direito e Estado no exclui, repetimos, que se possa estudar a realidade estatal no plano sociolgico ou nopoltico. O discutvel na teoria de Kelsen , a nosso ver, exatamente a extrapolao do elemento normativo para consider-lo in abstracto, em seu puro valor formal, sem conexo com os fatos que o condicionam e os valores que lhe do contedo. Nos ltimos anos, porm, tem-se atenuado esse destaque entre o Direito puro e o mundo dos comportamentos humanos, quer pela maior ateno dispensada ao problema da eficcia social (cf. General theory of law and State, NovaYork, 1946), quer pela distino entre norma e regra de direito (a primeira garantida pelo poder), quer, outrossim, pelo estudo da ordem gradativa das normas sob o prisma dinmico. Kde Miguel Reale, Filosofia do direito, v. 2, com referncia 2." edio da Teoria pura do direito, de Kelsen.

Todas as definies de soberania, dadas pelos que aceitam a tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em ltima anlise, reduzidas a esta: soberania o poder originrio e exclusivo de produzir Direito Positivo. Em verdade, todos os partidrios da estatalidade lgica ou absoluta do Direito ou do Direito Positivo so propensos a admitir, quando no o admitem de maneira categrica, que s h e s pode haver um sistema de Direito, o sistema emanado da soberania estatal, concebendo esta, maneira de Austin, como "a law-giving power".

Devido ao fato de s admitirem um nico sistema de Direito, essas concepes so chamadas monistas, sendo o monismo absoluto realizado pela teoria de Kelsen, cujo sistema a expresso mais consequente dessa orientao cientfica. O monismo jurdico se confunde, pois, com o estatalismo absoluto do Direito, mas no deve ser confundido com a tese da estatalidade do Direito em geral.

culiar capacidade que o Estado detm para reconhecer o que dever ser o direito"49.

A estatalidade do Direito pode ser aceita tambm por aqueles que no concordam com a doutrina de que s h Direito como emanao do poder soberano.
O monismo, como observa o Prof. Coker, caracteriza-se pela aceitao dos seguintes elementos: "1. numa sociedade determinada h somente um nico sistema para ordenar e fazer cumprir os direitos individuais; 2. o nome usual dado organizao que compreende essas instituies Estado; 3. dentro de uma organizao como essa existe um soberano jurdico, um rgo ou um grupo que detm o controle jurdico supremo sobre os demais rgos do Estado; 4. e o Estado tem utilidade prtica e moral como agncia de unificao e coordenao dos grupos em cooperao na so~iedade"~~. Em ltima anlise, o essencial dizer que, segundo o monismo, s o sistema legal posto pelos rgos estatais deve ser considerado Direito Positivo, no existindo positividade fora do Estado e sem o Estado.

195. Pois bem, a tese da estatalidade do Direito pode ser aceita em sentido diverso, primeiro como expresso de uma exigncia de ordem prtica, atendendo garantia e segurana que devem cercar as atividades dos homens em sociedade, especialmente no crculo social da Nao e, em segundo lugar, como expresso de uma lei geral de tendncia.
Devemos, por conseguinte, distinguir, cuidadosamente, duas maneiras de apreciar a estatalidade do Direito. Uma peculiar ao monismo e se caracteriza pelo estabelecimento entre o Estado e o Direito de uma identidade ou de uma relao de antecedente a consequente, apresentando o Estado como personificao do Direito ou como criador do Direito, excluindo toda e qualquer idia de garantia jurdica fora do Estado. Esta doutrina pode ser de monismo absoluto (Estado = Direito) de estataiismo geral (o Estado cria o Direito) ou de estatalismo parcial (o Estado s produz o Direito Positivo).
A tese da estatalidade apresenta, por outro lado, uma feio especial, relativista e pragmtica, quando no vai alm da verificao de que no possvel ordem e segurana sem o primado de um sistema de Direito, apresentando o Estado, no como idntico ao Direito ou criador do Direito, mas como "lugar geomtrico da positividade jurdica".

"O Estado monista", explica Francis Wilson, " o Estado de Direito, o Rechtsstaat, que se movimenta dentro do quadro das normas jurdicas. A produo e a execuo do direito o mtodo caracterstico de sua ao poltica; realmente, o Estado alcana a sua unidade jurdica por exercer o monoplio do poder de dizer o que o direito. O absolutismo do Estado, para o monista, geralmente to simples como o absolutismo legal, o que mais negativo do que positivo na medida em que impede qualquer outro grupo de capacitar-se para editar normas jurdicas em paridade formal com o Estado. Neste sentido de mxima largueza, portanto, a soberania a pe-

Esta ltima teoria supera o monismo e o pluralismo, reconhecendo que h mltiplos sistemas de Direito Positivo, mas que entre eles h uma graduao de positividade relativa ao grau de integrao social, cuja mxima expresso nos dada pelo ordenamentopositivo estatal, isto , pelo Direito estatal propriamente dito.

A estatalidade do Direito resolve-se, assim, na verificao do primado do ordenamento jurdico cuja positividade declarada e assegurada pelo Estado.
49. Francis Wilson, A relativistic view of sovereignty, cit., p. 389 e S. Cf. W. W. Willoughby, Thefundamentalconceptofpublic law, cit., p. 71, Fischbach, Teora @neral de1 Estado, cit., p. 129 e Gny, Science et technique, cit., 1 , n. 19-20.

48. F. W. Coker, The technique of the pluralistic State, in TheAmericanPolitical Science Review, v. 15, 1921, p. 21 1.

De fato, hoje questo fora de dvida a da supremacia da ordem jurdica positiva consubstanciadamediata ou imediatamente na legislao do Estado, mas tal verificao no nos autoriza a reduzir o Direito lei, ao sistema lgico das normas.
o predomnio incontestvel da legislao estatal, consagrada pelos cdigos e pacfica em Jurisprudncia, que induz facilmente ao erro positivista de identificar o Direito com a sua expresso formal, levando ao duplo erro do Estado criador do Direito ( soberania como poder de produzir Direito) ou ao Estado como personificao do Direito ( soberania como validade da ordem normativa).

Vejamos, agora, como os partidrios da estatalidade do Direito tentaram conciliar essa tese com a garantia das liberdades individuais.

A DOUTRINA DA AUTOLIMITAO DA SOBERANIA E OS DIREITOS P~BLICOS SUBJETIVOS


196. Posto o problema do Estado no plano exclusivamente jurdico e admitido como Direito s o Direito Positivo, em uma grande dificuldade se viram os mestres do Direito: que fundamento se pode encontrar para as liberdades dos indivduos em face do Estado ou dentro do Estado, quando o Estado que delimita livremente as esferas de ao e especifica as respectivas garantias?
O problema, dos mais rduos e elegantes, atingia em cheio a questo da soberania, obrigava a renovar todas as pesquisas feitas, e a rever os pontos j consagrados pela doutrina dominante e ia mesmo mais longe, ameaando a prpria integridade da ordem jurdica.
Quem acompanha os esforos despendidos pelos autores que tentaram provar a possibilidade de se conciliar a estatalidade do Direito, ou melhor, o princeio da soberania como poder de criar Direito Positivo, com a existncia de direitos individuais subjetivos pblicos e privados, no pode deixar de ficar surpreso ante o apego a uma doutrina exclusivista que se mostrava inoperante em face do problema fundamental da liberdade humana. No aqui lugar apropriado para discutirmos a questo relativa aos direitos subjetivos em geral e aos "direitos pblicos subjetivos" em particular, mas se h um dado que nos parece essencial na Cincia do Direito este de saber se os direitos individuais so ou no criados pelo Estado. No captulo IX desta obra trataremos por alto deste assunto, mostrando as razes capitais, porque estamos convencidos de que o Estado no cria os direitos prprios pessoa, visto como no se pode conceber Estado como pessoa jurdica sem concepo concomitante dos homens como personalidades jurdicas tambm. Passemos, contudo, a ver como procuraram sair do impasse surgido os tericos do Estado criador do Direito.

No h dvida que no Estado Moderno se realizou a unificao nacional do Direito, a qual se tomou possvel em virtude do primado da lei do Estado sobre os costumes, os cnones da Igreja, as convenes corporativas etc.; no h dvida que o primado da lei est hoje consagradopela prevalecente legislao dos pases cultos, com imensa e reconhecida vantagem no s para a certeza e a segurana dos direitos individuais como para o princeio de igualdade; nem resta dvida ainda que uma Cincia do Direito s pde se constituir verdadeiramente tendo como base um ordenamento legal positivo liberto da multiplicidade dos ordenamentos particulares consuetudinrios, que foram empria ou induzem a recorrer a um falso Direito Natural, como simples arremedo ou contrafao arbitrria do Direito Positivo; mas, nem por todos esses motivos, pode o princpio da estatalidade do Direito ser aceito fora das limitaes a que nos referimos, isto , mais do que como expresso do primado do Direito Estatal nos tempos modernoss0. Em resumo, a aceitao da estatalidade do Direito como expresso de que a lei do Estado prima e de que as regras gerais tendem a se tornar leis do Estado no est ligada necessariamente tese segundo a qual o Estado criador do Direito, e deve ser compreendida luz da doutrina que aprecia os diferentes graus de positividade. A este assunto voltaremos no captulo IX, porquanto seria injustificvel apreci-lo sem prvio exame das teorias pluralistas.

50. Cf., infra, o cap. IX e Gny, loc. cit.

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197. Em primeiro lugar, devemos fazer uma referncia queles autores que - fiis s exigncias lgicas do sistema aceito - no titubearam em afirmar que o Estado no est vinculado e nem pode ser vinculado pelo prprio Direito. Segundo Seydel, Bornhak, Kohler e outros autores - e constitui tese dominante na teoria jurdica sovitica - no h direitos individuais no Estado e perante o Estado, e o que se convencionou chamar direito pblico subjetivo no seno um claro deixado pela legislao positiva atividade de cada sdito, podendo o Estado estend-lo ou restringi-lo segundo a sua vontade soberana. Dessarte, concluem, no representam direito propriamente dito, mas simples "interesses legtimos", podendo, no mximo, ser vistos como direitos reflexos de garantia ilusria5'.

198. A maioria dos juristas, entretanto, procura evitar a eliminao dos direitos pblicos subjetivos, apesar de repudiarem os conceitos do antigo Direito Natural sobre a existncia de direitos originrios, inatos e pr-estatais, afirmando - de acordo com os ensinamentos de Gerber - que a fonte nica e necessria de todo direito o Estado na sua plena soberania. Esboada j em Gerber, a doutrina dos direitos pblicos subjetivos amplamente desenvdvida por Jellinek, Loning, Mayer, Sarwey, Santi Romano etc., estando todos estes autores acordes em um ponto essencial, isto , em admitir que um ser vivo elevado condio de pessoa, de sujeito de direito, antes de tudo, pelo fato do Estado lhe atribuir, de maneira eficaz, a tutela jurdica estatal. Em suma, o Estado que confere per~onalidade~~.
Se assim , se a personalidade jurdica do indivduo no uma constante, mas uma varivel que pode ser aumentada ou diminuda pela lei ou por um outro ato que modifique o Direito, como ser

po~svel explicar e legitimar qualquer pretenso dos indivduos e dos g ~ p o em s face da autoridade soberana? Duguit declara, pura e simplesmente, que o problema insolvel, que no h possibilidade de harmonizar a idia de soberania com a idia de submisso do Direito ao Estado, e pe o seguinte dilema: "Ou o Estado soberano, e ento, por no se determinar seno pela prpria vontade, no se submete a norma imperativa que o limite; ou ento o Estado est submetido a uma norma imperativa que o limita, e, pois, j no soberano". Ento, para evitar a negao do Direito Pblico, ele reitera a sua afirmao sobre a inutilidade e a nocividade do conceito de sobera~~ia~~. Mas, contestam logo os juristas a que nos referimos, essa argumentao peca pela base, pois parte do pressuposto de uma soberania absoluta como capacidade de determinar-se a si mesma em todos os sentidos, quando a soberania uma faculdade de autodeteminao no plano jurdico, do ponto de vista do Direito, tratando-se por conseguinte de um poder que se autolimita. com a teoria da autolimitao que se procura, ento, resolver o intrincado problema. 199. O primeiro a recorrer teoria da autolirnitao depois sutilmente desenvolvida pelos mestres da Escola tcnico-jurdica foi Jhering. O maior dos jurisconsultos germnicos do sculo passado, depois de dizer que o Estado quem dita e formula o Direito, acrescenta que o Estado no pode deixar de ficar subordinado ao Direito por ele mesmo estabelecido, porque esse o seu prprio interesse bem entendido. "O motivo, escreve ele, que determina o poder a inclinar-se ante a lei o mesmo que basta para que o indivduo se decida a dominarse: o interesse prprio (...) O poder pblico recorre ao Direito porque nele descobre o seu prprio interesse bem entendido. (...) A ordem s verdadeiramente garantida onde o Estado respeita o que

5 1 . Vde Santi Romano, Teoria dei diritti pubblici subbiettivi, in Orlando, Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, v. 1, p. 114 e S., e Jellinek,

Sistema dei dirittipubblici subbiettivi, cit., p. 6 e S. Duguit diz que essa doutrina no expressa formalmente por Laband, mas que ela inspira a grande obra deste sobre o Direito do Imprio alemo, assim como os trabaihos de Jze (Duguit, Trait, p. 414). 52. Wde Jellinek, Sistema, cit., p. 92 e S.

53. Duguit, Trait, cit., p. 631 e

S.

e 649 e

S.

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por ele mesmo estabelecido. A reina o direito, e somente a prospera o bem-estar nacional, florescendo o comrcio e a indstria; e unicamente a adquire a sua completa expresso a fora intelectual e moral da Nao. O Direito apoltica bem entendida do poder -no a poltica estreita, inspirada no interesse do momento, mas a que mira ao longe, penetrando o porvir. Semelhante poltica exige o imprio sobre si mesmo e, como acontece com os indivduos, s pode ser adquirida aps uma prtica constante no transcurso dos sculoss4.~'

consubstancia essa idia essencial de que preciso distinguir a funo jurisdicional das demais, como garantia fundamental da subordinao do Estado ao Direito por ele e~tabelecido~~. Em virtude dessa dupla garantia, Jhering declara que o Direito, em sua acepo lata, implica a fora bilateralmente obrigatria da lei, isto , a submisso do prprio Estado s leis que ele promulga. "Aquele que se submete ao Direito procede legalmente, e se vai contra o Direito, procede ilegalmente, comete uma injustia. Este conceito se aplica tanto ao Estado como aos sditos."

O Estado domina-se, por conseguinte, porque a experincia histrica ensina ser esse o caminho de seu interesse, mas a submisso do Estado ao Direito, isto , a realizao da soberania da lei tem uma dupla garantia: uma interna e baseia-se no sentimento do Direito; a outra externa e encarna-se na administrao do Direito.
Em primeiro lugar, diz Jhering, o Direito tem a sua garantia assegurada 'belo poder moral que exerce em a Nao o sentimento do Direito", porquanto nenhuma constituio, por mais perfeita que seja, capaz de impedir ao poder pblico a violao da lei, nenhum juramento, por mais solene, representa garantia decisiva. A nica fora decisiva que obriga o Estado soberano a subordinar-se lei o povo, quando o povo reconhece o direito como condio de sua existncia e se sente violentado quando da violao da lei. Embora o Estado possa e deva respeitar a lei por si mesma, so as convices jurdicas da Nao o fundamento ltimo da submisso do poder ao Direit~~~. A essa garantia interna Jhering acrescenta uma externa, a organizao da justia, a constituio de rgos especiais, cuja misso declarar exclusivamente o Direito, sem levar em conta o fator oportunidade que o Estado no pode deixar de considerar nos outros domnios de sua atividade. A separao dos poderes, pois, longe de representar uma simples expresso da lei da diviso do trabalho,

200. J na Escola tcnico-jurdica, o problema da autolimitao da soberania adquire uma feio nova, especialssima,a nica, alis, compatvel com os seus princpios metodolgicos.
Enquanto Jhering aponta o povo como guarda e garantia decisiva da submisso do Estado ao Direito, recorrendo, por conseguinte, a motivos metajurdicos de natureza tico-poltica, Jellinek e seus continuadores procuram resolver o problema sem sair da tela do Direito Positivo, no Estado e pelo Estado. juridicamente que pretendem responder pergunta: Quis custodiet cust~dem?~'. Jellinek assim se manifesta:

"A soberania do Estado um poder objetivamente limitado, que se exerce no interesse geral. Trata-se de um poder exercitado sobre pessoas que no so em tudo e por tudo subordinadas porquanto cuida-se de homens livres. Ao membro do Estado tem pertinncia, por esta razo, um status, no qual ele senhor absoluto (sic), uma esfera liberta do Estado, uma esfera que exclui o imperium. Esta a esfera da liberdade individual, do 'status' negativo

54. Jhering, Elfin en e1 derecho, cit., p. 236. 55. Nesse ponto Jhering est de acordo com Hegel, segundo o qual a constituio pressupe a conscincia do esprito do povo, sendo que "a garantia de uma constituio, isto , a necessidade de serem as leis racionais e garantida a sua racionalidade, est depositada no esprito de todo o povo", Enciclopedia delle scienze filosofiche, cit., 9 540. Consulte-se tambm Lineamenti, cit.

56. Cf. Jhenng, op. cit., p. 235-69. A luz do motivo que leva o Estado a limitar-se e da dupla forma de garantia, Jhenng discrimina os limites do poder estabelecendo como ideal necessrio a conciliao da justia e da ordem: "vivat justitia et floreat mundus". Vide Queirs Lima, Teoria do Estado, cit., p. 1 e S. 57. Isto no obstante, Hermes Lima acha que montam a pouco as modificaes trazidas por Jellinek teoria de Jhering (Introduo cincia do direito, So Paulo, 1934, p. 327). Duguit, pelo menos, reconhece que Jellinek lhe deu "une forme tout fait juridique", Trait, cit., p. 644. 58. Jellinek, Sistema, cit., p. 97 e S.

O Estado, porm, no limita s negativamente o campo de sua autoridade, porquanto toda a sua atividade exercida no interesse dos sditos e, dessarte, reconhece no indivduo a capacidade jurdica de pretender que o Estado faa isto ou aquilo em seu favor, ou seja, concede-lhe pretenses jurdicas positivas, reconhecendo o seu "status" positivo, o "status civitatis". Como a atividade do Estado s possvel mediante a ao dos indivduos, o Estado lhes reconhece ainda um estado mais elevado, o status activae civitatis, no qual o indivduo autorizado a exercer os chamados direitos polticos. Essas trs ordens distintas de direitos constituem os limites jurdicos da soberania, a qual, primeiro, reconhece as personalidades individuais, atribuindo-lhes uma esfera independente de atividade; depois, se obriga em relao a essas personalidades reconhecidas, em cujo interesse deve sempre agir; e, por fim, reconhece-lhes tambm o direito de participar do prprio poder do Estado, podendo at mesmo investi-las de i m p e r i ~ m ~ ~ . Como se v, o prprio Estado que se autolimita no ato de realizar-se como Estado. A medida que o Estado se constitui e se completa como Estado jurdico, ele deve necessariamente autolimitar-se, e a soberania s pode ser exercida reconhecendo direitos. Em resumo, o Estado pode criar livremente o Direito porque o Direito de tal natureza que, no ato mesmo de cri-lo, o criador "decide"$car ligado a ele. Assim, com essa engenhosa argumentao, pensaram evitar os cornos do dilema de Duguit, harmonizando-se a soberania com a liberdade, em virtude da verificao da vantagem que se revela para o Estado criador de Direito de autolimitar-se a fim de no ir de encontro sua prpria natureza. O Estado, porm, no se submete ao Direito seno em virtude de sua prpria vontade, de sorte que a soberania se mantm intacta, eis a concluso de Jellinek, de Carr de Malberg e de quantos aceitam a teoria da autolimita~o~~.

CRTICA DA DOUTRINA DA AUTOLIMITAO 201. A doutrina da autolimitao de Jhering que, devido a uma apreciaode Duguit, tem sido confundida com a de Jellinek, possui uma feio especialssima. Notemos, preliminarmente, que uma teoria mista, porquanto procura explicar a autolimitao do poder estatal mediante motivos que vo alm da esfera estritamentejurdica e so de natureza ticopoltica (so motivos metajurdicos, diria Jellinek), e, tambm, com motivos de ordem jurdico-formais. Com efeito, o Estado, segundo a concepo de Jhering, autolimita-se, em primeiro lugar, em virtude da experincia histrica nos ter ensinado que essa a linha do seu interesse inteligente, visto como o Estado no pode violar impunemente o sentimento jurdico existente no seio do povo. Isto posto, a primeira, a fundamental garantia da subordinao estatal prpria lei, -nos dada pelas convices jurdicas, pelo amor que a Nao dedica ao Direito e Justia: uma garantia externa, metajurdica.
O verdadeiro soberano, o soberano de fato, , na doutrina de Jhering, "o povo que reconhece o Direito como a condio de sua existncia; o povo que, na violncia exercida contra o Direito, se sente violentado; o povo pronto a pegar em armas, se necessrio, para a manuteno do Direit~"~'.
A outra garantia interna, inerente ao prprio sistema estatal, e nos dada pela organizao e a administrao da Justia, pela ao dos rgos que coCbem os abusos, os excessos de autoridade. V-se, pois, que Jhering aprecia o problema da soberania de maneira genrica, tanto scio-poltica quantojuridicamente. Ele distingue o poder como fora social, como potncia psicossocial, do

59. Jellinek, Sistema, cit., p. 98. 60. Kde especialmente Kelsen, Teora general, cit., p. 97-102; Fischbach, Teora general de1 Estado, cit., p. 128 e S.; Carr de Malberg, op. cit., p. 230 e S.;

Dabin, Doctrine gnrale, cit., p. 131 e S.; Duguit, Trait, cit., I, p. 5 1 e S.; Crosa, Diritto costituzionale, cit., p. 76 e S., e Ilprincipio della sovranit de110 Stato, cit.; Barthlemy e Duez, Trait, cit., p. 52 e 761 e S.; Ranelletti, Istituzioni, cit., p. 32; Redan, Lo Stato etico, cit., p. 207 e S . ; Villeneuve, Thorie gnrale, cit., p. 510 e S.;Romano, Corso, cit., p. 7 4 e S.; Groppali, Dottrina de110 Stato, cit., p. 127 e S.; Pekelis, I 1 diritto come volonta costante, cit., p. 51 e S. 61. Jhering, op. cit., n. 161-2.

poder como capacidade do Estado, reconhecendo que a soberania do Estado est, em ltima anlise, em funo do "sentimento nacional do Direito" contra o qual nada se consegue de duradouro.

A distino que fizemos, nos ensaios anteriores, entre os dois aspectos ou momentos da soberania, parece-nos esboada na doutrina de Jhering, na distino por ele feita entre a garantia externa e a garantia interna da autolimitao do poder, mas no se pode dizer que ele tenha resolvido o problema de maneira satisfatria,porquanto, da distino entre a soberania social e a soberaniajurdica, resulta a inadmissibilidade de se falar de autolimitao voluntria do Estado. Com efeito, sendo o ordenamento positivo uma expresso das foras histricas dominantes em um estdio de cultura, o Estado no cria o Direito, mas se pe necessariamente como realidade juridicamente limitada, cuja limitao decorre de sua prpria natureza.
Voltaremos a tratar deste assunto, mostrando que o problema dos limitesjurdicos da soberania tem razes mais fundas que as apontadas pelos formalistas do Direito, mas no podemos deixar de fazer desde logo justia a Jhering que no se iludiu com a possibilidade de encontrar no prprio Direito limites e garantias ao arbtrio do criador do Direito. Em verdade, no obstante a sua impreciso e as suas concluses de desabusado estatalismo -conseqncia da aceitao da tese sobre o Estado produtor do Direito -, Jhering revela um admirvel realismo, estudando o problema dos limites da soberania jurdica e metajuridicamente, mostrando que o guarda verdadeiro do Direito o povo, a Nao, consciente de seus valores de cultura.

natureza do ordenamento legal62, essas idias passam por uma anlise sutil, por uma reelaborao tcnica inegavelmente magistral, a fim de se explicarem as razes legais da autolimitao do Estado. Enquanto Jhering funda a garantia na administrao da justia, os juristas da Escola Tcnica alargam as fronteiras do problema, descem aos fundamentos da totalidade da ordem estatal e declaram que, sem autolimitao, o Estado no poderia realizar-se, tratandose, porm, de limitao voluntria que no atinge a essncia da soberania. O Estado, para atualizar-se, autolimita-se, impe restries ao prprio arbtrio, desde o momento em que atribui ao homem personalidade jurdica at ao momento em que invoca as personalidades jurdicas reconhecidas para a prpria esfera de exerccio do dominium. Pois -bem, vrias objees irrespondveis foram e so feitas teoria, especialmente a de que a soberania tem um carter absoluto, porquanto os seus limites so postos por um ato voluntrio do prprio Estado. No obstante, porm, a procedncia lgica das contestaes, a doutrina da autolimitao teve a aceitao dos mais eminentes juristas, porquanto representava uma doutrina em ponto morto, para a qual convergiam as tendncias naturais do constitucionalismo clssico sempre preocupado com a separao meticulosa dos poderes e das competncias em um sistema mecnico de compensaes, entrosagens, freios e contrapesos.

202. J no encontramos a mesma orientao nas obras dos juristas da escola de Gerber, de Carr de Malberg ou de Ranelletti. Colocando-se nos domnios estritamentejurdicos e desprezando como metajurdica a garantia externa apontada por Jhering, os mestres da tcnica do Direito procuram encontrar no prprio Direito Positivo as razes da autolimitao da soberania.
O antigo princpio de que a faculdade concedida por uma lei deve encontrar um limite natural em outra lei, de que o poder de um rgo deve ter um contrapeso no poder de um rgo distinto, a idia de que os excessos de autoridade se tomem impossveis pela prpria

62. "A organizao republicana",escrevia Joo Barbalho, "tem, para resguardo e limite dos poderes, um sistema de freios e contrapesos, que se reduz ao seguinte: I. Os excessos do governo federal so refreados pelo Estado; 11. Os da Cmara dos Deputados pelo Senado e reciprocamente;Iii. Os do Poder Legislativo pelo veto do Executivo; iV.Os deste pelo Legislativo, por meio do processo de responsabilidade (impeachment); V. Os do Judiciriopelo Legislativo...etc.", Barbalho, Constituio Federal, Rio, 1902, Comentrio ao art. 15, p. 49. Compreendem-se, dessarte, os motivos pelos quais muitos juristas no regatearam encmios teoria da autolimitao, julgando-a como fez Clvis Bevilqua, to simples e correspondente a realidade dos fatos que at lhe pareceu "estranhono se ter ela apresentado, desde o primeiro momento, aos criadores de doutrinas jurdicas" (apud Sampaio Dria, Problemas, cit., p. 208 e S.).Sobre o sistema de freios e contrapesos, como processo automtico de coordenao e controle de poderes, vide a lista de JohnAdams referida por Cooley, Principii generali de1 diritto costituzionale negli Stati Uniti d'drnerica (Bibl. Sc. Pol. e Amrn., v. 6, p. I), p. 362 e S.

A seguinte observao de Hauriou nos d bem o valor histrico da doutrina: "Logicamente, a autolimitao do Estado aparece como um absurdo. Historicamente, a verdade constit~cional"~~.

que se opera esta metamorfose do Estado-poder em Estado-Direi-

203. Isto posto, observamos a incongruncia da teoria da autolimitao, a qual apresenta, primeiro, o Estado como criador do Direito e, depois, diz que o Estado, medida que se vai realizando, vai tambm se submetendo ao Direito por ele mesmo criado, at acabar por ser um Estado de Direito, ou seja, at se confundir com a prpria criatura. Esse um vcio intrnseco da doutrina, vcio de ordem lgica, que basta por si s para invalid-la. neste ponto que Hans Kelsen toca de preferncia, tentando provar o absurdo da distino tradicional entre Estado e Direito, procurando destruir o que ele qualifica de "grande erro de se ter hipostatizado a personljicao da ordem legal, de tal maneira que aquilo que no era, a princkio, seno um meio auxiliar de pensamento, a mera expresso da unidade de um objeto ou de um sistema, sefez um objeto autnomo de conhecimento, o Estado".
Hans Kelsen depois de reduzir arbitrariamente a doutrina dualista Estado-Direito teoria do Estado criador de Direito, compraz-se em demonstrar o absurdo lgico dos princpios da "autolimitao", comparando esta explicao com a dos telogos empenhados em explicar como Deus, criador do mundo, se fez homem e se submeteu s leis da humanidade para entrar em relao com o homem e o mundo. Kelsen, cujo pantesmo jurdico um simples captulo de seu pantesmo universal, compara, ento, o mistrio da Encarnao com o "mistrio" da autolimitao do Estado. Assim como na pessoa do Deus-Homem, Deus se submete ordem do Universo por ele mesmo criado, e o poder ilimitado em princpio da vontade divina se autolimita, assim tambm o Estado, criador absoluto do Direito, acaba por se converter em Direito, transformando-se em pessoa jurdica, sem nos ser possvel explicar como

to. o mistrio da autolimitao6". Kelsen esquece, porm, que tambm ele recorre a um ato de f identificando o Direito com o Estado, pe como fundamento de todo o ordenamentojurdico uma norma geral hipottica (pacta sunt semanda), sem cuja aceitao impossvel seria explicar a competncia da autoridade estatal emanadora das leis...65. Ainda do ponto de vista lgico, observou-se que a doutrina da autolimitao falha, porquanto nunca uma autolimitao jurdica da vontade pode ser uma autonomia, mas sim uma heteronomia, de sorte que jamais pode uma vontade vincular-se a si mesma. "O que parece ser uma vinculao de uma vontade por si mesma", pondera Radbruch, "no , em todo o rigor, seno vinculao da vontade atual por uma vontade do passado ou a vinculao de um indivduo emprico pela vontade de um indivduo pensado como sujeito ideal e racional". Dessarte, "na suposta limitao do Estado pelo seu prprio Direito, o sujeito vinculante e o vinculado ou limitado no so idnticos, mas diferentes. O Estado vinculado ou limitado o Estado como realidade jurdica; o Estado vinculante ou limitador o Estado como complexo de todas as suas normas na sua ordem jurdica. O primeiro o Estado no sentido em que ele exclusivamente interessa a este problema - isto : focado por meio do seu conceito existencial, como realidade -; o segundo o Estado no sentido de 'ordem jurdica'. Por forma que nos encontramos, de novo e sempre, diante do mesmo problema. Isto , de saber que norma supra-estatal ter afinal o condo de vincular o Estado ao seu prprio D i r e i t ~ " ~ ~ .

63. Hauriou, Prcis, cit., 1929, p. 101. Ortega y Gasset observa, com acuidade, que o liberalismo se comprouve em conceber um Estado que, no obstante ser onipotente, alargasse cada vez mais os vazios da ao individual (Larebelin de las masas, cap. 8, infine).

64. Cf. Kelsen, Teora general de1 Estado, cit., p. 97-105. 65. Consulte-se o n. 194 deste captulo. Na realidade, a "norma fundamental" de Kelsen, como ponderou Sander, s6 aparentemente lgico-transcendental, porquanto, na realidade, constitui o resultado de uma generalizao de carter empico e a posteriori, o que explica a convergncia mais recente do pensamentokelseniano no sentido da Epistemologia neopositivista do "Crculo de Viena". No obstante as ressalvas feitas por Kelsen na 2. ed. de sua Teoria pura do direito, trad. pori., 1962, toda a sua concepo do Direito e do Estado ainda se funda em pressupostos hipotticos. 66. Radbruch, Filosofia do direito, cit., p. 265 e S.

204. Admitida, porm, a possibilidade lgica de uma autolimitao voluntria por parte do criador do Direito, que valor jurdico teria ela? Quem tem o direito de autolimitar-se tem sempre o direito de mudar de limites ou de dispens-los. Logo, a autolimitao intermitente, sempre precria. Em qualquer hiptese fica de p a pergunta: Quis custodiet custodem? Se o prprio Estado quem pode formular o Direito a seu talante, no admissvel falar em limites jurdicos, pois trata-se, em ltima anlise, de um poder absoluto que outro freio no encontra seno o interesse de querer perseverar como Estado, realizando-se como Estado. da essncia do Direito ser norma objetiva que se impe imperativamente pelos valores que exprime, acima dos desencontros das vontadesparticulares. Como considerarjurdico um limite que decorre exclusivamente da vontade autnoma do Estado sem referncia alguma a elementos de ordem objetiva? Recorrer a uma norma hipottica, tal como a apontada pela Escola de Viena, "pacta sunt servanda", no constitui uma soluo, mas uma pura e simples confisso de que, alcanado um determinado termo na seqncia das normas, o jurista se depara com umfato&ndamental de natureza metajurdica, ao qual ele atribui soberanamente um valor jurdico hipottico... E assim veramos o arbtrio do jurista tentando ilusoriamente substituir o arbtrio do Estado.

da uma margem de discrio para que o intrprete possa colocar o Direito formulado em consonncia com as novas situaes que o legislador no pde ou no quis prever67. Por conseguinte, parece-nos que a verdade est com aqueles que sustentam a existncia de lacunas no Direito legislado. Ora, se assim , se admitirmos a teoria da autolimitao, qual ser o limite do poder estatal na hiptese de no haver texto legal que contemple a espcie? claro que o limite ser posto pelos princpios gerais que toda sociedade policiada procura realizar, o que quer dizer que dever ser procurado fora dos domnios da tcnica jurdica, fora dos sistemas engenhosos de pesos e contrapesos que s valem quando uma robusta conscincia de prerrogativas cvicas exige que sejam respeitados. este caso, pois, no caso de silncio da lei, ou se reconhece que a teoria da autolimitao no satisfaz, ou se reconhece que ela deve ser mantida para atenuar a verdade de que, admitido s o Direito do Estado, ao Estado cabe fazer e desfazer o Direito. Em concluso, a doutrina da estatalidade do Direito, no sentido de que todo Direito vem do Estado, no se concilia com qualquer idia de limitao, colocando-se, por isso mesmo, fora do Direito, visto como no nos possvel conceber o Direito sem a idia de relao e, por conseguinte, sem a de delimitao n e c e ~ s r i a ~ ~ .

205. A doutrina da autolimitao esbarra em uma outra enorme dificuldade, sobre a qual no se tem voltado a ateno dos tratadistas. Referimo-nos hiptese de deciso judicial ou administrativa em sendo a lei omissa.
Se se aceitasse o princpio .da plenitude lgica da legislao positiva (note-se que dizemos: legislao positiva), ento os limites da atividade estatal j estariam contidos na lei, e o processo poltico todo ficaria convertido em processo jurdico: em lugar de decises polticas, s haveria deliberaesjurdicas. Esse ideal do Estado reduzido ao Direito, e do Direito reduzido lei, do poder todo tornado poder jurdico tanto pela matria como pela forma, no nos parece realizvel. A legislao no pode deixar de ter lacunas e, por mais que se aprimorem os mtodos de interpretao, ser sempre necess-

67. S se poderia admitir o princpio da plenitude lgica da legislao estatal, mediante o artifcio de que lana mo Donato Donati dizendo que, nos casos no previstos pela lei, vale o princpio de que "no deve haver nenhuma limitao". Cf. Ilproblema delle lacune dell'ordinamento giuridico, cit., p. 35 e S. Compare-se com esta soluo negativista a de Dabin in Laphilosophie de l'ordre juridique, cit., p. 7. A aceitao de lacunas inevitveis na legislao no incompatvel com O reconhecimento da plenitude do ordenamentojurdico, se for este concebido como O sistema global das normas positivas, ou dos "modelos jurdicos" estatais e negociais, como exponho em O direito como experincia, cit. Note-se que a tese de Donati, que afirma, empiricamente, o valor do princpio: "o que no proibido juridicamente permitido", adquire na doutrina de Carlos Cossio sentido transcendental, elevado aquele princpio a "axioma ontolgico do Direito". Cf. Cossio, Lu plenitud de1 ordenamento jurdico, 2. ed., Buenos Aires, 1947, e Enrique R. Aftalin, Crtica de1 saber de 10s juristas, La Plata, 1951, p. 285. 68. Cf. Dabin, op. cit., p. 131 e S.; Duguit, Trait, cit., I, p. 645 e S.; Crosa, Diritto costituzionale, p. 67; e Kelsen, loc. cit.

Da se v que o problema da soberania, sondado em suas razes, confunde-se com o prprio problema da positividade do Direito, em essencial correlao dialtica com o poder: a soberania, em suma, no se autolimita, porque j naturalmente limitada em virtude do j estudado processo de jurisfao do poder, como vimos no captulo 111, supra. De certo modo, toda a antiga polmica pr ou contra o conceito de soberania, ou se esta cabe Nao, ou ao Estado, superada por uma compreenso diversa do problema, equacionado em termos de correlao entre soberania e positividade do Direito.

CONCEPES PLURALISTAS DO ESTADO E DO DIREITO


RAZOES DO PLURALISMO JUR~DICO
206. As teorias monistas, analisadas em suas linhas mestras no captulo anterior, no resistem s crticas formuladas pelos tericos do pluralismo jurdico, ou seja, por todos os escritores que contestam a existncia exclusiva do ordenamento jurdico estatal e afirmam que - ao lado do Direito do Estado e at mesmo contra o Estado -h uma multiplicidade de ordenamentos, aos quais se no pode negar juridicidade positiva.
Antes de examinarmos as principais expresses dessa doutrina, no ser demais verificar quais os motivos da rpida aceitao dos princpios fundamentais do pluralismo jurdico, cujos adeptos ainda se consideram juristas de vanguarda, e no cessam de encarecer o alcance renovador de seus princpios. Com o pluralismo acontece o mesmo que se d com o monismo, pois h pluralistas das mais diferentes origens e dos mais variados matizes, obedecendo a correntes polticas contrastantes e a no menos contrastantes orientaes filosficas. H pluralistas no corporativismo fascista e nas fileiras do neoliberalismo, entre os institucionalistas catlicos e os sindicalistas revolucionrios...'.

1. Do uma prova de impressionante superficialidade aqueles que identificam o monismojurdico com o totalitarismo poltico, ou opluralismo com as tendncias individualistas, sem observarem que essas doutrinas jurdicas tm sido desenvolvidas num e noutro sentido. Basta lembrar que o monismo de Kelsen foi, em geral, repudiado pela maioria dos juristas fascistas e nazistas. Cf. Francis Wilson, op. cit., P. 391. No procede, pelos mesmos motivos, a identificao feita por Manoilesco

S este fato basta para mostrar quo complexas so as razes ticas, lgicas e histricas do renascimento do pluralismo, especialmente na primeira metade deste sculo e na ltima dcada do anterior. Houve mesmo um perodo em que a disputa parecia terminada com o triunfo absoluto dos pluralistas, cujos argumentos vinham pesados de elementos extrados de todos os quadros das cincias sociais. Entre todos os pluralistas h um denominador comum, que o antiformalismo, o repdio lei como forma, isto , sem o contedo concreto da vida social. Da um primeiro perigo que ameaa a todo sistema pluralista de descambar para o sociologismo, de fazer Sociologia em lugar de Direito. Se exageram os monistas, propensos a dizer que "Direito forma", no menos perigosa se nos afigura a afrmao oposta: "Direito contedo scio-econmico".
O pluralismo foi, em primeiro lugar, uma reao das foras vivas da sociedade contra a mquina do Estado montada com a funo exclusiva de editar leis, de fazer Direito, e tambm contra o Estado de Direito erroneamente concebido, maneira de Kant, como ordenamento destinado mera tutela da ordem das liberdades individuais.

renascimento do Direito Natural. De fato, abandonado o critrio da coao estatal, foi preciso procurar outros elementos caracterizadores da ordem jurdica, da resultando a renovao dos princpios fundamentais de nossa cincia. Entretanto, somos de opinio que falharam em parte todas as tentativas feitas para apresentar um elemento novo distintivo do Direito Positivo em substituio do elemento representado pela coao. De qualquer forma, esses esforos valeram para esclarecer que o elemento caracterizador no a coao, mas sim a coercibilidade, isto , a possibilidade de proteo por parte de uma autoridade constituda, quer estatal, quer corporativa. Nem demais lembrar que a coercibilidade, como bem observa Adolfo Rav, uma coercibilidade de direito e no uma coercibilidade de fato. Basta a simples possibilidade jurdica de tutela para que um Direito, como, por exemplo, o Internacional, deva ser considerado positivo.

