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PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL

4. () em nome da separao de poderes, o que se instaurou foi um sistema assente na confuso entre a funo de administrar e a de julgar (DEBBASCH/RICCI), na promiscuidade entre o poder administrativo e o poder judicial. (Vasco Pereira da Silva, Continuando a viagem pela Europa do Direito Administrativo , in Ingo Sarlet/Vasco Pereira da Silva, Direito Pblico sem Fronteiras, e-book, ICJP, p. 547)

Separao de poderes No se confunde a competncia do poder de polcia administrativa com o poder de polcia judicirio. Contudo, alguns autores a diferenciam de maneira abstracta, na qual dizem que o poder administrativo atua preventivamente, enquanto a polcia judiciria j teria a sua actuao no mbito da represso. Para Celso Antnio Bandeira de Mello: O que efectivamente aparta Polcia Administrativa de Polcia Judiciria que a primeira se predispe unicamente a impedir ou paralisar actividades anti-sociais enquanto a segunda se pr-ordena a responsabilidade dos violadores da ordem jurdica. Para a professora Odete Medauar, com base nas palavras de lvaro Lazzarini nos ensina: A polcia administrativa ou poder de polcia restringe o exerccio de actividades ilcitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polcia judiciria visa impedir o exerccio de actividades ilcitas, vedadas pelo ordenamento; a polcia judiciria auxilia o Estado e o Poder Judicirio na preveno e represso de delitos. A partir das vrias exposies e justificaes acima expostas, podermos verificar que no se pode diferenciar somente pelo carter preventivo ou repressivo o poder de polcia administrativa do poder de polcia judiciria, pois tanto a primeira quanto a segunda possuem ambas as caractersticas, mesmo que de certa forma implcitas ao tipo. professor Maral Justen Filho, na qual segundo ele temos que ter em mente que o poder de polcia judiciria possui atuao conexa e acessria em relao funo jurisdicional. Seguindo a mesma linha de pensamento, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tambm usando como base os ensinamentos de lvaro Lazzarini nos mostra que: o critrio que deve ser adoptado para fazer tal diferenciao a vinculao existente entre a actividade realizada e o desempenho da funo, ou seja, a linha de diferenciao est na ocorrncia ou ao de ilcito penal, na qual quando o ilcito for puramente administrativo (seja preventivo ou repressivo), a polcia competente a administrativa. Quando o ilcito atingir o mbito penal, ser a polcia judiciria que actuar.

MEIOS DE ATUAO

Os meios de que se utiliza o Estado para exercitar o poder de polcia so: Atos normativos (lei) e atos administrativos unilaterais, quais sejam medidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem, notificao, autorizao, licena) ou medidas repressivas (dissoluo de reunio, interdio de atividade, apreenso de mercadorias deterioradas), ambas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei. Mas o poder de polcia pode ainda traduzir-se em ordens verbais ou ser amparado por aparato fsico como por exemplo um semforo de trnsito. CARACTERSTICAS GERAIS DO PODER DE POLCIA Para que a administrao pblica consiga manter a ordem e o bem estar social atravs do poder de polcia, este deve possuir atributos ou prerrogativas que auxiliem no controle e manuteno da sociedade como um todo. Esses atributos so: auto-executoriedade, discricionariedade e coercibilidade. A auto-executoriedade o poder que a administrao pblica tem de tomar decises executrias, ou seja, decises que no precisam do aval do poder judicirio para serem realizadas como por exemplo apreenses e interdies. Esse atributo pode ser dividido em dois sub-ramos que so: a exigibilidade (meios indiretos de coao, como por exemplo multa) e a executoriedade (meios diretos de coao como por exemplo a apreenso de mercadorias). A partir desde atributo, a administrao impe diretamente sua vontade atravs de medidas ou sanes necessrias para conter a conturbao social, buscando assim a normalizao e pacificao do sistema. A deciso da administrao pblica impe-se ao particular mesmo contra sua vontade, visto ser a Administrao um rgo do Estado, um fiscal da lei. Diante desta situao, o nico meio para o particular se opor deciso tomada pela administrao o Poder Judicirio, conforme garante nossa constituio em seu Artigo 5, inciso XXXV A lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito. A discricionariedade ocorre quando a prpria lei da margem de liberdade para analisar a situao separadamente, ou seja, a administrao tem o dever-poder de analisar o caso concreto. Este fato ocorre devido ao legislador, no conseguir prever todas as hipteses ou situaes em que dever atuar. Nestes casos, ante o aparecimento de brechas jurdicas deixadas pelo legislador, a Administrao ter que realizar a prpria anlise, decidir qual o melhor meio, momento e sano aplicvel para a situao. Na maior parte das medidas de polcia, a discricionariedade esta presente. Contudo a casos que a lei determina que a Administrao deva adotar solues j pr-estabelecidas pelo legislador, sem qualquer forma de discricionariedade, sem qualquer anlise subjetiva do caso. Neste caso, teremos o poder vinculado. Quanto ao tributo coercibilidade, este est contido nas medidas auto-executrias da administrao, ou seja, a coercibilidade indissocivel da auto-executoriedade. Esta medida da polcia dotada de fora coercitiva, podendo ser ainda classificada como sendo poder de polcia dotado de atividade negativa ou positiva. Em sua maioria, as atividades realizadas pela administrao pblica em face dos administrados so negativas, na qual os particulares sofrem uma limitao em sua liberdade de atuao, absteno a liberdade do particular, ou seja, uma obrigao de no fazer, imposta pela prpria Administrao. Como por exemplo, podemos citar o exame de habilitao para motorista, procedimento este adotado para exigir um mnimo de qualificao necessria para o motorista poder trafegar pelas nossas vias, sem por em risco a coletividade.

J no que diz respeito atividade positiva, est desenvolver uma atividade que vai trazer um acrscimo aos indivduos, isoladamente ou em conjunto. A Administrao exerce uma atividade material, que vai trazer um benefcio ao cidado. Um exemplo quando a Administrao executa os servios de energia eltrica ou distribuio de gua e gs. A partir do exposto podemos verificar o quanto significativo o poder de polcia para a administrao pblica, visto que diante deste instituto que a administrao consegue organizar e manter a sociedade num estado de cooperao, visando sempre paz e o desenvolvimento da coletividade.