207. Movimento benfico, porquanto representava uma justa reao contra os exageros do monismo e da estatalidadejurdica absoluta, no tardou o pluralismo a transpor as raias do admissvel, pondo em perigo a prpria unidade da Cincia do Direito.
Tais fatos tornam-se compreensveis uma vez notado que o passageiro primado das doutrinas pluralistas se verificou em um perodo de plena crise do Estado e, como veremos, de plena crise da soberania. Se hoje no faltam endeusadores do Estado como fim do Direito ou como realizao concreta dos ideais ticos ou das exigncias econmicas de um povo, tambm no faltam juristas que negam peremptoriamente o primado interno do Direito estatal, e afirmam a supremacia do Direito das instituies particulares, ou ento do Direito desorgnico, do Direito que Gurvitch denomina social ou de integrao, mas que, na realidade, Direito inj?eri, em via de formao, ou Direito em termos de "experincia pr-categorial". Da mesma forma, a teoria de Duguit sobre os servios pblicos, que Jze desenvolveu de maneira extremada, influindo poderosamente no Direito Administrativo francs, assim como as concepes do sindicalismoreformista, contm uma tendncia geral no sen-

Explica-se, dessarte, a adeso encontrada pelo pluralismo entre os afirmadores dos direitos dos grupos econmicos, das associaes e dos sindicatos, ressurgidos triunfantes por imperiosas necessidades do mundo contemporneo, no obstante a proibio legal consagrada nos cdigos civis e penais por influncia do apriorismo individualista que presidiu Lei Le Chapelier, de 14 de junho de 1791. Explica-se ainda a repercusso da doutrina nos crculos espiritualistas, porquanto, contra o positivismo jurdico dominante, afirmava a existncia de Direito independentemente do Estado e punha um paradeiro reduo arbitrria do Direito lei do Estado. Nem foi, alis, por mera coincidncia que o desenvolvimento dos princpios pluralistas encontrou correspondncia no chamado

entre individualismo e monismo em Le sicle du corporativisme, Paris, 1934, p. 83 e s. Lembre-se o que dissemos sobre o estatalismo de Hegel e Jhering, no captulo anterior.

tido da equiparao dos ordenamentos, o que equivale a dizer, no sentido da negao do Estado como uma realidade superior aos indivduos e aos grupos. O pluralismo de fundo sociolgico-econmicodistingue-se, em verdade, pelo seu aspecto mais social do que poltico ou estatal. Pode-se mesmo dizer que essa tendncia se traduz em uma doutrina cujo trao mais acentuado consiste no abandono do conceito clssico de soberania,no repdio do poder como elemento constitutivo da ordem jurdica positiva. Por outras palavras, uma doutrina que se pe contra o Estado. 208. J em outros autores decresce o antiestatalismojurdico, proporo que diminui a preocupao de atender de maneira precpua s contingncias de ordem econmica. Esta outra orientao pluralista revela-se menos intransigente para com o Estado e, embora admita uma pluralidade de ordenamentos jurdicos positivos, procura conciliar a multiplicidade dos ordenamentos mediante a aceitao de uma hierarquia de ordem legal ou de sistemas normativos, de tal sorte que o Estado conserva o primado como uma soberania superior relativamente s outras "soberanias". No fosse, alis, a afirmao de uma pluralidade de soberanias por parte de alguns de seus mais insignes representantes, este pluralismo mitigado poderia ser considerado dentro do que convencionamos chamar "terceira Escola". De qualquer forma, representa uma transio do pluralismo para a conciliaopluralismo-monismo, tal como hoje se opera por meio do princpio de integrao jurdicoestatal, assim como representa um esforo notvel no sentido de resolver a anttese entre subjetivismo e objetivismo. Esta segunda corrente de pluralistas, de que Hauriou e Santi Romano foram mximos intrpretes, acompanhada de uma verdadeira reelaborao do problema da positividade jurdica, da qual resulta o abandono da nomatividade pura para se atender ao fenmeno jurdico concreto, tal como se desenvolve, de maneira palpitante, no seio das coletividades, sempre em busca de um ideal de perfectibilidade tica. Essa orientao pareceu nova em face da doutrina formalista dominante, e valeu como um toque de rebate para todos os que estavam cansados de buscar na exegese dos textos legais os traos de

uma vida que a todos interessava viver em contacto direto e permanente com os fatos. Indo alm dos quadros do pluralismo, tal atitude deu lugar a uma anlise mais aprofundada do fenmeno da positividade at ento quase sempre apreciado em funo da coao, quando no objeto de estudos conduzidos, talvez com acuidade filosfica, mas com tcnica jurdica precria. 209. O pluralismo, por conseguinte, tal como se apresentou na Cincia Jurdica contempornea, no uma simples reedio de princpios medievalistas, como pareceu a algum, porquanto se notabiliza pela sua preocupao de no transpor os lindes do Direito Positivo, em busca de um novo critrio para a positividade jurdica. No se deve, pois, confundir o pluralismo contemporneo com toda e qualquer doutrina que admite a existncia de Direito fora do Estado. Os pluralistas afirmam, particularmente, que fora do Estado h Direito Positivo, ou seja, Direito dotado de garantia jurdica e no apenas de garantias extrajurdicas ou metajurdicas, como pretende o estatalismo relativo de Jellinek e, mais ainda, que h uma equivalncia qualitativa entre o Direito Positivo estatal e o no-estatal. Os juristas do pluralismo, embora abram as portas a discusses foradamente de Direito Natural, procuram -antes de mais nada resolver os problemas sem transpor os limites do Direito Positivo. Na realidade, no o conseguem, e, no raro, o que apresentam como explicao jurdica no passa de explicao sociolgica ou de explicao tica com roupagens mais ou menos ajustadas s exigncias autonmicas da Cincia do Direito. por isso que as vantagens trazidas pelos mestres do pluralismo no nos devem fazer olvidar o muito que perdemos em preciso tcnica; a vantagem de ordem tico-sociolgica no se deu sem desvantagem tcnico-formal. Se excetuarmos os sistemas de Santi Romano e de Hauriou, no ser exagero dizer que as doutrinas pluralistas no apresentam rigor terminolgico, sendo comum vermos reaparecer, sob denominaes novas, simples variantes de institutos negados inicialmente de maneira peremptria. Outras vezes deixa-se um vazio depois da crtica destruidora, e a anlise prossegue, levando no bojo um conjunto de princpios subentendidos. A teoria do Estado e a da sobera-

nia foram as que mais sofreram os efeitos dessa impreciso tcnica, dessa falta de distino entre o Direito social e o Direito jurdico, para empregarmos a terminologia de Dabin.
J vimos que impossvel pensar a atualizao do Direito sem o poder, sem um centro de referncia, de deciso e de garantia. Pois bem, no faltam, como j dissemos, juristas que, dentro da corrente pluralista, timbrem em pretender diminuir a importncia do Direito Positivodo Estado em face do Direito atualizado sponte sua.

Afirmou-se, nessa ordem de idias, que nem todo Direito se atualiza em virtude de coercibilidade, por ser incomparavelmente mais importante a atualizao operada sem interferncia das foras organizadas. Colocou-se, ento, em primeiro plano o estudo da "atualizao espontnea do Direito" e dos "modos de ser no normativos do Direito". Teve incio, desse modo, uma srie de estudos sobre a experincia jurdica, estudos que contriburam, apesar dos pesares, para alargar os horizontes da Cincia, para aquecer a letra dos Cdigos, permitindo uma sondagem mais a fundo na realidade do Direito, e para alcanar as matrizes originrias da vida jurdica, no seio da experincia concreta, da qual a lei parte saliente e momento essencial, mas sempre um momento2.

inegvel a importncia dessas pesquisas, mas no menos certo que elas s se justificam uma vez que se saiba distinguir o momento especulativo sobre o Direito como fenmeno social, do momento especulativo prtico no qual se considera o Direito como norma, tendo-se em vista as atividades dos homens e os fins ticos da convivncia. Ns veremos que a "terceira Escola" atende s exigncias da ordem e da segurana, conservando do pluralismo o que deve ser conservado, e preservando os elementos formais sem os quais deixaria de existir a Cincia do Direito.

POSIO DE GIERKE
210. Antes de analisarmos algumas das mais poderosas airmaes do pluralismo, indispensvel fazermos algumas ligeiras consideraes sobre o papel desempenhado pelo jurista alemo Gierke, geralmente apontado como o chefe da escola. Gierke, como sabido, inspira-se no estudo das comunidades medievais, e, procurando renovar as idias de Althusius, afirma, na segunda metade do sculo passado, que cada associao possui uma personalidade real e efetiva, personalidade natural e originria que no vem do Estado e lhe garante uma atividade autnoma independente da ao do Estado. Cada corporao, afirma Gierke, tem um sistema de direito prprio, sendo idntica ao Estado do ponto de vista de sua personalidade legal, pois "toda comunidade orgnica capaz de produzir Direito", ou melhor, o Direito surge concomitantemente com toda forma de organizao, seja ela o Estado ou uma corporao3. Gierke no s proclama a existncia de um todo coletivo formado por homens reunidos para a realizao de fins que vo alm da esfera do interesse individual, como assevera que essas "unidades

2. Cf. Ehrlich, La sociologia de1 diritto, Riv. 1st. di Fil. de1 Diritto, 1922; Enrico Paresce, h genesi ideale de1 diritto, Milo, 1938; Bobbio, L'indirizzo fenomenologico nellafilosojia sociale e giuridica, Turim, 1934; Treves, Ilproblema dell'esperienza giuridica e lafilosojia dell'immanenza di G. Schuppe, Milo, 1938; Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., cap. W, e Filosofia do direito, cit., v. 2, e, mais amplamente, O direito c o m experincia,cit. Cf., outrossim, Recasns Siches, Nueva filosofa de lu interpretacin de1 derecho, cit., especialmente p. 35-1 19. Fundamentais para o estudo de concepes do Direito como "experincia" e como "conduta", embora sob prismas diversos, vide Giuseppe Capograssi, I 1 problema della scienza de1 diritto, Roma, 1937, e Carlos Cossio, La teoria egolgica de1 derecho y e1 concepto de libertad, Buenos Aires, 1944. (Sobre a teoria egolgica, vide Miguel Reale, Horizontes do direito e da histria, cit., p. 31 1 e S. e Paulo Dourado de Gusmo, Opensamento junico contemporneo, So Paulo, 1955, cap. VIII.) Para ampla bibliografia sobre as doutrinas da "socialidade do direito", alm do livro de G. Gurvitch, cit., vide Francesco Olgiati, I 1 concetto di giuridicit nella scienza moderna de1 diritto, 2. ed., Milo, 1950, e Leon Ingberg, Le pluralisme juridique dans l'oeuvre des philosophies du droit, na coletnea de John Glissen, Le pluralisme juridique, Bmxeias, 197 1 .

3. Gierke, Les thories politiques du Moyen &e, Paris, 1914, traduo parcial do I11 dos quatro volumes da monumental histria do direito comunitrio alemo, Das Deutsche Genossenschafsrecht, publicado em 1881. Essa parte fora antes traduzida, em 1900, por Maitland, sob o ttulo Political theories of the Middle Age. Em 1950, foi editada, em Cambridge, em traduo de Emest Barker, tambm uma parte do v. 4 (1913) da obra de Gierke, sob a denominao de Natural law and &e theory of society.

sociais" possuem existncia autnoma, devendo ser consideradas como limites naturais autoridade do Estado, porquanto o Estado uma pessoa jurdica dotada de soberania, mas no cria as pessoas jurdicas individuais e coletivas. O Estado a corporao por excelncia, pois "o poder a condio racional do Estado, tanto assim que o Estado sem poder no Estado, mas isto no quer dizer que ele seja a fonte ltima e exclusiva do Direito: cada organismo social pode formular direito; a vida jurdica e a vida estatal so dois lados autnomos da vida social". A concepo de Gierke essencialmente dualista. O ponto essencial de sua doutrina est em reconhecer que o Estado no cria as personalidades corporativas, mas apenas as reconhece: "a capacidade de querer e de agir da coletividade, como a do indivduo, recebe do direito o carter de uma capacidade jurdica, mas no criada pelo direito. O direito j a encontra formada, reconhecendo-a ento como tal e delimitando-lhe a ati~idade"~. essa teoria de Gierke, moderada e conciliatria, na qual a ordem estatal e a ordem jurdica no se confundem, mas apenas se harmonizam, essa teoria que vamos ver amplamente desenvolvida como reao ao monismo de Gerber e de seus continuadores, mas com perda de seu originrio equilbrio.

difcil, porm, sintetizar os princpios do pluralismo, pois h tantas formas de pluralismo quantos so os seus autores, variando de sistema a sistema os elementos considerados fundamentais. Pode-se dizer que os nicos pontos em que todos esto de pleno acordo referem-se a princpios negativos: negao de que o Estado seja a fonte nica e exclusiva do Direito Positivo, e a que possa haver uma hierarquia qualitativa entre os diversos ordenamentos.
Para se considerar rigorosamente pluralista uma doutrina, preciso, pois, que, no mnimo, ela contenha a afirmao de que h outras fontes de positividade jurdica e outros critrios para caracterizar a positividade alm do que nos dado pela coercibilidade do poder pblico, colocando os ordenamentos jurdicos em um mesmo plano de igualdade ou admitindo apenas diferenas quanto extenso da validade dos preceitos. A admisso da existncia do Direito antes do Estado no constitui elemento bastante para caracterizar uma doutrina pluralista: necessrio, para tal, o reconhecimento de que o Estado no a fonte exclusive das normas jurdicas, e de que no existe diferena essencial entre as normas editadas pelo Estado e as reveladas pelos outros centros sociais jurisferantes. 212. Feitas estas observaes preliminares, passemos a examinar algumas importantes ramificaes da escola, tendo apenas em vista os pontos que mais diretamente tocam o problema das relaes entre o Estado e o Direito. Em primeiro lugar, vejamos os princpios bsicos daqueles juristas, para quem o Estado no pode ser concebido como um centro de coordenao, de integrao e de orientao da vida social, com poderes de deciso de ltima instncia, devendo, ao contrrio, ser visto como uma simples agncia de coordenao das atividades segundo as exigncias da solidariedade.
o Estado funcional da concepo de Duguit, de Leroy e dos sindicalistas5.

DUGUIT E A CONCEPO DO ESTADO FUNCIONAL


211. Enquanto na doutrina de Gierke o Estado ainda conserva uma certa supremacia relativamente s demais associaes, h pluralistas que contestam a existncia de diferenas qualitativas entre o Estado e os ordenamentos corporativos, colocando todos em um mesmo plano, igualmente subordinados s normas de Direito.
4. Cf. os ns. 17 e 24 do captulo anterior. A escola tcnica-jurdica de Gerber contesta a doutrina de Gierke, afirmando que a "personalidadejurdica posta pelo Estado". O pluralisrno, reagindo contra os rnonistas, representa uma volta teoria de Gierke, inspirada, alis, em princpios dominantes na Idade Mdia. Sobre a doutrina de Gierke, aqui apenas esboada, vide, especialmente, Gurvitch, L'ide du droit social, cit., p. 535-67; Olgiati, I 1 concetto di giuridicita, cit., p. 185-98 e a Introduo de Emest Barker, na traduo inglesa lembrada na nota 3 supra.

5. Vide Duguit, Trait, cit., v. 1 e 2, Manuel de droit constitutionnel, cit., p. 49 e S.:Las transformaciones de1 derecho pblico, cit., e Souverainet et libert, cit.; Barthlemy, Trait lmentaire de droit administratif, 10. ed., Paris, 1923, e o n.

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Cumpre, preliminarmente,observar que a concepo do Estado funcional no esta sempre ligada, de maneira explcita, a uma concepo pluralista do Direito, mas ela incompatvel com a teoria da exclusividade do sistema legal do Estado. Aponta-se geralmente a Duguit como um dos grandes iniciadores do pluralismo. Melhor seria dizer que a sua doutrina serviu de ponto de partida para o desenvolvimento de correntes pluralistas, porquanto no seria exato apresent-lo como partidrio do pluralismo no sentido especial depois dado a este termo, no obstante a negao por ele feita do monismo jurdico estatal e a compreenso da importncia dos organismos sindicais.

representao dos interesses profissionais, que a representao O reaparecimento das corporaesprofissionais sob formas mais ou menos consentneas com as exigncias econmico-polticas de nossa poca parecia a Duguit "o fato mais saliente dos ltimos trinta anos", e ele no titubeava em as reconhecer, nas pegadas de Gierke como um dos meios da realizao das regras de Direito.

213. O mestre de Bordus sofre, de um lado, a influncia da corrente sociolgica, propensa a explicar a formao do Direito segundo processos automticos, e, do outro lado, a influncia dos princpios sindicalistas que procuram dar uma explicao jurdica participao crescente e cada vez mais acentuada das associaes profissionais na organizao e nas atividades do Estado. Ele reconhece duas foras governamentais no Estado francs, uma representada pela maioria numrica dos cidados ativos, outra, pelos sindicatos profissionais. "Parece, efetivamente", predizia o ilustre jurista, "que nossas leis polticas no souberam propiciar adequada representao a estas duas foras governantes. Os fatos, porm, sero mais fortes que os homens e, num futuro certamente no distante, ser organizada com mais preciso uma representao melhor dos indivduos e uma

214. Pelos motivos apreciados no captulo I11 e sobre os quais desnecessrio insistir, Duguit no admite que o Estado tenha uma personalidade jurdica dotada de soberania. A sua concepo de Estado resume-se na considerao fundamental de que no existe poder pblico (puissance publique), devendo esta noo ser substituda pela outra de funo pblica, visto como o Estado, ou melhor, os governantes s tm a funo de empregar a fora para organizar e controlar o funcionamento dos servios pblicos.
"Os servios pblicos so um dos elementos do Estado, e ns, de certo modo, tocamos no ponto culminante da concepo de Estado que vimos expondo, e que podemos resumir assim: o Estado no - como se quis faz-lo em certo tempo, quando se acreditava que ele o fosse - um poder que comanda, uma soberania; ele uma cooperao de servios pblicos organizados e controlados pelos governantes. Importa, deste modo, dar preciso a esta noo de servio pblico, que capital, e ao redor da qual gravita todo o direito pblico moderno"'. A idia de personalidade jurdica do Estado parece-lhe "metafsica", sem correspondncia nos fatos objetivos, e ele contesta, da maneira mais veemente, que se possa conceber a lei como uma criao do Estado ou que seja possvel admitir-se a velha noo de direito subjetivo.

especial do Archives de Philosophie et de Soc. Jur., dedicado Doutrina de Duguit (n. 1-2 de 1932); Krabbe, L'ide moderne de 1'Etat in Recuei1 des Cours de I'Academie de L a Haye, 1926,111, p. 509-91; Francis Wilson, A relativistic view of sovereignty, cit.; W. W. Willoughby, The ethical basis of policial authority, esp. caps. XXI e XXII; S. H. Sabine, Pluralism: A point of view, na The American Political Review, v. 18, 1923, p. 34-50; Getell, Histria de las ideas polticas, cit., v. 2, cap. XXIX, Miguel Reale, O Estado moderno, cit., p. 121 e S. e Guwitch, L'ide du droit social, cit. Sobre o sociologismo de Duguit, vide as consideraes expedidas por Luigi Bagolini em ensaio inserto em seu livro Visioni della giustizia, cit., p. 335 e S., e Evaristo de Moraes Filho, O problema de uma sociologia do direito, Rio de Janeiro, 1950.

6. Duguit, Manuel, cit., p. 63. Idntica afirmaoj havia sido por ele feita em 1908, em seu Le droit social, et le droit individuel et la transformation de l'Etat, p. 127. Vide ainda Trait, cit., v. 2, p. 753 e S. 7. Duguit, Manuel, cit., p. 75 e S. Cf. Trait, loc. cit.

O Estado no algo colocado acima dos indivduos, com o direito de impor aos habitantes de seu territrio as suas ordens incondicionadas, como pretendem os juristas metafsicos (ou seja, os partidrios do subjetivismo), mas sim um mero rgo dotado de fora e que deve agir em razo e em funo das exigncias da solidariedade social, da qual decorre a regra de direito que se impe a governantes e governados (concepo realista ou objetivista). O Estado a fora regulada e limitada pelo Direito, porquanto a regra jurdica (isto , a regra normativa) impe-se a todos os indivduos, inclusive queles indivduos que so governantes e a cuja vontade se reduz a prpria vontade do Estado. As regras de direito que o Estado edita so simples regras "construtivas", ou seja, necessrias garantia das verdadeiras regras de direito que se formam espontaneamente na sociedade. Sendo o Estado uma fora subordinada ao imperativo do Direito, no h soberania como poder de decidir juridicamente, no h soberania como expresso de poder acima do qual no exista nenhum outro. A regra de Direito impe-se a todos, de sorte que, em rigor, no se pode dizer que o Estado d ordens aos governados, pois os governantes no so superiores aos governados: o que na doutrina tradicional se considera por meio do binmio ordem obedincia deve, luz do sadio realismo, entender-se como conformidade de todos aos ditames da solidariedade social objetivamente traduzida em regras de Direito. Como sagazmente observa W. W. Willoughby, "ocorre, assim, que, quando algum compelido por outrem, capacitado para coagi10, a se conformar com a lei da solidariedade social, fica em posio anloga daquele que, segundo Rousseau, constrangido a ser livre quando est obrigado a obedecer 'Vontade Geral', que, ainda segundo Rousseau, seria a sua prpria verdade, ou vontade real, se lhe fosse dado reconhec-laU8. Em ltima anlise, a teoria de Duguit, que se levanta to enfaticamente contra a "metafsica" da doutrina tradicional, repousa sobre

, crena ingnua na formao automtica e espontnea do Direito


como expresso do fato da solidariedade social... Nem possvel entender-se como que a regra de Direito se impe aos governantes quando estes desempenham a funo de formular normas construtivas ou tcnicas, tendentes a garantir o efetivo cumprimento das normas jurdicas por meio dos tribunais e dos rgos legislativos, exercendo funo anloga desempenhada pelas pesquisas dos juristas e pelo costume9. Em suma, Duguit admite que h regras de direito sem lei e apesar da lei, e afirma que essas regras de Direito so efetivamente cumpridas, ou seja, que elas tm positividade mesmo sem o Estado, na totalidade do corpo social ou, ento, em crculos particulares, como o caso das associaes profissionais, que um dia devero ser integradas no Estado. 215. Como se v, a doutrina de Duguit rompe com a concepo monista do Direito, devolvendo totalidade do corpo social a formao das normas jurdicas, admitindo, implicitamente, uma pluralidade de fontes do Direito Positivo. Trata-se, evidentemente, de um pluralismo que se ignora, mais do que de um pluralismo resultante de uma anlise especial dos crculos ou ordenamentos particulares, como acontece, por exemplo, com o institucionalismo de Hauriou e de Santi Romano e seus continuadores. De qualquer forma, estamos diante de uma concepo do Estado como governo constitudo em virtude de contrato implcito de solidariedade, por uma pluralidade de vontades, como uma "cmara de compensao de interesses", uma "agncia de organizao e de controle dos diferentes servios pblicos". Os servios pblicos so executados pelas corporaes dos funcionrios, sob a vigilncia dos governantes, cujos poderes se tornam cada vez mais limitados pelo sistema de representao dos interesses por meio dos rgos sindicais.

A medida que os sindicatos forem se integrando no Estado, este ir perdendo os chamados poderes ou atribuies de soberania (fun-

8. W. W. Willoughby, The ethical basis of political authority, cit., p. 396-7.

9. Vide Trait, v. 1 , p. 105 e

S.

e 169 e

S.

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es legislativas e polticas) em benefcio das associaes profissionais, e, assim, se chegar paulatinamente a um novo tipo de Estado, a uma "administrao dos interesses pblicos de forma essencialmente descentralizada"lO.

216. A teoria de Duguit contm um conjunto de princpios perfeitamente aplicveis s pretenses do sindicalismoorganizado margem do Estado ou fora dele, compreendendo-se perfeitamente a repercusso de sua doutrina nos meios sindicalistas.
, porm, na obra de Jze que a negao do Estado como pessoa jurdica soberana alcana pontos extremos, e a crise do Estado Moderno se apresenta mais aguda, at ao ponto de se negar possa existir alguma atividade essencial ao Estado.
Jze, em um momento histrico de eclipse da idia do Estado, declara peremptoriamente que todos os servios pblicos podem ser objeto de concesso, inclusive os de polcia e justia, destrudo, assim, o que no pode deixar de ser considerado da prpria essncia do Estado: a exclusividade da tutela do Direito". Os sindicalistas, mais economistas ou socilogos do que juristas, fazem suas estas idias sobre o Estado, e erguem o pomposo edifcio do "Federalismo econmico".

um mero rgo de coordenao dos interesses gerais atualizados pelas convenes dos cidados e pelas associaes econmicas. Deve tornar-se um meio, um instrumento, no mais para a tutela dos direitos, mas para a coordenao dos interesses. Sem soberania, sem exclusividade para a revelao do Direito, sem nada que o constitua uma pessoa jurdica, o Estado, que os sindicalistas conservam, o direito objetivo dos sewiospblicos, pura atividade administrativa subordinada s exigncias dos interesses grupalistas'2. As foras econmicas sempre produzem e orientam as atividades polticas, de sorte que, segundo a doutrina sindicalista, h verdadeiramente dois Estados: um Estado econmico, formado por um conjunto de associaes poderosamente constitudas; e um Estado poltico, pequeno, evanescente, fraco, sem personalidade e sem poderesi3.
No fundo, o ideal que se pretende alcanar, com o aniquilamento do Estado como pessoa jurdica soberana, consiste em substituir o governo dos homens pela administrao das cousas.

O ESTADO SEGUNDO AS DOUTRINAS SINDICALISTAS


217. O Estado, dizem os sindicalistas, pode e deve ir, aos poucos, se desobrigando dos servios pblicos, at se transformar em

10. Vide Duguit, Trait, cit., v. 1 e Le droit social, et le droit individuel et la transformation de l'tat, cit., p. 154 e S. 11. Vide Jze, Les contrats administratifs, Paris, 1927, p. 69 e S., e Srgio Panunzio, I1 sentimento dello Stato, cit., esp. p. 38, 169 e 240. Mrio Masago, criticando a doutrina de Jze e, ligando-a " nefasta influncia de Duguit", faz estas justas ponderaes: "Na ao social, ao lado do Estado, aparece a livre atividade dos indivduos e das associaes. Na ao jurdica isso no se d: ela se distingue da social justamente por ser privativa do Estado e indelegvel. Sob pena de falncia virtual, no pode o Estado admitir a concorrncia a qualquer atividade, para tutelar o direito". (Conceito de direito administrativo, So Paulo, 1926, p. 15 e Natureza jurdica do servio pblico, So Paulo, 1933, p. 24.)

12. Cf. Leroy, Les transformations de la puissance publique, cit., p. 79 e S. 13. Bortolotto, op. cit., p. 247. Para se ver bem a diferena entre o sindicalismo reformista e o sindicalismo fascista nada melhor do que comparar a j citada 1 sentimento dello Stato, com o seu trabalho Syndicalisme et obra de Panunzio, I souverainet, publicado em 1913no Mouvement socialiste, jul./ago., p. 59. Sobre esta matria, vide, alm da bibliografia do pargrafo anterior, as seguintes obras: Paul Boncour, Le fdralisme conomique, Paris, 1900; Maxime Leroy, Les transformations de la puissancepublique, Paris, 1907, La technique nouvelle du syndicalisme, Paris, 1921;Georges Scelle,Lapolitique republicaine;GeorgesValois, Un nouvel ge de l'humanit, Paris, 1920, L'conomie nouvelle, Paris, 1930; S. Beracha, Rationalisation et rvolution, Paris,, 1930; Brethe de la Gressaye, Le syndicalisme, Z'organization professionelle et l'Etat, Paris, 1931, e La reprsentation professionelle et corporative,Arch. de Ph. du D. e Soc. Jur., n. 3-4 de 1934, p. 59-98; A. Fourgeaud, Du code individualiste au droit syndical, Paris, 1929; G. D. H. Cole, Selfgovernment in industry, Londres, 1917; Roger Bonnard, Sindicalismo, corporativismo e estado corporativo,trad. e anot. por Temstocles Cavalcanti, Rio, 1938; B. Todorovitch, Le droit syndical et les doctrines syndicales, Paris, 1934; cf. tambm Georges Burdeau, Traitdesciencepolitique, cit., t. I, p. 387-401; H. J. Laski, Rflexionssur la rvolution de norre temps, 1946;e Legaz y Lacambra, Introduccin a la teora de1 Estado nacionalsindicalista,Barcelona, 1940; Charles O. Gregory, Diritto nordamericano de1 lavoro,trad.de Frana M . Cavara, Milo, 1954;S. 1. Benn e R. S. Solers, The principies of political thought, NovaYork, 1964.

A soberania econmica, ou seja, o primado das foras econmicas como fonte de determinaesjurdico-polticas, reside nos sindicatos, cujas federaes compem a repblica. Em suma, pe-se em lugar do Estado a associao profissional, em cuja funo se organiza o Estado Tcnico.

te ao problema do Estado, importando em fundas alteraes na teoria do Direitols.

O Estado no mais uma pessoa dotada de soberania, mas um rgo da soberania econmica pertencente aos produtores organizados. Como j foi observado, o Estado Tcnico, formado pela massa dos produtores soberanos, equivale a um contratualismo de 2." grau, no qual o pacto social estabelecido entre grupos e no entre indivduos, para garantir interesses de produtores e no simples direitos de cidados14.
Segundo Paul Boncour, grande propugnador do federalismo econmico,cada grupo profissional no representa simplesmenteuma associao para a defesa dos interesses particulares dos associados, mas constitui uma verdadeira "instituio de ordem pblica, como um organismo social, um grupo de interesses coletivos que estabelece para seus membros relaes necessrias e obrigatrias". Esses grupos, continua ele, detm a soberania econmica, soberania esta que deve ser colocada ao lado da soberania nacional, porquanto no s o Estado, mas cada grupo corporativo constitui uma fonte autnoma de normas jurdicas.
O Estado, como grande protetor das repblicas profissionais "federadas", tem a incumbncia de coordenar as "soberanias econmicas", garantindo a cada uma a sua esfera de ao, assegurando as liberdades individuais no seio dos grupos, e traando as grandes linhas das constituies grupalistas e das relaes entre os indivduos e os grupos.

218. Mais tarde, o pensamento teve amplo desenvolvimento, firmando melhor os pontos relativos forma de elaborao do Direito pelas associaes sindicais, especialmente quando o prprio Estado reconheceu a eficcia das convenes coletivas firmadas pelos sindicatos para alm do crculo dos consociados, sem os transformar, contudo, em pessoas de direito pblico. Passados os entusiasmos sorelianos do sindicalismo revolucionrio, no faltaram concesses de uma e de outra corrente sindicalista no sentido de se negar menos e de se pensar um pouco mais na parte construtiva da doutrina.
Da uma teoria fundamentalmentepluralista e de fundo precipuamente econmico, cujos pontos essenciais so os seguintes: 1.") os sindicatos so os sujeitos da soberania econmica; 2.") os sindicatos possuem, tanto como o Estado, o poder de editar normas juridicamente obrigatrias; 3.") as "soberanias" dos grupos devem ser coordenadas tendo em vista a "soberania dos consumidores"; 4.") deve existir um rgo destinado a coordenar as soberanias particulares e a garanti-las em seu exerccio; 5.") as leis dos sindicatos valem na esfera econmica, assim como a lei do Estado soberana na esfera poltica; 6.") os sindicatos desempenham funes administrativas; 7.") as funes polticas devem ser cuidadosamente separadas das funes econmicas.

Esse federalismo econmico, no qual se justapem ou se coordenam as "soberanias econmicas" ao lado da "soberania nacional", constitui o ncleo fundamental da doutrina sindicalista relativamen-

219. Em suas linhas gerais, essa a orientao da doutrina esposada pelo esprito irrequieto de Georges Valois, com a diferena que os seus adeptos reconhecem expressamente que, se as funes grupalistas devem ser coordenadas tendo em vista a soberania dos consumidores, claro que se no pode negar esta verdade essencial: "O poltico prima sobre o econmico".

14. Pode-se dizer que, assim como o Estado sindicalista um aparelho da soberania econmica, o Estado nazista tambm considerado um apparat da estirpe e da cultura germnicas.

15. claro que no nos referimos seno ao sindicalisrno reformista. Sorel, Berth, Lagardelle, Leone, Labriola etc. no admitiam semelhante concesso para com o poder poltico, fiis ao fundamento anrquico de suas doutrinas. No anarcosindicalismo, s pode haver lugar para uma teoria de no-soberania. Alis, pouco ou nada eles adiantam sobre a ordem social futura...

Embora reconhecendo a proeminncia do Estado e de sua soberania, esses autores mantm a "soberania econmica" para as associaes profissionais, e concebem o Estado como "um verdadeiro recinto de manobras, em que esto reunidas todas as alavancas de comando da economia" 16. A diferena acima apontada quase que desaparece, porm, na doutrina de alguns continuadores de Valois mais apegados aos princpios de Karl Marx, como o caso de Sammy Beracha, partidrio de um federalismo de base essencialmente econmica, com a integrao dos sindicatos no Estado, ou melhor, com "incorporao das funes de direo econmica no sindicalismo". Beracha declara que os sindicatos devem ser transformados em "coletividades pblicas", que a Repblica sindicalista deve ser formada por uma "federao de sindicatos" e uma "federao de regies econmicas", realizando-se, "atravs de uma integrao ao mesmo tempo vertical e horizontal", o tipo de Estado cujas caractersticas so apontadas por Duguit quando diz que o Estado Moderno tende a ser, no mais uma soberania nacional que comanda, mas uma federao de servios pblicos na qual os detentores do poder no tm direito de comandar, mas funes a ~umprir'~.

Diferena essencial no existe entre os "pluralistas sindicais" e os "pluralistas corporativos" do ponto de vista estritamentejurdico da soberania. As diferenas, porm, so relevantes no plano sociolgico-poltico, porquanto os corporativistas no aceitam o primado da economia e estendem a todos os setores da atividade social o princpio da corporao. Se entre os sindicalistas a nota dominante a econmica, j entre os segundos predomina o cunho sociolgico, com uma compreenso mais alta das funes do Estado. Todos, porm, incidem no erro de confundir soberania com autonomia, e se caracterizam pela falta de preciso tcnico-jurdica de seus trabalhos. A doutrina do "corporativismo pluralista" consiste em reconhecer em cada corporao uma fonte autnoma de Direito, atribuindolhe soberania, ou seja, um poder prprio e originrio, no derivado do Estado. "A sociedade", escreve W. Heinrich, interpretando o pensar da escola de Spann, " constituda essencialmente de corporaes; as corporaes esto diretamente arraigadas na totalidade da sociedade, e so dotadas de uma vida prpria e de um poder soberano prprio; por isso que a sociedade tem uma estrutura fundamental descentralizada"18. Cada corporao, por conseguinte, no recebe o seu poder do Estado, nem do consenso dos indivduos; uma realidade primordial, cuja soberania decorre, de maneira imediata, da funo de interesse pblico por ela exercida. No h Direito que no tenha como fonte as funes de ordem corporativa, de sorte que o Direito do Estado da mesma natureza do Direito das corporaes. "O servio social", escreve Mihail Manollesco em um livro onde as iluses do otimismo pluralista se acumulam, ", pois, a fonte de todo o Direito. Ora, o servio social no o monoplio do Estado.

SOBERANIA E PLURALISMO CORPORATIVISTA 220. Ao lado das doutrinas que estamos apreciando, podemos colocar tambm a do chamado "corporativismo puro", que, observese desde logo, no se deve confundir com o "corporativismo fascista", que "corporativismo do Estado".

16. Valois, Un nouvel ge de l'humanit, cit., p. 81. "O Coletivismo", escreve o guildista Cole, " o equivalente prtico da soberania do Estado... O Sindicalismo uma inverso do Coletivismo. O primeiro objetiva a soberania absoluta dos consumidores; o segundo pretende a soberania, no menos absoluta, dos produtores, das associaes profissionais. Os socialistas guild reconhecem que nem as associaes territoriais nem os agrupamentos profissionais so bastantes por si ss; algumas exigncias comuns so melhor satisfeitas pelos primeiros, outras pelos segundos, em suma, cada grupo tem a sua funo e nenhum completae universalmente soberano". Apud W. W. Willoughby, op. cit., p. 439. 17. Vide Sammy Beracha, op. cit., p. 170-97.

18. Apud Manoilesco, Le sicle du corporativisme, cit., p. 85.

Todas as corporaes desempenham servios sociais, cada uma em seu gnero; todas as colporaes so, portanto, fontes de direito e de soberania (sic). E esse direito um direito pbli~o"'~. 221. O que os adeptos do pluralismo corporativista pretendem , em suma, organizar o Estado como uma federao de corporaes "soberanas", de maneira que os servios pblicos venham a ser descentralizados. Para isso julgam eles necessrio atribuir a cada corporao poder de imprio e competncia originria para editar normas universalmente vlidas. Cada corporao seria, como diz Spann, um pequeno Estado, um Estado em miniatura, com o seu Direito Positivo prprio. Ora, pode-se dizer que hoje no existem juristas que no reconheam a necessidade de descongestionar o Estado, libertando-o de funes que podem ser melhor exercidas por rgos autnomos, por entidades corporativas e autrquicas: a descentralizao administrativa um imperativo poltico-econmico de nossa poca. O que os pluralistas no querem, porm, reconhecer, que existem certas funes que no podem ser exercidas por indivduos ou por associaes particulares sem grave perigo para a ordem social e sem o aniquilamento do prprio Estado. Funes h que so inerentes soberania do Estado, que so o prprio contedo da soberania estatal e que no podem ser objeto de delegao: so as funes essenciais de defesa do territrio, de segurana interna, de legislao e de jurisdio, as quais no podem ser confundidas com as funes facultativas que o Estado pode perfeitamente delegar, desde que resultem vantagens de ordem tcnica ou econmica20.
19. Manoilesco, op. cit., p. 86. 20. Os autores que aceitam a distino fundamental entre funes essenciais efunes facultativas do Estado, esquecem-se, geralmente, de que o quadro das funes essenciais aumenta segundo as exigncias polticas das diferentes formas ou constituies particulares do Estado, ou segundo os regimes polticos. Assim a funo de coordenao e controle das atividades econmicas essencial a um Estado Corporativo, como da essncia do Estado Coletivista o emprego direto dos instrumentos de produo. Poder-se-ia, pois -atendendo no s ao Estado, mas s constituies particulares do Estado -, distinguir as funes estatais em delegveis e indelegveis, abrangendo estas as indelegveis em todas as formas de Estado (genericamente essenciais) e as indelegveis em determinadas formas de Estado @articularmente essenciais). Quanto delegabilidade do poder legislativo em sentido subs-

222. A distino entrefunes essenciais efunes facultativas


basta para revelar a improcedncia da doutrina que atribui soberania s corporaes e equipara o Direito Positivo do Estado ao Direito positivo dos grupos e das associaes. Pelos mesmos motivos, carece de fundamento a teoria que atribui poderes de legislao, em sentido material, a determinadas associaes, sem reconhecer que o exerccio desses poderes derivados de imprio implica a transformao dessas mesmas entidades em pessoa de direito pblico. Quando um sindicato reconhecido como representante de toda uma categoria de produtores, as convenes de trabalho por ele estipuladas adquirem carter pblico, constituem um verdadeiro "cdigo de normas" no "setor profissional", como diz De Semo, mas a fora geral obrigatria dessas normas no tem a sua fonte primria nas prprias entidades corporativas, antes decorre da soberania do Estado. o Estado que empresta fora de norma universal e abstrata ao que formalmente resulta de uma conveno, e no poderia valer seno entre as partes. As associaes sindicais no so soberanas, mas sim autnomas, ou mais precisamente, so associaes corporativas autnomas revestidas de personalidade pblica quando convencionam normas vlidas para toda a categoria, e esto armadas de outros poderes de imprio, como o direito de cobrar contribuies dos elementos no sindicalizados etc.
preciso, porm, no confundir o sindicato reconhecido com poderes de representao, e que constitui pessoa de direito pblico, com a corporao tal como existiu na Itlia, onde a corporao era rgo da administrao, um rgo do Estado, sem autonomia e sem personalidade jurdica.

tancial s pessoas de Direito Pblico (aos Estados-Membros, aos Municpios, aos sindicatos reconhecidos, aos institutos pblicos de assistncia etc.), consultem-se Ranelletti, Zstituzioni di diritto costituzionale, cit., p. 493 e S.;Rav, Diritto e Stato nella morale idealista, Pdua, 1950, p. 188; Luiz Legaz y Lacambra, Derecho y Libertad, Buenos Aires, 1952; Burdeau, Trait, cit., v. 4 , p. 140 e S. e 301 e S. Cf. Miguei Reale, Revogao e anulamento do ato administrativo, Rio, 1968.

As pessoas de direito pblico, como ensina Ranelletti, no se confundem com os rgos do Estado, porquanto so dotadas de poder de imprio prprio, embora derivado do Estado; possuem finalidades prprias, que so tambm finalidades do Estado; mas a sua atividade e os seus atos so prprios, e no so atos e atividades do Estado2'. Alm do mais, entre o Estado e as pessoas de direito pblico no h uma relao de hierarquia, porque esta relao s pode existir entre rgos do mesmo ramo da administrao de uma s entidade. Esta distino, bem clara na doutrina italiana e alem, no pode ser feita com clareza pelos que aceitam a teoria francesa que distingue entre "estabelecimentos de utilidade pblica" e "estabelecimentos pblicos", exigindo, para a caracterizao de uma pessoa de direito pblico, uma verdadeira integrao nos quadros da administrao de Estado22. Muitas incompreenses sobre a natureza pblica dos sindicatos representativos de categoria decorrem do fato de se no admitir que possam se tomar de Direito Pblico pessoas jurdicas fundadas pela atividade privada2'.

223. No possuindo um critrio seguro para a distino entre as funes essenciais e as funes facultativas do Estado, os adeptos do "Estado Corporativo Plural" no podem deixar de conferir soberania a entidades evidentemente autnomas. Assim que, em geral, os partidrios da doutrina, nas pegadas de Spann, embora considerando o Estado uma supercorporao, no titubeiam em estender a soberania a todos os centros criadores de normas jurdicas particulares, o que produz uma enorme confuso nos domnios da Cincia Jurdica.
Alm disso, no h acordo entre eles quanto ao lugar que reservado corporao-Estado na famlia numerosa das corporaes. Em primeiro lugar, vemos a orientao de Spann e de Heinrich, de cunho mais sociolgico do que tcnico-jurdico, dando ao Estado um fundamento prprio, uma prpria razo de ser, com a sua estrutura e os seus ordenamentos originrios, como entidade derivada de si mesma, de suas prprias funes. As demais corporaes estariam ao lado do Estado, como unidades sem janelas, sem constiturem a fonte de sua geral capacidade de Direito; os rgos representativos de base corporativa no poderiam exercer seno uma funo consultiva junto corporao estatal.
professionali), Roma, 1931; Guidotti, I 1 contratto collettivo di lavoro nel diritto corporativo, Roma, 1935, caps. II e 111; Ranelletti, op. cit., p. 487 e S.; Navarra, Introduzione a1 diritto corporativo, cit., p. 176 e S.; Barassi, I 1 diritto sindicale e corporativo, Milo, p. 317 e S.; Costamagna, Diritto pubblico fascista, cit., p. 536 e S.; Balella, Lezioni di legislazione sociale, Roma, p. 147 e S.; Miceli, Istituzioni di diritto corporativo, Roma, 1934, p. 214; De Semo, Natura giuridica de1 contratto collettivo di lavoro, Pistia, 1930; Romano, Corso, cit., p. 128 e S.; Oliveira Vianna, Problemas de direito corporativo, cit., p. 156; Todorovitch, Le droit syndical et les doctrines syndicalistes, cit., p. 29 e S.; Mazzoni, L'ordinamento corporativo, cit., p. 156 e S., e a bibliografia indicada nos ns. 7 e 11; e Dabin, Philosophie de l'ordre juridique positif, cit., p. 44. Contra a considerao dos sindicatos reconhecidos como pessoas de Direito Pblico, manifestam-se Waldemar Ferreira, A justia do trabalho, 1938, I, p. 75 e 139; Teotnio Monteiro de Barros Filho, Revista Forense, 134-587; Jos Segadas Viana, Instituio de direito do trabalho, 1957,II, p. 356. Enquanto Cesarino Jnior os considera pessoas autrquicas de direito social (Direito social brasileiro, I, p. 240), o citado Oliveira Vianna, Temstocles Brando Cavalcanti (Constituio Federal Comentada, Rio, 1949, IV, p. 50 e S.) e Egon-F. Gottschalk (Normupblica e privada no direito do trabalho, So Paulo, 1944) reconhecem o carter pblico de suas funes.