O controlo judicial dos actos administrativos discricionrios


Resumo: Este artigo tem o escopo de discutir a profundidade de os actos administrativos discricionrios serem examinados pelo Poder Judicirio. Durante muito tempo, afirmou-se que o Judicirio no poderia efectuar qualquer controle de mrito sobre os actos administrativos discricionrios, haja vista que competiria exclusivamente Administrao Pblica a formulao de juzos de convenincia e oportunidade para editar um ato, agindo dentro da sua esfera de liberdade, desde que nos limites da lei. Contudo, no h dvida da possibilidade de anlise da legalidade destes actos. Aqui se pretende examinar a extenso do controle judicial do ato discricionrio. Palavras-chave: acto administrativo discricionrio; controle judicial; administrao pblica, convenincia e oportunidade. Abstract: This article is scope to discuss the profundity of discretionary administrative actions being considered by the Judiciary. For a long time, it was stated that the judiciary could not make any substantive control over the discretionary administrative acts, considering that compete solely on Public Administration in making judgments of convenience and opportunity to edit a transaction, acting within its sphere of free provided that the limits of the law. However, there is no doubt the possibility of examining the legality of these acts. Here we intend to examine the extent of the act of judicial discretion. Keywords: act administrative discretionary; control order, public administration and convenience and opportunity. Sumrio: 1. Consideraes iniciais; 2. Fato da Administrao, actos da administrao pblica e fatos administrativos; 3. Fato jurdico; 4. Ato jurdico; 5. Conceito de ato administrativo; 5.1. Posio peculiar de Gordillo; 6. Atributos do ato administrativo; 7. Elementos/requisitos do Ato Administrativo; 8. Atos administrativos discricionrios/vinculados; 9. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo; 10. Mrito Administrativo e discricionariedade; 10.1. Limites da Discricionariedade; 11. Da revogao do ato administrativo; 12. Da Anulao do ato administrativo; 13. Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio; 14. Consideraes Finais; Referencias Bibliogrficas. 1. Consideraes iniciais: A noo de controle estatal inerente prpria idia de Estado Democrtico de Direito. A Administrao Pblica, enquanto atividade estatal deve estar voltada para a realizao do interesse pblico, afinal trata da gesto de interesses da coletividade e deve ser controlada atravs de instrumentos adequados para evitar a ocorrncia de arbitrariedades, ilegalidades e leses a direitos subjetivos. A actividade administrativa se encontra subordinada ao imprio da lei, isto , o administrador pblico, quando da prtica de seus atos, deve sempre agir em observncia aos ditames legais. Nessa esteira, o presente artigo tratar do controle da Administrao Pblica. Todavia, o objecto de estudo ficar restrito ao controle dos actos administrativos discricionrios realizados pelo Judicirio.

A partir do atual modelo de Estado de Direito Democrtico[1] brasileiro, no h dvidas de que os atos administrativos podem passar pelo crivo do Poder Judicirio. Isso porque o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, previu que no ser excluda da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Assim, se algum alega em juzo a invalidade de um ato administrativo, no poder o rgo jurisdicional furtar-se de analisar a consonncia do referido ato com o ordenamento jurdico. O ponto primordial que se coloca verificar o alcance dessa anlise. Antes de abordar o ato administrativo como manifestao da vontade administrativa, torna-se necessrio distinguir certos institutos de direito que como ele no se confunde. 2. Fato da Administrao, atos da administrao pblica e fatos administrativos: A administrao Pblica, em seu cotidiano, pratica inmeros atos, dentre os quais alguns que no so atos administrativos, mas atos da administrao. Bandeira de Mello (2007, p.25) nos ensina: no se deve confundir ato administrativo com ato da administrao. Este seria um gnero, do qual o ato administrativo uma espcie. Importa citar alguns atos da administrao: os atos regidos pelo Direito Privado (locao de um imvel para instalar uma repartio pblica), os atos materiais (a pavimentao de uma rua), os atos polticos (sano ou veto de lei) e, principalmente, os atos administrativos (manifestao de vontade do Estado, no exerccio de sua prerrogativa pblica). Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) que ato da administrao tem sentido mais amplo que ato administrativo, e constitui "todo ato praticado no exerccio da funo administrativa". J o fato administrativo seria qualquer atividade material da Administrao Pblica, normalmente, conseqncia de um ato administrativo. Por no serem atos jurdicos, so comportamentos puramente materiais da Administrao. Themstocles Brando Cavalcanti (1973, p.43) salienta que "fato administrativo uma ocorrncia na esfera administrativa, que no pressupe a manifestao da vontade, antes constitui um acontecimento verificado sem essa participao, pelo menos imediata". Cita-se como exemplo desse tipo de fato a morte de um servidor pblico que resulta na vacncia do seu cargo. Assim, pode-se dizer que todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da Administrao. O direito civil faz distino entre ato e fato jurdico, o primeiro imputvel ao homem e o segundo decorrente de acontecimentos naturais que independem do homem ou que dele dependem indiretamente. Passamos a discorrer sobre estes institutos que impem reflexo no direito administrativo. 3. Fato jurdico Nos ensinamentos do professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 432), fato jurdico:

*...+ conceitua-se como qualquer acontecimento que, nos termos da ordem jurdica normativa, com referncia a determinada pessoa, produz efeito de direito. Exterioriza-se sob vrias modalidades. Contudo, de um lado est o fenmeno natural, e de outro a atividade humana. Aquele se denomina fato jurdico objetivo; e este, fato jurdico subjetivo. J nas palavras de Jos Cretella Jnior (2002, p. 147), fato jurdico todo acontecimento mediante o qual nasce, desaparece ou se altera a relao jurdica stricto sensu o fenmeno do mundo, que atua na relao jurdica. O fato jurdico classifica-se entre objetivo e subjetivo. Objetivo o fenmeno natural que ocorre independentemente da vontade humana e que produz efeitos jurdicos de que exemplo a morte de um animal de criao no pasto, em razo da descarga eltrica proveniente de um raio. O fenmeno natural (morte) desencadeado por acontecimento alheio vontade humana (raio) produz efeito jurdico relevante, pois afeta a propriedade do fazendeiro diminuindo o montante do seu patrimnio, agora desfalcado daquele animal morto. Por sua vez, o fato jurdico subjetivo supe a ao humana de carter material, vez que gera efeitos jurdicos, entretanto, estes efeitos, dado a sua freqncia e simplicidade so indiferentes ao seu agente, por exemplo, o indivduo se veste, alimenta-se, sai de casa, e a vida jurdica se mostra alheia a estas aes, a no ser quando a locomoo, a alimentao, o vesturio provoquem a ateno do ordenamento legal (PEREIRA, 2007, p. 457). Neste sentido, trazendo para a seara do direito administrativo, diz-se que a ocorrncia, descrita na lei, que produz efeitos no mbito do direito administrativo trata-se de um fato administrativo. Longe de ser fato do mundo com repercusses no mundo administrativo, o fato administrativo considerado pelos autores, em acepo absolutamente tcnica e peculiar, como toda atividade material que tem, por objeto, efeitos prticos no interesse da pessoa jurdica que a executa, neste caso, a Administrao, por intermdio de seus agentes. qualquer ato material praticado pelo Estado no exerccio da Administrao(CRETELLA JNIOR, 2002, p. 147-148). 4. Ato jurdico: Ao revs do que ocorre no fato jurdico, o ato jurdico pressupe a manifestao da vontade humana, seja ativa, seja comissivamente tomada, que visa a produzir efeitos lcitos no mundo jurdico. Classificam-se os atos jurdicos entre puros (stricto sensu) e negcios jurdicos. Existe, entretanto, uma distino conceitual de ambos, pois, ato jurdico stricto sensu a manifestao volitiva lcita, cujos efeitos jurdicos decorrem da lei e visam principalmente a exteriorizar o conhecimento ou um sentimento. Aqueles chamados de negcios jurdicos so os atos jurdicos que mediante a manifestao da vontade do agente, cria-se, modifica-se ou extingue-se direito, alterando a ordem jurdica em vigor, ou, ento, se declara direito, assegurando-o ou reconhecendo-o, ante a verificao de relao jurdica ou a apurao de fato material (MELLO, 2007, p. 438).