21. Ranelletti, Istituzioni, cit., p. 498 e S. No mesmo sentido Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 63 e S. 22. Cf. Hauriou, Prcis de droit administratif,Paris, 1921, p. 305 e S. e 325 e S. 23. Segundo o Prof. Roger Bonnard (Sindicalismo,corporativismo e estado corporativo, cit.), a "convenocoletiva de trabalho um ato legislativo elaborado por rgo privados (sic) e por meio de conveno", de maneira que "uma verdadeira funo legislativa assim exercida por rgos no-estatais" e a "legislaoque da resulta uma legislao privada" (p. 22-25). Somos de opinio contrria, pois no possvel haver compatibilidade entre estes dois princpios: o carter privado das associaes, e a universalidade e a inderrogabilidade das normas da conveno. Quando a conveno vale obrigatonamente para a categoria, o sindicato de Direito Pblico. O que no impede que possam existir convenes coletivas de ordem privada estipuladas por entidades sindicais da mesma natureza. A tendncia universal no sentido de se dar um carter pblico s convenes e aos sindicatos. Quando as convenes so, como diz Bonnard, verdadeiros atos legislativos, possvel discutir-se sobre a natureza contratual, normativa, ou nonnativo-contratual do instituto, mas no sobre a sua natureza jurdica de ordem pblica. Cf., sobre estes pontos, Carnelutti, Teoria de1 regolamento colletivo dei rapporti di lavoro,Turim, 1931;Chiarelli,Lapersonalita giuridica delle associazioni

Em contraposio a essa teoria, que justape todas as corporaes, h uma outra que procura resolver o problema atribuindo ao Estado uma dupla natureza. Jano bifronte, o Estado seria, ento, ao mesmo tempo, uma corporao como as outras, e uma supercorporao integrante. Como simples corporao o Estado encontraria a sua razo de ser nas suas prprias funes; como supercorporao, seria o resultado da corporao e da integrao das atividades corporativas sobre uma base nacional. Como corporao, o Estado possuiria apenas trs funes essenciais: a de defesa contra o inimigo externo, a de poltica externa e a de polcia. As outras passariam s corporaes restantes, que cuidariam at mesmo da legislao e da jurisdioz4. Como supercorporao, o Estado teria, ao contrrio, uma funo integrante, de coordenao e arbitragem corporativas e, por conseguinte, de coordenao indireta de toda a vida nacional. Embora, pois, pensem atribuir ao Estado uma alta misso, a idia da equivalncia dos ordenamentos jurdicos impede a esses autores uma compreenso exata das funes estatais e uma perfeita noo de soberania. Nem percebem que o Estado deixaria de ser Estado, se abrisse mo de funes que so de sua prpria essncia.

No podemos aqui expor e analisar a doutrina institucional francesa25, pois o nosso campo de anlise limitado, e o que nos interessa mais de perto saber como os institucionalistas tentam resolver o intrincado problema da soberania em face do Direito Positivo e explicam as relaes entre Direito e Estado. Notemos preliminarmente que no h uma teoria institucionalista sobre a soberania, mas tantas quantas so os seus autores. Mais ainda, h autores, como Hauriou, que apresentam diferentes concepes de soberania. Parece, pois, que da natureza do pluralismo acentuar cada vez mais a pluralidade... A importncia fundamental do institucionalismo consiste em colocar o problema da soberania no plano da anlise das fontes do Direito, revelando que no possvel uma teoria sobre o poder do Estado sem um prvio exame das fontes da positividade jurdica. Outro mrito seu est em procurar resolver a magna questo levantada en-

O INSTITUCIONALISMO DE HAURIOU 224. O grande movimento institucionalista francs contemporneo, a cuja frente se pem os nomes de Maurice Hauriou e de Georges Renard, apresenta muitos elementos do corporativismo plural, mas se distingue no s pela sua feio mais acentuadamente tcnico-jurdica como tambm por uma compreenso mais exata da natureza do Estado e da soberania.

24. Cf. Manoilesco, op. cit.: "Dans la Doctrine individualiste l'tat minimum se realise abandonnant au domainepriv toutes les fonctions, sauf la dfense nation$e, la politique extrieure et l'ordre intrieure. Dans la doctrine corporatiste, 1'Etat minimum (sic) se realise en abandonnant aux corporations toutes les fonctions, sauf celles precites", (p. 101). Trata-se, como se v, de um liberalismo de 2." grau, de base grupalista, ao contrrio do outro, que de base individualista.

25. Alm das obras institucionalistas vrias vezes citadas, vide Hauriou, La thorie de l'institution et de la fondation, Cahiers de lu Nouvelle Journe, n. 4, Aux sources du droit, le pouvoir, l'ordre et la libert, Cahiers de lu Nouvelle Journe, n. 23, Delos, La thorie de l'institution,Arch. Philos. Dr. Soc. Jur., 1931,p. 96, Gurvitch, Les ides maitresses de Maurice Hauriou, cit., Le Fur, Droit individuel et droit social, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1931, 3-4, p. 285, Georges Renard, Souverainet et parlamentarisme, Cahiers de lu Nouvelle Joume, n. 4, Thorie de l'institution, cit., La filosofia di Maurice Hauriou, in Studi di diritto pubblico in onore di Ranelletti, 1931,II; De l'institution la conception analogique du droit, Archives de Philosophie du Dmit et de Sociologie Juridique, 1935, 1-2, p. 99; Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 24 e S. Em nosso livro Fundamentos do direito, cap. ViI, analisamos as bases filosficas do institucionalismo de Hauriou, fixando os seus pontos de contacto com uma concepo culturalista do Direito. Ao tratarmos da teoria de Georges Burdeau sobre o Estado como "institucionalizao do poder", j tivemos ocasio de apontar a decisiva influncia das idias de Hauriou na obra do maior "politiclogo" francs contemporneo. Alis, no que tange ao delicado problema das relaes entre o Estado e as demais instituies, bastante vago o pensamento de Burdeau, que acentua a preeminncia da instituio estatal, escrevendo: "Quer se queira ou no, O Estado O senhor da vida sqcial: ele decide por via de processo unilateral, determina ele mesmo os fins de sua ao, goza, em tudo e para tudo, do benjce du pralable, no tolerando qualquer resistncia desde que se manifeste fora das formas por ele mesmo previstas" (Trait, cit., t. 11, p. 303). E verdade que, no seu entender, o Estado assim age em virtude da legitimidade de seu poder que, por serpoderjurdico, , por natureza, um poder limitado, em funo de uma "idia de direito".

tre subjetivistas e objetivistas do Direito, ou seja, a relativa formao espontnea ou voluntria do Direito. Em segundo lugar, os institucionalistas- como j vimos analisando a teoria de Hauriou, na segunda parte desta monografia -s atribuem soberania ao Estado. No so, pois, pluralistas quanto soberania, mas o so quanto s fontes da positividade jurdica. Expliquemo-nos.

225. A idia fundamental do institucionalismo, como a prpria palavra est dizendo, a de instituio, conceito fecundo mas que tem sido transformado em verdadeira chave de milagres nas obras de certos juristas ...
"Uma instituio", explica Hauriou, " uma idia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura, juridicamente, num meio social. Para a realizao desta idia, um poder se organiza e lhe propicia os seus rgos; de outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realizao da idia, surgem manifestaes de comunho dirigidas pelos rgos do poder e regulamentadas por meio de procedimentos estabelecido^"^^. Dessarte, surge uma instituio toda vez que uma idia diretora se impe objetivamente a um grupo de homens, e as atividades reciprocamente se autolimitam segundo regras sociais indispensveis consecuo do fim em cuja funo a autoridade do todo se constitui e se exerce. Toda instituio uma formao natural, um produto de atividades coordenadas em virtude do fim que todas procuram alcanar. A instituio se estabelece pela harmonia ou correspondncia de fatores subjetivos e objetivos, uma vez que resulta tanto da idia objetiva a realizar como do consentimento de todos relativamente comunho, elementos esses que se sintetizam ou se integram na regra social garantida pelo poder inerente ao corpo social. Embora haja fatores subjetivos representados pelo consenso na instituio estatal,

pelo consenso costumeiro, o certo que a instituio objetiva, mas a regra de direito no o . 226. Combatendo as doutrinas que, como a de Duguit, estabelecem a objetividade das regras de direito, Hauriou esclarece que so as instituies que criam a regra de direito, devendo estas ser consideradas como "um elemento de continuidade para as instituies sociais e no um elemento formad~r"~'. Ao objetivismo positivista de Duguit, baseado na idia de que a regra de direito se forma por si, independentemente de todo elemento subjetivo decisionista, Hauriou contrape uma teoria do Direito que por muitos considerada de "objetivismo metafsico". O sistema de Hauriou cheio de subtilezas e de nebulosidades, tendo razo o seu ilustre colega de Bordus quando o denomina o Bergson das letras jurdicas, no s pelo brilho do estilo e a finura da inteligncia como pelos elementos de obscuridade que envolvem a sua obraz8. Ns j vimos quais so as idias de Hauriou sobre as doutrinas que pretendem dar existncia objetiva aos ordenamentos jurdicos, e como ele de opinio que no pode haver Direito sem poder. Pois bem, ao mesmo tempo que ele diz que "atrs da regra de Direito preciso encontrar o poder que a sanciona", Hauriou afirma que no so as regras de Direito que criam as instituies, mas sim as instituies que criam a regra de Direito, e que as instituies so "corporificaes sociais de uma idia diretora". Devemos prestar ateno graduao que existe na seqncia dos elementos formadores da instituio: em primeiro lugar est a

26. Hauriou, La thorie de l'institution, cit., p. 10. 290

27. Hauriou, La thorie de l'institution, cit., p. 7, Aux sources du droit, p. 93. 28. Vide Duguit, Trait, v. 1, cit., p. 5 e 26. Vide a o esforo intil despendido por Duguit para provar que o sistema de Hauriou de um "objetivista que se ignora". Do ponto de vista jurdico, o que Hauriou procura realizar exatamente o superamentodas disputas entre subjetivismo e objetivismo. Ele mesmo o declara em seu estudo-manifesto de 1925: "A teoria jurdica da instituio, que se agarra vivamente realidade, foi lenta em sua organizao. No logrou encontrar a sua verdadeira sede seno quando o terreno foi desembaraado das disputas acerca do contrato social e sobre as relaes entre sujeito e objeto" etc. Cf. La thorie de l'institution, publicado no 4." Cahier de la Nouvelle Joume e reproduzido no 23."fasc.

idia objetiva diretora (l'ide diretrice ou 1'ide de 1'oeuvre a realiser), fundamento primeiro de toda instituio corporativa, centro polarizador das aspiraes e dos interesses individuais; em segundo lugar surge a comunho de sentimentos e vontades, que resulta da integrao do elemento humano sob o imprio dessa idia diretora; em terceiro lugar, a autoridade constituda em virtude dessa integrao; e, por fim, as regras de Direito como "regulamentos antecipados dos conflitos", entre os poderes dos indivduos e os poderes da instit~io~~. Como se v uma idia objetiva, inconfundvel com a regra de Direito, que d nascimento instituio, a qual dura enquanto dura a fora criadora da idia-fonte.A regra de Direito, longe de ser o incio do processo jurdico, seu termo, porquanto pressupe a autoridade.

29. Referimo-nosaqui apenas as instituies por uma comunho ou integrao de pessoas, e no s instituies-causas que seriam instituies jundicas puras, sem personalidade,realidadesjurdicas postascomocentros criadores de Direito, tal como acontece, por exemplo, com a propriedade privada. Alis, em matria de classificao das instituies reina a maior confuso entre os institucionalistas, especialmente entre os que vem "instituies" em tudo e por tudo. Notamos ainda que o termo "instituio" no aqui empregado em contraposio a "corporao". A cincia jurdica ora designa com o nome de c ~ r p o r ~a ~ entidade o h o r a d e base precipuamente pessoal (universitaspersonarum) em contraposio %fundaoem direito privado e instituio em direito pblico, estas de base prevalentemente patrimonial (universitas bonorum). Cf. Alfonso 1 diritto sindacale italiano, Roma, 1929, v. 1, p. 79, nota 11; ora apresenSermonti, I ta como elemento distintivo entre uma e outras a imanncia ou a transcendncia da vontade, dizendo que nas associaes ou corporaes a vontade imanente prpria pessoa jundica, ao passo que na fundao e na instituio a vontade transcende a pessoa jurdica (vide Raggi, Diritto amministrativo, cit., v. 4, p. 95 e S.). Hoje, porm, se reconhece a relatividade dessas distines, e admitem-se "corporaes de tipo institucional" (os sindicatos que convencionam para uma categoria de produo) e "instituies de tipo corporativo" (as Caixas de Aposentadoria). Sobre estes pontos, cf. Raggi, op. cit. Hauriou usa indiferentemente as expresses instituieS corporativas einst~tuies-pessoas, conforme se v em Aux sources dupouvoir, cit., p. 97. Quanto ao valor da distino em face da caracterizao do Estado, vide as judiciosas observaes de Santi Romano in Corso, cit., p. 52, Crosa, Diritto costituzionale, p. 47 e S. e Michoud, Thorie de la personnalit morale, cit., v. 1, p. 185. Contra o alcance da distino entre corporao e instituio na Cincia do Direito Pblico manifesta-se Arnaldo de Valles in Teoria giuridica della organiuazione dello Stato, cit., p. 50 e S.

"As instituies so fundadas graas ao poder, mas este cede passo a uma forma de consentimento; e, se a presso que ele exerce no chega at a violncia, o assentimento dado pelo sujeito juridicamente vlido; coactus voluit, sed voluit. Todos se acham hoje de acordo em que sendo o vnculo social necessrio e natural, no caberia analis-lo seno como um coactus v o l ~ i t " ~ ~ . As instituies vivem uma vida, ao mesmo tempo, objetiva e subjetiva, feita do consentimento de todos aqueles que se colocam sob o domnio de uma idia objetiva, que no criada por ningum, mas "encontrada" por algum. Cada instituio uma pessoa, pois nela se produz um fenmeno de incorporao das partes no todo para a realizao de uma obra. 227. Fixadas as linhas gerais da doutrina institucionalista, passemos a examin-la quanto ao problema do poder, ou melhor, da soberania e da unidade ou pluralidade do Direito Positivo. Segundo Hauriou, o Estado uma instituio entre as instituies, mas "de todas as instituies que a ordem social produziu, a mais eminente a instituio do Estado". Todas as instituies, inclusive as instituies-cousas, tm o poder de criar direito prprio, de formular regras de Direito, as quais portanto tm um carter derivado e secundrio. H, pois, uma pluralidade de fontes de Direito, e no se pode negar a cada sistema particular de Direito a caracterstica da positividade. Os ordenamentosjurdicos das corporaes valem igualmente do ponto de vista da qualidade, embora se diferenciem quanto quantidade ou extenso da obra a realizar: "O Estado" - di-lo Georges Renard, de maneira explcita "no mais do que uma funo entre funes, uma instituio entre outras instituies. Em definitivo, o Estado da mesma espcie das outras instituies, e renega a sua prpria existncia jurdica ao negar a existncia daquelas. Quem se recorda da apstrofe de Hugues Capet a seu vassalo: 'Quem te fez conde?', e da resposta do conde: 'Quem te fez rei?'. a resposta da instituio ao Estadov3'.
30. Hauriou, Aux sources du pouvoir, p. 89. 31. Renard, Lu thorie de I'institution, cit., p. 546.

Renard acrescenta que s h possibilidade de se reconstruir racionalmente o Estado, uma vez estabelecida a verdade de que existe uma pluralidade de fontes de positividade jurdica e de que ao Estado no compete o monoplio da autoridade. O Estado, entretanto, a instituio fundamental, a nica que, em sua ordem, possui um sistemajurdicoper$eito. Segundo Renard, abaixo do Direito do Estado e do Direito da Igreja (que seria o outro sistema jurdico per3'eito), existe "a variedade indefinida dos sistemas jurdicos 'imperfeitos"', os quais so jurdicos apenas parcialmenteproparte qua. Notando que s o Direito do Estado e da Igreja possuem "alteridade" perfeita, Renard reconduz o institucionalismo a fontes tornistas e nos d uma concepo "analgica" do Estado e do Direito bastante originaP2. Outra conseqncia do institucionalismo a afirmao de que cada instituio adquire, em virtude do prprio ato de incorporao, a sua personalidade jurdica: "as instituies corporativas sofrem o fenmeno da incorporao, que as conduz ao fenmeno da personifi~ao"~~. O que se passa com as instituies menores passa-se com a instituio-Estado, de sorte que este no toda sociedade com uma diferenciao entre governantes e governados, mas contm todos os elementos formadores de uma instituio, distinguindo-se por ser a instituio que tem como idia diretora a do "cometimento da coisa pblica". essa idia da cousa pblica que d ao Estado a sua qualidade de soberano, dando o fundamento e a extenso da soberania34. O Estado, como toda instituio-corporativa, uma unidade complexa na qual se combinam elementos subjetivos e objetivos, "unidade consensual" que no se desprende de exigncias objetivas

decorrentes da idia de cousa pblica. A soberania a expresso tanto da idia objetiva integralizada da cousa pblica quanto do elemento consensual da comunho nacional e do exerccio da coao governamental, encontrando o seu fundamento jurdico no "consenso co~tumeiro"~~. O Estado , pois, a instituio mxima, a instituio soberana. Mas em que sentido o ordenamento jurdico do Estado prima? aqui que vamos ver o dualismo fundamental do sistema de Hauriou, cuja doutrina a que mais diretamente nos interessa. 228. original e sutil a teoria proposta pelo eminente mestre de Toulouse para explicar ou resolver a coexistncia de uma pluralidade de fontes do Direito em face da reconhecida supremacia do Estado como instituio por excelncia. Cada instituio, diz ele, cria Direito, mas s cria Direito disciplinar, o qual se caracteriza por ser hierrquico e aplicado sem base de paridade. Ao lado dessa justia interna dos grupos h uma outra intergrupal, interfamiliar, baseada no mais sobre o fato da organizao, mas sobre a sociabilidade humana, sem distino alguma de homem para homem. Cumpre, pois, distinguir o Direito disciplinar, particularista e hierrquico, que faz corpo com a prpria instituio e que corresponde justia orgnica, Themis dos gregos; e o Direito Comum, exterior e superior aos grupos e s instituies, intergrupal, interfamiliar, internacional, essencialmente igualitrio e que corresponde justia que os helenos denominavam Dik36. Pois bem, o Direito Comum , sem dvida, anterior ao Estado Moderno, mas o Estado veio cada vez mais impondo esse direito ao particularismo dos grupos gentilcios e econmicos, integrando-os na unidade de seu ordenarnento. O Direito Comum, porm, no se confunde com o Estado, nem mesmo quando este o consagra, pois a tendncia desse direito no sentido da universalizao, isto , de sua transformao em jus gentium:

32. Cf. Renard, Lu philosophie de l'institution, cit., p. 250 e 262. Lendo-se esta ltima obra de Renard, que se percebe que a sua filosofia da instituio no foi seno uma ponte de passagem para a concepo tomista do Direito, alis j esboada no citado estudo publicado nos Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique,em 1935:De l'institution Ia conception analogique du droit. 33. Hauriou, Aux sources du droit, cit., p. 106 e S. 34. Hauriou, Prcis, cit., 1929, 6-87,8.

35. Vide supra, cap. V. 36. Hauriou, Prcis, cit., p. 97 e S.

"Pode-se dizer deste direito comum que nasceu ele antes da cidade, isto , antes do Estado. Sem dvida, foi ele em seguida se integrando progressivamente no Estado, na medida em que este assumiu os servios da justia e da legislao. Mas no foi ele jamais inerente instituio do Estado como, por exemplo, ocorreu com o direito penal primitivo, que era disciplinar (...) O que sempre impediu o direito comum de se confundir com o Estado foram as suas tendncias internacionais. Tal como o comrcio jurdico, o direito comum no conhece fronteiras (...) De resto, ele sensivelmente o mesmo em todos os pases de igual civilizao e tende a constituir um ius g e n t i ~ m " ~ ~ . Dessarte, h o Direito do Estado como instituio, o Direito comum que se impe ao Estado e s instituies particulares, e h o Direito de cada instituio no-estatal. Hauriou no o esclarece bem, mas, em seu sistema, a soberania se diferencia dos poderes das demais instituies pela extenso da obra u realizar e pela finalidade que lhe exclusiva de objetivar o bem comum. A diferenciao entre Direito Comum, ligado socialidade dos homens, e Direito Disciplinar, unido ao fenmeno social de organizao, pode ser engenhosa, mas no convincente, pois ainda estarnos para ver uma organizao que no tenha por base e por cimento a sociabilidade dos homens38. De qualquer forma, quaisquer que sejam as objees que se possam fazer doutrina de Hauriou, ela se pe como um admirvel marco na histria do pensamento jurdico contemporneo. O institucionalismo do mestre francs coloca-se como uma poderosa tentativa de superamento do monismo estatalista e de pluralismo e, se o estudamos neste captulo, porque a integrao das duas tendncias ou orientaes no chega a ser feita claramente, mediante um estudo direto da graduao da positividade jurdica.

O PLURALISMO DE SANTI ROMANO

229. Sem o brilho estilstico de Hauriou, mas com uma preciso tcnica surpreendente, a obra de Santi Romano, o jurista que soube dar ao pluralismo o mximo de preciso cientfica e os elementos formais que lhe faltavam. Enquanto o institucionalismo de Hauriou nem sempre mantm uma clara linha divisria entre o Direito e a Sociologia, e ao passo que Renard dilui cada vez mais o seu institucionalismo nas guas tradicionais de uma "concepo analgica do Direito", o mestre italiano timbra em se manter nos domnios da pura juridicidade, condenando toda confuso entre a cincia do social e a do jurdico. No seria exagero dizer que Santi Romano , guardadas as diferenas de doutrina, o."terico puro" do pluralismo. Positivista, no admite ele outro Direito alm do Direito Positivo, mas, longe de confundir este com o Estado, declara, da maneira mais peremptria, que "o Estado no seno uma espcie do gnero Direito "39. A concepo pluralista de Santi Romano trai, a todo instante, a forma mentis que esse jurista ilustre no pode deixar de conservar do longo convvio com os princpios das escolas de Gerber e de Laband, de Orlando e de Ranelletti, a que a princpio pertenceu.
O Direito, diz Santi Romano, s enquanto se pe em uma instituio concreta, e por instituio se deve entender o prprio ordenamento jurdico, ou para melhor dizer, o prprio "ordenamento social", pois "qualquer ordenamento social, na medida mesmo em que ordenamento, jurdico". Instituio "todo ente social que tenha uma base estvel e permanente, organizao e estrutura prprias, e que, portanto, reduzindo unidade os vrios indivduos e tambm os demais elementos que o compem, adquira, em relao a estes, uma vida prpria e

37. Hauriou, Prcis, cit., p. 98. Tem sido estabelecida uma ligao at certo ponto procedente entre esta distino feita por Haunou, a de Duguit sobre Direito normativo e Direito tcnico e a de Gny sobre o dado e o construido. 38. Como bem observa Vilfredo Pareto, a disciplina social uma consequncia da sociabilidade, daquilo que ele denomina residui di socialita (classe IV dei residui). Sem esses sentimentos e representao, no h possibilidade nem de ordem, nem de hierarquia. Wde Pareto, Compendio di sociologia generale, cit., p. 163-190e 412 e S. e Trait de sociologie gnrale, 1917-1919, n. 848 e S.e 1163 e S.

39. Romano, L'ordinamento giuridico, Studi sul concetto, lefonti e i caratteri de1 diritto, Pisa, 1918, p. 100. Do mesmo autor, vide L'ordinamento giuridico, 2. ed., Florena, 1945, especialmente notas aditivas; Frammenti di un dizionario giuridico, Milo, 1947; Corso di djritto costituzionale, Milo, 1947.

constitua um corpo a se. Por exemplo, um Estado, a comunidade, as prprias sociedades que se dizem particulare~"~~. Onde quer que se estabeleam relaes sociais de carter estvel e permanente, constituindo uma entidade irredutvel aos seus membros e superior s mutaes dos elementos componentes, a se deve ver uma instituio e, por conseguinte, um ordenamento jurdico especial.

Cada instituio constitui um "mundo juddico subsistente", , de certa forma, um "corpo social fechado que possui uma individualidade prpria", representando "uma esfera em si mesma, mais ou menos completa, de direito objetivo". No cabe indagar se a razo de ser da entidade lcita do ponto de vista do Direito peculiar instituio estatal: uma associao de malfeitores no deixa de ser instituio, nem perde a sua <'juridicidade"devido ao fato de ser ilcita. Santi Romano e a sua escola distinguem entre lcito e jurdico, e Maggiore sintetiza bem o pensamento comum quando escreve: "Toda vez que uma forma de conscincia jurdica se traduz em uma forma embora rudimentar de organizao; toda vez, isto , que surge uma subjetividade capaz de sentir e de agir juridicamente, tem-se um ordenamento jurdico que vive de vida,autnoma, fora do Estado e at mesmo contra elem4'. As instituies so, at certo ponto, como que mnadas sem janelas, cada qual valendo por si mesma em virtude de sua prpria organizao. Uma associao ilcita no jurdica do ponto de vista da juricidade do Estado, mas "continua a ser jurdica em si e por si, visto como a apreciao do Estado no tem valor algum, nem prtico e nem Se o Estado fosse o criador do Direito seria possvel reduzir o lcito ao jurdico, mas que o Estado seno uma instituio entre muitas instituies, um ordenamento entre muitos ordenamentos? Santi Romano e os que mais de perto seguem a sua doutrina pensam que no h diferena entre a juridicidade dos diversos ordenamentos, embora haja os que ponham restries na tese dizendo que todas as instituies possuem juridicidade, mas no igualmente. O Estado no umprius, em relao ao Direito, nem coincide com a sociedade em toda a sua extenso, pois existem mltiplas

40. Romano, Corso didiritto costituzionale, cit., p. 3. Sobre o institucionalismo de Santi Romano, vide, de maneira especial, A. Rav, h teoria dellapluralita degli ordinamenti giuridici e le associazioni sindacali riconosciute, Florena, 1933; Bonucci, Ordinamento giuridico e Stato, Riv. Dir. Pub., 1929, p. 96; De1 Vecchio, Moderne concezioni de1 diritto, Riv. Int. di Fil. de1 Diritto, 1921, p. 191; Orlando, Recenti indirizzi ..., loc. cit., e Volpicelli, Santi Romano, nuovi studi, 1929, p. 18. Importantes para a melhor determinao do pensamento de Santi Romano so as notas que esse autor acrescentou 2. ed. de seu L'ordinamento giuridico, 1945. O que Santi Romano pe em realce, rebatendo crticas de sociologismo feitas sua doutrina - o carter eminentemente jurdico da sua concepo de "ordenarnento", concordando com V. E. Orlando quando observa que, na teoria que estamos analisando, no se poder dizer que seja "o ordenamento que gera a instituio, nem que o direito gera o ordenamento: cada um desses conceitos toma-se, em certo sentido, e o gerado, respectivamente, um do outro, entre eles existindo uma "mo tua implicao". Cf. Orlando, Ancora de1 metodo in Diritto Pubblico con particolare riguardo all'opera di Santi Romano, em Scritti giuridici in onore di Santi Romano, Pdua, 1940, 1, p. 17 e S. Sobre esses e outros pontos, vide Miguel Reale, Filoso$a do direito, cit., v. 2, caps. XXXV e S. No resta dvida, porm, que, primeira vista, pode parecer paradoxal, na obra de um mestre da socialidade do Direito, a afirmao peremptria de que "o Estado fenmeno essencial e exclusivamente jurdico" (Santi Romano, Principii di diritto costituzionale generale, Milo, 1947, p. 14), o que o leva a contestar a possibilidade lgica de uma Teoria Geral do Estado que se no reduza Teoria Geral do Direito Pblico. Deve notar-se, todavia, que o adjetivo ''jurdico" tem no sistema de Santi Romano vasta compreenso, visto como "ordenamento jurdico" e "ente social" se identificam. Escreve ele, com efeito, que "toda instituio, inclusive o Estado, no tem, mas umordenamentojurdico", de maneira que "Direito e entidade social no so cousas diversas, embora unidas, nem tampouco ser certo dizer que o primeiro seja produto e funo da segunda" (op. cit., p. 56). Como vemos, identidade Estado-Direito de Kelsen, contrape Santi Romano esta outra: Sociedade-Direito, mas discriminada em uma pluralidade de "entes sociais" como outros tantos "ordenamentosjurdicos", dentre os quais o Estado sobressai apenas como "entidade territorial soberana". (Sobre a soberania como diferena especfica do ordenamento jurdico-estatal. vide Principii, cit., p. 64 e S.)

41. Wde Maggiore, L'aspetto pubblico e privato de1 diritto e la crisi dello Stato moderno, Riv. Int. di Fil. de1 Diritto, 1922, p. 111-42; Santi Romano, L'ordinamento giuridico, cit., p. 113 e S. Wde as consideraes que fazemos em Fundamentos do direito, p. 30-4, sobre a juridicidade das associaes ilcitas. 42. Santi Romano, Corso, p. 48 e 49.

instituies e "no se tem um direito positivo nico, mas uma pluralidade de ordenamentos, cada um dos quais correspondente a uma instit~io"~~. Entretanto, h instituies que no so de todo autnomas, mas fazem parte de uma outra, formando com esta uma instituio mais complexa, como acontece com as Comunas relativamente ao Estado unitrio, ou com os Estados-membros em face do Estado Federal. O isolamento das instituies , por conseguinte, relativo, mas nem por isso elas deixam de constituir unidades em si mesmas, em tudo o que diz respeito s suas relaes internas e aos seus fins essenciais. Assim, tambm, os Estados no deixam de ser absolutamente autnomos, se bem faam parte da comunho internacional. Em verdade, no sistema de Santi Romano, soberania e autonomia so conceitos que muito dificilmente se podem distinguir.

Assim pensando, o insigne pluralista mostra como artificial a distino que se faz entre "poder estatal" e "soberania", e afirma que a soberania deve ser apreciada "tomando-se por base um dado ordenamento jurdico, que a estabelece, e somente por este". Isto quer dizer que um Estado-membro soberano em face de seu ordenamento, mas no o perante o Estado Federal; e que um Estado no tem soberania relativamente ao ordenamento jurdico internacional, sem que isto importe na perda da soberania segundo o seu Direito. Com esses fundamentos, Santi Romano apresentou uma soluo original ao problema do Direito Internacional, concebendo-o como uma instituio, como a mais ampla das instituies ou dos "ordenamentos autnomos". Sem subordinar o Direito interno dos Estados ao ordenamento jurdico internacional e sem reduzir este quele, o mestre de Roma afirma a validade de ambos, apresentando cada um deles como pressuposto natural do outro.

230. Segundo o mestre de Roma o Estado pode ser definido


como "um ordenamento jurdico territorial soberano, isto , originrio", ou ento, como "uma pessoa jurdica territonal soberana". Para compreendermos melhor esta definio e alis todo o sistema de Santi Romano, preciso no esquecer que -como j dissemos -no se deve identificar o ordenamento jurdico com as suas normas. Enquanto Kelsen identifica o Estado com o sistema das normas jurdicas, o jurista italiano v no Estado um dos ordenamentos, ou seja, uma instituio que no se pode confundir com as normas que so posteriores a ela: "o direito, antes de se traduzir em normas, se concretiza numa organizao social de que derivam as normas mesmas e suas garantias"". De acordo com esta sua concepo pluralista do Direito, Santi Romano declara que todo Estado soberano, inclusive os Estados que compem uma Federao. Nisto nada h de extraordinrio, diz ele, porque "o ordenamento de um Estado pode, em certo sentido, constituir o limite do ordenamento de um outro Estado, mas no a sua fonte"45.

231. Estas consideraes gerais sobre o institucionalismo


romaniano bastam para revelar o alcance de sua doutrina. No decorrer deste trabalho j demonstramos estar de acordo com dois de seus pontos essenciais, ou melhor, com duas de suas concluses, embora as tenhamos alcanado por caminhos diversos: a primeira diz respeito distino entre "ordenamento jurdico" e "sistema normativo", j feita por mestres ilustres como Zitelmann e Anschutz; e a segunda relativa maneira de conceber a ordem jurdica internacional, em harmonia com o nosso eminente Lafayette. Isto no quer dizer que concordemos com a sua concepo institucional, a qual ainda se mantm por demais apegada ao conceito de organizao social; nem que aceitemos a sua concepo de soberania que se confunde com autonomia e que aparece e desaparece segundo o ponto de vista em que se coloca o estudioso, dentro deste ou daquele outro ordenamento. De qualquer forma, a contribuio de Santi Romano, mesmo nos seus exageros, veio contribuir a apontar os pontos fracos do estatalismo jurdico e a colocar, sobre novas bases, o problema das relaes entre o Estado e o Direito, lanando uma forte luz sobre a natureza da ordem jurdica internacional.

43. Corso, p. 5. 44. Corso, p. 47. 45. Romano, Corso didiritto infernazionale,cit., p. 47 e S. (Cf., supra, cap. VI.)

No h dvida que se deve, sobretudo a Santi Romano, a vitoriosa reao que se operou na Itlia contra a tese da absoluta estatalidade do Direito, a qual ainda reflete a poderosa influncia exercida pelo pensamento hegeliano na jurisprudncia ocidental46.

A TEORIA DA GRADUAO DA POSITIVIDADE JURDICA


NOVA COLOCAO DOS DADOS DO PROBLEMA

232. As consideraes gerais, que tecemos sobre os pontos essenciais das doutrinas monistas e pluralistas dos ordenamentos jurdicos positivos, vo-nos permitir a colocao do problema da soberania e da positividade do Direito de acordo com uma doutrina que integra elementos do pluralismo e do monismo, mostrando a unilateralidade e a improcedncia destas doutrinas quando postas uma em frente da outra como se fossem sistemas irremediavelmente contrastantes.
No vamos aqui, mngua de convices, procurar na soluo ecltica um remanso tranqilo, distante das fortes polmicas travadas entre os que s admitem a existncia de um ordenamento jurdico positivo e aqueles que pretendem que eles sejam muitos e equivalentes; entre os que aceitam os princpios da doutrina objetiva segundo a qual o Direito se forma independentemente de decises do poder poltico ou estatal, e aqueles que reduzem o Direito s normas em que se concretiza a vontade do Estado.

O que, talvez com ousadia, denominamos Terceira Escola, no apresenta uma renncia s discusses, mas antes uma colocao nova dos dados do problema, com alteraes de tal natureza que alcanam e desintegram elementos essenciais e cada uma das doutrinas apontadas, integrando-os em uma unidade nova, dada a crtica de seus pressupostos.
46. Compare se Pekelis, I 1 diritto come volonta costante, cit., p. 25-7. O prprio Santi Romano acentua o predomnio final da tese da socialidade do direito, em contraposio da estatalidade (nota aditiva 2. ed. de seu L'ordinamento giuridico, cit., p. 111-4).

Em verda'de, se analisarmos a fundo o monismo e o pluralismo, notaremos que as divergnciasentre os autores decorrem to-somente do fato de verem a realidade estatal de pontos de vista distintos, re-

duzindo-a a elementos abrangidos por ngulos visuais diversos, ora fundados em uma noo abstrata de norma jurdica, ora alicerados em um conceito emprico ou meramente ftico do poder. A realidade estatal pode ser olhada de duas maneiras: ou sob o ngulo social e poltico, levando-se em conta especialmente o seu contedo e os processos de expresso daquilo que na sociedade se considera indispensvel ordem, justia e paz; ou sob o ngulo jurdico, atendendo-se mais s formas de garantia e de exerccio, ao valor em si do que posto como preceito imperativo de conduta. Os que adotam a primeira atitude focalizam mais o momento da afirmao dos direitos ou o momento da liberdade, aquele em que as "representaes jurdicas" se desenvolvem e se afirmam nos espritos, at se concretizarem como regras de Direito Positivo estatal e no-estatal: o fenmeno jurdico, ento, visto sob mltiplas formas, em mltiplos sentidos e em uma pluralidade de funes, de sorte que a cada sistema de funes se pensa fazer corresponder um sistema particular de normas.

+tividade jurdica, no seno uma das mltiplas manifestaes desse caudal de realismo que tem sido, atravs das idades, a condi$50 primeira de todas as criaes fecundas do Direito. Ela parece nova unicamente em face das solues unilaterais, imediatamente O Estado, como realidade cultural que , uma unidade de ordem ou de integrao, sntese de uno e de multlplice, assim como , ao mesmo tempo, fim e meio: meio para a realizao dos fins particulares de cada indivduo; fim como expresso dos fins intersubjetivos ou sociais; multplice como expresso das diferentes formas da liberdade; uno como expresso da ordem e da paz que a autoridade deve realizar segundo os imperativos da justia'. 233. A necessidade de superar a anttese monismo-pluralismo transparece nas doutrinas de seus prprios mestres. Entre os pluralistas encontramos um Hauriou ou um Santi Romano que reconhecem o primado do Estado entre os demais ordenamentos ou instituies, atribuindo-lhe uma personalidade jurdica soberana, irredutvel aos seus elementos formadores. Aceitam, pois, uma pluralidade de ordenamentos, mas no podem deixar de aiirmar que um deles de maior valor, o estatal. E at mesmo Gurvitch reconhece que ao ordenamento jurdico do Estado que, bem ou mal, cabe decidir quando em choque com o Direito Positivo Intuitivo2.

J os que preferem se colocar do ponto de vista da tutela e da garantia da ordem social focalizam mais o momento da autoridade, e unidade da ordem, da justia e da paz fazem corresponder a unidade do ordenamento jurdico declarado pelo Estado.
Como se v, monismo e pluralismo refletem duas tendncias que se poderiam chamar as constantes da evoluo jurdica, porque ora se salienta o elemento liberdade e o pluralismo se acentua; ora predomina a idia de autoridade e o monismo se exacerba.

A medida, porm, que essas posies se estabelecem, uma outra sempre se constitui, uma terceira escola ou corrente que integra os dois pontos de vista: assim como sintetiza liberdade e autoridade, mostrando que uma vive da outra, sintetiza tambm pluralismo e monismo em uma concepo de Estado ao mesmo tempo una e multlplice. Quem estuda a histria do Estado, desde Aristteles aos nossos dias, encontra sempre, mesmo nos perodos de maior obscurantismo, o filo da terceira escola, virtude do meio-termo, fidelidade ao concreto e ao real. A terceira escola de hoje, que procura resolver a anttese monismo-pluralismo mediante a concepo da graduao da

1. Sobre este ponto, cf. Miguel Reale, O Estado moderno, cit., 3. ed., p. 161 e Mesmo aqueles que timbram em proclamar ser o Estado apenas um meio no podem deixar de reconhecer que o indivduo, subordinado s exigncias do bem comum, tambm se subordina ao Estado como a umfimparcial e intermedirio. (Consulte-se Ataljba Nogueira, O Estado meio e nofim, 3. ed., So Paulo, 1955, p. 145.) A nosso ver, o Estado meio sob o prisma dos valores da pessoa humana, que lhe cumpre assegurar, mas fim para o homem enquanto homo singulus, OU seja, enquanto indivduo, pois os interesses privados no se harmonizam sem a interferncia do poder, que supera as particularidades subjetivas conflitantes numa "ordem objetiva de convivncia pacfica". Enquanto expresso institucional dessa ordem objetiva ou "transubjetiva", isto , enquanto personificao jurdica de uma comunidade, o Estado possui um fim em si, essencial realizao do indivduo como pessoa. Para maiores esclarecimentos, vide meu livro Pluralismo e liberdade, cit. 2. Sobre o pluralismo de Guwitch, vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., p. 262-73, onde apresentamos os pontos fundamentais do intuicionismo jurdico, mostrando o seu carter eminentemente antinormativista.
S.

De outro lado, no menos relevante o reconhecimento que tanto Jellinek como Ranelletti fazem da existncia de umapluralidade de fontes de revelao do Direito e, mais ainda, de uma pluralidade de formas sociais de garantia, atribuindo, porm, to-somente ao Estado, a garantia de forma jurdica e,por conseguinte, a caracterstica da positividade objetiva. Compreende-se, pois, perfeitamente como foi universalmente sentida a necessidade de uma colocao mais clara do problema. Da a doutrina de Panunzio distinguindo entre socialidade e estatalidade do Direito, entre produo e administrao do Direito, chegando concluso bastante significativa de que existe uma 'pluralidade de fontes institucionais e uma unidade de impriov3. Da, especialmente, a doutrina de Giorgio De1 Vecchio tentando resolver a anttese monismo-pluralismo, dando um sentido realista doutrina da gradatividade do Direito de Merkl e Kelsen, a fim de que o pluralismo dos ordenamentos no se torne incompatvel com a exclusividade da plena positividade do ordenamento jurdico posto ou declarado pelo Estado. Da ainda a afirmao de Francis Wilson advertindo que "a maior parte das aparentes incompatibilidades entre o monismo e o pluralismo passvel de con~iliao"~. Isto realizado pelas escolas intermdias das quais fazem parte juristas dos mais eminentes da Itlia, como Rav, Guidotti, Ferri, Chimienti, Lessona, Cesarini Sforza, Pergolesi, De Francisci e t ~ . ~ .

A DOUTRINA DE DEL VECCHIO SOBRE A GRADUAO DA POSITIVIDADE JURDICA

234. H na doutrina de De1 Vecchio uma srie de observaes verdadeiramente fecundas sobre o problema da soberania, observaes estas que jamais chegaram a ser sistematizadas, inclusive por no ter ele dado o devido relevo ao princbio de integrao sociaP. No obstante o discutvel fundamento subjetivista-formal de suas concepes, os estudos de De1 Vecchio sobre o Estado e a soberania podem ser tomados como ponto de partida para um novo exame deste rduo problema capital, desde que os seus princpios fundamentais sejam revistos luz dos elementos objetivos de ordem sociolgico-poltica por ns j firmados nas partes anteriores desta monografia. Como impossvel expor aqui a doutrina filosfica de De1 Vecchio sobre o Direito, to penetrante e sugestiva, vamos limitarnos ao estudo especialssimo de seu pensamento sobre o Estado e a soberania em face do Direito Positivo.

3. Cf. Sergio Panunzio, Stato e diritto, Mdena, 1830, e I 1 sentimento dello Stato, cit.; Lu pluralit degli ordinamenti giuridici e l'unit dello Stato, in Studi Filosofici-Giuridici, Mdena, 1931, v. 2. 4. F. Wilson, A relativistic v i m of sovereignty, cit., p. 397. 5. Vide exposio sinttica feita das doutrinas intermdias por Giuliano Mazzoni, op. cit., p. 54 e S. e especialmente Rav, Lu teoria della pluralita, cit., p. 20 e S., 54 e S.; Chimienti, Diritto, Stato, sovranit nella dottrina costituzionale italiana, Mdena, 1927; Cesarini Sforza, Lezioni di teoria generale de1 diritto, Bolonha, 1930, e Idee eproblemi difilosofia giuridica, Milo, 1956; Orlando, Recenti indirizi, cit. Cf. Rav, Diritto e Stato nella morale idealistica, Pdua, 1950. O insigne Pergolesi nos d bem o sinal marcante do estado atual das pesquisas quando escreve: "Pluralidade, pois, de ordens jundicas? Sim e no: questo sobre a qual h que se entender (...); pluralidade de ordens jundicas, em certo sentido, mas coordenadas, no mais amplo e mais poderoso ordenamento geral que o do Estado". No mesmo sentido, Pekelis, op. cit., p. 27.

Apesar de no se ter preocupado com uma ntida tomada de posio perante o problema, pode dizer-se que, em ltima anlise, tambm a teoria de Burdeau se aproxima de uma sntese superadora do monismo e do pluralismo jurdicos, dada a correlao dialtica que estabelece entre Poder e Idia de Direito. Sentiu, ele, alis, a necessidade de conceber-se o Direito como um encadeamento de normas, no de maneira lgico-formal, como na Stufentheorie de Merkl e Kelsen, mas tendo em vista o contedo mesmo das normas jurdicas, em funo das mltiplas exigncias da Idia de Direito, da qual se originam o processo concatenado do Direito e a correspondente escala hierrquica dos rgos estatais. Cf. Trait, cit., V. 1 , p. 149-53. 6. Mais do que nas suas sempre admirveis Lies de filosojia do direito, onde o A. assume uma atitude mais expositiva, o pensamento genuno de De1 Vecchio deve ser procurado nos ensaios enfeixados sob o ttulo Saggi intorno a110 Stato, Roma, 1935; em sua trilogia: Presupposti, concetto e principio de1 diritto, nova ed., Milo, 1959; e em sua preciosa monografia Lu Giustizia. Os ensaios sobre o Estado e a justia, que, a nosso ver, representam os melhores frutos do pensamento de De1 Vecchio, foram enfeixados, com outros trabalhos notveis, no volume Justice, Droit, tat, publicado em Paris em 1938. Em portugus, encontramos vrios trabalhos do mestre itlico, merecendo especial meno o volume Teoria do Estado (LoStato), So Paulo, 1957, contendo, na I1 Parte, alguns ensaios atualizados pelo autor.

Segundo De1Vecchio, a essncia do conceito de Direito est na relao intersubjetiva ou bilateral, ou seja, na coordenao do comportamento de vrios sujeitos, em virtude da qual um deles pode pretender algo em ao ou omisso, e o outro a isto seja obrigado. A sua concepo de Direito , por conseguinte, eminentemente subjetiva e dela poucos esclarecimentospoderiam advir doutrina do Estado se De1 Vecchio no colocasse depois o problema sobre o plano concreto da histria7.

A positividade da norma constitui-se, continua ele, quando o seu valor efetivo independe da vontade individual, do arbtrio daquele que pode ter interesse em viol-la. necessrio, pois, para a existncia de um Direito Positivo que se instaure uma vontade comum ou superindividua18.
Mesmo antes do Estado, e independentementedo Estado, as vontades individuais podem, porm, encontrar-se estabelecendo os lirnites das exigibilidades recprocas, e nisto que o Direito consiste. Do ponto de vista lgico, por conseguinte, o Direito anterior ao Estado e pode existir sem o Estado, realizando-se de maneira concreta. Alis, "toda proposio jurdica que no seja simplesmente pensada como teorema ou hiptese mas realmente querida, inclusive pelos sujeitos em particular, implica um grau inicial de positividade e, assim, uma tendncia verificao da obrigatoriedade por ela expres~ada"~. Do ponto de vista histrico, a anterioridade do Direito no lhe parece menos comprovada, porquanto o Estado pressupe um certo desenvolvimento histrico, aparecendo aps a elaborao secular de "uma sntese das 'gentes' particulares em uma nova e mais ampla

supergentilcia", isto , como resultado de um longo processo de integraoiO. Dessarte, ressalta com evidncia o erro da tese sobre a criao do Direito pelo Estado. Que , ento, o Estado relativamente ao Direito? 235. O Direito, responde De1 Vecchio, pode ser estatal, e noestatal, e "o Direito estatal representa s uma espcie, ou melhor, uma fase, por mais importante que seja, do gnero ou da categoria lgica do Direito" l i . O Estado no detm o monoplio da coao, nem representa a nica forma de garantia das proposies jurdicas. Em verdade, um centro de determinaes jurdicas pode surgir e desenvolver-se fora do Estado, existindo tantos ordenamentos jurdicos quantos so os centros de determinao jurdica em um dado momento histrico. Cada centro particular de irradiao jurdica tende, porm, por um complexo de circunstncias, a se converter em centro universal de positividade. Cada ordenamento jurdico particular procura tornar-se centro de todos os sistemas, alargando a sua esfera de interferncia, at ao ponto de pretender impor aos demais crculos sociais as regras que lhe so peculiares. Cada crculo social particular , por conseguinte, um Estado virtual, um verdadeiro Estado in nuce, possuindo uma estatalidade latente ou imperfeita, uma estatalidade in fieri, procura do centro de fora preponderante que lhe assegure a plenitude da positividade jurdicaI2. Assim sendo, h uma multiplicidade de ordenamentos jurdicos, mas entre eles existe uma diferena de positividade, e no apenas uma diferena quantitativa quanto a extenso scio-espacial da eficcia das normas. Ora, do ponto de vista exclusivamente lgico, no h diferena entre os muitos ordenamentos jurdicos possveis, mas o problema

7. Sobre a definio de Direito, ,vide De1 Vecchio, Saggi, cit., p. 18 e Presupposti, cit., passim; Justice, Droit, Etat, cit. 8. Saggi, p. 21. Cf. Miguel Reale, Fundamentos, cit., cap. I . 9. Saggi, p. 40. Para irmos at ao fundo do pensamento de De1 Vecchio, preciso lembrar que, em sua doutrina, o conceito universal de Direito anterior a toda experincia, um dado a priori, sem o qual no seria nem mesmo possvel distinguir o que ou no jurdico na multiplicidade desconcertante das formas jurdicas particulares. Cf. Filosofia de1 derecho, cit., t. 1, Parte Sistemtica, Seccin I.", e Miguel Reale, op. cit., p. 24 e S.

10. Loc. cit. Vide tambm I1 fenomeno della guerra e l'idea dellapace, 2. ed., Turim, 191 1, onde o A. tece interessantes consideraes sobre o processo de formao dos agregados sociais. 1 1 . De1 Vecchio, Saggi, cit., p. 18. 12. De1 Vecchio, op. cit., p. 37-42.

no pode e no deve ser resolvido in abstracto e de maneira absoluta. O problema do Estado e da soberania s poder encontrar uma soluo satisfatria mediante uma anlise do ponto de vista histrico, que contingente e relativo.

H muitos ordenamentos jurdicos possveis, est certo, "mas, neste ponto, ocorre dar um passo avante, o que no parece que tenha sido feito solicitamente pelos escritores. preciso observar (porque de outro modo o problema permanece absolutamente insolvel) que nem todos os ordenamentos tm o mesmo grau de positividade.
"Do campo puramente lgico se passa, aqui, ao campo histrico ou relativo; a positividade outra coisa no seno a eficcia maior ou menor que detm, num certo momento, uma norma ou um complexo de normas; eficcia que sempre varivel, dependente dos fatos psicolgicos e tambm fsicos que constituem, precisamente, a histria. Assim pois, enquanto os ordenamentosjurdicos logicamente possveis so, em teoria, numericamente infinitos; enquanto, de um ponto de vista deontolgico ou tico, pode-se sem dvida aiirmar a validade transcendente de um ordenamento jurdico no atuado, isto , no positivo; no campo da concretitude histrica os diversificados ordenamentosjurdicos, que tentam se afirmar positivamente em face de um mesmo grupo humano, no podero ter todos a mesma fora, mas necessariamente vo-se dispor segundo uma ordem ou uma hierarquia de preponderncia. Chamaremos ento, por brevidade, direito positivo ou tambm Estado quele sistema ou ordenamento jurdico que detenha, em confronto com os outros, maior grau relativo de positividade"I3.

Vimos que para ele o Estado, identificado com o Direito Positivo, no seno o sistema ou o ordenamento jurdico dotado de grau relativamente mais alto de positividade. Esta concepo lembra a de Kelsen, mas dela se aparta, em primeiro lugar, porque se refere exclusivamente ao Direito Positivo em sua acepo restrita admitindo esferas outras de graduao jurdica, e, em segundo lugar, porque rejeita o primado do Direito Internacional, e atribui ao ordenamento jurdico estatal uma competncia ~riginria'~. De1 Vecchio v na doutrina da Escola de Viena um dos possveis pontos de vista lgicos, to legtimo como o outro segundo o qual as normas do Direito Internacional valem enquanto reconhecidas pelo Estado, e acrescenta que a matria deve ser analisada tambm em um sentido concreto e histrico, sentido este que -de acordo com as condies polticas do mundo -impede a substituio do

236. O trecho transcrito toma perfeitamente claro o pensamento do jurista-filsofo sobre o Estado e diz bem do alto valor e da originalidade de um pensador que uma crtica apressada considerou de pequena imaginaoI4.
13. De1 Vecchio, op. cit., p. 195-6. 14. Assim Pontes de Miranda, atribuindo, alis, a De1 Vecchio e Icilio Vanni a autoria da conciliao da Willenstheoriede Windscheid com a Interessenstheorie de Jhering (Comentrios, cit., t. 1, p. 81). Na realidade, essa conciliao foi feita por Jellinek, como se v no Sistema dei dirittipubbl. subb., cit., p. 51, e exposta pela unanimidade dos autores. Cf. Duguit, Trait, cit., v. 1, p. 292 e S., Pekelis, I 1 diritto come volonta costante, 1931, p. 161 e S., G. D. Fem, Sul concetto di facolta in

dirittopubblico, Roma, 1929, p. 19. S. Romano, Dirittipubblici subbiettivi, cit., e Levi, 1st. di teoria gen. de1 diritto, Pdua, 1935. Se verdade que Vanni aceita a conciliao do interesse com a vontade na conceituao do direito subjetivo, integrando os dois elementos, o material e o formal do direito (Lezioni, cit., p. 11I), j o mesmo no se pode dizer de De1 Vecchio que critica e condena essa doutrina. O mestre de Roma, depois de mostrar que a doutrina de Jellinek no seno um desenvolvimento da prpria explicao dada por Jhering em resposta s crticas feitas teoria do puro interesse, declara que por direito subjetivo se deve entender a "possibilidade de querer e pretender", "no se referindo a uma vontade em ato, mas sim a uma vontade em potncia". Como se v, ele apresenta, sob uma feio nova, a teoria da vontade de Windscheid (vide Filosofia de1 derecho, I, p. 218 e S.). Nem demais lembrar que houve dois momentos ou fases tanto na doutrina de Windscheid como na de Jhering, como bem o mostra Alessandro Levi in Istituzioni di teoria generale de1 diritto, cit., v. 2, cap. XVI, e o mesmo De1 Vecchio em Presupposti, cit., p. 205 e S. 15. H passagens na obra de De1Vecchio que nos deixam, porm, em suspenso, tal a semelhana com a teoria de Kelsen. Este no estaria longe de subscrever, por exemplo, esta afirmao de De1 Vecchio: "O Estado to-somente um ponto ideal de convergncia ao qual se devem referir todas as determinaes jurdicas que pertencem a um sistema", op. cit., p. 26. No demais notar tambm que, em sentido formal, encontramos na doutrina kelseniana o princpio segundo O qual "o processo de criao jurdica pode ter vrios graus" e que "a ordem jurdica, considerada com um critrio dinmico, no outra cousa seno esse processo". Leia-se Kelsen, Teoria general, cit., p. 307. Cf. Carr de Malberg, Thorie de la formation du droit par degrs, Paris, 1933. Lembre-se ainda desta definio de De1 Vecchio: "Pode, pois, definir-se o Estado a unidade que tem em si o prprio centro autnomo" (Teoria do Estado, trad. de Antnio Pinto de Carvalho, So Paulo, 1957, p. 24).

conceito de soberania pelo de "esfera de competncia derivada do Direito das Gentes". Como se v, De1 Vecchio no se circunscreve ao plano das abstraes lgicas, e pe o problema jurdico tambm nos domnios das contingncias histrico-sociais; no se atm ao dever ser, e procura atender tambm s exigncias concretas do mundo do ser. Em verdade, a tese de Kelsen inaceitvel porque uma viso do Estado luz de princpios lgicos que s explicam em parte a complexa fenomenologia do Direito e do Estado. E o prprio De1 Vecchio vai alm do que a realidade o consente, quando abre as portas identificao do Estado com o Direito Positivo, concepo esta talvez aceitvel de um ponto de vista especialssimo e tcnico, mas no isenta de perigosas consequncias por facilitar o esquecimento da natureza eminentemente histrico-cultural do Estado.

237. Firmado o princpio de que entre os vrios ordenamentos jurdicos possveis h uma graduao de positividade, e estabelecido ainda que o critrio do "grau de positividade e da fora de atrao" prevalece sobre o critrio da extenso especial em que se realiza a eficcia das normas, De1 Vecchio chega a uma concepo original de Estado, tentando harmonizar o monismo com o pluralismo.
O antigo professor de Roma define o Estado como "o sujeito da vontade que pe (impe)um ordenamentojurdico", ou tambm, em termos metafricos, como "o centro de irradiao das normas que compem um sistema jurdico po~itivo"'~.

"Um ordenamento jurdico", escreve De1 Vecchio, " um Estado na medida em que esteja de certo modo subjetivado, isto , quando as normas que o componham, sendo imperativas, exprimem todas, corretamente, uma vontade de certo modo unitria, da qual se considerem dependentes, e de tal sorte que esta vontade constitua propriamente o sujeito do ordenamento jurdico no seu todo. Esta vontade unitria evidentemente no pode, por sua vez, depender de uma outra vontade, porque, em tal caso, esta, e no aquela, constituiria o Estado. Da a necessidade lgica, reencontrada, empiricamente, ainda antes que fosse demonstrado, de maneira dialtica, que todo Estado tenha a caracterstica da soberania; por esta razo, estatalidade e soberania so termos com substancial equivalncia. Os Estados ditos semi-soberanos so, em realidade, semi-Estados"18. Note-se como permanece na teoria do Estado de De1 Vecchio certo cunho formalista, reduzindo o Estado a um ordenamento, e como, por outro lado, ele procura evitar as consequncias do objetivismo absoluto de Kelsen mediante a referncia do sistema de normas a uma vontade, vontade soberana do Estado.

O Estado marca o grau mais alto da positividade jurdica, o ordenamento jurdico positivo propriamente dito: "Ns damos o nome de Estado quele dos ordenamentos que alcanou o mais alto grau de positividade e, pois, a mais ampla e hgida organizao unitria"".

O Estado dessarte um ordenamento jurdico, ou melhor, um ordenamento jurdico subjetivado, o que lembra a afirmao kelseniana sobre o Estado como personificao de um sistema de normas:

esta justaposio de elementos heterogneos que constitui o ponto fraco da doutrina de De1 Vecchio, e revela bem a necessidade de substituir a orientao idealista que a informa por uma outra, fundada no realismo crtico que leva em conta a co-implicao de elementos subjetivos e objetivos no conhecimento do Direito e do Estado (realismo ontognosiolgico). Somente uma doutrina que aprecie o Estado como realidade cultural no confundir o Estado com o seu aparelhamento legal, com o seu sistema de normas. O Estado um ordenamento, se por ordenamento se entende no um sistema de normas, mas a prpria realidade que as normas integram. O Estado, em verdade, s formalmente jurdico, porquanto o seu contedo poltico-social, de maneira que a teoria de De1 Vecchio incide na mesma unilateralidade j apontada no normativismo absoluto e monista de Kelsen.
O Estado um ordenamento legal, mas tambm a prpria realidade enquanto se ordena para a consecuo dos fins ticos e

16. Op. cit., p. 24.


17. Op. cit., p. 37. Sobre este ponto, vide De1 Vecchio, Teoria do Estado, cit., p. 236. 18. Loc. cit. Teria sido mais justo dizer que no so verdadeiramente Estados.

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materiais da convivncia. Assim sendo, o certo dizer que o Estado se realiza tambm como ordenamento legal positivo, e no que o Estado seja um orden~mento'~. 238. Como o prprio De1 Vecchio reconhece, a vida do Estado manifesta-se necessariamente como um contnuo processo de afirmao e de reintegrao da autoridade contra todos os elementos internos de dissociao. O Estado afirma o seu ordenamento sobre os demais ordenamentos, justamente porque uma realidade integrante. No seria ele uma realidade integrante, se no se verificasse a preponderncia de seu centro de irradiao de positividade jurdica, isto , se o seu poder no fosse "soberania". Concordamos, pois, com De1Vecchio quando diz que o ordenamento jurdico do Estado representa aquele que, dentre todos os ordenamentos jurdicos possveis, se afirma como o verdadeiramente positivo, em virtude de sua "correspondncia com a vontade social predominante". Concordamos ainda com ele, quando escreve que a soberania um atributo essencial do Estado, mas no o acompanhamos quando identifica o Estado com o seu ordenamento jurdico e escreve que "a soberania, como o Estado, no seno o centro de um ordenamento jurdico, o centro do qual emanam, ou do qual se cr que emanem todas as normas jurdicas que constituem o ordenamento". A soberania, conclui De1 Vecchio, o ponto de convergncia e de irradiao de todo poderjurdico, ou seja, a vontade do sujeito ao qual se refere a validade do inteiro sistema de normas2'.

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relaes de Direito -o que j havia sido reconhecido pela escola de Jellinek - mas tambm pelo fato de admitir que a prpria garantia jurdica no constitui monoplio exclusivo do Estado; e, em segundo lugar, distingue-se em virtude de conceber uma graduao de positividade que alcana a sua mxima expresso no ordenamento jurdico estatal2'. Esta doutrina reconhece, por conseguinte, a procedncia de certas crticas dirigidas pelos pluralistas s concepes do estatalismo, e, de outro lado, compreende que no possvel colocar num mesmo plano os ordenamentos mltiplos que se constituem em razo da convivncia civil. Compreende-se, dessarte, a sua aceitao por parte de eminentes mestres do Direito, como V. E. Orlando, que tambm distingue o direito estatal do no-estatal, declarando que a estatalidade no constitui um carter necessrio e lgico do Direito, mas sim um carter acidental, decorrente de contingncias de ordem histrico-sociais22. Podemos aqui lembrar, tambm, como evidenciadoras de tendncias anlogas, as obras de Roger Bonnardi, para quem a regra de Direito supera vrias etapas at chegar plena positividade, embora admita um duplo fundamento para a validade e a eficcia das regras de Direito, como estudamos em nosso "Fundamentos do direito", cap. VIII.

239. A teoria da graduao da positividade jurdica por ns aceita caracteriza-se no s por admitir vrias formas de garantia para as

19. Vide, sobre o conceito de ordenamento, o que escrevemos supra, no n. 22 do cap. V e respectivas notas. Cf. tambm as observaes feitas, no captulo anterior, sobre a reduo do Estado a ordenamento jurdico na doutrina de Santi Romano. 20. Compare-se esse conceito de soberania com o de Kelsen, analisado supra, no cap. 111.

2 1. A teoria da graduao ou da gradatividade jurdica assume na escola vienense, especialmente nas obras de Kelsen e de Merkl, um valor puramente formal, visto como se concebe o ordenamento jurdico como um sistema de normas gradativamente sucessivas (Stufenbau des Rechtsordnung). Cf. Bonnardi, La thorie de la formation du droit par degrs dans l'oeuvre d' A. Merkl (Rev. de Droit Public, 1928, p. 668), e Weyr, La doctrine de M. A. Merkl (Rev. Intern. de lu Thorie du Droit, 1927-1928, p. 215 e S.). Ns reconhecemos que, alm da graduao existente entre as normas do Direito Objetivo, h tambm uma diferena de graus de positividade em todo o Direito Positivo, colocando o Estado como "centro geomtrico" de toda a positividade. 22. Cf. Orlando, Recenti indiriui circa i rapporti fra diritto e Stato, cit. Sustentam tambm o princpio de que o Estado a mais alta expresso da positividade jurdica Cesarini Sforza, Lezioni, cit.; e Pekelis, I1 diritto come volonta costante, cit., p. 27. Para uma ampla exposio crtica, vide Falchi, La realta dello Stato, cit., p. 454 e S.;Trentin, Les transfonnations rcentes du droitpublic italien, Paris, 1929; Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., 2.a parte; e Recasns Siches, Tratado, cit., p. 334 e S.

240. O problema das relaes entre Estado e Direito no encontra soluo plausvel fora do campo concreto da histria. Todas as discusses meramente lgicas, ou conduzem identificaodos dois termos, como na escola de Kelsen, ou acabam na negao de um deles. Estado e Direito so realidades culturais que como tais devem ser consideradas. Antes, porm, de expormos a nossa opinio sobre matria to relevante, faamos uma observao preliminar quanto ao significado dos vocbulos. Estado termo de acepes vrias, que ora abrange toda e qualquer forma de convivncia, inclusive as tribos nmades; ora compreende as convivncias ordenadas de maneira estvel e permanente em um dado territrio; ora designa todo agrupamento humano desde que neles exista uma diferenciao entre governantes e governados; ora se emprega para indicar as formas superiores de convivncia ordenada nas quais se realiza uma integrao dos elementos povo e territrio na unidade de um ordenamento; ora se restringe indicao das formas jurdicas especiais de convivncia dotadas de base nacional etc. claro que o problema no pode ser debatido sem prvia fixao do significado que se deve emprestar ao termo. Muitos que negam a prioridade do Direito no o fazem seno porque do palavra Estado uma extenso to ampla como a de "convivncia", ou alargam a acepo do vocbulo Direitoz3. Ora, se, de maneira geral, considerarmos Estado "toda forma de convivncia humana ordenada de maneira permanente em um territrio", claro que ser impossvel negar a prioridade do Direito. O Estado, nesta acepo, j pressupe o Direito como fato social, porque pressupe formas inferiores de convivncia nas quais

necessariamente as relaes entre os homens se subordinavam a normas jurdicas, muito embora se apresentassem sob as formas exteriores da religio ou dos ritos. Podia no haver Direito como sistema de normas, mas estas normas j se continham nas formas de comportamento dos indivduos no seio dos O Estado, por conseguinte, realidade posterior ao aparecimento do fenmeno jurdico na sociedade, e corresponde a uma forma evoluda de cultura, representa uma integrao de relaes sociais, uma diferenciao e uma hierarquia entre os mltiplos ordenamentos. Enquanto no se constitui o Estado, porm, o Direito no alcana sua plena autonomia, no se distingue claramente das normas de natureza tica ou religiosa. Ao constituir-se o Estado, a norma, implcita na "convivncia", torna-se explcita, verificando-se um fenmeno que se poderia denominar "autonomizao" ou "objetivao" do Direito. Atendendo ao momento da mxima objetividade, isto , ao Direito expresso empreceitos objetivos e universais lcito dizer que o Direito surge quando surge o Estado, que a plenitude positiva do Direito no se verifica antes da constituio do Estado25. O Estado no cria, pois, o Direito, mas representa antes o momento daplenapositividade do Direito, o momento em que o Direito pode exprimir-se e concretizar-se em um sistema coerente de normas como comandos abstratos vlidos para uma multiplicidade de casos particulares, em funo do grau de integrao social historicamente atingido.

23. Note-se que estamos tratando do problema in concreto. Outras consideraes seriam feitas & aqui estivssemos tratando do problema in abstracto, mas seria ir muito alm de nossos ~ro~sitos. No estarnos analisando se o Direito como idia antecede ao Estado, mas sim se o Estado ou no a forma de convivncia de grau mais alto, cronologicamente posterior ao Direito como realidade cultural. Quanto prioridade da idiade Direito, vide Carnelutti, Sistema de1 dirittoprocessuale, Pdua, 1936, p. 14 e S.
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24. Neste sentido, diz bem Santi Romano que "todo ordenarnento social, enquanto um ordenamento, jurdico", no assistindo razo a Hermes Lima, quando, nas pegadas de Nardi Greco, afirma que "nos comeos da vida social a cooperao existia sem a presena do direito", op. cit., p. 62. 25. A idntica concluso chegariamos se tomssemos o termo Estado em sua significao mais ampla, e se fizssemos o mesmo com o termo Direito. No h dvida que, considerando Estado qualquer forma de convivncia, inclusive aquelas em que o Direito se contm no bojo dos usos e dos costumes e das crenas primitivas, no ser possvel discordar de Gierke quando diz: "o Direito inato ao Estado. O Direito no produzido pelo Estado, assim como este no por aquele. Mas ambos, embora tendo razes prprias, desenvolveram-se um pelo outro, para se completarem um pelo outro". Apud Duguit, Trait, v. 1, cit., p. 101-2. Com razo Recasns Siches alude recproca implicao dos dois conceitos (Tratado, cit., p. 337).

No so somente exigncias jurdicas que pem o Estado, de sorte que o Estado no uma criao do Direito, nem tampouco existe para a realizao exclusiva de fins jurdicos. O Estado uma realidade cultural na qual o Direito se manifesta de maneira cada vez mais objetiva, na qual o Direito recebe um reforo de garantia e se converte em norma geral que vale por exigncia do bem comum, independentemente das imediatas apreciaes subjetivas dos membros do grupo. 241. Com o aparecimento do Estado, o Direito, que possua eficcia como norma religiosa ou como norma tica, passa a ter vigncia como norma de Direito propriamente dita. A exigncia da observncia de um preceito jurdico pelos membros da convivncia adquire tambm uma validade formal. Quando a validade de uma norma existe por si, e existe especialmente quando o obrigado se nega a obedec-la, dizemos que o Direito Direito estatal. A positividade, porm, existe onde quer que exista preceito munido de coercibilidade, onde quer que uma regra seja obedecida como um comando externo, havendo Direito Positivo no Estado e fora do Estado. Ora, parece-nos inegvel que foi o Estado que marcou, com o seu aparecimento, a transformao do Direito em Direito plenamente objetivado, cuja positividade no depende de nenhum outro ordenamento e tem a garantia da coao incondicionada. certo dizer que a necessidade dessa converso constitui uma das causas finais da formao do Estado: o Estado no existiria se o Direito no tendesse objetividade; o Direito Positivo no poderia tornar-se pleno sem o Estado. Analisando a evoluo do Direito, verificamos que este se toma cada vez mais genrico e se afirma cada vez mais como preceito abstrato, medida que se torna maior a sua eficcia, mais generalizada a exigncia de sua observncia, isto , medida que aumenta o grau de sua positividade. Discordamos, pois, daqueles autores que afirmam haver Direito quando o preceito possui validade formal, independentemente de sua ejccia social e de sua correspondncia ou no aos valores do justo. Como se v, pelo Estado que a obrigatoriedade do Direito alcana a sua maior garantia, que o Direito vale acima dos contras-

tes das opinies. Da dizermos que o Estado representa o lugar geomtrico da positividade do Direito. Da dizermos que, embora no sendo momento lgico do Direito, a estatalidade exprime uma tendncia do desenvolvimento histrico, notvel especialmente no Estado que se convencionou chamar Estado Moderno, o qual se caracteriza pela afirmao do primado do prprio ordenamento jurdico pela supremacia do Direito nele e por ele objetivado, que o Direito estatal.

INTEGRAO DOS ORDENAMENTOS JURDICOS


242. Examinando a formao do Estado, verificamos, pois, que, quando o Estado surge, o Direito autonomiza-se, adquirindo uma expresso formal, ou uma estrutura prpria, qual alguns pretendem erroneamente reduzi-lo.

Em seguida, medida que se vai operando a integrao das relaes intersubjetivas em crculos sociais mais amplos, verifica-se a concomitante subordinao dos ordenamentos jurdicos particulares ao ordenamento superior do Estado, como fonte de decises de ltima instncia. No se trata, porm, de um processo resultante da ao exclusiva dos rgos centrais do Estado (pela fora de prncipes, monarcas, parlamentares ou ditadores), mas tambm de uma tendncia inerente a todo ordenamento jurdico particular que exprima uma fora social relevante. Ns vimos, pelos estudos anteriores, que cada grupo social tende, via de regra, a alargar a prpria esfera de interferncia, a estender as suas normas s relaes que se processam nos crculos sociais perifricos. H uma tendncia natural, psicolgica e sociologicamente explicvel, a qual se traduz em uma integrao progressiva de ordenamentos, mediante uma recproca influncia, com predomnio desta ou daquela outra fora social. Tal fenmeno explica-se, outrossim, em virtude da prpria natureza dos valores que se objetivam por meio de normas jurdicas, pois, consoante expusemos em nossa FilosoJia do direito, com o apoio na Axiologia de Max Scheler e Nicolai Hartmann, uma das caracte-

rsticas dos valores a suafora expansiva, o que leva o segundo dos autores lembrados a falar-nos em "tirania dos valores". A essa tendncia por assim dizer, imperialista, no sentido de fazer-se valer nos planos objetivos da histria, une-se uma outra qualidade axiolgica, que a solidariedade, isto , a compenetrao ou co-implicao das valoraes em um processo somente suscetvel de ser compreendido luz de uma dialtica de implicao-polaridade. Poder-se-, pois, afirmar que o constituir-se e o renovar-se do Estado corresponde a momentos decisivos no desenvolvimento complexo e polimrfico da experincia dos valores.
A verdade que - alcanado um certo grau de desenvolvimento -o ordenamento jurdico assim constitudo, ou se integra no Estado, ou se pe contra o Estado, pretendendo arrancar-lhe esferas mais ou menos amplas de suas atribuies peculiares. Foi o que se deu e o que ainda se passa com o fenmeno sindicalista e com a formao de verdadeiros monoplios margem do Estado, pretendendo partilhar a soberania do Estado. o que se verifica ainda quando um partido absorve todos os poderes estataisz6.

Ainda hoje estamos assistindo a essa luta de ordenamentos, e vemos, de um lado, os partidrios da atribuio do valor eminente de lei material s decises e convenes das entidades sindicais como pessoas de Direito privado, e, do utro, aqueles que reclamam a transformao dos sindicatos em pessoas de Direito Pblico atribuindolhe "funes delegadas de poder pblico". Tudo indica, porm, que a evoluo vai operar-se no sentido da integrao dos sindicatos no ordenamento jurdico do Estado, no tocante eficcia geral de suas convenes coletivas, sem que, para tanto, venha a se tornar necessria a converso das associaes sindicais em rgos do Estado. Nem ser demais lembrar que a estatalidade, entendida neste sentido tcnico-jurdico, poder realizar-se tanto em formas autocrticas como em formas democrticas de Estado, mas s nestas se pode falar, propriamente, em integrao

social que combina a polarizao do poder com a discriminaoplural das liberdadesz7. 243. O fato que, medida que a sociedade humana se torna mais complexa, multiplicam-se os ordenamentos em razo da multiplicidade das relaes novas que se constituem de maneira estvel, como bem observam os pluralistas. Por outro lado no menos certo que, entre esses ordenamentos, se estabelece uma hierarquia, uma graduao de positividade, no s quanto extenso da vigncia das normas, mas tambm quanto sua prpria eficcia, afirmando-se a tendncia no sentido da estatalidade progressiva das regras cuja imperatividade se generalizez8. Como observa De1 Vecchio, toda proposio jurdica que no seja apenas pensada como teorema ou hiptese implica um grau inicial depositividade, possuindo uma tendncia objetivao da obrigatoriedade por ela expressa. Ora, dizemos ns, essa objetivao da obrigatoriedade s completa quando a norma se torna norma do ordenamento estatal, pois s ento ela independe in limine das apreciaes dos obrigados e vale imperativamente como preceito erga omnesZ9.

26. Sobre esta ltima questo e sobre o Estado como apparat, vide Schmitt, Glistart europeiapartitopolitico unico, Milo, 1939, trad. it. e a bibliografia indicada na nota 28 do cap. I.

27. Sobre a relao entre Democracia e integrao social, vide meu livro Pluralismo e liberdade, cit., e o estudo sobre a graduao da positividade jurdica, intra-sistemtica e transistemtica, tal como, depois, a desenvolvi em Estudos de filosofia e cincia do direito, cit. 28. E o que reconhece o Prof. Adolfo Rav quando escreve que se pode conceber um Direito sem Estado, garantido e atualizado por outras entidades, acrescentando ser mais justo dizer que "no perodo atual da evoluo jundica o direito tem por rgo justamente o Estado, o qual, assim, tende a monopolizar o direito etc.", Istituzioni di diritto privato, Pdua, 1939, v. 1, p. 15. Barthlemy e Duez no deixam de observar este fato quando escrevem: "A doutrina da soberania nacional foi uma fora que serviu de ariete contra a monarquia absoluta. Hoje ela retomou sua utilidade em face de certas tendncias que, exagerando-se, tomaram-se anrquicas. Ns pensamos notadamente nos excessos do sindicalismo", Trait, cit., p. 78. 29. Com referncia grande polmica ainda aberta para se saber se a generalidade ou no essencial ao Direito, pensamos que - salvo casos excepcionais - devemos concluir pela afirmativa. Pontes de Miranda diz acertadamente que a perfectibilidade no sentido da generalidade da lei (Sistema, cit., v. 1 , p. 437 e S.). Acrescentamos que toda regra jurdica tende a ser objetiva ou estatal exatamente para adquirir generalidade. A imperatividade tambm nos parece elemento essencial ao Direito. Segundo alguns autores, trata-se sempre de um imperativo hipottico,

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O Estado , pois, como que o plo de convergncia da positividade jurdica: no cria o Direito mas lhe d plenitude, quer quanto objetivao de sua validade, quer quanto universalidade de sua eficcia. No Estado, o Direito vale genericamente e como norma plenamente objetivada. Neste sentido, poder-se-ia dizer que o Estado cria formalmente o Direito, visto como decide, em ltima instncia, sobre a positividade das normas, mas, na realidade, Estado e Direito so termos que se implicam e respectivamente se exigem, segundo o principio de complementariedade, a que j nos referimos. Pois bem, esse poder que tem o Estado de decidir sobre a positividade do Direito, sobre a necessidade de ser obedecida e garantida como commune proeceptum uma regra de direito, sem precisar referi-la a outro ordenamento que no o seu, que constitui a soberania. por ter essa faculdade que o ordenamento estatal no se confunde com os outros ordenamentos. 244. Arrematando as consideraes que vimos fazendo sobre a positividade do Direito, podemos dizer que o estudo do problema da soberania o estudo do prprio problema da positividade jurdica. A integrao social no Estado opera-se em virtude de dois fenmenos concornitantes: de um lado, um poder se afirma at se tomar, em um dado territrio, fonte exclusiva de coao incondicionada; do outro, um sistema unitrio de Direito Objetivo se constitui e, garantido por esse poder, vale por si mesmo, como sistema supremo de normas.
uma vez que, postas certas circunstncias, o Direito impe conseqncias determinadas (De1Vecchio, Filosofia de1 Derecho, t . 1 , p. 89 e S.). Dizem eles que tanto imperativa uma norma de ordem pblica, absoluta, ou cogente, como uma norma relativa ou supletiva, que impera na hiptese de determinados fatos virem a se verificar. Pensamos que no possvel resolver este problema de maneira absoluta, pois h no Direito regras que contm um imperativo categrico (p. ex.: "no mates") e outras que implicam um imperativo hipottico (p. ex.: "no contrates com um menor se no quiseres praticar um ato possivelmente nulo"). Como nota A. Corbu, ao imperativo categrico pode-se acrescentar um hipottico, quando o sujeito tenha cincia dos efeitos de seu ato (p. ex.: "no mates se no quiseres incorrer em uma sano"). Consulte-setambm R. Capitant,L'illicite, t. 1;L'impratifjuridique, Paris, 1928, e Adrien Corbu, op. cit., p. 56 e S. Tais assuntos exigem, porm, esclarecimentos ulteriores, objeto de nosso livro O direito como experincia, cit., onde procuramos situar a imperatividade do direito em termos axiolgicos.

Em ltima anlise, estamos perante dois aspectos ou momento de um nico processo. Como escreve Arnaldo devalles, "ordenamento universal coincide, portanto, com ordenamento soberano, e estes termos poderiam ser trocados um pelo outro se a soberania se no referisse mais propriamente ao poder de que est investido o Estado, por determinao de um ordenamento universaY30. Soberania e positividade so, em verdade, termos complementares: soberana a entidade que decide em ltima instncia sobre a positividade do Direito; plenamente positivo o ordenamentojurdico que conta com a garantia de uma fora suscetvel de se manifestar sob forma de coao incondicionada. A soberania, por conseguinte, a expresso de que o Estado representa o lugar geomtrico da positividade do Direito, porquanto o poder sem o qual no h norma objetiva e universalmente vlida em um territrio, e o territrio nada mais do que a projeo especial do poder de imprio. De um ponto de vista puramente ideal, no plano do dever ser, poder-se-ia afirmar que a histria do Direito e do Estado obedece, concomitantemente,a duas leis universais de tendncia: uma no sentido da infinita identificao entre Direito e Poder; outra no sentido da infinita universalizao do Direito, projetando-se sobre todo o planeta, convertido em um s territrio. So linhas ideais, intudas luz do processo histrico, e que se converteriam em aspiraes utpicas se pensadas em termos de realizabilidade imediata.

PRIMADO INTERNO DO DIREITO ESTATAL 245. Mltiplos so os ordenamentos jurdicos que existem na sociedade, pois mltiplas so as fontes de Direito, mas, como frisa30. Arnaldo de Valles, Teoria giuridica della organiuazione dello Stato, cit., p. 43. Convm notar que este autor acentua demasiado a diferena apontada, chegando mesmo a esta concluso insustentvel: "Soberania e direito so dois conceitos distintos e, sob um certo ponto de vista, antitticos. So distintos porque a soberania, em sentido muito largo, fonte do direito. So antitticos porque caracterstica da Soberania ser ilimitada (sjc);no existindo porm um direito sem limites", op. cit., p. 82.

mos, no possvel colocar todos esses ordenamentos em um mesmo p de igualdade. Entre eles h uma diferente graduao de positividade jurdica, sendo entre eles mais ou menos forte e irremovvel o vnculo da obedincia, mais ou menos extenso o nmero de indivduos sujeitos observncia dos preceitos.

H, portanto, entre os ordenamentos jurdicos uma verdadeira gama de eficcia positiva, menos segundo a extenso espcio-social da observncia das normas do que segundo o prprio alcance de sua imperatividade.
Poderamos dizer ainda que a positividade jurdica vai de um mnimo a um mximo: o mnimo seria dado pelos ordenamentos que mal se regem sem o assentimento constante e direto das conscincias, sendo fcil aos indivduos se subtrarem ao imprio de suas regras; o mximo seria representado pelo Direito Positivo Estatal que, no h dvida, no pode subsistir sem o consenso popular, mas se impe a todos de maneira irremovvel e incondicional, tendo por si, como diz Hauriou, o beneficio da validade preliminar, "le bnfice du pralable", chegando Recasns Siches a afirmar que a imposio inexorvel constitui a caracterstica essencial do Direito.
este ltimo ordenamento que constitui o ordenamento jurdico positivo por excelncia e ao qual ns reservamos a denominao especial de "Direito estatal".