So as declaraes de vontade manifestamente tendentes s obtenes de resultados jurdicos chamamos, modernamente, de negcio jurdico, a declarao de vontade em que o agente persegue o efeito jurdico (Rechtsgeschft) (PEREIRA, 2007, p. 475). Atos jurdicos puros, conforme ensinamentos do mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 438): *...+ so manifestaes de vontade humana em que se expressam, apenas, conhecimento ou sentimento. Como mera exteriorizao intelectiva ou sentimental, produz efeitos de direito que defluem direta e imediatamente dos textos legais, em vez de serem constitudos ou assegurados e reconhecidos por ato do prprio agente que os pratica. Sirva de exemplo de conhecimento ou opinio a certido expedida por rgo competente da Administrao pblica sobre situaes de direito ou de fato constantes de seus arquivos, que tem f pblica e pode ser obtida pelos interessados a fim de conseguirem, com sua exibio, os efeitos de direito que os textos legais lhe conferem. 5. Conceito de ato administrativo A clssica doutrina ptria pouco diverge sobre o conceito de ato administrativo. Cretella Jnior (2002, p. 152) afirma que: Ato administrativo toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mos, frao de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria administrativa. J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 476) diz que possvel defini-lo: *...+ no sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade do Estado, enquanto Poder Pblico, individual, concreta, pessoal, na consecuo do seu fim, de realizao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito. Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, 368) ensina que este : *...+ uma declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 134) informa que : *...+ um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 189) conceitua o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder judicirio. Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 92), pode-se conceituar o ato administrativo como a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus

delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico. Por sua vez, o mestre administrativista Edimur Ferreira de Faria (2007, p. 259), no seu conhecido Curso de Direito Administrativo Positivo, permite conhecer melhor o conceito de ato administrativo, com o ensinamento de que: *...+ ato administrativo a declarao unilateral da Administrao Pblica, manifestada por agente competente, com vistas ao interesse pblico, criando, mantendo, modificando ou extinguindo relaes jurdicas ou ainda impondo deveres ao administrado e a si prpria, com fora de imperatividade. Ademais, na citada obra, o autor apresenta o conceito elaborado por ilustres juristas nacionais e estrangeiros, os quais, pela reconhecida excelncia, pede-se licena para citar: Marcelo Caetano (citado por FARIA, 2007, p. 258): Conduta voluntria de um rgo da Administrao que no exerccio de um poder pblico e para processamento de interesses postos por lei a seu cargo produza efeitos num caso concreto. Jean Rivero (citado por FARIA, 2007, p. 257): Ato jurdico da Administrao , como todo ato jurdico, um ato de vontade destinado a introduzir mudana nas relaes de direito que existem no momento em ele se produz, ou melhor, a modificar o ordenamento jurdico. Andrs Sena Rojas (citado por FARIA, 2007, p. 257): O ato administrativo uma declarao unilateral e concreta que constitui uma deciso executria, que emana da Administrao Pblica e cria, reconhece, modifica ou extingue uma situao jurdica subjetiva e sua finalidade a satisfao do sistema Geral. Otto Mayer (citado por FARIA, 2007, p. 258): A expresso do ato administrativo, que foi tomada da terminologia francesa, usa-se para designar aquela qualidade de ato em virtude da qual decide por via de autoridade a juridicidade o caso individual. Logo se procura diferenciar e classificar estes atos segundo a natureza especial da determinao jurdica produziu como respeito aos indivduos. Miguel Seabra Fagundes (citado por FARIA, 2007, p. 258): No sentido material, ou seja, sob o ponto de vista do contedo e da finalidade, os atos administrativos so aqueles pelos quais o Estado determina situaes jurdicas individuais ou concorre para sua formao [...]. Sero atos administrativos, no sentido formal, todos os que emanarem desse Poder Executivo, ainda que materialmente no o seja. 5.1. Posio peculiar de Gordillo Com uma viso autntica, diferente da dos doutrinadores brasileiros, Gordillo dedica todo o Tomo III de sua obra para aclarar sua concepo de ato administrativo perfazendo longa digresso sobre o conceito deste. Ensina que no possvel dissoci-lo da noo de funo administrativa. Criticando os conceitos puramente materiais, ou puramente subjetivos de ato administrativo e de funo administrativa, afirma que a raiz do ato administrativo afunda-se no terreno da funo administrativa afirmando que acto administrativo es el dictado em ejercicio de funcion administrativa, sin interessar qu rgano la ejerce (GORDILLO, 2003, p. I-10) e que esta

funo toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdicionales, excludos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdicionales (GORDILLO, 2003, p. I-6). Aduz ainda, como caracterstica do ato administrativo, a qualidade de produzir efeitos jurdicos, entretanto, faz diferena entre atos que produzem efeitos jurdicos mediatos e aqueles que os produzem imediatamente. Para o autor so atos administrativos os que influenciam o mundo jurdico imediatamente, como segue: [...] es essencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectos jurdicos sean inmediatos... han de emanar directamente del acto mismo: solo entonces son inmediatos, no basta decidir que la actividad es juridicamente relevante, o que produce efectos jurdicos y a que siempre es posible que surja, em forma indirecta o mediata,algn efecto jurdico: debe precisarse que el efecto debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismo y por s solo, para que la clasificacin tenga entonces um adecuado sentido jurdico preciso(GORDILLO, 2003, p. II-2). Faz, tambm, uma crtica aos conceitos que traduzem ser o ato administrativo como declarao de vontade, nosotros, em cambio, entendemos que no corresponde hablar de uma declaracion... destinada a producir efectos jurdicos (GORDILLO, 2003, p. II-19), pois, para o autor argentino, esta definio provm de uma aceitao de que a vontade psquica do agente um fator primordial a ser considerado, o que, segundo ele no totalmente exato afirmar. No debe, por tanto, hacerse nfasis em el aspecto subjetivo. Esto es asi porque el acto administrativo nos es siempre la expresin de la voluntad psquica del funcionrio actuante: el resultado jurdico se produce cuando se dan ls condiciones previstas por la ley y no solo porque lo funcionrio haya querido (GORDILLO, 2003, p. II-19). Ao Estado cumpre a finalidade de promoo do bem estar de todos. Esta finalidade alcanada mediante uma ao. Portanto, quando age, o Estado maneja poderes que so na verdade deveres para atender a um determinado fim. Estes deveres-poderes so trazidos ao mundo jurdico mediante os atos administrativos que lhes do corpo. A manifestao destes deveres-poderes cria, altera ou extinguem direitos, alm de suscitar conseqncias no campo material, o que natural. Tem legitimidade para ser titular da competncia da emisso do Ato Administrativo o servidor pblico, para o qual a lei designou tal atribuio, ou terceiro que, mediante autorizao legal tambm recebeu tal incumbncia. Tenha-se em mente que por se tratar de delegao de competncia, os atos administrativos so sempre subordinados legalidade, no manejando seus prolatores qualquer poder discricionrio, mas, apenas, competncia discricionria legalmente atribuda. uma manifestao dirigida ao caso concreto, no possui a generalidade e a abstrao da lei, cumpre um objetivo determinado e dirigido para um motivo do mundo ntico. Assim, pode-se definir o ato administrativo como a materializao do poder-dever do Estado, na realizao de sua funo constitucional de promoo humanitria, normalmente declarativa, que pode gerar conseqncias materiais, cumprida por seu servidor ou terceiro legalmente designado, para o exerccio de competncia funcional plenamente vinculada, que produz efeitos jurdicos. uma manifestao objetiva, dirigida ao caso concreto e subordinada ordem constitucional.