246. Em um ensaio admirvel sobre a autoridade do Estado, soube o professor holands Paulo Scholten pr em grande evidncia a natureza especialssima do ordenamento jurdico do Estado, demonstrando que ele possui caractersticas prprias pelo seu fundamento de origem e pela natureza de sua autoridade.
Pelo fundamento de origem, no possvel confundir o ordenamento estatal com os demais ordenamentos, em virtude de duas qualidades essenciais: em primeiro lugar a subordinao ao Estado originariamente involuntria; em segundo lugar, involuntria em essncia. "Eu bem sei", declara o ilustre professor de Amsterdam, "que frequentemente nos vemos forados a aderir a um grupo que preferiramos deixar, sendo que a necessidade social disso nos impede. , entretanto, necessidade de outra ordem aquela que nos liga ao Esta-

do; e esta necessidade determina a nossa vontade, pois nosso nascimento nos incorpora a um Estado sem ato algum de nossa parte. Est excluda toda e qualquer idia de escolha, bem como no que tange aos nossos pais e nossa famlia. O nosso prprio ser tem as caractersticas do Estado que o n~sso''~'. Por outro lado, o carter da autoridade do Estado apresenta outras caractersticas peculiarssimas: "O carter de sua autoridade diverso dos demais agrupamentos. O prprio Gurvitch indicou esse carter fazendo notar que apenas o Estado dispe da coao incondicionada, e Horvath fala da soberania do Estado em assuntos de guerra, de finanas, de domnios territoriais (Kriegs-, Finanz-, Gebiets-, Hoheit). Mas esses autores no chegam a tirar concluses de suas observaes, justas alis. "A ordem de direito estatal no tem primazia -a observao de Georges Gurvitch - sobre as demais ordens jurdicas; elas se coordenam e nenhuma est subordinada outra. Se isso quer dizer que o Estado est preso ao direito, que o direito algo totalmente diferente do Estado, que o Direito, embora desconsiderado pelo Estado, sempre se restabelece - no serei eu quem combater esta tese. Durante toda a minha vida cientfica eu a defendi. Reconhecendo, porm, ao Estado, o monoplio da coao incondicionada, se lhe reconhece tynbm, logicamente, o direito de comandar os seus sditos como nenhum outro o poderia fazer -reconhece-se, numa palavra, a sua ~oberania"~~. Em verdade, a autoridade do Estado independe imediatamente de nossas opinies e de nossa vontade. No nos podemos subtrair ao seu imprio nem mesmo recorrendo ao expediente - decisivo rela-

31. Paulo Scholten, L'autorit de ~'tat, Arch. de Philos. du Dmit et de SOC. Jur., 1934, n. 3-4, p. 148. 32. Loc. cit., p. 149. Alis a crtica de Scholten apenas em parte procedente, pois Gurvitch reconhece a necessidade de conservar o princpio de soberania como carter distintivo do Estado, embora sem reconhecer, com isso, a sua supremacia relativamente ao Direito dos gmpos internos e as formas jurdicas espontaneamente atualizadas. "A matria especfica da soberania do Estado constituda por uma precisa funo deste, a saber, a coao incondicionada;a soberania relativa do Estado, dentro dos limites de sua prpria competncia, nada mais do que o monoplio e temps prsent, etc., p. 13 1. desta coao". Cf. L

tivamente aos demais ordenamentos - do abandono do territrio, do abandono do grupo. Onde quer que estejamos o Estado nos acompanha. E, mesmo aps a morte, o Estado quem edita leis sobre o destino de nosso corpo e de nossos bens. A subordinao ao Estado no absoluta, mas diferente de todas as outras: "Esta subordinao no absoluta, mas se diferencia de todas as outras. As diferenciaes quantitativas se transformam numa diferena qualitativa. Esta diferena se exprime pela palavra soberania. Sem tal soberania o fato da coao incondicionada do Estado no possvel de ser ~ompreendido"~~. Paulo Scholten aponta mais uma nota especfica da autoridade estatal, dizendo que o Estado se distingue tambm pela generalidade de seupm. A autoridade do Estado geral, o que no significa que ela 'seja absoluta. Assim como a propriedade privada deixou de ser absoluta sem perder a sua generalidade, tambm j no se conhece a soberania como absoluta, embora se lhe no possa negar o carter de generalidade. Dentro dos limites de seu territrio, ou seja, nos limites reconhecidos pelo Direito Internacional, o Direito do Estado estendese a todos os setores da vida social e, prima facie, cabe-lhe sempre razo nos entrechoques das competncias. O Estado no precisa legitimar as suas decises, a no ser em um segundo momento, conforme a maior ou menor soma de garantias reconhecidas aos indivduos e aos grupos: "Prima facie, em princpio, elas (as regras de direito emanadas do Estado) so direito porque editadas pelo Estado segundo a sua autoridade legislativa. A autoridade do Estado, em virtude de sua essncia mesma, fez presumir a formulao da verdadeira norma jurdica, presuno esta que nenhuma outra autoridade pode invocar"34. Assim sendo, a soberania o direito do Estado Moderno porquanto s no Estado Moderno se verifica o pleno primado do ordenamento jurdico estatal sobre as regras dos demais crculos sociais

que nele se integram e representa a condio essencial da validade prima facie incondicionada das regras de direito e~tatal'~. 247. Desde os primeiros teorizadores, e, mais propriamente, desde Bodin, se ps em evidncia a unidade da soberania. A soberania una e indivisvel porque a expresso da prpria unidade do Estado e a condio essencial do ordenamento jurdico positivo estatal. Por ser una, a autoridade do Estado se distingue pela generalidade de seus fins. O Estado deve sempre ter em vista o interesse geral dos sditos, deve ser sempre uma sntese dos interesses tanto dos indivduos como dos grupos particulares. Se considerarmos, por exemplo, os vrios grupos organizados para a produo e a circulao das riquezas, necessrio reconhecer que o Estado no se confunde, nem pode se confundir, com nenhum deles, em particular, porquanto cabe ao governo decidir segundo o bem comum, o qual, nessa hiptese, se identifica com o "interesse geral dos consumidores". A autoridade do Estado deve manifestar-se no sentido da generalidade daqueles interesses, representando a totalidade o povo. Examinando a caracterstica da generalidade, vrios autores tm notado as semelhanas entre soberania e propriedade, mostrando, assim, os visos de verdade da doutrina patrimonial que, em conjunto, no pode ser aceita. Paulo Scholten, como j vimos, d a esse ponto uma grande importncia, porquanto ele torna claro que, em se dizendo que a soberania geral, de maneira alguma se diz que ela seja absoluta.

33. Loc. cit. 34. Paulo Scholten, loc. cit., p. 153.

35. Jean Dabin contesta que o Estado possua "o monoplio da coao incondicionada", dizendo que a soberania no pode significar "voluntarismopuro, desvencilhado de todas as normas materiais ou de competncia; para dizer brevemente: arbitrrio", e que os poderes do Estado "no so legtimos seno quando condicionados pelo seu fim, fiis ao esprito da instituio". Doctrine gnrale de1 L'Etat, cit., p. 129 e S. Estamos plenamente de acordo com estas limitaes, mas, quando se diz que O Estado tem o monoplio da coao "primefacie" incondicionada, a afirmao fica restrita esfera do Direito Positivo, ressalvando-se para um segundo momento o exame de sua competncia quanto ao fundo e quanto forma.

Assim como a propriedade no absoluta, esclarece ele, mas geral, tambm a soberania nunca absoluta porque sempre limitada pelo Direito, o que no implica a negao de sua generalidade. Penetrando mais no mago da questo, escritores como Mauricio Hauriou e Ferr observam que, assim como o direito de propriedade na realidade um feixe de poderes e de faculdades, tambm a soberania representa a unidade multplice dos poderes do Estado, e Capograssi observa, com razo, que se a propriedade um instituto jurdico, o como conjunto de poderes e de obrigaes. 248. O Prof. Paulo Scholten afirma, muito justamente, a impossibilidade de se negar a soberania do Estado, quando se reconhece que o Estado possui o monoplio da coao incondicionada. Se to-somente o Estado, como Gurvitch admite, dispe de coao incondicionada, claro que s o Estado soberano. A soberania no seno o poder de decidir em ltima instncia e de agir mediante regras de direito universalmente vlidas, e a existncia destas normas s possvel onde e quando exista um detentor do monoplio da coao incondicionada. Dizer o contrrio seria repetir o engano de Duguit quando no reconhece que a sua doutrina, aparentemente contrria ao conceito de soberania, na realidade, o subentende. Tambm o mestre de Bordus -em cuja obra se inspiram fortemente os corifeus da chamada "soberania do Direito" - tambm Duguit obrigado a reconhecer que s existe Estado onde h monoplio da coao incondicionada. Isto no obstante, ele no admite que tenha algum valor o princpio da soberania do Estado". Entretanto, onde quer que haja um sistema de regras de Direito ao qual estejam todos obrigados, onde quer que exista uma fonte de coao incondicionada como garantia da validade decisiva de um sistema de normas, a i h soberania: o Estado no tem o monoplio e, da coao, mas tem o monoplio da "coao inc~ndicionada"~~ por isso, soberano.

A soberania, porm, no se confunde com o monoplio da coao incondicionada, como pensa Gurvitch, porque este monoplio apenas um dos elementos essenciais da soberania, a condio material de seu exerccio. Sem o monoplio da coao incondicionada, 0 Estado no poderia editar as normas de Direito reclamadas pelo bem comum, assegurando-lhesvalidade objetiva, decidindo em ltima instncia sobre a positividade do Direito. por isso que Le Fur declara que a soberania um poder de decidir em ltima instncia mais o monoplio da coao inc~ndicionada~~.

O ESTADO MODERNO COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM JURDICA POSITIVA


249. Admitimos a existncia de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos, uma vez que seria arbitrrio negar juridicidade s regras que tm eficcia no seio de determinados grupos e coletividades.

As convenes de trabalho, por exemplo, firmadas por entidades privadas, constituem uma prova evidente da possibilidade de um Direito Positivo extra-estatal, garantido pelos prprios grupos interessados e vlido para todos os que foram parte na conveno.
H uma pluralidade de ordenamentos, e neste ponto damos a palma aos pluralistas, mas no podemos acompanh-los quando vo alm, e que todos os ordenamentos se coordenam sem existir diferenas qualitativas entre uns e outros. Razo assiste, ao contrrio, aos pluralistas e monistas moderados quando sustentam a supremacia do ordenamento estatal. A anlise anteriormente feita sobre os caractersticos da autoridade do Estado esclarece perfeitamente a natureza desta supremacia, cujo estudo implica o de um problema fundamental, que o significado da realidade estatal do ponto de vista da positividade do Direito, na fase atual da evoluo histrica.

36. Sobre este ponto da doutrina de Duguit, cf., supra, cap. IV, n. 11. 37. Escreve acertadamente Le Fur. "O chefe de famlia, o sindicato, a comuna, a provncia ou a colnia podem tambm possuir certos direitos de sujeio, mas somente "condicionados", isto , nos limites e sob as condies determinadas pelo Estado", Prcis de droit intemational, cit., p. 67.

250. Em que sentido o Estado (referimo-nos ao Estado de nossos dias) um pressuposto da ordem jurdica positiva?

38. Vide Le Fur, loc. cit., cap. X, n. 4 e

S.

Depois de uma srie de integraes sociais, cada vez mais acentuadas, e de uma gravitao operada no decurso dos sculos rumo a ordenamentos jurdicos progressivamente mais altos; aps a integrao dos crculos sociais menores (famlias, grupos gentlicos, corporaes, feudos, principados etc.) no crculo nacional, e a progressiva unificao dos usos e dos costumes, com o concomitante estreitamento das relaes mercantis e dos laos de cultura no mbito dos territrios nacionais, a histria do Direito alcana uma etapa eminentemente estatal. No que o Direito se torne todo do Estado, o que seria ir alm do que os fatos consentem, mas dizer que no h hoje em dia relao de Direito que, direta ou indiretamente, se no ligue ao sistema de Direito que o Estado declara. O Estado e a sociedade no devem ser diferenciados como se diferenciam materialmente a parte e o todo, o rgo e o organismo. O Estado, tal como hoje existe, no abrange a sociedade em toda a sua extenso, mas representa uma sociedade particular organizada, isto , integrada por um ordenamento segundo uma ordem de valores. Explicamos, no captulo inicial desta monografia, que o Estado uma realidade social em sua estrutura e em sua normatividade. Ora, a realidade social, que unitariamente se ordena e se constitui como Estado, no coincide com a totalidade da realidade social. Uma srie de relaes sociais processa-se fora da rbita do Estado, como nos demonstram os ordenamentos dos grupos internos e da Igreja. No exato, pois, dizer que o Estado e a sociedadecoincidem em extenso, diferindo em qualidade. A ordem estatal, com efeito, no compreende todas as expresses da vida em comum, no corresponde -ponto por ponto -s mltiplas manifestaes da atividade do homem em sociedade, no uma cousa s com a experinciajurdica. A integrao das relaes sociais na unidade de um ordenamento de Direito tem aumentado consideravelmente atravs dos sculos, e tende a aumentar cada vez mais, segundo um princpio que Pontes de Miranda exprime de maneira feliz: "a perfeita integrao Estado-Sociedade o infinito de uma lei social"39.
39. Pontes de Miranda, Osfundamentos atuais do direito constitucional, cit., p. 221. Cf. M. Reale, O direito como experincia, cit.

Na situao atual da evoluo jurdica, j lcito dizer que o Estado - centro geomtrico da positividade jurdica - constitui um pressuposto de toda a ordem jurdica e, mais ainda, de todos os ordenamentos que tm vigncia em um dado territrio, pois ao Estado que cabe dizer a ltima palavra quando se revelam impotentes as garantiasjurdicas peculiares aos ordenamentos extra-estatais. Este o fundo de verdade contido nas doutrinas monistas40.Enquanto, porm, no h coliso com o ordenamento estatal, podem coexistir vrios ordenamentos em um mesmo territrio. Em suma, as regras de Direito no tm no Estado a sua nica fonte, mas toda regra de direito tende, de certa forma, a estatalizarse na medida das relaes que rege e do alcance dos fins que objetiva. Cada grupo social pode formular o Direito prprio, mas para que este Direito possa valer para a universalidade da convivncia, ele deve estatalizar-se, isto , referir-se ao ordenamento jurdico do Estado para dele receber a sua especial coercibilidade. O Estado, pois, no o nico meio de formulao do Direito, mas nele que se aperfeioa o Direito Positivo como sistema unitrio e coerente de comandos universalmente imperativos em um territrio. Para aqueles que no admitem como Direito seno o "conjunto das normas genrica e objetivamente vlidas e dotadas de coercibilidade pblica" no h como fugir da concluso das doutrinas monistas: Direito s aquele que o Estado cria ou reconhece, e no h Direito Positivo fora do Estado.

40. At os ordenamentos vigentes nas associaes consideradas ilcitas encontram no Estado um pressuposto, porquanto o fato de serem tidas como ilcitas afeta diretamente a sua estrutura e implica uma srie de regras especiais. Sobre a possibilidade de se consideraremjurdicos os ordenamentos das sociedades ilcitas, vide Croce, Filosofia della pratica, Bari, 1915, p. 323-31, Maggiore, L'aspetto pubblico e privato de1 diritto e la crisi de110 Stato, Riv. Int. Fil. de1 Diritto, 1922, p. 1 1 1 e S., Le Fur, Prcis de droit int. public., cit., p. 172. Levi, Istituzioni di teoria generale de1 diritto, cit., v. 2, p. 85 e S. Segundo observao de Pekelis, foi Thon, em sua Rechtsnorm und subieketives Recht, publicada em 1878, quem aceitou pela primeira vez a juridicidade das associaes ilcitas, em virtude de reconhecer como jurdica toda e qualquer norma tida como obrigatriaem uma associao, no fugindo, assim, concluso que Jhering j apontava como necessria a toda espcie de pluralismo. Vide Pekelis, op. cit., p. 24.

Se no confundimos o Direito Positivo com a Lei, e admitimos uma graduao de positividade jurdica, chegamos concluso de que existe positividade fora do Estado, mas que o Direito estatal se distingue dos demais por sua generalidade e por sua validade objetiva "erga omnes", visto assinalar o momento culminante do processo de integrao social, sendo ainda prematuro proclamar-se o primado do Direito Internacional, pelo menos em termos de concreo histrica. Da reconhecemos que Direito estatal, na acepo especial que damos a este termo, aquele que o Estado declara ou admite, embora no seja, de fato, a nica expresso da positividade, mas a forma por excelncia do Direito Positivo, o Direito Positivo em seu momento culminante, em sua plena objetivao histrica: a positividade , desse modo, enquanto expresso de historicidade, uma qualidade essencial do Direito, quer como condio transcendental depossibilidade ou de realizabilidade (no se pode conceder o Direito sem realizabilidade, como lembrou Jhering, com os aplausos de Joo Mendes Jnior e de Clvis Bevilqua) quer como efetiva vivncia histrica, por meio das mltiplas e renovadas integraes normativas de fatos e valores.
a razo pela qual, repetimos, o Direito Natural, concebido como o complexo normativo das condies lgicas e axiolgicas da experincia jurdica, no pode nem deve ser abstrado da realidade histrica, mas s pensvel dialeticamente em um processo no qual fatos e valores, Poder e Direito, Sociedade e Estado se impliquem, mantendo cada fator a sua polaridade.

251. A Cincia do Direito no pode deixar de levar em conta as anlises feitas sobre a pluralidade dos meios e dos crculos de elaborao jurdica, mas no pode tambm olvidar que o fim primordial do Direito preservar a unidade de ordem da sociedade segundo os imperativos dos valores do justo.
Necessrio , pois, harmonizar as exigncias lgicas com as exigncias ticas. Nem se compreenderia um princpio de Direito

que no fosse a expresso lgica de uma exigncia tica, "uma con,iliao do honesto e do til pelo justo" (Le Fur). Dessarte, se, de um lado, nada h que nos autorize a reduzir o Direito ao Estado, nem o Direito Positivo legislao do Estado; de outro, no menos certo que, incalculveis prejuzos resultariam para a ordem pblica e para a Cincia, se para os cientistas e os juizes houvesse mais de um sistema de Direito objetivo estatal. Dobram-se a essa exigncia fundamental de ordem prtica aqueles mesmos que mais se revoltam contra as afirmaes peremptrias do estatalismo monista, sendo-nos bastante lembrar a distino feita por Duguit entre normas jurdicas e normas tcnicas. Com esta distino o mestre de Bordus tentou encobrir esta verdade que, enquanto nos conservamos na esfera da atividade jurdica concreta e devemos decidir sobre o processo de integrao jurdica das relaes sociais, no podemos deixar de reconhecer, no plano histrico (no no deontolgico), a supremacia do sistema de Direito declarado pelo Estado. 252. As apontadas exigncias de ordem prtica esto, como j vimos, em perfeita harmonia com o fenmeno da progressiva transformao de certas formas de Direito Positivo particular (dos crculos biolgicos, econmicos, culturais etc.) em Direito Positivo estatal. esta ltima expresso do Direito Positivo que constitui o objeto por excelncia da Cincia Jurdica, e o que denominamos Direito estatal: aquele que o Estado declara ou manda valer como se houvesse declarado, isto , o conjunto das normas garantidas pela coercibilidade do poder pblico. Objetividade no significa, porm, que as normas devam ser sempre escritas e formuladas com exatido, pois esta pode existir sem que se tenha uma regra objetiva. Como esclarece Santi Romano, o carter da objetividade relativo despersonalizaodo poder que elabora e fixa a regra, ao fato desse poder ser algo que transcende aos indivduos, pondo um comando irredutvel a vontade dos sujeitos4'. Esta concepo de Direito estatal adquire aqui um significado totalmente diverso do que lhe emprestam os partidrios do monismo

41. Santi Romano, L'ordinarnento, cit., p. 21.

jurdico. A exclusividade de um Direito de ltima instncia admitida no plano do desenvolvimento histrico, marcando uma exigncia de ordem prtica. No est em jogo, pois, a aceitao da tese que confunde o Direito com a vontade legislativa do Estado, pois o Direito estatal no para ns seno o Direito em seu mximo grau de positividade. Na soluo dos conflitos que surgem na sociedade, no exame das situaes que esto espera de novo equilbrio jurdico, as normas que podem ser invocadas e os preceitos que devem ser seguidos so aqueles que se contm no ordenamento positivo do Estado e que, em regra, esto especialmente concretizados sob forma de comandos legais. Esta uma exigncia de ordem prtica, como bem acentua Gustav Radbruch, antigo mestre de Heidelberg: "A disciplina da vida social", escreve ele, "no pode ficar entregue, como sabido, s mil e uma opinies diferentes dos homens que a constituem nas suas recprocas relaes. Pelo fato desses homens terem ou poderem ter opinies e crenas opostas que a vida social tem necessariamente de ser disciplinada de uma maneira uniforme por uma fora que se ache colocada acima dos indivduos. Pois bem, como, segundo a doutrina relativista, a razo e a cincia no podem ser essa fora, preciso que a vontade e o poder tomem o seu lugar e desempenhem essa funo. Se ningum pode definir dogmaticamente o 'justo', preciso que algum defina dogmaticamente, pelo menos, o 'jurdico', estabelecendo o que deve observar-se como direito"42. Embora se deva repelir o relativismo de Radbruch, claro que, se no houvesse um centro de irradiao de juridicidade a salvo das flutuaes subjetivas, e se faltasse um poder para decidir em ltima instncia sobre o que deve ser tido como "jurdico", no seria possvel nem ordem e nem paz. Como observamos em nossa Filosofia do Direito, e, mais desenvolvidamente, em Pluralismo e Liberdade, a necessidade do

p d e r no processo de positivao do direito no resulta melancolicamente da verificao ctica de ser-nos vedado definir o justo, mas antes da compatibilidade possvel entre mltiplas solues empricas ou prticas e o valor do justo a realizar. So misteriosos e infinitos os caminhos do valor, mas, no mundo do Direito, mais do que em qualquer domnio da cultura, so de grande relevncia os meios de realizao, as formas de positividade, a necessria adequao entre fim (e todo fim um valor racionalmente admitido como motivo determinante da conduta) e meio idneo a alcan-lo. Apesar da implicao que, in concreto, se pe entre meio e fim, no seria errneo afirmar que o Poder incide menos sobre o momento teleolgico (problemtica dos fins) do que sobre o momento instrumental (problemtica dos meios) da positivao histrica do Direito.

253. 'r0 fundamento da obrigatoriedade do Direito objetivo"


continua Radbruch "reside na segurana que s ele pode dar, ou se nos lcito empregar uma expresso mais enrgica - na paz, que s ele pode estabelecer, entre as diferentes concepes jurdicas em luta, ou ainda na ordem que pe termo guerra de todos contra todos"43. Preferimos dizer que a obrigatoriedade se funda sobre um sistema de valores ordenados, segundo o valor supremo do justo, e que, entre esses valores, esto a ordem e a paz.

A considerao, alis, de que o fundamento da obrigatoriedade jurdica nos dado, de maneira imediata, pela idia de paz de longa tradio ocidental: vem-nos desde Scrates, curvando-se heroicamente ante a condenao inqua para no ferir a validade das leis e das sentenas que eram o fundamento mesmo da Cidade; desde Santo Agostinho quando nos ensinava que a justia a base do poder e que o poder deve ser exercido para alcanar os fins essenciais da ordem, da unio e da paz44.

42. Radbruch, Filosofia do direito, cit., p. 118. O grifo nosso. Sobre a doutrina relativista de Radbmch, e seus posteriores abrandamentos,vide Miguel Reale, Fundamentos do direito, cit., p. 191 e S. e Filosofia do direito, 5. ed., cit., v. 2.

43. Radbruch, op. cit., p. 120. 44. Vide Plato, I1 critone, trad. Acri 61-62, Santo Agostinho, De civitate dei, XIX, p. 12 e S., Gustave Comb, La doctrine politique de Saint Augustin, Paris, 1927, caps. I1 e 111, Beccaria, Dei delitti e dellepene, Milo, 1858, p. 554, Windscheid, I 1 diritto delpandette, trad. de Fadda e Bensa, Turim, 1902, I, p. 82 e S.; De1 Vecchio, Filosofa de1 derecho, cit., v. 1 e Recasns Siches, Tratado, cit., p. 184 e S.

334

254. O princpio da certeza do Direito exige que em toda convivncia que queira viver em paz haja um poder capaz de decidir em ltima instncia sobre a juridicidade positiva. Isto equivale a reconhecer que, em toda sociedade, deve haver um Direito Objetivo eminente, fundamento e garantia das formas de organizao e de conduta, como a mais alta objetividade da vontade comum em um sistema unitrio e coerente de preceitos.
Trata-se, porm, de um imperativo de ordem tica e de umpostulado da Cincia do Direito, visto como o princpio, segundo o qual a ordem e a paz constituem objetivo essencial do Direito, postula a existncia da soberania como poder de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito, declarando as normas de Direito Objetivo e garantindo-lhe eficcia segundo as exigncias do bem comum. Poder parecer que, dessarte, volvemos tese monista, que recamos na doutrina que confunde o Direito com a vontade do Estado e reduz a aplicao do Direito a uma exegese de normas. Isto dar-se-ia se reduzssemos o Direito Positivo ao Direito Positivo estatal e concebssemos a este como um simples sistema de normas. A legislao estatal apenas o ncleo estvel, a linha de referncia do ordenamento jurdico positivo do Estado. A legislao esttica; o ordenamento dinmico. A legislao formal; o ordenamento a legislao in acto e in concreto, a substncia da vida social integrada na lei pela interpretao exigida segundo os fins ticos da convivncia, tal como penso ter demonstrado em O direito como experincia, com a minha teoria dos modelosjurdicos entendidos como estruturas normativas concretas.

A certeza do Direito no deve constituir empecilho dinmica da vida jurdica, nem realizao concreta da justia. As mesmas razes que exigem que num Estado s prime um Direito Objetivo, exigem tambm que sejam atendidas pelos rgos da soberania as relaes que no se enquadrariam na lei sem ofensa da justia. O princpio da certeza do Direito, posto em razo dos valores da ordem e da paz, no pode ser motivo de injustia, nem incompatvel com a concepo dinmica da ordem jurdica. A plenitude que a justia exige no a do "sistema lgico das normas", mas a do ordenamento jurdico, do qual a legislao a expresso mais relevante. Em verdade, o princpio da certeza do Direito no pe a exigncia de uma "legislao sem lacunas", no implica o que os alemes denominam "a plenitude lgica da ordem jurdica". Exige, entretanto, que um poder decida em ltima instncia, segundo os princpios inerentes ao regime poltico vigente, ainda mesmo quando a lei seja omissa, definindo qual a situao que deve ser assegurada como verdadeiramentejurdica. Esse poder s o Estado o possui e exercido por todos os seus rgos, na medida de suas competncias, e por isso que o Direito do Estado, ou o Direito estatal, prima sobre todas as formas de Direito dotados, em uma poca e em um territrio, de maior ou menor grau de positividade.

O erro da Escola Clssica foi reduzir o Direito Lei e quilo que a Lei reconhece, confundindo a necessidade de um poder de deciso de ltima instncia com a necessidade discutibilssima de uma legislao hermtica, sem lacunas. Confundiu-se o Direito Positivo estatal com a sua expresso formal, com o sistema de leis45.

45. Cf., sobre estes pontos, Gny, Mthode d'interpretation et sources en droit priv positif, 2. ed., v. 1, p. 193 e S., Degni, L'interpretazione delle leggi,

Npoles, 1906, Jellinek, Dottrina generale, cit., p. 641 e S., Miceli, Filosofia de1 diritto, cit., p. 349 e S., Van der Eycken, Mthode de l'interpretation juridique, Bnixelas-Paris, 1907, p. 38 e 361 e S., Kantorowicz (Gneus Flavius), La lotta per lu scienza de1 diritto, trad. Majetti, Palermo, 1908, e as j citadas obras de Ehrlich, Saleilles, Pontes de Miranda, Carlos Maximiliano etc. Em geral, Ascoli, L'interpretazione delle leggi, Roma, 1928. Sobre o problema da interpretao como momento de criao do Direito e no como simples explicao passiva de textos legais, consultem-se: Emilio Betti, Teoria generale della interpretazione, Milo, 1955 e Interpretazione della legge e degli atti giuridici, 1949; Ascarelli, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione,Milo, 1952; Giovanni Galloni, La interpretazione della legge, Milo, 1955; Renner, The institution of private law, Londres, 1949; Luigi Caiani, I giudizi di valore nell'interpretazione giuridica, Pdua, 1949; L. Recasns Siches, Nueva filosofia de lu interpretacin de1 derecho, Mxico, 1956; J. C. Gray, The nature and the sources of law, 1909; Max Radin, Law as logic and experience, 1940; Roscoe Pound, The political and social factor in legal interpretation:an introduction, Michigan Law Review, mar. 1947, e o meu citado livro O direito como experincia, p. 235 e S.

O fato de, em nossos dias, terem surgido "comunidades supranacionais", s quais se transferem atribuies antes pertinentes ao Estado; ou de, em certos pases, os partidos serem estruturas contrapostas ao Estado, o fato, em suma, de se desenvolverem grandes foras rivais dentro e fora do mbito de ao do Estado, no subtrai a este o poder-dever que tem de compor conflitos, para declarar e assegurar, em ltima instncia, a positividade do direito46.

O PODER DE DECIDIR SOBRE A POSITIVIDADE JURDICA 255. Vimos, nos captulos anteriores, que o Estado se distingue de todas as formas de organizao social por vrios caracteres essenciais, e, especialmente,pela natureza da autoridade que lhe prpria, porquanto s ele possui "o poder da coao incondicionada". Vimos, igualmente, que no possvel positividadejurdica sem poder, porquanto, do ponto de vista puramente lgico, muitos so os sistemas de Direito que se equivalem, decorrendo de motivos metajurdicos a preferncia por um ordenamento com excluso de outros. Do ponto de vista tico, d-se cousa anloga. O jurista no dispe de critrio absoluto para decidir sobre qual seja o sistema particular de normas que deve ser aceito como expresso pura e exclusiva das exigncias ticas. A escolha est sempre subordinada a circunstncias contingentes que impedem o acordo universal na apreciao do que deva ser obedecido por ser concretizao de valores, nem dito que haja sempre uma nica soluo "in concreto" compatvel com os fins ticos da convivncia humana.
H sempre dvidas fundadas em motivos relevantes, diferenas pronunciadas de apreciaes, discordante atribuio de valores segundo os homens e as cousas. A teoria de Duguit, relativa regra de Direito objetivamente realizvel em virtude da presso direta da opinio pblica sobre as decises dos governantes, no resiste a uma anlise desapaixonada. Nada h que nos convena da possibilidade de um Direito automaticamente objetivado, sem a participao criadora dos que se encon-

46. Sobre a posio dos partidos no Estado contemporneo,vide P. L. Zampetti, Democrazia e potere dei partiti, Milo, 1969.

tram a testa do destino dos Estados. Nem h meios de admitirmos um puro sistema de normas suspenso no mundo das formas, desligado das situaes sociais e dos comportamentos humanos e, por conseguinte, cego para o reino dos valores. O Direito se positiva gradativamente, e alcana a sua expresso mais concreta no Direito estatal, por meio de uma combinao de mltiplos elementos, no sendo possvel esquecer que a vontade humana interfere de maneira decisiva nesse processo. A interferncia do poder ou das autoridades na formulao do Direito representa um momento de atividade independente, varivel de acordo com as esferas de competncia e a natureza das relaes reguladas, quer no plano interno, quer no plano internacional. Assim, por exemplo, o trabalho de editar o Direito Objetivo e, mais particularmente, o de elaborar e decretar leis, trabalho tcnico por excelncia que exige uma larga esfera de livre apreciao das oportunidades polticas, de cotejo de valores, de exame de situaes e de contingncias. Cada lei promulgada representa uma negao de mil outras leis possveis, o termo de uma seleo e de um pronunciamento segundo critrios variveis que s podem ser apreciados em concreto, em face de cada caso particular. Uma vez formulada a lei como norma geral e abstrata editada por um rgo competente, ela vale na plenitude de sua objetividade, mas isto no quer dizer que da por diante as decises tenham de resultar de seu contedo, sem um mnimo de atividade livre por parte de quem tenha a obrigao de aplic-la como administrador ou mesmo como juiz. Tanto para editar o Direito Objetivo como para atualiz-lo, a autoridade intervm com a sua deciso; tanto para dizer qual o Direito in abstracto como para resolver sobre o que seja o Direito in concreto, no possvel negar que existe um momento de apreciao livre, at certo ponto criadora. Como observa Luis Legaz y Lacambra, a positividade considerada pelo poder, e "o poder que positiviza poder soberano. isto o que Kelsen desconhece. Para ele, no se trata de uma vontade que positiviza o Direito, seno da norma fundamental idealizada pelo jurista. Esta norma, porm, tanto ou mais do que fundamentar o sistemajurdico concreto, separa-o da

ordem moral, da religio, do Direito Natural; e nisto radica precisamente a soberania"'. Em concluso, a vida plena do Direito depende de um poder que tenha competncia para decidir, em ltima instncia, sobre o que deve ser jurdico como norma e como situao normada. 256. O Estado tem o poder de decidir em ltima instncia por ser a instituio mxima na ordem da realizao do bem comum da Nao e, enquanto vigora um ordenamento legal, enquanto subsiste um sistema constitucional, o Estado s pode decidir em ltima instncia na forma prevista pelos modelos jurdicos supremos. Em segundo lugar, a deciso do Estado deve, em regra, dizer respeito a positividade do Direito, quer emanando leis, decretos, regulamentos, sentenas etc., quer agindo para a eficincia real de suas deliberaes. Assim sendo, o poder de decidir em ltima instncia um poder, ou, mais exatamente, um poder-dever integrado no ordenamento jurdico, segundo o que neste estiver estabelecido quanto extenso da competncia, os modos de exerccio e os fins objetivados, sem o que no haveria legitimidade. A Cincia Jurdica, por conseguinte, analisa o poder do povo em seu momento culminante quando j no se exerce mais como poder sem controle, mas como poder concretizado em "relaes jurdicas", como complexo de competncias que, de maneira precpua, se destina a decidir sobre a positividade do Direito.

1. Legaz y Lacambra, op. cit., p. 253. Entretanto, o prprio Kelsen reconhece que nem todas as decises judiciais esto vinculadas lei, assim como h casos de uma extraordinriavinculao material do legislador etc., reconhecendo, afinal, que em todas as funes estatais h "uma margem mais ou menos ampla de livre apreciao". Kelsen, Teora general de1 Estado, cit., p. 318. Posteriormente, Kelsen passou a fazer uma distino significativa entre norma e regra de direito, a primeira emitida por um rgo, sendo prescrio dirigida nossa vontade; a segunda, concebida, ao contrrio, como proposio jurdica emanada do jurista e dirigida nossa inteligncia. (Cf. Kelsen, General theory of law and State, Harvard, 1945, p. 45 e S., e, sobretudo, a 2. ed. de sua Teoria pura do direito, de 1960, trad. port., cit.) Tem razo Wemer Goldschmidt quando adverte a guinada kelseniana no sentido de reconhecer o carter prescntivo ou imperativo do Direito, o que fora veementemente contestado em toda a sua obra. (Consulte-se Norma y conducta, Buenos Aires, 1955, p. 33.)

Consoante explanao feita na I1 parte deste trabalho, a Teoria do Estado requer um conceito scio-jurdico-poltico de soberania, abrangendo-a na totalidade de seus aspectos e momentos. De acordo com essa doutrina geral, a soberania o poder que tem a Nao de se organizar livremente,fazendo valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises, segundo osfins ticos da convivncia. Juridicamente, porm, o poder de decidir no pode deixar de ser um poder exercido na forma da lei e, em regra, para a realizao dos fins contidos no ordenamento jurdico em vigor. Da dizermos que, do ponto de vista estritamente jurdico, a soberania o poder que tem o Estado de decidir em ltima instncia na forma da constituio e dos pactos internacionais, a que dou assentimento. Se examinarmos mais a fundo a questo, chegaremos concluso de que toda deciso soberana do Estado se refere ao ordenamento jurdico positivo, quer para declarar ou reconhecer nova regra jurdica, quer para dizer qual o Direito in concreto, quer para que sejam respeitadas as suas decises por todos os membros da convivncia e pelos demais Estados nos limites do Direito Internacional. Assim, por exemplo, quando o presidente da Repblica declara a guerra ou faz a paz, a sua deciso soberana se exercida na forma da legislao constitucional, e resolve-se geralmente em uma deciso sobre a positividade do Direito, com reflexos relevantes sobre o conjunto do ordenamento jurdico positivo; quando o Parlamento legisla ou o Poder Judicirio declara o Direito em espcie, h sempre o fato do poder se concretizando e se integrando nos domnios da positividade jurdica. Est visto que, no nosso modo de entender, a deciso do Estado s interessa ao jurista enquanto se traduz no domnio do Direito e se atualiza sob forma jurdica. Esta no , porm, matria pacfica, havendo juristas que so de parecer que a soberania, mesmo do ponto de vista jurdico, um poder de decidir em ltima instncia inclusive contra legem, o que me parece inaceitvel.
claro, por outro lado, que quem possui o poder de decidir em ltima instncia possui tambm o poder de decidir originariamente sobre a matria que se contm no mbito de sua competncia. Da a definiojurdica de soberania que apresentamos como "opoder que tem o Estado de declarar originariamente o seu Direito e de decidir,

em ltima instncia, sobre a positividade do Direito vigente em seu Se lembrarmos o que escrevi, no captulo 111, sobre o processo de jurisfao do poder, ou sobre a dialtica essencial entre direito e poder, compreender-se- que esse conceito de soberania se integra como momento daquele processo, donde resulta a sua legitimidade.

A SOBERANIA COMO PODER DE DECIDIR

257. Dentre os juristas contemporneos, cabe especialmente a Heller e a Carl Schmitt o mrito de terem aprofundado a anlise do "elemento decisionista" no processo de positivao do Direito.
Do ponto de vista especial do nosso trabalho, os estudos de Hermann Heller apresentam maior interesse porque tratam da soberania concebida como um poder de decidir universalmente em um dado territrio. Heller parte de uma anlise rigorosa do normativismo de Hans Kelsen, mas, ao mesmo tempo que repudia o formalismo da Escola de Direito Puro, sabe retirar dessa anlise alguns dados fundamentais sobre o problema da soberania em face da positividade do Direito. Dessarte, no se pode fazer justia ao autor de Die Souveranitat, a no ser colocando-o perante a doutrina de Kelsen2.
2. Em verdade, as duas obras capitais sobre a soberania no Direito contemporneo so, no dizer quase unnime dos mestres, a de Kelsen, Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts,Tubinga, 1920, e a de Heller, Die Souveranitat ein Beitrag zur Theorie des Staats, und Volkerrechts,Berlim, Lipsia, 1927. Volvidos embora sessenta anos aps a 1. ed. deste livro, pensamos poder ratificar o juzo supra, pois, se, nas ltimas dcadas, surgiramprimorosos trabalhos sobre o Poder, nada trouxeram de substancialmente novo no que tange problemtica da soberania, tema que, desde 1940, situamos no centro da Teoria do Estado, em conexo com duas questes bsicas: o fenmeno da integrao no plano sociolgico, e O fenmeno da positividade no plano jurdico. Quanto ao significado da obra de Heller, vide Renato Treves, La dottnna de110 Stato di Hermann Heller, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, p. 50 e S.; Galan y Gutierrez, La concepcin estatal de Heller en referencia a Ia filosofa poltica de su poca, Rev. Gen. de Leg. y Jurispr., 1945, p. 231. Obra que merece especial meno a de B. de Jouvenel, De la souverainet, Paris, 1955.

Como o mestre da escola do Direito Puro j esclarecera mesmo antes de seu estudo especial sobre a soberania, esta deve ser concebida no como uma qualidade do poder estatal (consoante a corrente Gerber-Jellinek), mas como a qualidade em virtude da qual um ordenamento jurdico, que estatal, tem validade objetiva unitria e exclusiva. Indica, acrescenta ele, que a esfera de competncia do Estado lhe imediatamente atribuda pelo Direito das Gentes.

A soberania , dessarte, um poder de vontade que positiva,

um poder que decide em ltima instncia, tanto quando h previso


legal como quando h lacunas na lei, isto , nos casos juridicamente normais e nos casos de exceo. Heller leva mesmo muito longe a nota decisionista, caracterizando a soberania como uma propriedade do Estado em virtude da qual ele chega, em certos casos, a se afirmar contra o prprio Direito4.

A soberania , pois, uma qualidade do ordenamento jurdico, expresso da unidade e da validade objetiva do sistema gradativo de normas com o qual o Estado se identifica. Em contraposio a esse normativismo puro, coloca-se Heller, procurando arrancar o Direito do mundo dos arqutipos e das formas, e devolv-lo ao mundo das realidades da vida coletiva, em funo dos motivos de ordem tica e material e das exigncias do espao e do tempo.
Reao contra o formalismo normativista, a de Heller teve o destino de todas as reaes, indo alm do razovel. Entretanto, o seu mrito indiscutvel, e prende-se, sobretudo, a uma verdadeira reabilitao de um conceito em crise no domnio da cincia jurdica: do conceito de poder em geral e de soberania em particular. Com isto ele contribuiu, ao lado de outros escritores, para que fosse retomado o filo da escola clssica, mas sem os preconceitos e dogmas polticos decorrentes da concepo racionalista da soberania popular.

"A essncia da soberania", escreve Legaz y Lacambra, de acordo com os princpios de Heller, "consiste no poder de decidir em ltima instncia, inclusive contra o Direito Positivo, e no poder de impor esta deciso, no apenas aos membros da corporao mas tambm a todos os habitantes do Estado. Por conseqncia, o soberano quem decide constitucionalmente a respeito do estado normal, mas pelo mesmo motivo que pode decidir tambm sobre o estado de exceo, e at mesmo contra legemw5.
Prosseguindo em sua anlise, o professor espanhol esclarece que no h necessidade de se recorrer aiirmao de Carl Schrnitt, segundo a qual a essncia da soberania consiste no fato de ser um poder de decidir sobre o estado de exceo, segundo a frmula "Soberano aquele que decide sobre o estado de exceo". A deciso sobre o estado de exceo, porm, observe Legaz y Lacambra, pressupe uma deciso sobre o estado normal, sendo, pois, exato dizer que "soberania a deciso em ltima instncia a respeito do estado normal e do estado de ex~eo"~.

258. Segundo Heller, a idia de poder e de vontade, ou melhor, de poder de vontade, no pode ser relegada para fora da esferajurdica. Se a soberania, objetou ele a Kelsen, a expresso da unidade e da validade objetiva de um sistema de leis, porque ela antes a condio desse sistema. Formalmente, a soberania a expresso da unidade do Direito estatal, chega a confundir-se com a prpria positividade, mas esta expresso resultante de algo que no se reduz forma: a manifestao de uma supremacia de fora, de uma unidade de poder como fonte de uma universalidade de deciso em um dado territrio (Die Souveranitat als Universalitat der Entscheindung auf einem bestimmten Gebiete)3.
3. Heller, Die Souveranitat, cit. Cf. tambm Staatslehre, cit., p. 228 e

S.

238 e

S.

4. Heller, op. cit., p. 161 e S. 5. Legaz y Lacambra, Kelsen, cit., p. 247. J. Wilk, em um seu ensaio sobre a doutrina de Carl Schmitt, explica que, segundo o jurista do nacional-socialismo,a soberania "o poder da unidade poltica de determinar, ela mesma, mediante uma deciso unitria, o amigo e o inimigo, e de combater o inimigo, por ocasio de uma guerra". "A soberania no , pois, competncia para os atos jurdicos fundados sobre normas legais, mas o poder de tomar decises polticas, concementes a situaes excepcionais, e que as normas no orientam". Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1934, p. 172. Reservando o termo soberania para as decises de exceo, Carl Schmitt analisa o poder constituinte como poder anterior ao ordenamento do Estado e conclui pela natureza eminentemente poltica da deciso que d existncia concreta ao Estado. Cf. Schmitt, op. cit. 6. Legaz y Lacambra, op. cit., p. 248 e S.

DECISIONISMO E SOBERANIA 259. Pensamos que o "decisionismo" fornece elementos indispensveis compreenso jurdica do problema da soberania e do Direito Positivo, sem, contudo, perfilharmos a opinio daqueles que dizem que uma deciso de ltima instncia no se enquadra nos domnios do Direito. Tudo est em compreender o exato alcance das palavras.
Assim que, na doutrina de Louis Le Fur, a soberania concebida como uma deciso de ltima instncia, mas perfeitamente integrada na ordem jurdica, consistindo "no direito, que tem o Estado, de decidir, em ltima instncia, sobre as questes de sua competncia, juntamente com o monoplio da coao incondicionada, graas ao qual ele poder fazer executar suas decises pela fora, em caso de resistncia por parte de seus jurisdici~nados"~. No mesmo sentido, vemos manifestar-se Jean Dabin, que de opinio que "a tarefa governamental (no estrito sentido de governo dos homens e no da administrao das coisas) se confunde, at o presente, com a misso do direito positivo entendido em sentido largo, de modo a englobar regras gerais e decises concretas, jurisdicionais ou administrativas. Afirmar que o governo tem o direito e o dever de emanar comandos quer dizer, em termos equivalentes, que ele tem ttulo para editar o direito positivo. Alis, no se tem em mente, aqui, seno o direito positivo da sociedade estatal, porquanto no menos certo que toda autoridade social, nos quadros da competncia do grupo por ela dirigido, expede comandos aos seus subordinados e, por conseqncia, edita direito positivo corporativo"*.