6. Atributos do ato administrativo Os Atos Administrativos distinguem-se dos atos de direito privado pelas suas caractersticas imanentes, que permitem afirmar que esto submetidos ao regime jurdico de direito pblico. Diferentes doutrinadores atribuem aos atos administrativos diferentes caractersticas, contudo, entre eles existe uma quase unanimidade com relao pelo menos trs atributos que so amplamente citados, pede-se licena Professora Maria Sylvia Di Pietro para cit-los a partir de sua obra (DI PIETRO, 2009, p. 208-211): A Presuno de Legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; e presuno de veracidade, que tange aos fatos, os quais alegados pela Administrao Pblica so tidos como verdadeiros at prova em contrrio. Milita em favor dos atos administrativos uma presuno juris tantum de legitimidade, o que implica na produo de efeitos do ato at que seja decretada sua invalidade. Alm disso, cabe quele que alega a existncia de vcio em relao ao ato administrativo fazer prova da mcula vertente. Assim, ocorrem com relao s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos dotados de f pblica. O atributo da presuno de legitimidade est presente em todos os atos administrativos. A Imperatividade ou coercibilidade ou poder extroverso o atributo pelo qual os atos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. Decorre da prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de atos unilaterais, imporem obrigaes a terceiros. No todo ato administrativo que possui este atributo. Apenas aqueles que criam obrigaes. J a Auto-executoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio, ou seja, a administrao pblica pode praticar os seus atos sem que para tanto proponha ao judicial. Este atributo s existe nos seguintes casos, ou seja, nem todo ato auto-executrio: quando a lei expressamente reconhecer; quando as circunstncias exigirem atuao administrativa. Entende-se que, nesse caso, a autorizao legal implcita. Ex: chuva; no auto executrio: execuo de multa inscrio de dvida ativa no pode executar a multa diretamente. Desapropriao, tambm um exemplo; aplicar uma multa autoexecutrio. Entretanto, Maria Sylvia desdobra a auto-executoriedade em exigibilidade: significa que a administrao pode praticar atos que se traduzem em meios indiretos de coero, sem recorrer ao Poder Judicirio e tambm em executoriedade: significa que a administrao pode praticar atos que se traduzem em meios diretos de coero, sem recorrer ao Poder Judicirio, equivale a uma execuo forada. Ex: Fbrica que polui o meio ambiente. A tipicidade tambm atributo para a autora, neste caso, o ato administrativo corresponde a uma descrio legal, com efeitos previamente definidos pela lei. uma decorrncia do principio da legalidade. Significa que para cada ato h uma finalidade especfica a ser perseguida pela Administrao Pblica. 7. Elementos/requisitos do Ato Administrativo: So cinco os elementos alicerces do ato administrativo que so basilares para a sua constituio:

Sujeito: o sujeito aquele a quem a lei atribuiu competncia para a prtica do ato, entendendo-se por competncia o conjunto de atribuies fixadas pela legislao, ou seja, a competncia decorre de norma expressa, no se presume: inderrogvel ou no se altera pela vontade das partes; improrrogvel, isto , o sujeito incompetente nunca se torna competente; por fim, irrenuncivel, pela indisponibilidade do interesse pblico, mas admite delegao e avocao de competncias, conforme artigos 11 ao 17 da lei 9784/99. Os vcios na capacidade tm as suas regras definidas pelo direito civil. Todavia, tambm vicia a capacidade a suspeio e o impedimento, baseado nos artigos 18 ao 20, Lei 9784/99. Importa dizer que os vcios na capacidade so SANVEIS. H tambm vcios na competncia: 1 Excesso de poder: ocorre quando o agente pblico exorbita a sua competncia. Ex: Agente da vigilncia sanitria aplica uma multa acima da prevista na lei; 2 Abuso de poder: admite duas espcies: excesso de poder e desvio de poder; 3 Funo de fato: o ato praticado pelo agente pblico de fato, aquele que no agente de direito. aquele que parece, mas no . Foi ilegalmente investido na funo pblica. Seus atos sero vlidos perante terceiros de boa-f; 4 - Usurpao de funo pblica: art. 328, CP Para a maioria da doutrina, trata-se de ato inexistente, pois o ato criminoso. Na funo de fato, o agente foi investido na funo pblica, mas de forma ilegal. Os vcios na competncia so em regra sanveis. Outro elemento do ato administrativo o objeto classificado como o resultado no mundo jurdico da prtica do ato, ou seja, o efeito imediato que dele decorre. Trata-se da transformao da situao jurdica pr-existente noutra situao, diferente, aps a realizao do ato. Em suma, o efeito jurdico mediato que o ato produz. Ocorre vcio no contedo quando o objeto do ato for ilcito, impossvel ou indeterminado. Trata-se de vcio insanvel. J a forma o ato dever observar a formalidade estipulada pela lei como condio para sua existncia. No caso de no haver forma prescrita, pelo Princpio da Instrumentalidade das Formas, se o ato alcanou a sua finalidade sem prejuzo s partes, tem validade. Considera-se vcio de forma a ilegalidade na forma do ato administrativo ocorre quando a forma prevista em lei no for observada. Trata-se de um vcio em regra sanvel. A Finalidade o bem que se almeja com a prtica do ato, o resultado que a Administrao quer alcanar com a sua prtica. O vcio na finalidade se traduz na teoria de desvio da finalidade desvio de poder, na qual abuso de poder gnero, que apresenta as seguintes espcies: o excesso de poder, que afeta a competncia; o desvio de poder afeta a finalidade e ocorre quando o agente pblico, embora competente e no exerccio de sua competncia, pratica ato visando finalidade diversa da prevista em lei. Por fim, o motivo o acontecimento no mundo das coisas que serve de fundamento do ato administrativo. Correspondem aos fatos, circunstncias, e na realidade material. Ocorrncias, que levam a Administrao a praticar o ato. O vcio no Motivo acontece quando o motivo apresentado for falso ou inexistente. Neste caso, o vcio em regra insanvel. 8. Atos administrativos discricionrios/vinculados:

A Administrao Pblica, quando da realizao de sua atividade, pratica atos os quais podem ser vinculados ou discricionrios. A doutrina costuma diferenciar os atos administrativos vinculados dos chamados atos discricionrios. Trata-se de diferenciao das mais importantes, que apresenta inegvel relevncia jurdica, tanto de um ponto de vista prtico quanto terico. Os atos discricionrios seriam aqueles nos quais a lei confere ao agente pblico a possibilidade de escolher a soluo que melhor satisfaa o interesse pblico em questo, ou seja, so aqueles cuja lei deixa a critrio do administrador a escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada realizao da finalidade pblica. Isto feito atravs da emisso de valores acerca da oportunidade e da convenincia da prtica de determinado ato o que se chama de mrito administrativo. Ao contrrio, os atos vinculados so aqueles cujo contedo encontra-se previamente definido na lei, no havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe ao mesmo somente executar aquilo que a lei prescreve. Diante de uma determinada situao ftica ou jurdica, a autoridade administrativa, sem qualquer margem de liberdade, e sem poder fazer qualquer juzo de convenincia ou oportunidade, encontra-se obrigada a expedir determinado ato, no momento, na forma e com o contedo previsto em lei. Ou seja, a atividade aqui, inteiramente vinculada. Exemplo clssico de ato vinculado a licena para construir, expedida pela autoridade municipal competente, quando o construtor preenche todas as exigncias previstas em lei. Torna-se pertinente salientar, no entanto, que no caso do ato discricionrio, no se confunde margem de escolha com liberdade absoluta, pois o ato discricionrio deve sempre respeitar os limites legais e, segundo aduz Odete Medauar (MEDAUAR, Odete, 2003, p. 162) o prprio contedo tem de ser consentido pelas normas do ordenamento; a autoridade deve ter competncia para editar; o fim deve ser o interesse pblico. Portanto, o administrador no possui total liberdade, estando sempre balizado pelas imposies legislativas. 9. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo Originada na jurisprudncia do Conselho de Estado Francs e reconhecida pelo STF, esta teoria entende que a validade do ato administrativo est diretamente relacionada veracidade e a existncia dos motivos apresentados. De tal modo, que se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato ser invlido. Aplica-se a todos os atos administrativos discricionrios e vinculados. Neste sentido, faz-se necessrio mencionar que o motivo caracteriza-se como as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato administrativo, sendo externo a ele, o antecedendo e estando necessariamente presente em todos eles. Contudo, cumpre esclarecer que motivo no se confunde com motivao. A motivao feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposio dos motivos, a justificao do porqu daquele ato, um requisito de forma do ato administrativo. De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello: a exposio dos motivos, a fundamentao na qual so enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciao da relao de pertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado (MELLO, 2007, p. 366-367).

Estabelecidas as diferenas entre motivo e motivao, apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, que segundo a qual o motivo um requisito to necessrio prtica de um ato, que este fica fundamentalmente ligado a ele. Isso significa que se for provado a falsidade ou a inexistncia do motivo, por exemplo, seria possvel anular totalmente o ato. Dessa forma, uma vez enunciados os motivos do ato pelo seu agente, mesmo que a lei no tenha estipulado a obrigatoriedade de motiv-los, o ato somente teria validade se estes motivos efetivamente forem verdadeiros e realmente justifiquem o ato. Nesta esteira, surge a debatida discusso acerca da obrigatoriedade ou no de motivao de um ato administrativo. H vrios posicionamentos a respeito do assunto: o primeiro seria aquele que alarga a extenso da necessidade de motivao dos actos administrativos; o segundo o da obrigatoriedade de motivao apenas quando a lei impuser; o terceiro seria aquele que defende a motivao sempre obrigatria; e, por fim, o da necessidade de motivao depender da natureza do ato, exigindo ou no a lei. Visando sanar a discusso sobre o tema foi criada a Lei 9.784/99, que estabeleceu no artigo 50, as situaes em que os atos devero necessariamente ser motivados: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Entretanto, embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivao, acredita-se que todo o ato discricionrio deveria ser necessariamente motivado. No que tange ao ato vinculado, a lei j definiu qual a nica possibilidade de atuao do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipteses no esculpidas na lei, em no havendo motivao, mas sendo possvel se identificar qual o motivo, no h que se falar em vcio, no havendo efetiva necessidade de motivao.

Todavia, relativo aos atos discricionrios, entende-se pela sua necessria motivao, independente de designados ou no pela lei; caso no motivado estaria eivado de vcio, pendendo conseqente invalidao. Defende-se aqui o posicionamento que os atos discricionrios devem ser motivados, isso porque o administrador apesar de possuir uma margem de liberdade de atuao, se encontra na qualidade de mero gestor dos anseios da coletividade, e, assim deve explicao populao como um todo, tem um dever de boa administrao (FALZONE, 1953, p.55). Celso Antnio corrobora com tal opinio: *...+ o campo de liberdade discricionria, abstratamente fixado na regra legal, no coincide com o possvel campo de liberdade do administrador diante das situaes concretas. Perante as circunstncias fticas reais esta liberdade ser sempre muito menor, e pode at desaparecer. Ou seja, pode ocorrer que, ante um comportamento seja, a toda evidncia, capaz de preencher a finalidade legal. Em Suma e antes de precises maiores -, cumpre, desde logo, suprimir a idia, muito freqente, de que a outorga de liberdade discricionria na lei significa, inevitavelmente, que a matria esteja isenta de apreciao judicial quanto procedncia da medida administrativa adotada (MELLO, 2009, P.161). Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito confere ao cidado o direito de saber os fundamentos que justificam o ato tomado pelo administrador. Ressalta-se ainda que, se todas as decises do Poder Judicirio, bem como as decises administrativas dos Tribunais, devem necessariamente ser fundamentadas; h de ser motivado tambm o ato administrativo, principalmente o discricionrio. Ademais, destaca-se que a motivao deve ser sempre anterior ou concomitante a execuo do ato, caso contrrio, abrir-se-ia margem para a Administrao, aps a prtica do ato imotivado e diante da conseqente possibilidade de sua invalidao, inventar algum falso motivo para justific-lo, alegando que este foi considerado no momento de sua prtica. Diante do exposto, defende-se a necessria motivao de todo o ato discricionrio, de modo a fazer valer os princpios e valores basilares da Constituio ptria, como a democracia, a moralidade, a probidade administrativa e a publicidade, entre outros. 10 - Mrito Administrativo e discricionariedade O mrito a valorao ponderativa de certos fatos, levando em considerao aspectos de oportunidade e convenincia, bem como as regras de boa administrao. O Superior Tribunal de Justia posiciona-se dizendo que Poder Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo. Segundo Germana de Oliveira Moraes: "H de falar-se, atualmente, em oposio ao controle de mrito, em controle de juridicidade dos atos administrativos, o qual se divide em controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu" (MORAES, 1999. p. 43). Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente deve-se analisar a legalidade dos elementos vinculados do ato discricionrio, e posteriormente, proceder anlise de seus demais aspectos luz dos princpios contidos no ordenamento jurdico.