Reconhecendo que cabe autoridade do Estado "definirasfontes do Direito Positivo", e reconhecendo que o poder de dar ordens e de decidir equivale ao poder de editar normas de Direito Positivo, o mestre de Lovaina demonstra claramente que o princpio de deciso no refoge absolutamente da esfera estritamente jurdica. 260. As consideraes que, no cap. IV e em outros desta obra, dedicamos ao poder como elemento da ordem jurdica, bastam para estabelecer os motivos pelos quais damos relevo ao fator decisionista. A idia de poder, posta em funo da positividade do Direito, conduz imediatamente idia de deciso. Em face do ordenamento jurdico, o poder do Estado , antes de mais nada, um poder de decidir. Do Direito in abstracto ao Direito in concreto no h simples seqncia dialtica, sem soluo de continuidade; nem h converso automtica e espontnea de uma norma para a esfera da positividade plenamente objetiva, tanto no plano interno como no externo. Muitos so os preceitos que os membros da convivncia desejam ver revestidos de validade objetiva, mas reduzido o nmero dos que, segundo a terminologia de Le Fur, passam do estado de Direito in potentia ao de Direito Objetivo. Pois bem, a passagem do abstrato ao concreto implica o momento de livre apreciao por parte do legislador, do administrador ou do juiz, porquanto a imperatividade do preceito no se realiza objetivamente sem a participao inteligente de um poder capaz de decidir. Requer-se uma deciso por parte da autoridade competente tanto para declarar o Direito Objetivo como para atualiz-lo, especificando o alcance das normas em face dos fatos particulares.

A necessidade de uma livre apreciao verifica-se em toda a


7. Le Fur,,Prcis de droit internationalpublic, Paris, 1937,p. 67 e no Prefcio a Thorie de I'Etat, de Villeneuve, p. XI.
8. Dabin, Doctrine gnrale de l'tat, cit., p. 59,60 e notas. Segundo nos parece, o ilustre mestre de Lovaina, admitindo a existnciade um "direito corporativo positivo", atenua as concluses de franco "estatalismo" defendidas em sua obra anterior sobre a Filosofia da ordemjurdica positiva, cit., n. 10 e S. Neste livro, Dabin afirma peremptoriamente que "se a norma jurdica provm e no pode deixar de ser proveniente da autoridade pblica, preciso excluir da categoria do direito positivo as normas obrigatrias derivadas da vontade dos particulares, no exerccio da liberdade de regramento que Ihes pode deixar o prprio direito positivo (princpio da

escala da positividade jurdica. Desde o Direito corporativo das associaes particulares at esfera do Direito estatal, h sempre a interferncia do poder, pelo menos como poder de decidir. No Estado, entretanto, este poder se reveste de formas especiais, visto como se trata de um poder de decidir em ltima instncia, e a ele corres-

liberdade civil ou da autonomia da vontade). Sob este aspecto, no tem lugar a distino entre a norma contratual - ao nvel das relaes estritamente individuais - e a regra corporativa - ao nvel das relaes coletivas" (n. 1 I).

ponde, ponto por ponto, um ordenamento jurdico dotado de validade na universalidade de um territrio, o qual outra cousa no seno o mbito especial de incidncia do poder de imprio.

261.Melhor se compreender o nosso pensamento, nesta matria, mediante uma distino entre o papel que o poder do Estado desempenha relativamente ao prprio ordenamento jurdico, e o que ele representa em face dos ordenamentos jurdicos de cada associao corporativa, de cada instituio que possua um direito prprio, um crculo prprio de relaes jurdicas.
Como j dissemos, existe uma pluralidade de fontes de Direito Positivo, sendo que a lei a mais importante delas, entendendo-se pelo termo "fonte" no um fator de produo de Direito, mas sim um meio de determinao e de especificao do Direito.

obedincia especial funo que desempenha no sentido de integrar as relaes sociais, possibilitando a mais completa harmonia no seio da convivncia humana. Em relao ao ordenamento estatal, a soberania um poder de decidir de maneira imediata, e com tal fora que as suas decises possuem uma validade incondicionada at e enquanto no se prove a sua nulidade em face do sistema jurdico em vigor. Essas consideraes bastam para demonstrar que o poder de decidir sobre a positividade do Direito no se reduz, como durante muito tempo se pensou, ao simples poder de legislar. A questo, entretanto, exige melhor exame.

O Direito, que exprime sempre uma subordinao de fatos a valores, concretiza-se em regras que so determinadas mediante diversas formas e modelos, da resultando a procedncia daquelas doutrinas que sustentam o pluralismo dos centros ou focos de juridicidade. Ora, os ordenamentos jurdicos particulares possuem vigncia e eficcia nos limites das relaes sociais por eles reguladas, e enquanto no se pem em choque com o sistemajurdico estatal. Cada instituio fonte de Direito, sendo que este apresenta um grau varivel de positividade, visto como a positividade jurdica existe onde quer que se estabeleam relaes de homens para homens com um carter de estabilidade, de sorte que os indivduos se comportem de conformidade com o imperativo das regras, atribuindo-lhes obrigatoriedade ab extra. claro que, no plano dos ordenamentos jurdicos particulares, no existe a mesma necessidade de certeza e de ordem que encontramos na esfera do Estado, sendo possvel uma tal e qual flexibilidade nas regras do grupo ou da instituio, em funo das vontades e dos objetivos dos membros componentes.
Surgindo dvidas em relao vigncia dos ordenamentos particulares, e em se verificando divergncias entre dois ou mais ordenamentos particulares, compete ao Estado intervir, editando a regra que por todos deve ser seguida. Assim sendo, o poder que o Estado tem de decidir relativamente positividade do Direito dos crculos internos tem um carter supletivo, de segunda instncia, em

PODER DE DECIDIR E PODER DE LEGISLAR

262. O conceito estritamente jurdico de soberania corre o risco


de ser confundido com o poder de legislar stricto sensu. Foi Bodin o primeiro a identificar a soberania com o poder de legislar. Segundo o eminente tratadista, cuja obra ilumina os primrdios da Teoria do Estado, a soberania no juridicamente ilimitada "nem em sua potncia, nem nos seus encargos, nem na sua durao". Afirmou ele que a soberania apresenta vrias "marcas" distintivas, diversas segundo os tempos e os lugares, mas que algumas so permanentes, prprias de todos os organismos estatais. Dentre elas, a mais importante, a fundamental, a que se refere ao direito de legislar: "para falar propriamente, pode dizer-se que no h seno esta marca da soberania, uma vez que todos os outros direitos nela esto compreendido^"^.
O poder de declarar Direito Positivo posto por Jean Bodin acima dos interesses particulares e dos contrastes entre os senhores

9. Bodin, Les six livres de la rpublique, 1-1, c. X , p. 155. Apud Paul Lon, L'volution de l'ide de souverainet avant Rousseau, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1937, 3-4, p. 170. Cf. Getell, op. cit., v. 1, p. 296 e S.

feudais e os diferentes grupos corporativos. E a majestas a expresso da unidade mesma do Estado. Nos termos em que o tratadista do sculo XVI vazou a sua doutrina, o direito de legislar compete ao Estado personificado no monarca, identificado com o rei, cujos poderes no so absolutos, mas limitados por uma srie de deveres para com o Direito Natural, para com os costumes do reino, para com as exigncias da convivncia internacional. A soberania, identificada ao poder de legislar, deixa desde logo de se referir ao Estado, totalidade de seus rgos, para se referir a um s deles, pessoa particular do monarca e, mais tarde, s Cmaras Legislativas. A obra sedutora dos contratualistas, de um lado, e o desenvolvimentohistrico especialssimo do governo representativo na Inglaterra, do outro, contriburam universalizao da doutrina de Bodin, mas em um sentido totalmente novo, dando uma acepo restrita ao termo "poder de legislar" e relacionando, finalmente, esse poder com o povo reunido em assemblia, ou, ento, com o parlamento. Adquiriu, assim, um cunho jurdico a velha teoria inglesa da soberania do parlamento, abrindo-se o que Benjamim Constant denominava "o horrvel caminho da onipotncia parlamentar"lO. A doutrina da soberania nacional, na sua expresso autntica, no evita essa concluso, visto como implica a concepo da lei como expresso da vontade geral e esta se concretiza na deliberao da maioria dos representantes do povo. Segundo explicao de Esmein, sempre preciso nesta matria, "o que caracteriza os representantes do povo soberano que, no limite das atribuies que lhes so conferidas, so eles chamados, em medida mais ou menos larga, a decidir livremente, arbitrariamente, em nome do povo, que se presume querer pela vontade daqueles e falar pela sua boca"". 263. A doutrina da soberania parlamentar tem, como se sabe, uma longa tradio, e podemos apresentar como seu primeiro repre-

sentante o jurista britnico Thomas Smith, autor da De republica anglorum, obra publicada em 1593, aps a morte do secretrio de Estado do Tudor, cuja poltica se caracterizara pela exaltao do parlamento. Como lembra Pollok, Smith quem pela primeira vez afirma a onipotncia do parlamento, atribuindo-lhe o poder exclusivo de abrogar leis e de criar novas, modificando os direitos privados, determinando as formas de religio, usando, em suma, de todos aqueles poderes que o povo romano exercia em seus corncios12. A Inglaterra, em verdade, foi ambiente propcio ao desenvolvimento da teoria da soberania parlamentar e, depois das reservas feitas por John Locke, encontramos o seu mais claro intrprete em Blackstone, de quem a conhecida afirmao: "o que o Parlamento faz, nenhuma autoridade sobre a terra pode desfazer". Entretanto, se Blackstone nos d a maior expresso poltica da doutrina, cabe a John Austin a mais pura formulaojurdica da teoria, com aquela preciso e clareza que fazem do chefe da Analytical school um mestre comparvel aos da Escola tcnico-jurdica germnica13. No se pense, porm, que a doutrina referida no encontra mais adeptos no mundo contemporneo, quando at os prprios partidrios da democracia individualista reconhecem a impossibilidade de atribuir ao Legislativo o grau mais alto na hierarquia dos poderes do Estado. Assim, por exemplo, Carr de Malberg, com toda a autoridade de seu nome, declara que somente as Cmaras, "como rgo de uma essncia superior", tm o poder de tomar decises iniciais, ou seja, de declarar originariamente o Direito: "o que a Constituio designa com o nome de poder legislativo , na realidade, um verdadeiro poder de soberania". Acrescenta ele que a noo de lei, no Direito Pblico atual, deve ser determinada unicamente por um conceito relativo hierar-

10. Cf. Barthlemy e Duez, op. cit., p. 77. 1 1 . Vide Esmein, Droit constitutionnel, cit., p. 227 e S. 350

12. Pollok, Storia della scienza politica, cit., p. 81. 13. Compare-se Laski, E1 Estado moderno, cit., I , p. 45, e Pollok, op. cit., p. 160. Vide as observaes que fizemos no cap. IV sobre a "soberania do rei no parlamento".

quia dos rgos, pelo critrio formal de sua origem parlamentar, no sendo lcito distinguir duas categorias de leis, umas materiais, e formais outras. Isto posto, a lei no deve ser diferenciada do decreto em razo de seu contedo, por ser matria prpria da primeira a regra de direito, mas sim porque o poder decreta1do Executivo s pode versar sobre regras ou objetos que de antemo lhe tenham sido atribudos pelas leis em vigor'4.

~ ~ d i c i rdo i o ponto de vista subjetivo, mas se avana por um caminho diverso, conservando-se a distino clssica com um valor relativo, sem perda do sentido unitrio e integrante que devem apresentar em conjunto as funes de governo15. Embora reconhecendo a existncia de rgos precipuamente qualificados para o exerccio das funes tpicas ou fundamentais (legislativa, executiva ou judiciria), a doutrina contempornea, sempre achegada s realidades, estabelece que elas podem ser desempenhadas por dois ou mais rgos do Estado, de maneira que no exato que ao Executivo s caiba a misso secundria de prover e garantir a exequibilidade das resolues parlamentares, como, infelizmente, ainda pensam alguns polticos brasileiros, contrrios a qualquer forma de delegao legislativa, revelando total ignorncia das modernas tcnicas de delegao e de controle que, assegurando ao governo processos eficazes de atualizao das normas genericamente elaboradas pelos parlamentares, a estes asseguram controle no menos eficaz, para prevenir ou reprimir abusos da Administrao.

264. A teoria examinada insustentvel em face dos modernos estudos realizados pelos tericos do Estado, e luz das realidades histricas que temos diante de ns.
Impossvel reconhecer o primado do Poder Legislativo, pois "funo legislativa" e "poder legiferante" no coincidem, sendo a lei geralmente o resultado de uma colaborao harmnica de poderes e esta funo vai cada vez mais assumindo uma feio eminentemente tcnica. Tempo houve em que no se admitia nem mesmo a crtica da doutrina da separao dos poderes, e, na forma em que ela era exposta, estava como que implcito o primado do Legislativo, restando ao Governo o papel secundrio de executar o que tivesse sido estatudo pelo legislador parlamentar. Hoje em dia, entretanto, poucos se mantm apegados ao dogma da diviso dos poderes, e a nossa histria constitucional nos d um exemplo caracterstico das modificaes sofridas pela doutrina, desde a sua primeira formulao clssica at Constituio Federal vigente, na qual a discriminao dos poderes soberanos no tem mais o valor de um princpio essencialmente destinado garantia das liberdades individuais, mas antes o valor pragmtico de uma distribuio de funes, de uma simples aplicao da lei da diviso do trabalho no setor das atividades polticas. Como j escrevia Polacco em 1918, verificou-se em toda parte um fenmeno "de permeabilidade dos trs poderes", de maneira que no se distinguem mais rigorosamente o Executivo, o Legislativo e o

O simples abandono do carter absoluto que possua a doutrina da diviso dos poderes basta para provar como estamos distantes da concepo que identifica a soberania com o poder de legislar, no sentido formal desta expresso.
Em verdade, o poder de decidir em ltima instncia sobre a possibilidade do Direito compete ao Estado, e no a este ou quele rgo da soberania. Isto importa em reconhecer que o Estado a pessoa de Direito Pblico por excelncia.

265. A soberania, como resulta de tudo quanto expusemos, s pode pertencer ao Estado como pessoa jurdica que condiciona in-

14. Carr de Malberg, La loi, expression de la volont gnrale, Paris, 1931, cap. I. 1919.

15. Polacco, La scuola di diritto civile nell'ora presente, Riv. di Diritto Civile,

ternamente todas as outras, muito embora seja condicionada pela comunidade internacional, que no pode ignorar. Conforme lio de Vitor E. Orlando, a soberania corresponde ao momento da afirmao da personalidade do Estado: "O Estado", escreve o insigne mestre, "afirma-se como pessoa; nessa afirmao que se contm toda a sua capacidadejurdica, a esse momento que corresponde a noo de soberania". Lembrando, em seguida, que para Gerber a soberania " o poder de querer em um organismo moral concebido como pessoa", Orlando declara que ela corresponde, no plano do Estado, ao que o cogito, ergo sum cartesiano para o indivduo: a soberania , por assim dizer, a autocoilscincia do Estado, ou, com outras palavras, a afirmao do Estado como pessoal6. A vontade do Estado no a vontade de cada um de seus membros, nem pode se confundir com a vontade das classes e dos grupos predominantes, devendo-se considerar patolgica toda e qualquer organizao estatal feita em proveito exclusivo de uma parte da sociedade. O poder pertence instituio do Estado, sendo sempre oportuno lembrar, como bem observa Hauriou, que "na realidade o poder aceito na qualidade de representante da instituio fundamental", de maneira que justo dizer que "noopoder que ns aceitamos, mas sim a sua fonte instit~cional"'~. De acordo com essa concepo do poder poltico no possvel deixar de considerar o Estado uma pessoa jurdica, afirmao esta que um pressuposto essencial da Cincia do Direito Pblico. Em resumo, aceitar o conceito de soberania equivale, em ltima anlise, a aceitar a teoria que v no Estado uma pessoa jurdica, e V. E. Orlando frisa bem este ponto quando declara que aquela "a afirmao do eu do Estado, a auto-afirmao do Estado, ou a prpria subjetividade jurdica do Estad~"'~.

rania so levados, por dever de coerncia, a negar a personalidade do Estado, como acontece com o eminente Lon Duguit. Por outro lado, aqueles que separam a idia de poder da idia de soberania, e apresentam esta como simples expresso da unidade lgica de um sistema positivo de normas, so obrigados tambm a identificar o Estado com o Direito. Este o caso tpico de Hans Kelsen e de todos os seus companheiros de doutrina. Em verdade, a personalidade jurdica do Estado e a sua soberania so aspectos de uma mesma realidade: soberania o direito da pessoa do Estado, Estado pessoa dotada de soberania.

266. O Estado uma unidade de ordem que permanece, no obstante as transformaes e as mudanas que se operam no seio da sociedade. uma constante relativamente ao fluxo das geraes que nele vivem, e, em parte, por ele vivem e produzem material e espiritualmente. At mesmo aqueles que colocam os indivduos como fim ltimo da vida no podem deixar de reconhecer no Estado uma certa superioridade de fins. Ns, considerando a sucesso das geraes, compreendendo quanto cada uma deve s antecedentes e quanto deve transmitir s vindouras, no podemos deixar de ver no Estado tarnbm um fim, como integrao daqueles valores que constituem o patrimnio mais alto de um povo.
Estas consideraes no implicam, de maneira alguma, o endeusamento do Estado, o qual representa uma superioridade de fins dentro de sua ordem, e, ao mesmo tempo, um meio para que os indivduos possam alcanar os fins mais altos da existncia que tm como centro o que podemos chamar "cultura da pessoa". Compreender o Estado fora de um ambiente de liberdade montar um mecanismo destinado a um funcionamento precrio. A liberdade da prpria essncia da instituio, pois todo progresso no plano do Estado s pode ser assinalado mediante um acrscimo de garantias e de possibilidades para as livres manifestaes do esprito. A concepo do Estado como pessoa jurdica no pode deixar de significar concepo do Estado como atualizao perene de liberdades.

A conexo entre um e outro conceito to ntima e, por assim dizer, essencial, que todos aqueles que abandonam a noo de sobe16. Orlando, Principii di diritto costituzionale, cit., p. 54. 17. Hauriou, Prcis, cit., p. 18. 18. Orlando, Primo trattato, Introd., p. 17.

Integrar quer dizer relacionar discriminando, coordenar harmonicamente aquilo que prvia e cuidadosamente foi distinto; significa dar a cada um o que seu na funcionalidade das contraprestaes totais. Em verdade, o conceito de Estado como pessoa jurdica o produto de uma longa e lenta elaborao cultural, marca o termo final ou coroamento de um processo histrico-poltico milenar, pois implica necessariamente a idia de Estado de Direito, no no sentido do Estado reduzido a meras formas jurdicas, mas sim no sentido do Estado que subordina, em via de regra, as suas atividades aos preceitos do direito que ele declara; no no sentido do Estado que se circunscreve misso de tutelar os direitos individuais, mas no sentido do Estado que no delimita apriori a sua esfera de interferncia, mas fixa a priori a juridicidade de toda e qualquer interferncia neste ou naquele outro setor da produo humana.

267. As consideraes feitas do bem a razo pela qual no podemos concordar com aqueles que admitem a existncia de Estados sem soberania, dizendo, por exemplo, que o simples "poder estatal" nota distintiva suficiente para caracterizar um Estado.
Para ns, "soberania" e "poder estatal" so expresses sinnimas, e pensamos que todas as tentativas feitas para distinguir esses dois termos no tiveram seno por motivo a satisfao de circunstncias histricas que no tm mais razo de ser. Com a referida distino, o que se quis fazer foi atender especialmente a uma srie de questes surgidas por ocasio do nascimento de alguns Estados federados. Na Alemanha e na Amrica do Norte, a federao proveio da unio de vrios Estados que anteriormente haviam tido independncia externa e supremacia interna. Federalizando-se, esses Estados deixaram de ser soberanos, para passar a ser autnomos. Entretanto, quiseram os juristas, por uma simples questo de oportunismo poltico, que as unidades federadas continuassem a ser consideradas "Estados". Dessarte, especialmente por obra de autores alemes, uma grande confuso veio a ser feita no setor da Teoria do Estado e do Direito Pblico, perdendo-se de vista a nota especfica e essencial do Estado, surgindo uma srie de explicaes obscuras ou sutis, tentando

traar os limites cada vez mais imprecisos entre comuna, departamento, provncia, Estado e ordem internacionalI9. No Brasil, como j foi observado por eminentes mestres nas pegadas de Alberto Torres, no fizemos mais do que trilhar o carninho aberto pelas vaidades alheias, embora a jurisprudncia no se tenha adaptado penosa tarefa de descobrir um novo elemento capaz de diferenciar os Estados Federados do Estado Nacional, sem tirar queles a caracterstica de verdadeiros Estados20. Mas, a rigor, os Estados-membros so Estados imperfeitos, ou melhor, so pseudo-Estados, e, se no h inconveniente no uso desse termo no plano poltico, necessrio revelar a improcedncia de seu emprego nos domnios da Cincia do Direito. 268. Firmada a identidade da soberania com o poder estatal, compreensvel se toma qual seja o contedo do poder do Estado. Longe de ser uma qualidade que se acrescenta ou no ao poder, a soberania representa um feixe de faculdades, tendo como contedo todas as atividades estatais contidas na ordem jurdica vigente, atividades essas que, de maneira geral, podem ser reduzidas legislativa, administrativa ou governamental e jurisdicional. Nessas trs formas, como observa Ranelletti, ou seja, nessas trs funes tpicas se concretiza o poder de decidir do Estado, de sorte que, levando-se em conta o contedo das prprias funes, a soberania deve ser considerada "o poder de comandar e de atualizar coercitivamente o prprio comando"21. No possvel fixar de antemo o contedo do poder do Estado, pois ele varia segundo as necessidades histricas que os diferentes ordenamentos jurdicos contemplam.
19. Sobre a dificuldade em que se viram aqueles que abandonaram a idia de soberania quando tiveram de determinar o limite ou a marca distintiva entre o direito estatal interno e o direito internacional, vide Guwitch, 1 5 tempsprsens et l'ide du droit social, cit., p. 122 e S. e Pontes de Miranda, Comentrios, cit., v. 1. Como bem observa Gurvitch, no possvel resolver essa questo delicada sem a noo de soberania, sem ser necessrio, entretanto, recair na doutrina da soberania absoluta que s conta com raros defensores. 20. Na realidade, salvo um ou outro exagero (Campos Sales), o termo "Estado" foi empregado para designar as unidades federadas sem nenhuma pretenso de "soberania", tomando-se evidente o uso convencional ou "poltico" da expresso. 21. Ranelletti, Istituzioni, cit., p. 20.

De maneira geral, podemos dizer que as apontadas funes de legislar, de administrar e de declarar o direito nos casos ocorrentes constituem "a constante de todo poder de imprio". No possvel se conceber um Estado sem o exerccio dessas funes fundamentais. Vista sob este prisma, a teoria tripartida dos poderes no sofre contestao, pois reflete a prpria essncia do organismo estatal. Jan Bodin deu mostras de esprito altamente realista quando observou que o poder do Estado apresenta algumas "marcas" que so constantes, e outras que variam em funo dos lugares e dos tempos. Neste ponto no podemos dizer mais nem melhor do que o velho teorizador da soberania, de sorte que o problema do contedo no comporta solues integrais, e deve ser resolvido luz de um ordenamento jurdico particular. S no plano do Direito Positivo que a questo pode ser resolvida de maneira satisfatria. Em tese, devemos nos contentar com a discriminao das funes tpicas assinaladas por Montesquieu, apresentando mero interesse acadmico a discusso in abstracto da necessidade de diminuir ou aumentar o nmero dos poderes de soberania.

SOBERANIA E LIBERDADE
269. Escrevemos, nos captulos anteriores, que o poder tende cada vez mais a se subordinar a normas jurdicas, embora o processo social no se converta todo em processo jurdico. Acrescentamos que essa progressiva translao do poder para o plano do Direito no constitui, como muitos pensam, uma ddiva feita pelos governantes aos governados, nem apresenta tampouco o resultado de uma imposio dos que devem cumprir as determinaes governamentais.
Dedicamos especial ateno a esse ponto, pois sem a sua exata compreenso poderamos recair em uma srie de erros que tm lanado muita sombra sobre vrios aspectos da Teoria do Estado. Se o Estado no possui um poder absoluto de vida e de morte sobre os cidados, se estes possuem uma esfera autnoma a salvo das investidas do poder pblico, este fato no pode ser interpretado como um simples produto de vontades concordantes, porquanto re-

presenta antes uma decorrncia natural e inelutvel da fase atual de integrao social. Embora sem os desenvolvimentos que tivemos oportunidade de fazer, esta doutrina j se encontra pelo menos implcita nas obras de alguns autores modernos, como De La Bigne de Villeneuve e Giorgio De1 Vecchio. 270. Segundo o mencionado professor francs, a vida em comum, dada a diversidade dos interesses e das paixes contrastantes, exige o poder como intrprete e defensor do interesse geral. "A autoridade uma conseqncia natural, imperiosa, da tendncia que tem toda convivncia ordenada no sentido de perseverar no ser; ela se impe em todo grupo humano, como uma necessidade inelutvel, aparece em toda parte, um fato"22. A medida que a sociedade comea a se estender, constitui-se naturalmente uma hierarquia de poderes, limitando-se uns a garantir a ordem e o direito dos grupos particulares, enquanto um outro poder, o institucionalmente mais alto, se pe como regulador da vida coletiva. " assim que captamos a soberania no ensejo de seu nascimento; ela se manifesta e se impe em todos os domnios, uma vez que existam hierarquias de autoridade, porque ela uma noo comparativa, ou, mais exatamente, um superlativo relativo"23. Ilustrando esta tese, Villeneuve brinda-nos com um belo apanhado histrico, mostrando a progressiva formao da comunidade estatal, dizendo que o grau de integrao social alcanado no Estado Moderno com o aparecimento de uma autoridade de mxima potncia poltico-jurdica, ou seja, a "soberania estatal"24.

22. De La Bigne de Villeneuve, Thorie gnrale de l'fat,Paris, 1929, cit., p. 462. 23. Villeneuve, op. cit., p. 463. 24. Villeneuve, op. cit., p. 467. Villeneuve usa a expresso soberania estatal porque ele, confundindo soberania com autonomia, declara que tambm os crculos particulares (famlias, corporaes etc.) so "soberanos em seu domnio", abandonando, dessarte, o que de mais precioso havia a deduzir de suas premissas. Evidencia-se tambm aqui o erro da teoria que no reconhece a existncia de diferentes graus entre os ordenamentos jurdicos. Sobre a exata diferenciao entre soberania e autonomia, cf. Joo Mendes Jnior, As idias de soberania, autonomia e federao, loc. cit.

271. Mais completa e coerente , sem dvida, a doutrina de Giorgio De1 Vecchio, o qual, com inegvel originalidade, liga o problema da soberania ao da integrao social, mostrando que um no pode ser bem entendido sem o outro. O mestre italiano, quase como cpula de sua teoria sobre a graduao de positividade jurdica, declara que a integrao social, ao mesmo tempo que fortalece a positividade do Direito criando uma hierarquia de poderes, implica necessariamente uma diferenciao progressiva entre os indivduos e entre os grupos. Toda integrao, diz ele, importa em uma discriminao, em uma relao, de maneira que as partes componentes no se dissolvem no todo, mas se ordenam a ele sem perda da prpria autonomia. O processo de integrao, por conseguinte, no se verifica sem concomitante limitao jurdica do poder, e, assim sendo, a afirmao de um poder jurdico mais alto no pode nem deve significar um aniquilamento de liberdades, quer dos indivduos internamente, quer dos Estados no plano da convivncia internacional. Resultado de uma integrao social, o Estado no se pe como pessoa jurdica a no ser com uma prvia condio: a de reconhecer, ipso facto, a intangvel personalidade jurdica dos indivduos e dos grupos em tudo aquilo que lhes prprio, assinalando De1 Vecchio que a soberania representa o grau mais alto na escala dos poderes, e que essa afirmao do poder hierarquicamente mais alto pressupe toda uma seqncia de direitos individuais e grupalistas que se vieram delimitando atravs da histria
Assim sendo, fica relacionado o problema da soberania com o problema fundamental da liberdade, sobretudo quando a integrao estatal se toma cada vez mais o fruto de um pacto internacional.

pode-se dizer que a personalidade jurdica do Estado e a dos indivduos surgem em um mesmo ato, sendo uma o pressuposto lgico da outra e vice-versa. "Como princpio jurdico", escreve Crosa, "o reconhecimento da personalidade de cada um, assim como a estrutura do Estado fundado sobre esse princpio constituem uma conquista realizada em sua integridade pelo Estado Moderno. A concepo do Estado de Direito representa, por conseguinte, o corolrio lgico da concepo do Estado legal, no sendo concebvel uma legalidade abstrata, uma vez que a legalidade deve-se concretizar relativamente a ambos os sujeitos entre os quais se desenvolve a relao jurdica"25. Dessarte, o problema do poder, posto sob o ngulo da juridicidade, nos conduz questo da relaojurdica, cujo conceito fundamental, visto como exprime a natureza bilateral prpria de todo fenmeno jurdico, funcional em sua essncia.

273. Onde existe Nao, onde a integrao j se processou at ao ponto de estabelecer um liame de ordem tico-poltica nas relaes sociais, ns podemos sempre verificar uma poderosa e consciente afirmao de autonomia e de liberdade por parte dos elementos que no se coordenam, nem se subordinam, mas se integram.
"Quando a civilizao alcana um notvel grau de progresso", observa Ugo Redan, "verifica-se o reconhecimento das personalidades menores, e este reconhecimento vai-se tornando cada vez mais amplo quanto mais elas vo-se tornando capazes. No se trata, porm, de uma concesso que os governos possam fazer aos governados, nem de uma condescendncia solicitada pelos sditos: trata-se -antes de um ntimo e necessrio processo, superior ao governo e aos governados, e que pertence vida estatal na sua integridade, no seu 'vir a ser histri~o"'~~. As condies atuais de cultura, a natureza da interdependncia econmica, os progressos da tcnica, tudo exige que o problema do poder seja colocado no plano do Direito.

272.A idia moderna de soberania -que no pode ser confundida com a superada teoria absoluta da soberania -envolve o reconhecimento dos direitos individuais, visto como no seria possvel conceber o Estado como uma pessoa jurdica sem, ao mesmo tempo, admitir a personalidade jurdica de seus elementos formadores: esse o fulcro da legitimidade do poder.
Contrariamente Escola Tcnico-Jurdica,pensamos que a pessoa jurdica do Estado no cria a personalidade jurdica dos indivduos, mas que o aparecimento de uma e de outra so concomitantes.

25. Crosa, op. cit., p. 54. 26. Redan, Lo Stato etico, cit., cap. I .

esta fora objetiva da juridicidade, como reflexo de um complexo de fatores, que inspira um grande nmero de juristas, levandoos ao otimismo da teoria da soberania do Direito, tal como exposta pelo professor holands H. Krabbe.
Imbudo de um esprito romntico, que lembra em certos pontos a Jean-Jacques Rousseau, Krabbe declara que a soberania s do Direito e, por isso, contesta que o poder possa de algum modo influir na elaborao das regras destinadas a reger as relaes de convivncia. Ele de opinio que os manuais erram quando falam em "fontes" do direito, porquanto no existe seno uma nica fonte, que o sentimento ou a conscincia jurdica inata no homem, a qual, como todos os sentimentos que levam a juzos de valor (poussants des estimations), ocupa um lugar na vida consciente do homem. Assim sendo, a verdadeira soberania das normas, devendo este poder de ordem espiritual tomar o lugar da antiga noo de autoridade2'. Embora Krabbe atribua ao Estado um papel bem mais alto do que lhe reconhecido pelos partidrios de Duguit, no podemos concordar com o seu otimismo, o qual, como observa Willoughby, poderia ser justificvel em um moralista, mas no em um homem de leis, que no deve nunca perder de vista as realidades concretas com todas as suas cruas exigncias. Abstrao feita desses exageros, e reconhecendo a participao ativa dos homens que, em um dado momento, representam o poder e interferem na determinao e na especificao das regras jurdicas, colocamos a questo sobre um plano mais realista, reconhecendo que a juridicidade progressiva do poder uma exigncia objetiva da evoluo histrica, embora no seja possvel esquecer que o homem nunca um simples instrumento merc de foras externas. Como escreveu um ilustre autor, a histria o encontro da causalidade natural com a liberdade criadora do homem, e se os fatos humanos no obedecem ao inevitvel traado das leis naturais, por

~utro lado eles no so fruto de criaes arbitrrias, de improvisaes, de repentinas decises ou s de casos fortuitos.

274. A concepo de Estado por ns exposta concilia as exigncias da autoridade e da liberdade, tanto no plano interno como no plano internacional. Internamente o Estado, como pessoa jurdica destinada a realizar o bem comum, ou seja, a realizar "o conjunto das condies sociais de uma vida plenamente humana", no pode deixar de ver em cada indivduo uma personalidade dotada de liberdade, pois personalidade e liberdade constituem a condio essencial sem a qual nenhum bem pode ser alcanado em sua plenitude.
O Estado que fere a liberdade da pessoa contraria a sua prpria essncia. No plano do Direito no se concebe soberania com excluso da liberdade. Quando se nega a personalidade jurdica dos sujeitos temos uma situao que, no grau atual de evoluo cultural, no pode deixar de ser considerada simples "situao de fato". Externamente, cada Estado, que se pe como pessoa jurdica, reconhece, ao mesmo tempo, que os outros membros da comunidade internacional devem ser tratados como pessoas jurdicas. A ordem internacional no resulta, pois, de mero acordo entre vontades estatais, mas tem uma exigncia prpria que no de maneira absoluta superior ordem jurdica interna porque de outra natureza e tem outros fundamentos in concreto. Em um estudo sobre o problema da autoridade internacional no sculo XVI, Jean Delos pe em realce a natureza relativa da soberania, ao mesmo tempo que observa que a exata compreenso do poder no plano internacional no pode resultar seno da ligao racional e lgica que existe entre o poder e a noo de bem pblico. Estabelece, ento, uma ntima ligao entre "soberania" e "liberdade", mostrando que uma no exclui a outra, mas que uma se explica pela outra28. Em verdade, separar o problema da soberania do da liberdade seria olvidar que esses so dois "momentos" do Direito, sem cuja

27. Krabbe, L'ide moderne de l'tat, loc. cit., p. 571. Cf. W. W. Willoughby, The ethical basis ofpolitical authorify, cit., p. 410 e S., e Guwitch, Le tempsprsent et l'ide du droit social, cit., p. 136 e S.

28. Delos, J., Le problme de l'autorit intemationale d'aprs les pnncipes du droit public chrtien et les publicistes du XVI sicle, Revue Gen. de Droit Int. Public, Paris, 1927, 34505 e S.

apreciao funcional no nos seria dado penetrar na essncia de todo e qualquer processo jurdico.

275. Posta a questo do poder na linha do desenvolvimento histrico da comunidade poltica at ao moderno Estado de Direito; considerando que o Estado Moderno possui necessariamente uma estrutura especial, cujo elemento principalssimo o imprescindvel reconhecimento dos sditos como "sujeitos de Direito"; atendendo ao fato fundamental de que no h "pessoa jurdica" do Estado sem a concomitante afirmao das "pessoas jurdicas particulares"; visto e considerado que o Estado no pode deixar de ser membro da convivncia internacional, cuja ordem jurdica tem a sua prpria razo de ser superior vontade dos Estados; reconhecido que os limites do poder estatal so objetivos uns, e inerentes outros prpria natureza da relao jurdica, podemos concluir dizendo que a teoria da autolimitao da soberania foi interpretao errnea de uma realidade inegvel.
Com efeito, o Estado Moderno se caracteriza pela limitao de seu poder, o que equivale a dizer que se distingue pela "juridicidade" dele, pois Direito quer significar "relao", e "relao" implica necessariamente "discriminao e limite" em "atribuio de exigibilidades recprocas, que por isso mesmo se delimitam". No exato, pois, falar em autolimitao, como se estivesse no poder do Estado alargar ou restringir a esfera de sua interferncia ao sabor de sua "vontade". No podemos deixar de reproduzir aqui uma pgina que Emlio Crosa dedicou a este assunto, mostrando a insuficincia da explicao que, como vimos, ainda seduz a tantos brilhantes espritos. "Os elementos formadores do Estado", escreve Crosa, "esto localizados no ordenamento estatal em posio jurdica precisa, e o prprio Estado, inclusive, se apresenta sob forma particular, isto , adquire personalidade e se toma sujeito de direito. Dada esta sua estrutura fundamental, as relaes que dela derivam - e, portanto, as manifestaes de sua capacidade jurdica, do imperium - sero relaes jurdicas, que pressupem necessariamente sujeitos jurdicos. Para que possam, entretanto, intercorrer relaes jurdicas, preciso que o poder seja definido e, pois, limitado. O limite do poder estatal no conseqncia de uma autolimitao querida pelo Esta-

do para o fim de colocar limitaes prpria conpetncia, mas contde que tais limitaseqncia da estrutura mesma do Estado. O fatc~ es sejam postas pelo Estado no interfere con a natureza do poder, que limitado, e no porque o Estado assimo>queira seno porque assim deve ser. Esta exigncia constitui um liimite absoluto, por isso que o Estado que deixa de obedecer a tal lini~te descaracteriza a prpria natureza, e j no poder ser classificacb~ no tipo particular que prprio do momento histrico atual"29. Esclarece o ilustre professor italiano que mitos so os limites do poder do Estado: intrnsecos uns, quando inentes prpria natureza do poder ou natureza da pessoa jurdica1 estatal; de ordem material outros, quando se referem ao prprio :contedo da norma em relao com outros ordenamentos jurdicoscoriginrios; de ordemformal; se atinentes s modalidades das mariffestaes; e podem ainda esses limites se referir eficcia do poder :m virtude do espao e das pessoas30. Idntica ordem de idias desenvolve Oskar i;;. Fischbach, quando declara que "pelo prprio fato do Estado ter jle possuir necessariamente um ordenamento jurdico, resulta negicda a possibilidade ou a admissibilidade de um poder absoluto e liimitado. O Estado pode eleger, sem dvida, a forma de sua constitiico, mas preciso que tenha uma"31. Entretanto, o referido autor ainda se mantm apegado teoria da autolimitao, sem perceber a contradio en que se coloca, admitindo, ao mesmo tempo, que os limites do poter resultam da prpria natureza jurdica da instituio estataP2.
29. Diritto costituzionale, cit., p. 77 e S. 30. Crosa, op. cit., p. 68. 31. Fischbach, Teoria general de1 Estado, cit., p. 1:9). 32. Com a nossa tese, de que no se deve falar em aittolimitao porque, no Estado de Direito, o poder por sua natureza mesma limitdlo, coincide a formulao posteriormente feita por G. Burdeau nos seguintes termtss: "O Estado limitado pelo direito porque o seu poder mesmo juridicamente coidiicionado pela idia de o lugar para se recorrer a um1 ;autolimitao praticadireito que o legitima. ~ h mente ilusria. Basta compreender que, por natureza, o po&m estatal juridicamente definido, no podendo ir de encontro ao direito sem perda;, desde logo, todo valor obrigatrio. O Estado no se limita: nasce limitado" (Trait<,ciit., 11, p. 286). Anloga tambm a concluso de Jean Dabin, em seu trabalho L'Eutt ou le Politique, Paris,

276. As apreciaes todas que fizemos neste captulo demonstram, da maneira mais cabal, que a conservao do princpio de soberania no s necessria Cincia do Direito, como representa um dos elementos essenciais compreenso da ordem jurdica, explicao do fenmeno da positividade do Direito e da prpria natureza do Estado.
Quem nos acompanhou at estas ltimas pginas h de reconhecer que a "soberania", no sentido relativo e autntico do termo, no incompatvel com a liberdade, e problema que se pe no centro de toda indagao sobre a ordem jurdica positiva. E se tivssemos de apresentar a concluso de toda a investigao feita, diramos que a histria nos revela que o poder tem isto de caracterstico, que, quanto mais ele concorre positivao do Direito, mais se prende e se delimita pelo Direito declarado. Nesse processo se concretiza o duplo momento de integrao e de discriminao das relaes entre os indivduos e os grupos, e se realiza a harmonia entre a autoridade e a liberdade, na plenitude dos valores essenciais ao progresso de uma cultura crist, fundada no conceito de pessoa como valor-forte de todos os valores sociais, como o exige o ideal da Democracia. Quando esse processo de integrao transcende os espaos nacionais, no sentido da globalizao, surgem organismos internacionais, como a Unio Europia, que, longe de serem super-soberanos, so expresso da igualdade das soberanias dos Estados que, para coexistirem com segurana, se autolimitam. Dessarte, soberania, liberdade e igualdade se correlacionam funcionalmente, sendo a deciso do rgo internacional coincidente com a de cada Estado componente, a ordem interna e externa se equilibrando em sintonia.

POSIO DA TEORIA DO ESTADO NOS DOMNIOS DO SABER POLTICO

277. Aps algumas dezenas de anos de rduo labor no mbito da que se convencionou chamar Teoria Geral do Estado, e que melhor fora denominar-se Cincia Poltica, no se pode afirmar tenhamos feito decisivo progresso no que se refere ao problema primordial da determinao de seu objeto prprio.
Uma tendncia parece, todavia, dominante, no sentido de que se trata de uma cincia de carter sinttico e sistemtico, cujo ttulo de autonomia ou de legitimidade epistemolgica resulta do fato de reconhecer-se a existncia de problemas, cujos dados dependem de cincias sociais particulares, como a Sociologia Poltica, o Direito, a Histria Poltica etc., mas que s so problemas da Teoria do Estado na medida e enquanto se integram em unidade nova os elementos fornecidos por aquelas pesquisas singulares. Dessarte, volta a ganhar visos de verdade, mas com significao de alcance epistemolgico, sem implicar necessariamente uma superioridade na ordem dos fins, a concepo aristotlica da Poltica como "arquitetnica das cincias"'.