Isso no significa, entretanto, que o mrito do ato administrativo discricionrio tenha desaparecido totalmente, pois no que tange a aspectos no valorados juridicamente, no possvel ao Judicirio exercer seu controle. A definio de mrito administrativo para Germana: "O mrito consiste, pois, nos processos de valorao e de complementao dos motivos e de definio do contedo do ato administrativo no parametrizados por regras nem princpios, mas por critrios no positivados". (MORAES, 1999, p. 103). Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope uma distino entre a discricionariedade em abstrato, ou seja, aquela prevista no comando da norma, e a discricionariedade em concreto, diante de um fato no mundo real. Parte-se da noo de que a lei, ao conferir discricionariedade ao Administrador Pblico, o faz para que este adote a medida mais eficiente ou mais adequada a cada situao, sempre tendo em vista a persecuo do interesse pblico. Vale dizer que, muitas vezes pode ocorrer que, no obstante a lei contenha previso de liberdade de escolha entre diversas condutas diante do caso concreto, somente uma delas seja adequada a atender as necessidades pblicas, chegando ao ponto at de suprimir a discricionariedade. A liberdade do administrador relativa e Celso Bandeira de Mello defende que o mbito da liberdade pode ser delimitado nas situaes reais, pois: *...+ apesar de a lei permitir opo entre dois ou mais comportamentos exatamente para que fossem sopesadas as circunstncias fticas, como requisito insuprimvel ao atendimento do interesse tutelado -, estas mesmas circunstncias evidenciem, para alm de qualquer dvida, que s cabe um comportamento apto para atingir o objetivo legal. Neste caso, dito comportamento obrigatrio, e no pode ser adotado outro (MELLO, 2009, p.162) A previso de discricionariedade pela norma, apesar de ser condio necessria para sua existncia, no suficiente, sendo imprescindvel que esta esteja tambm presente quando da anlise do caso concreto, pois "sua previso na esttica do direito, no lhe assegura presena na dinmica do direito" (MELLO, 2009, p. 105). Ainda assim, no se poder invocar a previso da discricionariedade contida na lei para afastar o controle pelo Judicirio, pois o exame no caso concreto acerca da ocorrncia da discricionariedade no constituir invaso de mrito administrativo. Neste contexto feita a definio de mrito administrativo por Celso Antnio Bandeira de Mello: Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada (MELLO, 2009, p.38) Merece destaque tambm a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.91) no sentido de que se deve tomar o devido cuidado para no se denominar mrito, impedindo o

controle jurisdicional, o que na verdade se trata de questes que envolvem aspectos de legalidade e moralidade. Desse modo, verifica-se uma tendncia da doutrina administrativista brasileira em ampliar o domnio do controle da discricionariedade administrativa pelo Judicirio. 10.1. Limites da Discricionariedade: Cumpre ainda tecer alguns comentrios acerca dos seus limites da discricionariedade administrativa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.48) aponta que a discricionariedade administrativa pode resultar: 1) de disposio expressa em lei conferindo Administrao a possibilidade do seu exerccio; 2) da insuficincia da lei em prever todas as situaes possveis; 3) da previso de determinada competncia pela lei, sendo ausente previso da conduta a ser adotada, que o que ocorre muitas vezes no exerccio do Poder de Polcia; e 4) do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados (e.g. bem comum, urgncia, moralidade pblica). Na mesma esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 19) diz que a discricionariedade pode decorrer: 1) da hiptese da norma, quando esta define os motivos para a prtica do ato de forma insuficiente ou se omite; 2) do comando da norma, quando esta possibilite ao administrador pblico a adoo de condutas variadas; e ainda 3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta definida atravs de expresses que contm conceitos indeterminados, plurissignificativos. Verifica-se que a lei sempre ir fundamentar a existncia da discricionariedade, de forma que seu exerccio, quando no autorizado pela lei, constituir pura arbitrariedade, isso porque, como j dito, a discricionariedade dever ser exercida nos limites contidos na lei e levando sempre em considerao o princpio da juridicidade, de forma que a discricionariedade no constitui um cheque em branco dado ao gestor pblico. Ao tratar do assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p.26) defende a investigao dos limites do ato administrativo contidos expressamente ou implicitamente na lei da seguinte forma: "[...] deve o intrprete identificar dois pontos fundamentais para definio dos limites: um, os pressupostos da emanao volitiva; outro, os fins alvitrados na norma". A importncia na determinao dos limites da discricionariedade administrativa se d na medida em que possibilita definir a extenso do controle a ser realizado pelo Judicirio. Dessa forma, os atos discricionrios que no observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurdico, posto que so eivados de vcios. 11. Da Revogao do ato administrativo Segundo conceitua Hely Lopes Meirelles (2002, p.195): "Revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia". Ou seja, a revogao o ato praticado exclusivamente pela

Administrao Pblica, pois envolve a anlise da convenincia e oportunidade do ato, que no pode ser feita pelo Judicirio. O fundamento da revogao o interesse pblico. As frequentes mudanas que ocorrem no dia a dia da Administrao Pblica podem implicar que um determinado ato praticado com vistas ao atendimento do interesse pblico no mais esteja apto a atingir este fim. A revogao permitir, portanto, a adequao a esta nova realidade e contribuir para uma administrao mais dinmica e eficiente. necessrio mencionar que somente se pode revogar ato administrativo discricionrio, ou seja, cuja prtica facultada pela lei Administrao Pblica. que no cabe mesma decidir sobre a convenincia ou a oportunidade da prtica de ato administrativo vinculado, j que este se encontra totalmente disciplinado em lei. No entanto, a doutrina aponta a possibilidade de um ato administrativo vinculado vir posteriormente a ser disciplinado em lei como ato discricionrio, hiptese em que ser possvel sua revogao. Vale dizer, tambm, que no se pode revogar ato ilegal, estes devem ser anulados. A revogao diz respeito somente a actos administrativos legais. E por esta mesma razo, seus efeitos sero ex nunc, ou seja, devem ser resguardados todos os seus efeitos produzidos at o momento da revogao, posto que resultantes de ato perfeito e legal. Em relao competncia para revogao dos actos administrativos, em regra, tem-se que competente para revogar determinado ato aquele que tambm detm a competncia para pratic-lo. J no que tange possibilidade de um ato praticado por um subordinado ser revogado por seu superior hierrquico, tem-se que perfeitamente aceitvel. No entanto, adverte Odete Medauar (2002, p. 195) que "se a norma conferir autoridade subordinada competncia exclusiva para editar o ato, descaber autoridade superior revog-lo". H ainda certas limitaes impostas faculdade de revogar actos administrativos. Celso Antnio Bandeira de Mello elenca os seguintes actos irrevogveis: 1) os actos que a lei declare irrevogveis; 2) os actos j exauridos, ou seja, que j produziram todos os seus efeitos; 3) os actos vinculados; 4) os meros actos administrativos (e.g. certides, votos), pois seus efeitos derivam somente da lei; 5) os actos de controle; 6) os actos que integram um procedimento, uma vez que, atravs da sucessiva edio de actos, opera-se a precluso com relao aos antecedentes; 7) os actos complexos, pois para sua constituio necessria a conjugao de vontades de distintos rgos; 8) os actos que geram direitos adquiridos, conforme dispe a Smula 473 do STF (MELLO, 2007, p.404-405) Ento todo ato legal que se torne inconveniente e inoportuno pode ser revogado somente pela prpria Administrao Pblica que o criou, sendo que o Poder Judicirio nunca poder se utilizar do instituto da revogao. 12. Da Anulao do ato administrativo: As nulidades no mbito do direito administrativo so peculiares e devem receber tratamento diferenciado, no sendo, pois, aplicveis matria os princpios da doutrina civilista. Alguns