1957, onde, aps lembrar os dois aspectos da autolimitao (a vis directiva, do ponto de vista da regra; a vis coactiva, sob o prisma da coao) j postos em realce por M. Hauriou, conclui que, apreciada a matria objetivamente, "a autolimitaoest no ser mesmo da constituio do Estado, e no apenas nos seus atos". (Op. cit., p. 285.) Cf. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2. ed., cit., p. 12.

1. Esse carter sistemtico e compreensivo da Teoria do Estado foi por ns afirmadodesde a 1. edio de nossa Teoria do direito e do estado, 1940, p. 105-7. No mesmo sentido mas as vezes propendendo para uma composio de carter enciclopdico, vide Groppali, Dottrina dello Stato, 1939, p. 14; Georges Burdeau, Mthode de lu sciencepolitique, p. 49 e S.;Trait de sciencepolitique, t. 1, p. 8; Th.

No resta dvida que tal convergncia nos estudos j representa resultado altamente aprecivel, mas mister esclarecer no apenas a natureza da sntese e da sistematizao realizadas pela Teoria do Estado, mas tambm indagar dos pressupostos lgicos ou axiolgicos que tomaram possvel a integrao, no plano emprico, das diversas perspectivas ou pontos de vista sobre o Estado. No que, entendamo-nos, se deva perguntar sobre a possibilidade de uma Cincia Poltica. A atitude epistemolgica que nos parece adrnissvel nos moldes da assumida por Kant perante as cincias de seu tempo, visto como nos cabe indagar dos pressupostos que j tomaram aquela Cincia possvel: partimos, em suma, da Teoria do Estado como uma realidade, para, na concretitude de seu desenvolvimento, determinar "as suas condies de possibilidade como experincia histrico-cultural".

278. Comecemos pelo cotejo histrico, dando aqui, por neces,idade de exposio, mais os resultados do confronto do que os mo"imentos particulares de seu desenvolvimento. Nessa ordem de idias, 0 problema das origens apresenta importncia relevante, valendo como intuio inicial, na qual se continham, in nuce, as linhas das ulteriores progresses.

, em geral, admitido que a concepo que Plato e Aristteles tiveram da Poltica foi de carter unitrio, como unitria se revelou a sua concepo do Estado. Surgia este como "unidade de fim", isto , como uma realidade que se configure e determine luz de um critrio normativo: o primado do bem a ser atingido. Da a natureza teleolgica e ideal da Poltica, versando mais sobre o Estado que deve ser do que sobre o Estado que . O fim da plis ou, mais precisamente, o bem supremo a que tendem todos os que nela convivem, assegura a unidade da Poltica, que se pe, desse modo, claramente, como cincia una em razo de sua unidade teleolgica: "O bem digno de ser amado mesmo por um s homem -l-se em passagens tantas vezes citadas, e onde h algo sempre a vislumbrar -mas mais belo e divino quando o por Naes e por Estados (...); o bem supremo pertencer (pois) cincia suprema diretora por excelncia da ao humana. E parece ser a Poltica"'.

A nosso ver, pelo duplo e complementar processo da anlise fenomenolgica da realidade estatal e da sua projeo no plano das compreenses doutrinrias (qual o ser do Estado fenomenologicamente apreendido? Como tem sido ele pensado no envolver histrico das idias?) que nos ser possvel esclarecer algo sobre o mbito da Teoria do Estado, de tal sorte que esta no se converta em um estudo extrnseco, de mero alcance enciclopdico2.

I. Cook, Les mthodes de la sciencepolitique, em La sciencepolitiquecontemporaine, 1950, p. 54 e 92; Nlson de Souza Sampaio, Ideologia e cincia poltica, 1953, p. 303; Lourival Villanova, Oproblema do objeto da teoria geral do Estado, 1953, p. 183; J. Dabin, ~ ' t a ou t lepolitique, 1957, p. 15 e S. (embora sob um ngulo especial, como logo mais veremos); Raymond G. Getell, Political science, 1933, p. 3; Pinto Ferreira, Teoria geral do Estado, 1957, t. I , p. 16; Walther Burckardt, Die OrganisationderRechtsgemei~u:haft, 2. ed.,1944;H.Nawiasly, Staatslehregrundlegung, 1945; Orlando M . Carvalho, Caracterizao da teoria geral do Estado, 195 1; J . P. Galvo de Sousa, Poltica e teoria do Estado, 1957;Roberto M. Maciver, The modern State, 1955. 2. Sobre a necessidade de superar-se o momento subjetivo transcendental da metodologia de Husserl, substituindo-sea reflexo transcendentalda fenomenologia pela projeo dos contedos intencionais da conscincia no processo histrico das idias, da conscincia pura para a conscincia histrica das intencionalidades objetivadas e objetivveis, vide Miguel Reale, Filosofia do direito, 5. ed., 1969, v. 2, p. 345 e S. Cf. Karl Mannheim, Ideologa y utopia, trad. de Salvador Echevarria, 1941, p. 150 e S., e Essays on the sociology of knowledge, 1952, p. 84 e S. epassim, onde, sob ngulo diverso, procure-se uma "integrao de perspectivas", completando-se a fenomenologia de Husserl e a compreenso de Dilthey luz da projeo histrica das ideologias.

A Poltica , por conseguinte, pura e simplesmente, "a cincia do Estado", do Estado em todos os seus aspectos e elementos, os quais no ficam dispersos, nem se fragmentam graas to-somente fora conectiva que os ordena segundo o bem coletivo.
Levando-se em conta que para Aristteles no h diferena essencial entre sociedade e polis (distino esta que, por influncia inicial do Cristianismo, veio paulatinamente se afirmando no decorrer da Idade Mdia at se revelar, aps a poca renascentista, como distino e at mesmo, erroneamente, como anttese entre sociedade e Estado), deve concluir-se que, na obra do estagirita, a Cincia Poltica possui uma unidade amorfa e indiferenciada.

3. Aristteles, tica a Nicmaco, I , 2. 1094.

Podemos dizer que com a Teoria do Estado ou Poltica (tomamos estes termos como sinnimos) verificou-se fenmeno anlogo ao ocorrido em outras esferas de pesquisas. No ser talvez demasiado admitir, pelo menos como linha geral de tendncia, que o conhecimento humano se desenrola entre duas vises unitrias, em cujo intermdio se desenvolve um processo de anlise e de discriminaes progressivas, indo-se, como diz Renan, de uma "sntese amorfa originria" a uma "sntese diferenciada".

280. Sobre a pesquisa do Estado como realidade autnoma, suscetvel de ser analisada em si mesma, iam, todavia, prevalecer, em virtude de mltiplos fatores de ordem histrica, outras tendncias mais fortes, determinando sucessivos desmembramentos nos campos dos estudos.
Se partirmos da unidade tica, entrevista por Plato e Aristteles, a primeira grande especificao de problemas ocorreu, como sabido, em Roma, ao constituir-se a Cincia Jurdica, tendo como objeto a experincia humana considerada sob a incidncia de um sistema de regras, nas quais os jurisconsultos, com intuio criadora, viram antes a expresso objetiva da Voluntas do que o valor explicativo do Logos. Em verdade, a emancipao do Direito foi resultado de um trabalho multissecular de categorizao da experincia social, "rebus ipsis dictantibus ac necessitate exigente", graas prudente projeo das formas lgicas, buriladas pela Filosofia grega, sobre a realidade mutvel e aparentemente desconexa da vida humana4. Na teoria poltica dos romanos, todavia, mal se percebe o reflexo da "categorizao jurdica" sobre a problemtica do Estado, o qual continuou a ser pensado segundo os grandes modelos da Grcia, apenas com complementos sugeridos pelos fatos histricos, como se nota na obra de Polbio ou de Ccero, cuja concepo do Estado misto representa, de qualquer forma, uma tentativa de fundir ideal e realidade. Continua sem explicao plausvel o fato paradoxal de carecer de Cincia Poltica prpria o povo mais dotado de habilidade e qualidades polticas, na era pr-crist. O empenho de fazer poltica, alis, raramente coincide com a preocupao de teoriz-la.

A compreenso do Estado de Plato, Aristteles ou Ccero constitui, assim, a primeira tomada de contacto com uma realidade complexa, na qual as partes componentes ainda surgiam sem contornos mais ou menos definidos, e na qual se inseriam elementos heterogneos, primeira vista inerentes ao fato poltico como tal, como os de ordem tica, econmica ou religiosa.

279. Posta a questo inicial em termos prevalecentemente teleolgicos, era natural que na polimrfica realidade do Estado adquirisse desde logo relevo, para acabar absorvendo os demais, o aspecto poltico, no sentido estrito da palavra, ou seja, a tarefa de fixar, quer in abstracto, quer in concreto, osfins diretores do melhor governo. Isto fez com que a Cincia Poltica passasse a oscilar entre os plos de uma teoria filosfica sobre os ideais de convivncia, ou uma tcnica emprica de resultados, segundo contingentes aspiraes coletivas e os meios mais idneos de ao.
Se, porm, a Teoria do Estado se reduziu Filosofia Poltica (em geral, como captulo da tica) ou, ento, a uma Prtica Poltica, evanescendo-se cada vez mais a razo unitria surpreendida pelos seus primeiros cultores sistemticos, no se deve olvidar que no faltaram aqueles que, como Machiavelli, Bodin e Hobbes, tiveram olhos para ver na vida poltica algo de especfico e prprio, a problemtica fundamental do Poder.

A anlise do problema da autoridade em sua fora imanente, a ateno dispensada, em suma, "razo de Estado" assinala outro momento decisivo na histria da teoria poltica, embora comprometida pela excessiva preocupao de discutir os meios de ao prtica, numa transladao dos estudos mais para o plano da arte do que para o da cincia propriamente dita. De qualquer forma, com o autor de I1principe que se abre a possibilidade de buscar resposta aos problemas polticos a partir do plano real da conduta humana.

A "categorizao do jurdico" s iria, em verdade, ter efeitos remotos sobre a Cincia Poltica na Baixa Idade Mdia, quando a volta tradio do Direito Romano coincidiu com uma distino fundamental, de inspirao crist, entre rex e regnum, sociedade e Estado. Assiste, assim, razo a Hermann Heller quando observa que foi no Medievo que surgiu uma "doutrina jurdica geral do Estado",

4. Sobre a natureza e o alcance da "categorizao"jurdica em Roma, vide o nosso estudo Concreo de fato, valor e norma no direito romano clssico, em Horizontes do direito e $a histria, 1957.

pela necessidade histrica de limitao recproca de Poderes, entre Igreja e Imprio, primeiro e, depois, entre rei e povo5. J na poca moderna, primeiro em virtude do contratualismo e, depois, pela tendncia minimizante do liberalismo, o Estado veio a ser concebido cada vez mais em termos jurdicos: ao lado da Poltica, reduzida arte de bem governar, passou-se a elaborar o Direito Pblico ou o Direito Poltico, a cujo mbito ficaram reservadas as indagaes todas sobre a natureza, a organizao e os fins do Estado6. Ao mesmo tempo que a antiga Teoria do Estado assim se bipartia, outros campos dela se emancipavam, bastando relembrar, neste sucinto escoro histrico, o da Economia Poltica, cuja simples denominao revela as suas matrizes e conexes originrias. Compreende-se, pois, como nas concepes de meados do sculo XIX a doutrina jurdica haja englobado a doutrina do Estado, nenhuma distino se fazendo, substancialmente, entre um e outro domnio, sob o manto acolhedor do Direito Pblico Constitucional'.
5. Vide Hermann Heller, Staatslehre, 1934, p. 14 e S. Em princpio, acrescenta Heller, no se pode falar em Cincia da Poltica na contenda entre Pontificado e Imprio, tal o predomnio, na cultura medieval, do interesse religioso sobre os demais (loc. cit.). 6. Exceo se faa, porm, doutrina de Hegel, que, sob a inspirao direta dos modelos gregos, no perdeu o sentido unitrio do Estado e de sua teoria, apesar de conceb-lo como momento do esprito objetivo, fora do plano emprico onde necessariamente se devem desenvolver as cincias positivas. Em geral, no idealismo objetivo o Estado foi concebido como unidade tica, o que influiu tambm em autores de formao neo-hegeliana. E, sem dvida, na Itlia, sobretudo na poca fascista, que se acentua a concepo do Estado como eticidade pura, com o resultado de subsumir-se ou dissolver-se a Teoria do Estado (considerada "abstrata") na Filosofia Poltica. Consultem-seFelice Battaglia, Lineamenti di storia delle Dottrine Politiche, 2. ed., 1952, onde, p. 11, se l: "Da Poltica como arte brotou a exigncia de uma Cincia da Poltica, de cuja dissoluo, por ter-se revelado abstrata e esquemtica, se deduziu a Filosojia da Poltica, a fim de poder-se abraar mais de perto a realidade prtica". 7. No se confunda essa identificao com a de Kelsen, cuja "teoria jundiconormativa do Estado" no exclui, mas antes pressupe, a possibilidade do estudo sociolgico ou poltico do Estado, por outrem que no o jurista, como ele mesmo o advertia em Der sociologische und der juristiche Staatsbegrzff, desde 1922, distinguindo entre o Estado als soziale Realitat e o Estado als Normensystem. A mesma

Enquanto, desse modo, os juristas julgavam poder envolver a realidade estatal em um aparatoso sistema de normas, a vida social e o impacto da cincia sobre a sociedade, os conflitos dos grupos, das classes e das Naes, os fatores histrico-culturais, em suma, iam cada vez mais reclamando a ateno dos estudiosos para o problema do Poder, de sua organizao, de seu significado no sistema das foras atuantes nas coletividades. A Sociologia Poltica e a Histria Poltica, cada qual sob seu prisma, surgiram, dessarte, ou se desenvolveram como ordens de saber diretamente ligadas experincia concreta do Estado, acentuando, quando mais no fosse por contraste, o cunho descritivo, causal, neutro e antinormativo de suas indagaes.

O Poder, para o qual Machiavelli atentara, passou a ser examinado a uma nova luz, como fato ou relao de fatos8. claio que essa reao sociolgica e histrica contra a abstrao jurdico-formal no podia deixar de refluir no setor da Jurisprudncia, bastando lembrar as alteraes fundamentais que, embora sob as vestes do Direito Constitucional, foram operadas na tela da Teoria do Estado por pensadores como Lon Duguit, Maurice Hauriou ou Santi Romano.

O certo que, com o multiplicar-se das perspectivas sobre o Estado, e em surgindo diversas cincias autnomas para o exame de seus

discriminao epistemolgica foi atualizada por Kelsen, em suas obras Society and nature, A sociological inquiry, 1943, Peace through law, 1944. Se tais distines ou separaes radicais de Kelsen so metodologicamente possveis outro problema que ultrapassa os propsitos deste estudo (cf. Miguel Reale, Filosojia do direito, cit., v. 2, p. 421-41 e Fundamentos do direito, p. 147-70). 8. No cabe aqui invocar a biografia fundamental sobre o Poder, tanto no plano sociolgico, como no histrico ou no poltico. A mero ttulo de exemplo, vide J. G. Frazer, The golden bough, 1943; G . Davy, La foi jure, 1922; Davy e Moret, Des clans aux empires, 1923; G . Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. ed., 1932; Max Weber, Economa,y sociedad, trad. de Echevarria, 1944; G. Burdeau, Le pouvoir politique et l'Etat, 1943, e Trait de science politique, 1949-1957; G . Ferrero, Pouvoir, trad. franc., 1945; B. Russell, Power, a new social analysis, 5. ed., 1946; A. Lasswell e A. Kaplan, Power and society, 1952; B. de Jouvenel, Du t sonpouvoir, 1937; Ch. E. Memam, Political pouvoir, 1947; R. Masptiol, ~ ' t aet power, 1934; L. Bagolini, Mito, potere e dialogo, cit. e Passerin D'Entreves, La notion de l'tat, trad. franc., Paris, 1969. No Brasil, cremos que foi a nossa Teoria do direito e do Estado (1940) a primeira a reabilitar o Poder como tema essencial da Cincia Poltica.

distintos aspectos, o desenvolvimento mesmo de tais estudos fez ressurgir a necessidade de recompor-se a unidade perdida. Donde a atualizao, a partir do fim do sculo passado, da Teoria Geral do Estado ou da Cincia Poltica, que se veio firmando paulatinamente como cincia sinttica, a qual pressupe as cincias particulares, no que se refere aos seus problemas especiais, mas delas pressuposto lgico quanto possibilidade de uma convergncia de resultados9. Voltamos, em suma, a conceber a Poltica como "Cincia do Estado", mas tirando proveito do longo e sempre incessante trabalho de anlise: unidade orgnica, diferenciada por conseguinte, que vive dos dados das disciplinas particulares e, ao mesmo tempo, lhes assegura sentido de convergncia.

NATUREZA TRIDIMENSIONAL DO ESTADO


281. Se a anlise das diretrizes dominantes no processo das idias nos leva concluso do carter sistemtico da Teoria do Estado, a igual resultado, a nosso ver, se chega procedendo-se descrio fenomenolgica da realidade estatal.

Basta concentrarmos nossa ateno sobre qualquer hiptese de Estado possvel, que se oferea ao nosso esprito como dado de observao, para percebermos que em todo Estado h sempre trs elementos conjugados ou co-implicados, nenhum deles podendo ser compreendido plenamente sem os outros dois: a) o fato de existir uma relao permanente de Poder, com uma discriminao entre governantes e governados; b) um valor ou um complexo de valores, em virtude do qual o Poder se exerce; C)um complexo de normas que expressa a mediao do Poder na atualizao dos valores de convivncia.

Atentando-se apenas para o fato da distino entre governantes e governados, o Estado reduz-se ao Governo, e a Teoria do Estado ou se identifica com uma tcnica de resultados, ou se converte em um realismo ingnuo, que se contenta com a descrio das conexes e das funcionalidades, com sacrifcio do momento normativo, porque indiferente ao contedo das valoraes que historicamente se efetivam, e que representam a dimenso por excelncia do homem, o qual, como dissemos alhures, "o nico ente cujo ser originariamente o seu dever ser". Vendo-se, por outro lado, apenas o aspecto axiolgico ou estimativo do Estado, cai-se no erro hegeliano de sua identificao com a Idia, ou o Valor no seu processar-se dialtico, ou, ento volve-se a admitir a sua unidade apenas sob o ponto de vista teleolgico, j que os$ns sociais so os prprios valores enquanto racionalmente reconhecidos como motivos de conduta, e, por conseguinte, significam projees racionais dos valores no plano da histrialO. Finalmente, se no Estado no vislumbramos seno o encadeamento hierrquico das normas, a realidade estatal ftico-axiolgica fica mutilada, ainda que depois, maneira de Kelsen, se pretenda reconstituir a unidade, juntando-se-lhe os pontos de vista extrnsecos do socilogo e do poltico numa justaposio metodologicamente inadmissvel.
282. O que, pois, caracteriza o Estado a unidade integrante de seus trs momentos ou valncias, cada um dos quais , por abstrao, suscetvel de perquirio particular, desde que, prvia e conscientemente, se reconhea a essencialidade do nexo de unidade. No , pois, o Poder; no ofim da convivncia; nem o ordenamento jurdico que constitui, cada um de per si, o Estado: so esses trs fatores enquanto dialeticamente se compem na unidade concreta do processo histrico-social.

9. com razo que G. Burdeau acentua a importncia da determinao do "poltico" pela Teoria do Estado, como condio lgica de legitimidade de todas as cincias que estudam aspectos diversos do fenmeno poltico (cf. Mthode de la sciencepolitique, cit., p. 26.).Penso, porm, que no cabe Teoria do Estado determinar o seu objeto; tarefa especfica da Filosofia Poltica (vide infra). Cf. Miguel Reale, Pluralisrno e liberdade, cit.

O que a anlise fenomenolgica nos propicia, portanto, a verificao de um nexo de complementariedade entre um fato (o fato do Poder, que sempre modalidade de fora, fsica ou psquica) e uma exigncia axiolgica (que se traduz num sistema historicamen-

10. Sobre essa correlao entre valor e fim, vide nosso Prefcio obra de Luigi Bagolini, Direito e moral na doutrina da simpatia, So Paulo, 1952.

te varivel de bens, que, em cada estgio da cultura, se pe para os membros de uma convivncia como sendo a "representao de seu bem comum"), dessa co-implicao resultando um sistema jurdicopoltico de normas em incessante dinamismo, em funo da atualizao dos valores comunitrios por intermdio do Poder, e da legitimao concomitante do Poder graas atualizao dos valores vividos pela comunidade. Por a se v que no a Sociologia Poltica, o Direito Pblico, a Arte Poltica, a Histria Poltica, ou qualquer outra indagao particular do Estado, que esto em condies de revelar-nos a especificidade do poltico, na concretitude integrante de seus trs elementos constitutivos, cuja essncia a sua unidade sistemtica. Donde se conclui que a unidade sistemtica, isto , o carter sinttico que a Teoria do Estado apresenta, quando vista emperspectiva histrica, corresponde, ponto por ponto, ao que nos revela a anlise objetiva da realidade estatal atravs de uma pesquisa que procure pr entre parnteses o que seja suscetvel de ser "abstrado", sem ofensa ao eidos do prprio Estado: no s cada um daqueles trs fatores que da essncia do Estado, mas tambm o fato de deverem ser todos eles pensados numa unidade coerente de co-implicao ou complementariedade.

283. Desnecessrio dizer que tal modo de ver corresponde concepo do Estado como realidade histrico-cultural, cuja diretriz fundamental consiste em compreender os fatos enquanto normativamente referidos a valores. Damos o nome de tridimensionalidade especfica e dinmica nossa teoria cultural do Direito e do Estado, que se no limita a justapor os trs elementos acima apontados, como faz, por exemplo,Wilhelm Sauer e, at certo ponto, Jerome Hall, mas os integra em uma unidade dialtica, dada a polaridade existente entre os valores e fatos, os primeiros projetando-se sobre a experincia histrica como valoraes empricas, sem jamais se exaurirem no mundo do ser; os segundos insuscetveis de serem captados sem a dimenso axiolgica que faz com que no sejam meros fatos brutos, mas fatos qualificados, fatos jurdicos (de que cuida a Cincia de Direito), fatos polticos (de que cuida a Cincia Poltica)".

A luz dessa doutrina, j em 1940, expnhamos nossa teoria ,ulturalista do Estado, apreciando as suas conseqncias no plano metodolgico'2com a afirmao de que o Estado, tanto como o Direito, representa uma realidade integrante, ou seja, ao mesmo tempo una e multplice, materialmente indecomponvel, s mentalmente anali~vel em trs direes distintas. A anlogas concluses pode-se chegar por outras vias metodolgicas que no a por ns denominada histrico-axiolgica, como se d, por exemplo, com Georges Burdeau, o qual, aps afirmar que o carter poltico se liga sempre a "relaes de autoridade e de obedincia estabelecidas em vista de um fim comum", discrimina em toda convivncia estatal: a) Relaes de autoridade, suscetveis de toda uma srie de graus, desde a coero brutal adeso livremente consentida (elemento ftibo); b) Subordinao afins que legitimam ou justificam as relaes de obedincia, muito embora possa tratar-se de uma presuno objetivamente infundada (elemento axiolgico); c) Estabilidade nas relaes de autoridade, seja por j estarem inscritas na estruturao do grupo, seja por serem objeto de esforo no sentido de imp-las ou modific-las (elemento nomativo: a regra de direito)I3. Nem sempre tais elementos se apresentam bem caracterizados no pensamento do mestre de Paris, mas, se lembrarmos todas as correlaes dialticas estabelecidas no seu Tratado de Cincia Poltica, entre Idia de Direito, Poder e Regra de Direito, no ser exagero

1 1 . A teoria tridimensional de carter genrico tem na Frana ilustre representante na pessoa de Roubier. Cf. deste autor Thorie gnrale du droit, 2. ed., 1951,

p. 316-34, onde os trs valores sociais, ordem, justia e progresso, so concebidos como corps simples du droit, cuja combinao historicamente varivel assinala, todavia, uma ordem hierrquica essencial vidajurdica e poltica. Consulte-seRoubier, Le role de la volont dans le droit, Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 2, n. 3. Para uma viso compreensiva dessas e de outras doutrinas, vide Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, So Paulo, 1968. 12. Vide Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, 1. ed., cap. I e cap. V, especialmentep. 1 12-3.Cf. Wilhelm Sauer, System der Rechts und Sozialphilosophie, 2 . ed., 1949; Juristiche Methodenlehre, 1940; J . Hall, Living law of a democratic society, 1952; Integrative jurispmdence, em Interpretations of modern legal philosophies (Essays in honor of Roscoe Pound), 1947. 13. Burdeau, Mthode de la science politique, cit., p. 65 e S.

concluir-se que em sua obra se contm uma tridimensionalidadeimplcita, de carter talvez emprico, mas que assegura a unidade de suas polimricas indagaes sobre o Estado. Em concluso, a Cincia Poltica no equivale a uma simples soma de resultados, como se fora a Enciclopdia das Cincias Polticas, uma espcie de scientia omnibus, da qual se poderia dizer, com acerto: de omnibus aliquid, de toto nihil. . . I 4 . Se h uma Teoria do Estado autnoma porque no Estado existe algo de irredutvel ao campo das pesquisas singulares, que o modo de enlace ftico-axiolgico operado graas a mediao do Poder.

DISCRIMINAES E CORRELAES NO CAMPO DO SABER POL~TICO - FILOSOFIA POL~TICA E TEORIA DO ESTADO


284. J dissemos que muitas so as formas de saber que tm como objeto este ou aquele outro aspecto do Estado, mas que s a Cincia Poltica tem o Estado como objeto per se.
Ora, o conhecimento do Estado, como o do Direito e de todas as realidades culturais de validade universal (de validade, isto , para o homem considerado em sua universalidade), pode operar-se em que o transcendental, ou seja, o pertidois planos: no~losfico, nente perquirio das condies lgicas ou axiolgicas da realidade mesma, e no cient$co, que o positivo, relativo ao explicvel segundo nexos de causalidade, ou, de maneira mais ampla, segundo

relage~ de funcionalidade, nas quais se incluem as estabelecidas entre complexos de meios e de finsI5. Visto como no Estado se discriminam trs fatores ou momentos (fatos, valor e norma), cada um deles suscetvel de valer, por abstrao, como "ponto de referncia dominante" (mas no exclusivo) numa ordem particular de estudos, e atendendo, por conseguinte, linha dessas referncias, pensamos poder distribuir os mbitos do saber poltico e do saber jurdico de maneira compreensiva, conforme resulta dos Quadros A e B anexos. Sublinhe-se, desde logo, que, de conformidade com a nossa concepo Uidimensional especfica e dinmica, no pode a realidade do Estado ou do Direito ser dividida em fatias distintas, em funo de cada um daqueles trs pontos de vista metodolgicos, para, uma vez concludas as pesquisas do "socilogo", do "jurista" e do "poltico", se justaporem as trs perspectivas numa viso enciclopdica. Contra esse exclusivismo ou monismo metodolgico, do qual resulta uma concepo monista do Direito e do Estado, maneira de Kelsen, ou uma "tridimensionalidade genrica e abstrata", somos de opinio que fato, valor e norma no so apenas elementos eursticos ou de interpretao daquelas realidades culturais, mas antes seus ingredientes ou componentes essenciais, de cuja correlao dialtica resultam as realidades mesmas. Desse modo, conclumos que todo conhecimento do Direito e do Estado necessariamente tridimensional: o que se verifica em cada mbito particular de estudo apenas o predomnio vetorial de um dos trs fatores, distinguindo-se cada indagao pelo sentido do seu de~envolvimento'~.
"

14. Exemplo desse "enciclopedismo" a obra de C. Rodge, T. J. Anderson e C. Christol, Introduo a cincia poltica, 1959, trad. de Maria da Glria Ferreira. O referido trabalho reflete, alis, a mdia das opinies dominantes na cultura poltica anglo-americana, por imperativos de ordem didtica de cunho informativo e pragmtico. Na Cincia Poltica haveria lugar para tudo, como discriminam os citados autores, examinando os cum'culos universitrios que, sob aquela rubrica, englobam pelo menos as seguintes matrias: Teoria ou Filosofia Poltica; Dinmica Poltica (partidos polticos; opinio pblica, grupos de presso etc.); Direito Pblico (Constitucionale Administrativo);AdministraoPblica; Relaes Internacionais; Governo Americano, nacional, estadual e local; Instituies polticas comparadas; Legislatura e legislao; Governo e Finanas Pblicas. (Op. cit., v. 1, p. 22.)

15. Longe de ns a afirmao de que o saber cientfico seja saber emprico, no sentido de um conhecimento estritamente ligado ao mundo dos fatos. O que queremos dizer que toda Cincia se desenvolve a partir de dados, a que atribui realidade objetiva, emprica ou de experincia. Consoante demonstrao de Husserl, toda cincia sempre e inelutavelmente "de realidade", ou "de experincia".A Filosofia aponta-nos, ao contrrio, para o que "condio de experincia", no sentido gnosiolgico-transcendental que Kant confere ao termo "condio". Sobre estes pontos essenciais, cf. Miguel Reale, O direito como experincia, cit., sobretudo os 2 primeiros Ensaios. 16. Com esse nosso ponto de vista concorda Recasns Siches, na apreciao critica de um de nossos trabalhos. (Cf. Dianoia, Mxico, 1957, p. 404.) Para maio-

Para facilidade de compreenso, diramos que h trs sentidos fundamentais de pesquisa, segundo trs sentidos "vetoriais", a saber; fato valor
>> >>

valor > > norma > >

norma fato

norma >> fato >> valor Precisado esse ponto, v-se, por exemplo, que a Jurisprudncia normativa, porque para o jurista os fatos e valores, digamos assim, so apreciados sub specie regulativa, ao passo que o socilogo cio Direito trata das regras jurdicas como elementos qual@cadores de uma experincia que seria genericamente social, e no especificamente jurdica, se lhe no fosse imanente a referibilidade a um sistema de regras de Direito. O mesmo diga-se da Sociologia Poltica etc. Donde se conclui que s a tridimensionalidade especfica nos d a razo epistemolgica de uma Sociologia Poltica com ttulos de especificidade nos quadros da Sociologia Geral. A Teoria do Estado e as Cincias Polticas particulares correlacionam-se segundo uma "dialtica de complementariedade", em virtude da qual, quanto mais progridem as pesquisas setorizadas e nelas se concluem "snteses particulares", mais se torna compreensiva a "sntese geral". Esta , por conseguinte, "sntese aberta", na qual se processa historicamente a compenetrao recproca dos campos de pesquisa, a interpenetrao crescente entre as diversas regies do saber poltico. O "saber poltico", em suma, a "Cincia Poltica", em toda a plenitude desta expresso, no deve ser concebida como uma Enciclopdia, uma espcie de coleo de verbetes ou de vocabulrio especializado de temas polticos: h entre todas as formas especiais de saber poltico uma complementariedadeessencial, sendo centro geomtrico ou centro de referibilidade e de convergncia comum, no plano emprico, a Teoria do Estado (Cincia Poltica, stricto sensu) e, no plano transcendental, a Filosofia PolticaI7.
res esclarecimentos, vide Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, So Paulo, 1957. Cf. ainda o monumental Tratadogeneral de$losofia de1 derecho de Recasns Siches, Mxico, 1959, p. 158, onde a tridimensionalidade considerada um dos elementos essenciais do Direito. 17. A "dialtica da complementariedade" ou "dialtica de implicao e polaridade" no deve ser confundida com a dialtica hegeliana dos opostos, caracteriza-

A Teoria do Estado, em funo das foras de pesquisas que a integram, poder-se-ia aplicar a noo de "campo de foras" que nos d Paul Valery: "um sistema de relaes entre foras pont~ais'''~. 285. Analisando-se os Quadros A e B, cabem ainda algumas complementares. A primeira a de que no a Teoria Geral do Estado, como no a Teoria Geral do Direito, que nos oferece os conceitos do Estado ou de Direito. O problema do "ser jurdico" ou do "ser poltico" problema primordial, respectivamente, da Filosofia do Direito e da Filosofia Poltica19.
da por um processus total, unitariamente sucessivo e englobante. Aquela no dialtica fechada, a partir de uma estril anttese de opostos, mas sim dialtica aberta, suscetvel de integrar em sntese elementos distintos ou contrrios, mas no contraditrios, visto existir entre eles algo de correlacionvel ou co-implicvel.A dialtica da complementariedade compatvel, por outro lado, com o pluralismo metodolgico reclamado pelas caractersticas nticas de cada objeto de estudo: os mltiplos resultados obtidos no se combinam, com efeito, num perspectivismo convencional e extnnseco, mas se compem numa sntese dialtica, na qual os dados ou elementos se correlacionam segundo exigncias recprocas de simultaneidade ou d e sucessividade. A necessidade de compreender-se o pluralismo metdico na "unidade complementar" de nova dialtica tem sido sentida tanto nos quadros da Filosofia, como nos das Cincias exatas. Nesse sentido, vide, na Revista Dialtica, Zurigo, 1947, 1950, os artigos de G. Bachelard, De Broglie, F. Gonseth e outros; Bogumil Jasinowski, Saber y dialctica, 1957; Gurvitch, Dterminismes sociaux et libert humaine, 1955; Miguel Reale, Filosofia do direito, cit., passim, e Teoria tridimensional do direito, cit. Lembramos aqui as penetrantes observaes de mile Brhier, que, apontando o pluralismo como uma das caractersticas do pensamento contemporneo, lembra-nos, primeiro, que "o real, essencialmente, polaridade dos termos que se sustentam uns aos outros", para concluir: "as estruturas do ser humano so como os campos de fora que ordenam, na medida em que os polarizam, os elementos que caem sob sua influncia". Les thmes actuels de la philosophie, 1954, p. 45 e 79. Sobre o princpio de polaridade, vide as obras de Moms R. Cohen, inclusive na esfera jurdica (Reason and law, 1950, p. 45 e 79). 18. Valery, Quelques penses de monsieur teste, p. 154. 19. Acordes so vrios autores no reconhecimento de que no pode uma cincia determinar conceituaimente o prprio objeto. Tal sucede por vrias razes, a comear pela impossibilidade formal de na espcie se determinar o gnero em que ela se insere. Determinar o "ser" do Estado ou do Direito no tarefa que se realize Por meio de generalizaes abstrativas, ou de processos indutivos: o problema pese como exigncia transcendental, tanto do ponto de vista do sujeito cognoscente (pressupostos a parte subjecti), como do objeto cognoscvel (pressupostos a parte subjecti), consoante concluses de Nicolai Hartmann em suas obras fundamentais. (Consulte-se Grundziige einer Metaphysic der Erkenntnis, 2. ed., 1925, e Zur Grundlegung der Ontologie, 3 . ed., 1948.)

QUADRO A
DISCRIMINAO DO SABER POLTICO
No plano transcendental ou filosfico

No plano emprico ou cientfico-positivo

Filosofia Poltica

I
Ser do Estado Cincias especiais Culturologia Poltica

I
Fato Teoria Social do Estado Teoria Poltica do Estado Poltica do Direito Teoria Jurdica do Estado

Valor

Epistemologia Poltica

I
Norma

Ci ,
I
Lgica Jurdica

Sociologia Poltica Histria Poltica Psicologia Poltica Economia Pblica Cincias das Finanas Cincia da Administrao

QUADRO B

DISCRIMINAO DO SABER JURDICO


No plano transcendental ou filosfico

No plano emprico ou cientfico-positivo

Filosofia do Direito

Ontognosiologia Jurdica

Teoria Geral do Direito

I
Sociologia Jurdica Histria do Direito Etnologia Jurdica Psicologia Jurdica Poltica do Direito

Norma

Jurisprudncia ou Cincia do Direito

Compete ao filsofo da Poltica, como problema primordial da Ontognosiologia Poltica, indagar da consistncia e da essncia da realidade do Estado, o que, consoante nosso entendimento, exige a aplicao do mtodo fenomenolgico de "reduo eidtica", no se refletindo, porm, em sua terceira fase, na subjetividade pura, maneira de Husserl, mas sim no plano do processus histrico das compreenses ideolgicas2'. Determinado pela Filosofia Poltica o "ser poltico", ou, pura e simplesmente, "o poltico", abre-se o campo s pesquisas empricopositivas, as quais se desdobram em mltiplas direes, podendo o factum poltico ser estudado luz de normas e valores, tanto pelo socilogo, como pelo historiador, que aquelefactum apreciam sob prismas diversos, um atendendo aos seus nexos genricos de estrutura, organizao e funcionalidade; o outro procurando as linhas elucidativas de seu desenvolvimento temporal. Nem dito, por outro lado, que a tarefa do historiador exclua a do filsofo da Histria Poltica, pois, na Culturologia Poltica (v. Quadro A), o que se busca o sentido ideal, e no o sentido emprico, ou seja, as conexes espciotemporais de desenvolvimento.

tos filosficos e os positivos, sob pena de fragmentar-se ou deturparse o pensamento exposto. O que importa pr em evidncia a complexidadee a pluralidade dos pontos de vista, mais acentuados no trato da Poltica do que no do Direito, donde a necessidade de procurar restabelecer uma ordem relativa na morada da Poltica ou da Jurisprudncia.

A POLTICA DO DIREITO E A MEDIAO DO PODER FILOSOFIA POLTICA E FILOSOFIA JURDICA 286. Antes de apreciarmos o contedo da Teoria do Estado, ainda outra observao nos parece necessria, para melhor elucidao dos Quadros A e B que, diga-se de passagem, no traduzem qualquer propsito de rigorismo classificatrio,dada a natureza mutvel e coimplicante dos objetos estudados.
Merece ateno, em verdade, o fato de a Poltica do Direito figurar como parte culminante da Teoria Poltica do Estado, tanto no campo do saber poltico como no do saber jurdico: que ela representa o ponto de intercesso ou de interferncia das duas pesquisas no plano emprico-positivo, como prudncia legislativa e jurdica. Esta questo habilita-nos, em primeiro lugar, a superar o equvoco dos que pensam ser exclusivo da Filosofia Poltica a problemtica dos fins, a anlise dos problemas axiolgicos. Uma coisa o estudo dos valores em si mesmos, para indagar de seu significado universal na concretitude do processo histrico; outra coisa o estudo das valoraes que condicionam as decises do Poder, inclinando-o a eleger esta ou aquela outra via, ao entreabrirem-se diversas e conflitantes solues na prtica legislativa2'.

claro que estas discriminaes de "campos" do saber tm valor eminentemente terico: na prtica, os saberes se entrecruzam, condicionam-se e potenciam-se reciprocamente, quer pelo fato do terico do Estado se elevar, por exemplo, ao plano epistemolgico, quer por pressupor, explcita ou implicitamente, uma tomada de posio de natureza metaemprica. Tal implicao de perspectiva ainda mais se revela nos domnios da Histria das doutrinas polticas, que no pode deixar de consubstanciar a correlao entre os pressupos-

Da afirmarmos que, dada a correlao essencial entre sujeito e objeto, a questo da determinao conceitual do ser de algo no apenas gnosiolgica, nem ontolgica, mas constitui o resultado da sntese englobante dos dois pontos de vista, o que denominamos sntese ontognosiolgica. (Cf. Miguel Reale, Para um criticismo ontognosio!gico, em Horizontes de direito e da histria, So Paulo, 1957, p. 334 e S.) 20. E o que qualificamos de processo "histrico-axiolgico" ou "histricofenomenolgico". Cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, 2." parte. A propsito da teoria da interpretao, Emlio Betti tambm parte da fenomenologia de Husserl e de N. Hartmann no sentido de uma sntese dialtica, coordenando o aspecto gnosiolgico-transcendentalcom o histrico-evolutivo (vide Teoria generale della interpretazione, 1955, "Prolegorneni").

2 1. Como nota Paulo Dourado de Gusmo, at mesmo Kelsen, apesar de ser pouco dado a exigncias axiolgicas, acabou reconhecendo a possibilidade de se tratar de valores de direito (valores de legalidade), ou seja, daqueles valores realizados no Direito positivo, deixando os valores de justia Filosofia do Direito. Vide Paulo Dourado de Gusmo, Manual de direito constitucional, Rio, 1957, p. 35. Sobre a complexidadeaxiolgica da Poltica jurdica, vide Paul Roubier, Thorie gnrale du droit, cit., p. 228 e S.

Se a primeira ordem de problemas filosfica, j a segunda contm no mbito da Poltica do Direito ou da Teoria da Legislaw para lembrarmos antiga e consagrada denominao. Propor-se a questo dos critrios de oportunidade ou de convenincia que circunscr~ vem ou devem circunscrever o arbtrio do legislador, quando, in concreto, o Poder converte um "valor de Direito" em "regra de direito" 1 9 e, conseqentemente, confere a uma "proposio jurdica" a fora especfica de "nomza jurdica", tarefa que se contm na esfera emprica da Poltica do Direito, sem ultrapassar o mbito das generalizaes, tanto do ponto de vista causal como do teleolgico.
nesse terreno que o jurisconsulto e o politiclogo se encontram, completando-se reciprocamente, conforme o exige a composio de foras de estabilidade e movimento, de tradio e progressq que marcam o ritmo do evolver histrico. Com efeito, a Poltica h Direito corresponde a um dos momentos culminantes da ao poltica, quando esta se traduz em regras de direito, produzindo-se mais uma etapa na "institucionalizao do Poder": sancionada a norma jurdica, ento que tem incio propriamente a tarefa do jurista, que parte da objetividade dos preceitos para interpret-los, construir os institutos e edificar os sistemas. Aquele momento, porm, em que a deciso poltica se plasma em regras de direito, j vem carregado de juridicidade, podendo-se dizer que, de certa forma, no obstante a interferncia do Poder, que pode obedecer a fatores a-racionais, o direito novo, como fim a ser atingido,j estava imanente noprocessus poltico. Sob a tica poltica, a Poltica do Direito meta a ser atingida, correspondendo a um momento culminante de formalizao de valoraes ju'dicas; sob o prisma do jurista, o ponto de partida para o trabalho dogmticode elaborao e sistematizaode juzos normativos em consonncia com a totalidade do ordenamento vigente. Essa posio sucessiva, mas no subordinada ou secundria, do jurista perante o poltico, no que se refere nomognese jurdica, no exclui, porm, a participao do jurista na projeo social de uma idia de direito, suscetvel de positivar-se ou objetiva-se como regra jurdica. Tampouco se deve olvidar que o jurista est presente, pelo menos doutrinariamente,no instante em que se d estrutura normativa s decises do Poder, o qual tanto mais envolvido pelo Direito quanto mais contribui para revel-lo.