doutrinadores defendem a tese de que, assim como no Direito Civil, os actos administrativos podem ser divididos em nulos e anulveis: os primeiros tidos como nulos so aqueles que ofendem norma de ordem pblica indisponvel, enquanto os anulveis seriam aqueles que ofendem normas de interesses privados, portanto disponveis. No se pode aplicar tal tese no direito administrativo, haja vista que as normas de direito administrativo so todas fundadas no interesse pblico, sendo portanto, indisponveis. No que tange graduao das nulidades, Hely Lopes Meirelles (2002) considera sempre nulo o ato eivado de vcio, enquanto Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope a distino entre atos nulos, anulveis e inexistentes. Segundo o autor, ato inexistente aquele cujo contedo possui um vcio de tal gravidade que jamais pode ser objecto de prescrio, uma vez que o ordenamento jurdico expurga sua existncia. Cita-se como exemplo aqueles actos cujo objecto seja a prtica de algum crime. O ato nulo aquele cujo vcio insanvel, ou seja, mesmo que a Administrao Pblica repita a sua prtica, o vcio persistir. J o ato anulvel aquele cujo vcio pode ser sanado pela Administrao Pblica atravs da convalidao. Esta ltima nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 417) " o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroactivos". A convalidao s poder ocorrer se o acto no tiver sido impugnado administrativamente ou judicialmente. No sendo possvel a convalidao do ato, a Administrao Pblica dever proceder anulao do ato eivado de vcio. Essa anulao, tambm chamada por alguns doutrinadores invalidao, "consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efectuada pelo prprio Poder que o editou ou determinada pelo Judicirio" (MEDAUAR, 2002, p.191). Portanto, a partir do princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (artigo 5, XXXV da Constituio Federal), o Judicirio, quando provocado, dever analisar a legalidade de ato administrativo e se for o caso, anul-lo. Alm disso, a prpria Administrao Pblica tambm pode, independentemente de provocao, conhecer da ilegalidade de seu ato e anular seus efeitos. Trata-se do exerccio de sua prerrogativa de autotutela. A possibilidade de anulao do ato administrativo fundamentase no princpio da legalidade. Os efeitos da anulao de ato administrativo ilegal ou ilegtimo so ex tunc, diferentemente da revogao. Dessa forma, o ato comprometido desde a sua origem, uma vez que o vcio o macula desde o seu surgimento no mundo jurdico. Importa ressaltar proteco em a relao a terceiros de boa-f, neste caso os efeitos da anulao ex tunc ou retroactivos somente atingem as partes. O prazo para promover a anulao do ato administrativo objecto de controvrsias na doutrina. Uns sustentam que no h prazo para promov-la. Almiro Couto e Silva (1997, p.188) defende que o prazo que se deve utilizar para determinar a precluso ou decadncia do direito que tem o Poder Pblico de invalidar seus prprios actos seja o mesmo previsto para a Aco Popular, ou seja, 5 (cinco) anos.

Ao tratar do assunto, Odete Medauar (2002) aduz que no h prazo para a Administrao Pblica anular seus actos quando eivados de vcio, fazendo inclusive uma crtica ao entendimento anteriormente exposto: Contudo, entende a maior parte da doutrina que anulao grave e matria de ordem pblica, alm disso, a limitao temporal ao poder de anular deve estar prevista de modo explcito e no presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros mbitos. Actualmente, a tendncia de se flexibilizar tal entendimento para, de acordo com a anlise de cada caso concreto, determinar a convenincia de se anular determinado ato j consolidado no tempo, ainda que eivado de vcio desde sua origem, em nome dos princpios da boa-f e da segurana jurdica. Para concluir, cabe ainda esclarecer acerca da obrigatoriedade da Administrao Pblica, ao verificar a existncia de ilegalidade, proceder anulao do ato. Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro defendem que a Administrao Pblica tem o dever de anular, posto que deve sempre se nortear pelo princpio da legalidade, podendo deixar de faz-lo, porventura, se for mais proveitoso ao interesse pblico que o ato persista. J Hely Lopes Meirelles, ao tratar do assunto, dispe acerca de uma faculdade que a Administrao tem de anular seus actos. Entende-se que a posio mais razovel aquela que atenda ao interesse pblico. Sendo assim, a Administrao Pblica ao verificar a existncia de ilegalidades, deve analisar cada caso em concreto de forma a verificar se a anulao do ato atender ao disposto na lei e ao interesse pblico, ou se acarretar maiores prejuzos, o que justificaria eventual permanncia do ato. 13 - Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio: Nos ltimos tempos a doutrina administrativista tem manifestado grande preocupao com o controle dos actos administrativos discricionrios. Tal preocupao coincide, em termos jurdico-polticos, com as ideias, valores e princpios positivados pela Constituio de 1988, que no s consagrou e revitalizou princpios antigos (repblica, federao, autonomia administrativa, igualdade), como inovou em muitos aspectos (princpio da moralidade, da legalidade, da publicidade), no propsito de fazer de suas coordenadas, mormente aquelas norteadoras da actividade administrativa, um marco referencial concreto para a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput). A reforma administrativa tem aspectos que podem ser considerados retrocesso, mas no h dvida que a positivao do princpio da eficincia, pela amplitude de suas repercusses, principalmente como mais um referencial de controle da actividade administrativa discricionria, constitui-se, no mbito do direito administrativo, um inequvoco avano institucional. A perseguio ao interesse pblico tambm controlada pelo princpio da eficincia. pacfico o entendimento de ser possvel que os actos administrativos discricionrios sejam controlados pelo Judicirio, no que tange a sua legalidade e a sua legitimidade. A divergncia se d, no entanto, quando se fala da extenso desse controle, sobretudo a partir da introduo de uma nova concepo do princpio da legalidade, que passa a abranger no s