287. Finalmente, o cotejo dos Quadros A e B revela que a Filosofia Poltica e a Filosofia do Direito convergem para a mesma ordem de problemas, no que tange considerao do Estado, mas sem reduzirem uma outra. H sempre no "poltico" algo que se no identifica com o "jurdico", assim como Estado e Direito no se confundem: o mais que se pode afirmar que, dada a crescente jurisfao ou institucionalizao do Poder, a identificao Estado-Direito o infinito de uma lei social. Revemos, dessarte, o assentimento anteriormente dado tese de Jean DabinZ2, para quem no plano fenomenal o "jurdico" e o "poltico" parecem distintos, mas deixam de o ser quando se superam as aparncias e se vence a contradio entre a Poltica e o Direito, graas ao conhecimento$los$co do Estado, de sua natureza, de seu fim e de sua misso. Da o subttulo expressivo que o mestre belga d sua compreenso sinttica do Estado: "Elementos de Filosofia Polti~a"~~. Na realidade, Filosofia Poltica e Filosofia do Direito correlacionam-se, intimamente, havendo entre elas uma "zona cinzenta" dificilmente caracterizvel como sendo de um ou de outro campo de pesquisa, mas nem por isso se confundem, como no se confundem o Direito e o Poder.
A meditao filosfica sobre o Direito e o Poder, em suas matrizes primeiras, encontra sempre a ambivalncia do ser humano, buscando novas formas de equilbrio entre as foras que o prendem ao passado e as que o impelem para o futuro, oscilando entre a ordem esttica e o progresso, entre valores positivos e negativos e, o que no menos delicado, entre as mltiplas vias que se lhe entreabrem sob o influxo de uma mesmssima ordem de valores. Inevitveis, pois, as disputas, os conflitos, as crises, as guerras, a paz inquieta e aparente, assim como os perodos curtos ou longos de maior convergncia entre o "jurdico" e o "poltico", enquanto fermentam

22. Cf. Miguel Reale, Direito e teoria do Estado, Rev. da Fac. de Dil: da Univ. de So Paulo, 48:93, 1953. 23. Vide Jean Dabin, Doctrine gnrale de l'tat, lments de philosophie Politique, 1939, p. 8.

novos estmulos e motivos para imprevistas experincias: nessa polaridade e implicao de fatores est todo o drama histrico do ho. mem, que somente lograria fundir Direito e Poder numa soluo es. ttica e definitiva se ele se esvaziasse de sua essencialidade histrica, se deixasse de ser a sntese original constitutiva de ser e deveii ser. Quanto mais meditamos sobre o homem, mais nos convencemd da inevitvel e necessria distino entre Estado e Direito, Poder juridicidade, e, ao mesmo tempo, conforta-nos verificar que pr6.i prio do Poder tanto mais ser vinculado ao Direito quanto mais participa de sua objetivao histrica.

DIVISO TRIPARTITA DA TEORIA GERAL DO ESTADO


1

288. Com a palavra Estado verifica-se fenmeno anlogo ao j8 observado a propsito de outros termos fundamentais das cincias jurdicas e morais. So termos elsticos que, atravs do tempo, vo recebendo contedos vrios, passando a ter acepes diversas. Lendo certos autores, temos a impresso de que eles reduzem o Estado B sociedade em geral. Para outros, ao contrrio, a palavra Estado possui acepo muito restrita, para indicar exclusivamente o Governo.
Entre esses dois extremos, parece-nos razovel conceber o Estado como sociedade, sim, mas como uma forma especial de sociedade, a sociedade enquanto estavelmente organizada em uma unidade de Poder, tendo por escopo a realizao do bem comum: h Estado onde existe organizao unitria e estvel do Poder, de um Poder que declare ou reconhea Direito Positivo em ltima instncia, o que representa a caracterstica essencial da soberania24. Ora, sendo o Estado uma sociedade organizada em uma unidade de Poder, tendo em vista fins comuns, podemos focalizar aquela instituio segundo trs prismas distintos: ou apreciamos o substractum, o embasamento social do Estado; ou a forma jurdica

de sua organizao; ou ento as suas finalidades em geral e os meios e processos tcnicos de alcan-lasZs. As organizaes sociais surgem em razo de fins e em uma funcionalidade de meios a fins. A parte da Teoria do Estado ou da Cincia Poltica que tem por tarefa o estudo dos valores e dos fins do Estado e dos meios gerais de sua realizao denomina-se Poltica, mas stricto sensu. A parte destinada ao estudo do embasamento social da entidade estatal denomina-se Teoria Social ou Sociolgica do Estado. E, finalmente, a terceira parte da Teoria do Estado denornina-se Teoria Jurdica do Estado, porque tem por objetivo o estudo do Estado como ordenamento jurdico, ou seja, a forma jurdica da organizao poltica. Poderemos comparar o Estado a uma pirmide de trs faces: a primeira de feio sociolgica; a segunda de ordem jurdica e a terceira de carter teleolgico-poltico. A cada uma dessas faces corresponde uma parte especial da Teoria do Estado, mas todas elas revelam a existncia de uma base comum e de uma estrutura unitria, que supera os limites de cada uma e de todas as apontadas pesquisas particulares, de maneira que o estudo prvio e fundamental do Estado deve consistir, como vimos, em um estudo de ordem filo-

24. Cf. De1 Vecchio: "Estado a unidade de um sistema jurdico que tem em si o prprio centro autnomo". (Teoria do Estado, trad. de A. Pinto de Carvalho, p. 24.) Preferimos dizer que Estado a sociedade mesma na unidade do ordenamento jurdico.

25. Note-se que essa diviso tripartita da Teoria do Estado foi por ns fixada em 1940, na 1. ed. de Teoria do direito e do Estado, cinco anos antes de anloga discriminao exposta por Hans Nawiasky em sua Allgemeine Staatslehre-Grundlegung, 1945. A diviso tripartita tem sido acolhida no Brasil, como se pode ver em Orlando M. de Carvalho, Caracterizao da teoria geral do Estado, 1951, p. 107 e S.; Nlson de Souza Sampaio, Ideologia e cincia poltica, p. 304; Aderson de Meneses, Teoria geral do Estado, p. 23; Lourival Villanova, O problema do objeto da teoria geral do Estado, 1953, caps. VI e VII; Pinto Ferreira, Teoria geral do Estado, 2. ed., 1957, t. 1, p. 17. Esses autores, com exceo do terceiro, em parte por influncia de Nawiasky, distinguem na Cincia Poltica os aspectos sociolgico,jurdico ejilosfico. E neste ltimo ponto que nosso pensamento no coincide com o de Nawiasky, por parecer-nos inadmissvel a confuso entre o plano filosfico e o cientfico. O problema dos valores e dos fins pode ser objeto tanto de indagao filosfica como cientfica: no primeiro caso temos a Filosofia Poltica, em um de seus ramos (vide Quadro A); no segundo, surge a que consideramos a 3." parte da Teoria do Estado, ou seja, a "Teoriapolticado Estado", cujo conceito melhor se esclarece no texto, a seguir. Parece-nos errneo, em suma, considerar "filosfica" uma dada investigao s pelo fato de se estudar um problema sob enfoque "axiolgico". A apreciao valorativa do politiclogo emprico-positiva, no se confundindo com a do filsofo.

sfica, em umafenomenologia da realidade estatal (Ontognosiologia do Estado).

289. Na Teoria Social ou Sociolgica do Estado estudamos, por exemplo, a origem do Estado, mas para o fim determinado e especfico de caracterizar o Poder estatal perante outras "instituies do Poder". Tal estudo requer por parte do pesquisador conhecimentos mltiplos de Sociologia, de Histria, de Etnologia etc., cada uma das quais focaliza os mesmos problemas sob ngulos distintos. Entretanto, tais cincias s fornecem material para o terico do Estado, que tem por finalidade apreciar o Estado sob o aspecto unitrio das relaes de convivncia, analisando as estruturas sociais enquanto e na medida em que se integram "numa unidade de Poder". A primeira vista, pode parecer que a Teoria Social do Estado coincida, em objeto e finalidade, com a Sociologia Poltica, mas as consideraes anteriores sobre o carter sinttico e sistemtico da Teoria Geral do Estado demonstram a insubsistncia daquela identificao2(j.
Como escreve Lourival Villanova, acolhendo nosso ponto de vista, "o objeto de uma cincia uma sntese conceptual, uma construo cujos elementos so fornecidos pelo dado da experincia, elementos que podem entrar em novas snteses e constiturem novos objetos de conhecimento. O objeto da Teoria do Estado uma sntese (emprica) delineada sobre um dado que ponto de confluncia de vrias disciplinas cientfica^"^^. Nessa ordem de idias dissemos, transladando para o plano cientfico-positivo conhecida distino feita por Herbert Spencer, que a Teoria do Estado ou Cincia Poltica "constitui o conhecimento do Estado totalmente unificado, ao passo que o Direito Constitucional,

Direito Administrativo, a Sociologia Poltica etc. constituem formas de conhecimento parcialmente un$cado da instituio estatal"28. Visando uma sntese geral, a Teoria Social do Estado recebe dados tanto da Sociologia, como da Psicologia, da Economia e da Histria, ordenando-os no sentido da compreenso unitria da sociedade poltica. 290. Se passarmos segunda ordem de estudo, que a Teoria Jurdica do Estado, encontraremos outra srie de problemas fundamentais. Por exemplo, o problema que se levanta diante desta simples pergunta: que constituio? Cabe Teoria Jurdica do Estado esclarecer o que seja constituio, distinguir-lhe as espcies e, especialmente, a acepo substancial e a formal desse termo. Depois que o terico do Estado determina o contedo da palavra "constituio", ou o conceito do "constitucional", que fica estabelecido o objeto especfico de uma disciplina jurdica particular que o Direito Constitucional. Por isso, o Direito Constitucional no se confunde com a Teoria do Estado, nem por ela abrangido como parte de um conglomerado. , ao contrrio, uma disciplina autnoma, cuja configurao rigorosa implica uma concepo prvia do Estado. Outro problema geral estudado pela Teoria do Estado o problema da soberania. Isso talvez cause certa estranheza, porquanto no estudo do Direito Constitucional tem-se oportunidade de debater o problema. que todo cultor de Direito Constitucional no pode prescindir de noes de Teoria Geral do Estado, para possibilitar o estudo especializado que tem em vista. Entretanto, vrios constitucionalistasprocuram apresentar uma teoria puramente jurdica da soberania. Talvez a confuso reinante quanto ao tema da soberania resulte, em grande parte, da pretenso que tiveram e tm os constitucionalistas de resolver, em termos

26. Como exemplos dessa identificao, vide Hermann Heller, Staatslehre, cit., e Arturo Enrique Sampay, Introduccin a lu teora de1 Estado, 1951. A Sociologia Poltica, por outro lado, no se circunscreve ao estudo do Poder estatal, mas indaga do fenmeno do Poder de maneira geral, desde as suas expresses primitivas at s suas mltiplas formas de coexistncia no mundo contemporneo, tanto no plano interno como no internacional, perquirindo a natureza das foras que interferem no Poder, exercendo presso sobre as suas decises etc. 27. Lourival Villanova, op. cit., p. 213.

28. Vide Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado, cit., cap. V, n. 2 e S.Essa parfrase do pensamento de Spencer levou Nlson de Souza Sampaio ao equvoco de atribuir-nos uma identificao entre Filosofia Poltica e Teoria do Estado, o que fora, alis, expressamente repelido no pargrafo 6, infine, da citada obra. (Cf. Nlson de Souza Sampaio, Ideologia e cincia poltica, cit., p. 304, n. 510.)

exclusivamentejurdicos, um problema que supera os domnios do Direito, por apresentar aspectos polticos, ticos, sociolgicos e histricos. Estas consideraes j bastam para mostrar que a Teoria do Estado tem um conjunto de problemas especificamente seus, que no se confundem com os problemas do Direito Constitucional, do Direito Administrativo ou da Cincia da Administrao. O trabalho do constitucionalista ou do estudioso da Cincia da Administrao comea exatamente quando termina o do terico do Estado, cujas concluses lhes servem de pressuposto para a compreenso de determinado ordenamento jurdico. Sem dvida, poder-seia inverter essa relao, elaborando-se uma Teoria do Estado, maneira de Carr de Malberg, deduzida exclusivamente do direito positivo de determinado pas29, mas tal estudo redundaria, em ltima anlise, em uma Teoria Jurdica do Estado, ficando subentendidos inevitveis pressupostos histrico-culturais e filosficos; a simples atitude de partir-se do Direito vigente para atingir-se um sistema de idias de validade geral j bastante sintomtica de uma prvia tomada de posio metajurdica. Sem necessidade de fazer, neste passo, referncia ao monismo kelseniano, cuja identificao entre Estado e Direito corta radicalmente a questo - excluindo da Teoria do Estado, mas, ao mesmo tempo, legitimando fora dela as pesquisas sociolgica e tico-poltica do Estado, como duas outras ordens autnomas de saber -, cabe aqui uma observao quanto a Santi Romano, que, aps identificar o ordenamento jurdico com o "corpus social", dessa pesquisa infere, com toda conseqncia, que "o Estado no tem, mas um ordenamento" e, que, isto posto, sendo o Estado um fenmeno essencial e exclusivamentejurdico, a Teoria Geral do Estado outra coisa no seno o prprio Direito Pblico Gera130. Negativa , pois, a concluso de Santi Romano quanto possibilidade de uma Teoria Geral do Estado, como algo de distinto do

Direito Pblico: no mximo, acrescenta, poderia redundar num conglomerado de elementos, no suscetveis de sistematizao unitria, como "uma espcie de Enciclopdia no compilada sob a forma de dicionrio..."31. Observe-se, desde logo, que, tendo identificado inicialmente o "ordenamento social" com o "ordenamento jurdico", o mestre do institucionalismo itlico j fundiu, de antemo, a Teoria Social com a Teoria Jurdica do Estado, embora sob as vestes conservadoras do Direito Pblico Geral, s ficando excluda a parte relativa Poltica. Esta, desde que compreendidacomo arte teleologicamente valoradora das atividades estatais, , no seu entender,apenas uma disciplina conexa com o Direito Pblico Geral, que "cincia puramente terica". Tais divergncias no resultam de mera questo de palavras, pois decorrem de um conjunto de pressupostos, a comear pelo entendimento da natureza da Teoria do Estado como cincia em confronto com a Cincia do Direito. A maioria dos temas que Santi Romano atribui ao Direito Pblico Geral inclui-se, na realidade, na Teoria Jurdica do Estado, da resultando o seu carter puramente teortico. este um ponto digno de nota. A nosso ver, tanto a Cincia Poltica como a Cincia do Direito so cincias histrico-culturaise, como tais, versam sobre bens culturais, constitudos sempre pela integrao de dois elementos, um suporte e um signiJicado, ou, por outras palavras, tm ambas por objeto fatos valorados, ou valores enquanto instrumentos de aferio de fatos no encadeamento histrico. Assim sendo, ambas as cincias no so naturais explicativas mas culturais e compreensivas, entendido o termo "compreender" maneira de Wilhelm Dilthey ou Max Weber, como "forma de captao de conexes de sentido", ao contrrio de "explicar" que se refere "a conexes causais ou fun~ionais"~~.

29. Vide Carr de Malberg, Contribution a lu thorie gnrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le droit constitutionnel franais, Paris, 1921. 30. Santi Romano, Principii di diritto costituzionale generale, 1947, p. 14 e S.

3 1. Loc. cit. No deixa de ser paradoxal que um autor, to empenhado na "sociedade" do Direito, tenha assim resolvido o social no jurdico, mostrando o carter de transio de sua obra, fortemente marcada pelo juridismo do sculo XIX. 32. Para uma situao atualizada do tema, vide Betti, Teoria generale dell'interpretazione, cit., Prolegomeni, assim como o v. 1 de nossa Filosofia do direito, cit., e O direito como experincia, cit.

Distinguimos, porm, no mbito das cincias culturais as que so puramente compreensivas (como a Sociologia, a Histria, a Teoria Geral do Estado) e as compreensivo-normativas, como a Cincia do Direito, que no se limita a compreender: as suas concluses implicam, sempre e necessariamente, um ulterior momento de normatividade, de cunho preceptivo, dada a eleio de uma via e a atribuio de vantagens ou penas aos que respeitarem ou transgredirem a diretriz sancionada. Diramos, fazendo apelo a uma terminologia tradicional, que temos na Cincia do Direito e na Poltica do Direito duas formas de prudncia: uma jurdica, e a outra legislativa.
O fato de no ser a Cincia Poltica uma cincia compreensivonormativa no impede, todavia, ao terico do Estado de analisar e comparar os ordenamentos constitucionais de diversos pases e de ocupar-se de problemas de Direito Constitucional: para ele as normas jurdicas constitucionais so dados com os quais forma a sua compreenso jurdica do Estado, de um ponto de vista puramente terico, sem abranger o momento prtico da aplicao das normas, que se situa no plano do Direito propriamente dito.
291. As distines acima j entreabrem o caminho compreenso da terceira das partes da Teoria do Estado, que a teleolgicopoltica, ou seja, a destinada a indagar dos fins do Estado de maneira geral e in concreto, inclusive os problemas da positivao das normas de Direito pela sano, o que objeto da Poltica do Direito, captulo da Teoria Poltica do Estado.

A Teoria Poltica do Estado, como aspecto de uma cincia puramente compreensiva, fica sempre aqum da aplicao normativa, embora a prepare e a condicione como seu pressuposto emprico, assim como todo momento teortico suscetvel de desdobrar-se em momento a que esteja inerente certo cunho artstico. A Teoria axiolgico-poltica do Estado versa sobre valoraes, aprecia as idias ou os ideais polticos para sistematiz-los ou tipificlos, em amplas conexes de sentido, no sem tomada de posio preferencial por parte do politiclogo. Ser, em verdade, engano pensar que se possa tratar de valores "como se fossem coisas", cuidar de valores sem "valorar" ou formular juzos de valor, com a concluso paradoxal de configurar-se na teoria poltica uma atitude cega para o mundo dos valores.

da essncia de todas as cincias culturais a formulao de juizos de valor, nica forma de que dispomos para a captao de conexes de sentido, as quais podem consubstanciar tanto a atualizao histrica dos valores polticos (dom'nio das cincias histrico-culturais polticas), como se referirem aos pressupostos transcendentais da historicidade poltica (domnio da Filosofia Po~itica)~~. No fundo, poder-se-ia conceber aTeoria Poltica do Estado como um estudo de carter tipolgico, visando a sistematizao das ideologias que disputam o cenrio poltico, no concernente aos fins estatais, apresentando-se os valores positivos e negativos que resultam das crticas recprocas dos autores. Tal indagao deve conter-se dentro dos horizontes da experincia, embora pressuponha, como natural, problemas primordiais de ordem filosfica. Da "situao teleolgica do Estado" decorrem outras questes atinentes sobretudo anlise geral dos meios idneos de ao, completando-se, dessarte, o campo da pesquisa com a Poltica do Direito, que , por assim dizer, o momento artstico ou tcnico da Teoria Poltica do Estado, de fundamental importncia para a obra do legislador. 292. Talvez se considera excessivo o nmero de discriminaes aqui oferecidas, assim como fugidios e imprecisos os lindes dos diversos ramos do saber poltico, mas o certo que no fizemos referncia a nenhuma ordem nova de pesquisas; e se todas elas tm sido objeto de indagao, mister que sejam conceitualmente determinadas com o mximo rigor compatvel com a fluidez do assunto tratado. No ignoramos que exigncias pedaggicas podero sugerir a preferncia por um tratamento enciclopdico da matria, mxime

33. essa distino que, como j dissemos, falta na obra de Nawiasky, numa confuso entre plano cientfico e plano filosfico, gerando uma srie de equvocos, e transformando a Teoria do Estado naquela enciclopdia amorfa a que se refere ironicamente Santi Romano. Uma posio a parte, na compreenso tripartita da Teoria do Estado, devese atribuir a Passerin d'Entreves, que prefere discriminar os assuntos segundo trs perspectivas do poder, que ele caracteriza com trs palavras distintas: fora (Macht, might, forza); poder (gewalt, power, potere) e autoridade (Herrschaft, authority, autorita), sendo fcil perceber que a primeira corresponde mais ao fato do poder; a segunda, ao poder sob o prisma nonna?ivo; e a terceira, ao poder em sua legitimidade axiolgica. (Cf. La notion de l'Etat, cit.)

nas Escolas de Direito, como uma forma de Introduo Geral ao Direito Pblico, mas, ainda que venha a ser escolhida essa via, mais ainda se impor que, em primeiro lugar o mestre, e em segundo lugar o aluno, tenham todos conscincia dos distintos planos e mbitos do setor poltico. S assim, graas viso do todo, tero significado autntico as snteses particulares e melhor compreender-se- a misso da Teoria Geral do Estado, posta a Filosofia Poltica como centro de gravidade de todo o cosmos poltico, sobretudo numa poca que tende, cada vez mais, a converter a Teoria do Estado numa das partes, embora de importncia fundamental, da Teoria do Poder, cuja sede no se concentra mais no Estado, mas se diversifica em sedes mltiplas, tornando-se, desse modo, necessrio pensar nos meios ou processos de coexistncia pacfica dos "centros de poder", no plano nacional e no internacional.

NDICE DOS AUTORES CITADOS


(Os nmeros referem-se s pginas)

BAGEHOT: 134 BAGOLINI, L.: 77, 86, 109, 169, ADAMS, J.: 259 274, 373, 375 AFTALI~N,E. R.: 263 BALELLA: 287 AGOSTINHO, Santo: 335 BARASSI: 287 ALTHUSIUS: 202,271 BARBALHO, J.: 162,259 ANDERSON, T. J.: 378 BARBOSA, Rui: 162, 195 ANSCHTZ: 47,48,301 BARKER, E.: 271,272 ANZILOTTI: 2 11 BARTHLEMY e DUEZ: 152, AQUINO, SantoTomsde: 55,56,59 167, 168, 169, 171, 172, 257, 273, ARAJO CASTRO: 162 321,350 ARAJO, Nabuco de: 149 BARTOLOMEI: 20 ARCOLEO: 87,88 BATTAGLIA, E: 17, 230,372 ARDIG, R.: 21 BECCARIA: 335 ARIST~TELES:54, 55, 56, 59, BENN, S. I.: 279 126, 304, 369, 370,371 BENSA: 335 ARON, R.: 34 BERACHA, S.: 279,282 ARRUDA, Brs de Sousa: 195 BERTH, S.: 281 ASCARELLI, T.: 337 BETTI, E.: 17, 337, 393 ASCOLI, M.: 337 BEUDANT: 98 ASTURARO: 41,42 BEVILQUA, C.: 21, 149, 162, ATALIBANOGUEIRA, J. C.: 36,305 165, 175, 195,202,259,332 ATHAYDE, T. de: 36, 203 BIERLING: 73 AUSTIN, J.: 232, 235, 236, 237, BINDING: 78 238,247 BIRCH: 28 AZAMBUJA, Darcy: 36, 162 BIITAR, Orlando: 28 AZEVEDO, No: 5,78 BLACKSTONE: 35 1 BLANDELS: 28 B BLUNTSCHLI: 57,58,59 BOBBIO, N.: 17,24,270 BACHELARD, G.: 381
. -

BODIN, J.: 191,193,202,203,204, 222,223,349, 350,358, 370 BOECHAT, L.: 28 BOGNETTI, G.: 28 BONAUDI, E.: 18, 165 BONAVIDES, P.: 28,37 BONCOUR, P.: 279, 280 BONNARDI, R.: 25, 220, 279, 286,315 BONUCCI: 298 BOREL: 189 BORNHAK: 252 BORTOLOTTO: 134,279 BOUGL: 66,68 BRHIER, .: 381 BROWN, W. J.: 235 BRUGI: 15 BRUHL, L.: 179, 181 BRUNHES: 65 BRUNIALTI: 173 BRUNI ROCCIA, G.: 121 BRYCE, J.: 165, 236 BUCKLE: 88 BURCKARDT, W.: 70,368 BURDEAU, G.: 17,31,32,33,34, 35,69,74, 105, 106, 107, 108, 109, 126, 152, 169, 171, 279, 285, 289, 365, 367, 373, 374, 377 C CABRAL DE MONCADA: 37 CAETANO, Marcelo: 37 CAIANI, L.: 337 CAIRD, E.: 230 CALMON, P.: 36, 169 CAPITANT, R.: 332 CAPOGRASSI, G.: 16,24,270,328 CARISTIA: 121 CARLYLE, R. W.: 203 CARNELUTTI, F.: 17, 286, 3 16

CARVALHO, O. M.: 36, 368,389 CAVAGLIERI: 2 11 CAVALCANTI, T. B.: 36,279,287 CAYRET, E.: 224 CESARINO JNIOR, A. F.: 287 CHIARELLI: 287 CHIMIENT: 306 CHRISTOL, C.: 378 CCERO: 370, 371 CIMBALI: 61,64 COGLIOLO: 20, 60 COHEN, H.: 136 COHEN, Moms R.: 381 COING, Helmut: 23 COKER, F. W.: 248 COLE, G. D. H.: 279,282 COMB, G.: 335 COMTE, A.: 41,57,66 CONSTANT, B.: 350 COOK, Th. I.: 368 COOLEY 159,259 CORBU, A.: 21 1, 322 CORRADINI: 134 CORREIA, A.: 58,94 COSSIO, C.: 263,270 COSTAMAGNA: 20,287 COULANGES, F.: 177, 241 CROCE: 24,230,33 1 CROISET, A.: 177 CROSA, E.: 162, 169, 174, 189, 257,263,292, 361, 364,365 CROSSLEY, W. W.: 28 CUNHA BARRETO: 44 CUVILLIER, A.: 178, 179, 180

DALLARI, D. A.: 34, 36 DAVID, P. R.: 30 DAVY, G.: 9, 72, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 186, 373 DE BROGLIE: 381 DECLAREVIL: 177 DE FRANCISCI: 16,20, 306 DEGNI: 19, 336 DE GREEF: 41,42 DELAISI, F.: 134, 172 DELOS. 1.: 8,10,53,188.289,363 DEL VECCHIO: 10, 58, 63, 98,

E ECHEVARRIA, S.: 368, 373 EHRLICH: 5,270, 337 EISEMANN, Ch.: 34 ENGELS: 120 ENGISCH, K.: 23 ESMEIN: 134, 160, 161, 165, 172,
35U

ESPINAS: 57 E S p ~ o ~E-: A~ der: 337


649

DABIN, J.: 34, 76, 95, 96, 98, 109, 114, 127, 130, 131, 134, 144, 154, 158, 171, 209, 257, 263, 287, 346, 365, 368, 387

311, 312, 313, 314, 321, 322, 335, FADDA: 335 359, 360,388 FALCHI, F.: 244,315 DE MAISTRE: 93 FARDIS, G.: 19 DENNERT, Jurgen: 121 FARIA, Bento de: 148 DENNINGER, E.: 121 FARIA, Otvio de: 223 DEPLOIGE, S.: 56 FARIAS BRITO, R.: 224 DE SEMO: 285,287 FERREIRA, W.: 287 DICEY: 152,236 FERRERO, G.: 373 DICKINSON, J.: 237 FERRI, G.: 5, 47, 168, 169, 306, DILTHEY: 368, 393 310,328 DONATI, B.: 165 FICHTE: 229 DONATI, D.: 148,244,263 FISCHBACH: 575, 240, 249, 256, DOURADO DE GUSMO, P.: 270, 365 385 FOUILLE: 57 DUGUIT: 5, 9, 34, 57, 59, 72, 73, FOURGEAUD, A.: 279 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 93, 108, FRATZ: 57 119, 129, 134, 161, 162, 169, 171, FRAZER: 179, 373 184, 192, 203, 218, 224, 227, 228, 252, 253, 255, 256, 257, 263, 267, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 282, 289, 291, 296, 310, 317, 328, 329, GALAN Y GUTIERREZ: 343 GALLONI, G.: 337 333,339,362, 373 DURKHEIM: 9,23,66,7 1,72,135, GALVO DE SOUSA, J. P.: 36 GAY, V.: 46, 47 179, 182, 184 DUVERGER, M.: 34,69, 169, 171 GENTILE, G.: 22, 24, 230

~~~,~.:7,14,23,25,77,79,11 HAZARD,J.N.:26 3, 118, 138,249,250, 336 HEGEL: 5 1,57,112,223,228,229, GERBER: 80, 163, 189, 236, 243, 230, 231, 244, 254, 266,372 252, 258,272,297, 344, 354 HEINRICH, W.: 283,287 GETELL: 57,223,235,274,349,368 HELLER, H.: 25, 43, 45, 127, GIANTURCO: 4 129,201,246,343,344,345,372, GIERKE: 57, 58, 241, 271, 272, 39n 275, 317 HERNANDES-GIL, A.: 17 GINSBERG, M.: 70 HERRERA FIGUEROA, M.: 30 GIORGIANNI, V.: 17 HOBBES: 222,223,224,225,226, GLISSEN, J.: 270 229, 231,236, 370 GOLDSCHMIDT, W.: 34 1 HOLMES: 27 GOLUNSKII: 27 HORVATH, M.: 325 GONSETH, F.: 38 1 HOSTOS: 159 GORES: 57 HUGO: 232 GOTTSCHALK, E. F.: 287 HUSSERL, E.: 32, 368, 379, 384 GRAY, J. C.: 337 GRECO, N.: 317 GREGORY, C. 0.: 279 GRESSAYE, B. de la: 279 INGBERG, L.: 270 GRCIO: 202 GROPPALI, A.: 22, 26, 127, 128, 129,240,246,257,367 GUIDCYITI: 287 JANET, P.: 177 GUMPLOVICZ: 57 GURVITCH, G.: 5, 64, 67, 89, 96, JASINOWSKI, B.: 381 144, 154, 211, 267, 270, 272, 274, JELLINEK, G.: 13, 19,43,47,48, 289, 305, 325, 328, 329, 357, 362, 57,62,103,125,128,129,134,171, 175, 189, 190, 192, 193, 219, 223, 381 238, 239, 240, 241, 242, 243, 245, 252, 255, 256, 257, 269, 306, 31 1, 315,337,344 JERUSALM: 45,167 HALL, J.: 30,376,377 JZE, G.: 252 267,278 HART, H. L. A.: 28 R.: 72, 87, 114, 117, JHERING, HARTMANN, N.: 3 19, 381, 384 219, 233, 234, 235, 238, 242, 247, HAURIOU, M.: 8, 34, 45, 51, 52, 253, 254, 255, 257, 258, 259, 266, 53,69,113,115,119, 129,134,135, 310,311, 331 143, 144, 153, 154, 169, 171, 209, 260, 268, 269, 277, 286, 288, 289, JITA: 2 11 290, 291, 292, 294, 295, 296, 305, JOHANNET: 134 JOUVENEL, B.: 34, 343, 373 324,328, 354, 366, 373

KANT, E.: 10, 59, 210, 224, 225, 227, 228, 229,231, 243,368, 379 KANTOROWICZ: 337 KAPLAN, A.: 373 KELSEN, H.: 4, 18, 27, 31, 33, 36, 47,48, 57, 73, 79, 80, 81, 82, 105, 107, 111, 117, 119, 129, 167, 169, 190, 195, 196, 201,211, 212, 218, 219, 227, 236, 238, 243,245, 246, 248, 256, 260, 261, 263, 298, 300, 306, 307, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 340, 341, 343, 344, 355, 373, 375,385 KOHLER: 252 KRABBE: 89, 274, 362 KRIELE, M.: 84, 115, 169 KUNZ: 201, 211

LECLERCQ, J.: 98 LE FUR: 76,189,190,195,208,209, 210,211,289,329,331,333,346 LEGAZ Y LACAMBRA: 17,48, 82, 167,209,279, 285,341, 345 LEIBHOLZ: 50 LEME, Ernesto: 162 LENINE: 146 LENOIR, R.: 179 LON, P.: 153, 349 LEONE, B.: 17,281 LEROY, M.: 273, 279 LESSA, P.: 12,88, 162 LESSONA: 306 LEVI, A.: 212,311, 331 LVI-STRAUSS: 65, 178 LILIENFELD: 57 LIMA, Hermes: 162,255,317 LLEWELLYN: 27 LOCKE, J.: 351 LONING: 25 1 LORIA: 120

LABAND: 80, 163, 171, 189,239, 240,252,297 LABRIOLA, Arturo: 281 LACERDA, Paulo de: 159, 160, 162, 163 LACHANCE, L.: 55,56 LAFAYETTE: 211,213, 301 LAGARDELLE: 28 1 LALANDE: 174, 181 LANCE: 227 LARENZ, K.: 23,45 LASKI, H.: 49, 50, 153, 235, 238, 279, 351 LASSWELL, A.: 373 LAUN, R.: 11, 169 LAVAGNA, C.: 25, 167 LEACCOCK, S.: 153,236,237 LEAL, Aureliano: 162

MACHADO, Pauprio A.: 36, 162 MACHIAVELLI, N.: 222,223,370, 373 MACIVER, R. M.: 368 MAGGIORE, G.: 16, 20, 21, 22, 299, 331 MAITLAND: 238,271 MALBERG, C. de: 127, 129, 161, 171,189,256,258,311,351,352,392 MALUF, Sahid: 37 MANNHEIM, K.: 368 MANOILESCO, M.: 265,283,284, 288 MANZINI: 4 , 5 MARNOCO E SOUSA: 169

MARX, K.: 120, 282 MASAGO, M.: 126,278 MASPTIOL, R.: 32,34,373 MASSARI: 4 MAXMILIANO, C.: 20,23,162,337 MAY, G.: 181 MAYER, E.: 209 MAYER, F.: 252 MAYER, G.: 47,48 MAYER, R. von: 177, 205 MAYNZ, C.: 177 MAZZONI, G.: 17,245, 287, 306 MENDES JR., J.: 162, 332, 359 MENESES, Aderson de: 36, 389 MELO, Batista de: 160 MELO NETTO, C.: 126 MERKL: 306, 307, 315 MERRIAM, Ch. E.: 373 MESSINEO (tradutor): 51, 230 MEULENAERE (tradutor): 72, 114 MICELI: 96,98, 168,287, 337 MICHEL, H.: 59 MICHOUD: 171, 189, 292 MILL, Stuart: 109 MIRKINE GUETZVITCH, B.: 26,85, 155,208,210,211 M' KECHINIE: 152 MOMMSEN: 195 MONCADA, Cabra1 de: 37 MONDOLFO, R.: 230 MONTEIRO DE BARROS, T. : 287 MONTESQUIEU: 358 MORAES FILHO, Evaristo de: 274 MORET, A.: 179,180,181,182,373 MORTATI: 16, 18, 121 MOSCA, G.: 16 M C Y T A FILHO, Cndido: 50,86,211 MOURA, Gensio: 169 MULLER, A.: 58 MUSSOLINI: 164

NAVARRA, A.: 134, 173, 287 NAWIASKY, H.: 368, 389, 395 NLSON: 201 NOVICOW: 57

OLGIATI, F.: 270, 272 OLIVECRONA, K.: 23 OLIVEIRA VIANNA: 28,287 ORESTANO, F.: 44 ORLANDO, V. E.: 10, 17, 19, 20, 21,61, 62, 120, 129, 161, 168, 171, 220,244,252,297,306,315,354 ORREI, E.: 203 ORTEGA Y GASSET: 260 ORTOLAN: 177 OUDOT: 97

PIMENTA, Joaquim: 162 PINTO FERREIRA: 36, 162, 368, 389 PINTOR, Siotto: 239 PIRES, Homero: 162 PLANIOL: 98, 113 PLATO: 54, 335, 369, 370, 371 POINCAR, H.: 36 POLACCO: 352,353 POLBIO: 371 POLLOK: 223, 236,351 PONTES DE MIRANDA: 12, 26, POUND, R.: 28,337 PRLOT, M.: 35 PUCHTA: 25,57 PUGLIA, E: 60

QUEIRS LIMA: 36,87,134,162, 169,255 PAGANO: 83 PALLIERI, Balladore: 18 PANUNZIO, S.: 77, 134,278,306 PAPINIANO: 151 PARESCE, E.: 270 PARETO, V.: 42, 91,92,296 PASCAL, .: 114 PASHUKANIS, E. B.: 27 PASINI, Dino: 18, 171 PASSERIN D'ENTREVES: 18, 373,395 PEKELIS: 15, 257, 302, 306, 310, 315, 331 PERGOLESI: 306 PERTICONE, G.: 18, 83, 244 PETRASIZKI: 63 PICARD, E.: 66, 84,233

RADBRUCH, G.: 13,14,261,334, 335, 373 RADIN, M.: 337 RAGGI: 292 RANELLETTI: 161,168,171,189, 240, 244, 257, 258, 285,286, 287, 297, 306, 357 RO, Vicente: 162 RATZEL, E: 64 RATZENHOFER: 57 RAVA,A.: 129,267,285,298,306, 32 1 REALE: 3, 8, 11, 15, 17, 20, 30, 46, 54, 55, 58, 64, 65, 67, 72, 85, 115, 121, 127, 137, 146, 152, 195, 205, 222, 223, 239, 246, 270, 274,

285, 298, 305, 308, 315, 330, 334, 368, 371, 373, 374, 377, 379, 380, 381, 384, 387, 391 RECASNS SICHES: 10, 28, 70, 99, 232, 270, 315, 317, 324, 335, 337, 379 REDAN, U.: 73, 127,257,361 RGLADE, M.: 34,220 RENAN: 46,5 1, 134,370 RENARD, G.: 8, 52, 53, 99, 158, 218,288,293,297 RENNER: 337 RENSI, G.: 184,229 RICHARD: 65 RICHTIE: 152 RIPERT, G.: 7, 99, 207 ROBIN, L.: 54,55 ROCCO, A.: 4, 146, 156, 164 RODGE, C.: 378 RODRIGO OTVIO: 162 RODRIGUES PEREIRA, Lafayette: 149,162 ROMANO, Santi: 10, 24, 31, 129, 148, 149, 169, 171, 172, 181, 189, 211, 218, 252, 257, 268, 269, 277, 286, 287, 292, 297,298,299, 300, 301, 302, 305, 311, 314, 317, 333, 373,392,393,395 ROUBIER: 35, 376,385 ROUSSEAU: 73, 161, 167, 184, 224, 225, 226, 227, 229, 231, 276, 362 ROVELLI: 245 RUFFIA, P. Biscaretti di: 27, 50, 121, 148, 175, 189 RUNDSTEIN: 45 RUSSELL, B.: 373

SABINE, S. H.: 274 SAINT SIMON: 57

SALEILLES: 23, 99, 337 SALGADO, Plnio: 146 SALVETTI NETTO, P.: 37 SAMPAIO DRIA, A.: 76, 116, 162, 259 SAMPAY, A. Enrique: 390 SANDER: 261 SARTIAUX, F.: 227 SARWEY 252 SAUER, W.: 17, 135,376, 377 SAVIGNY 25,57,58, 199, 232 SCELLE, G.: 279 SCHFFLE: 57,60 SCHELER, M.: 3 19 SCHELLING: 229 SCHLESINGER: 27 SCHMITT, C.: 25, 51, 320, 345 SCHOLTEN, P.: 324,325,326,327 SEIDLER: 241 SERMONTI, A.: 292 SEYDEL: 252 SFORZA, Cesarini: 306, 3 15 SIDGWICK: 152 SIMMEL: 66 SINAGRA V.: 20, 156 SMEND, R.: 25,44,45,46,47,48, 49, 50, 51, 52, 129 SMITH, T.: 35 1 scRATEs: 335 SOLERS, R. S.: 279 SOMMER: 13 SOREL: 281 SOROKIN: 63 SOUZA SAMPAIO, N.: 368, 389, 391 SPANN: 283,287 SPENCER: 57,59,60,62,87, 126, 182, 188,390 SPENGLER: 20 SPINOZA: 15

SQUILLACE: 57 STAHL: 57 STAMMLER: 87, 98, 99 STONE, J.: 17 STROGOVICH: 27 STUCHKA, P. T.: 27 SUAREZ: 202, 203 SUMNER MAINE: 179, 182, 187, 24 1 SWOBODA, E.: 207

VITRIA: 202 VIVEIROS DE CASTRO: 174 VOLPICELLI: 10, 16, 20, 27, 298 VYSHINSKY, A.: 27

WILSON, Francis: 237, 249, 265, 274, 306 WINDSCHEID: 31 1,335 WOODBURN: 27 WORMS: 57

THON: 33 1 TILGHER, A.: 67 TODOROVITCH, B.: 279, 287 TORRES, Alberto: 357 TRAININ, I. P.: 26 TRENTIN: 3 15 TRESOLINI, R. J.: 28 TREVES, R.: 270, 343 TRIEPEL: 21 1 TROTSKY 146

WARD, L.: 57 WARD, P, W.: 236 WEBER, A.: 43 WEBER, M.: 373, 393 WEIL, Eric: 34 WEYR: 315 WILK, J.: 345 WILLOUGHBY, W. W.: 76, 184, 223,237, 249,274, 276,282,362

ZACCHARIA: 57 ZAMPETTI, P. L.: 15,69,169,338 ZANZUCCHI: 169, 175 ZIEGLER: 19 ZIPPELIUS, R.: 32,45,48,54,70, 223 ZITELMANN: 148, 301

VACCARO, A.: 60 VALERY, P. : 38 1 VALLAUX: 65 VALLES, A. de: 57, 148,292,323 VALOIS, Georges: 279, 281 VANNI, I.: 21,58,60,61, 179, 183, 187, 188,310,311 VERDROSS: 4,128,201,211,212 VERMEIL: 51 VIANA, Jos Segadas: 287 VIEIRA, Oldigar Franco: 36 VILLANOVA, Lourival: 36, 368, 389,390 VILLENEUVE, M. B.: 34,63, 76, 129, 171, 189, 190, 239, 257, 359

TBUA ANALTICADA MATRIA


(Os nmeros se referem aos pargrafos onde o assunto se encontra mais diretamente focalizado)

"ANARQUISMO JURDICO - de Duguit: 60, 61 - inferi: 70, 71 ANTIFORMALISMO JURDICO: 15, 18 ANTINORMATIVISMO JURDICO: 19 (vide Sociologismo jurdico) ASSOCIAES ILCITAS: 229, 250 ASSOCIAES SINDICAIS: 216,2 17,224 AUTOLIMITAO DA SOBERANIA: 196,201 AUTONOMIA: vide Soberania AUTORIDADE: vide Poder BEM COMUM E SOBERANIA: 37,39,86,87,89,265 CINCIA E TCNICA: 35, 214, 215 CINCIA POLTICA - vide Teoria do Estado COAO - e coercibilidade: 206, 207, 208, 251, 252 -incondicionada: 55,56,63,211,212,21