a conformidade com a lei, mas tambm com os princpios norteadores do ordenamento jurdico, caracterizando o que muitos doutrinadores tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lcia Antunes Rocha vm chamando de princpio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mrito administrativo. O princpio da juridicidade consiste na conformidade do ato no s com as leis, decretos, actos normativos inferiores (regulamentos, portarias), como tambm com os princpios que esto contidos no ordenamento jurdico. Engloba o princpio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao ordenamento jurdico como um todo. No Brasil, verificamos a introduo do princpio da juridicidade com a positivao dos princpios informadores da Administrao Pblica no artigo 37, caput, da Constituio Federal de 1988: "A administrao pblica directa e indirecta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]". Carmem Lcia Antunes Rocha (1994, p.79-80) trata do princpio da juridicidade, ressaltando sua importncia para se atingir justia material: O Estado Democrtico de Direito material, com o contedo do princpio inicialmente apelidado de "legalidade administrativa e, agora, mais propriamente rotulada de juridicidade administrativa, adquiriu elementos novos, democratizou-se. A juridicidade , no Estado Democrtico, proclamada, exigida e controlada em sua observncia para o atingimento do ideal de Justia social. Verifica-se, pois, que os doutrinadores ptrios j reconhecem a necessidade de que a actividade administrativa no seja norteada to-somente pela ideia de legalidade formal, mas por um valor mais amplo que a justia, consubstanciada em todo ordenamento jurdico. A redefinio no contedo da legalidade com o aparecimento do princpio da juridicidade acarreta alguns reflexos no mbito da discricionariedade administrativa. Observa-se uma reduo do contedo do mrito administrativo, elemento livre de apreciao atravs de controlo jurisdicional. que, com a positivao dos princpios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mrito, agora dizem respeito juridicidade do ato. Permite-se ao julgador examinar o ato luz dos princpios no s da legalidade, mas tambm da impessoalidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade. Amplia-se, portanto, a possibilidade de controlo judicial da administrao, na medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetrveis do ato administrativo. A dificuldade existente seria traar limites quando do exerccio do controle judicial dos actos administrativos discricionrios, principalmente quando da verificao de sua conformidade com o princpio da juridicidade, de forma que este controle no implique numa invaso da esfera de competncia do administrador pelo rgo judicante, tendo em vista, por outro lado, a importncia da sua realizao como forma de conter possveis arbitrariedades no exerccio da discricionariedade administrativa. Contudo, defende-se aqui que no pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando h indcios de violao a princpios administrativos.

A doutrina apresenta certa divergncia sobre a natureza da discricionariedade. A grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de um poder. No obstante, h opinio contrria no sentido de que a discricionariedade consiste num dever. Celso Antnio nos informa que, devido ao carcter funcional da actividade administrativa, o que se chama de poder , na verdade, um instrumento para realizao de certos deveres impostos pela lei: "surge o poder, como mera decorrncia, como mero instrumento impostergvel para que se cumpra o dever. Mas o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico (MELLO, 1998, p. 15). Da pode-se concluir que quando o ato administrativo discricionrio viola direito subjectivo de outrem, cabe proteco judicial. 14. Consideraes Finais Aps breve relato sobre os actos administrativos percebe-se ser plenamente possvel verificao de qualquer ato pelo Poder Judicirio. No se pretendeu aqui substituir o juzo do administrador acerca da oportunidade e convenincia de um ato administrativo discricionrio. Apenas, demonstramos que mesmo o ato administrativo discricionrio, muitas vezes, ter seu mrito com o mbito reduzido. Afinal, quando um ato discricionrio viola a esfera de direito subjectivo do administrando, causando-lhe prejuzo, por ter sido efectuado ilegitimamente, cabe proteco judicial e para se apurar tal violao ser indispensvel uma investigao ampla sobre a adequao ou inadequao do ato administrativo, analisando-o a partir do paradigma da boa administrao, que seria um dever-poder do administrador pblico. Nota-se que, partindo da tese de que os actos discricionrios deveriam ser motivados sempre, quando este motivo no fosse verdadeiro, ilegtimo ou contra a finalidade pblica, o Judicirio tambm poderia atacar este ato e indirectamente estaria adentrando no mrito administrativo. Verificou-se tambm que a discricionariedade administrativa deve no s ser exercida em conformidade com a lei que a autoriza, mas tambm de acordo todos os princpios que informam o ordenamento jurdico. De fato, o mrito administrativo, que se resume no binmio oportunidade e convenincia, seria o aspecto do ato administrativo discricionrio que no poderia ser objecto de controlo pelo Judicirio. Contudo, com a introduo do princpio da juridicidade, verifica-se uma diminuio da sua amplitude, de forma que esta passa a consistir em critrios no positivados utilizados pelo gestor pblico para definir a sua escolha. Portanto, cabe frisar que para manter-se legtimo, o ato discricionrio h de respeitar os limites impostos pela lei, pelos princpios jurdicos e, principalmente, pelo dever de boa administrao, o que decorre de uma racional adequao entre os atos praticados e a finalidade legal e pblica que os justifica.

A TRIPARTIO DE PODERES E O PODER LEGISLATIVO 2.1 Funo legislativa - 2.2 Funo constituinte - 2.3 Funo de representao - 2.4 Funo de legitimao governamental - 2.5 Funo de fiscalizao de controle - 2.6 Funo de juzo poltico - 3. CONSIDERAES FINAIS - 4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. 1. INTRODUO O presente trabalho visa desenvolver as funes exercidas pelo Poder Legislativo apresentando um breve histrico que evolui a tripartio dos poderes estatais, adentrando posteriormente a temtica central sobre as funes inerentes ao Legislativo, expondo de forma abrangente as caractersticas intrnsecas de cada uma delas, quais sejam: legislativa; de representao; de legitimidade governamental; de fiscalizao e controle; de juzo poltico; e constituinte. 2. A TRIPARTIO DE PODERES E O PODER LEGISLATIVO Primordialmente, os conceitos de tripartio de poderes foram trazidos teoricamente das ideologias desenvolvidas na antiguidade grega. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino em sua obra de Direito Constitucional indicam na obra de Aristteles Poltica a seguinte linha de evoluo: Identificou o pensador grego a existncia de trs funes distintas exercidas pelo poder soberano: a funo de elaborar normas gerais e abstratas (funo legislativa), funo de aplicar essas normas gerais aos casos concretos (funo executiva) e a funo de dirimir os conflitos eventualmente havidos na aplicao de tais normas (funo de julgamento).[1] No entanto, a obra em si, limitou-se a identificar tal tripartio de poderes, no introduzindo caractersticas especficas que pudessem expor competncias diretas e indiretas de cada rgo, bem como as limitaes impostas a cada poder. Conforme ensina Paulo e Alexandrino[2], Charles Montesquieu, em sua obra Do Esprito das Leis datada de 1748, consolidou o entendimento da separao dos poderes como doutrina poltica, caracterizando cada uma das trs funes administrativa, legislativa e judiciria, as quais deveriam ser exercidas separadamente e no pelo mesmo rgo, uma vez que, o poder disposto de forma ilimitada tendente de corromper a quem governa. Ainda ressaltam que tal teoria consolidou-se definitivamente na Revoluo Francesa com a incluso na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, da qual se extraiu o entendimento de que um Estado que a Constituio no consagre essa tripartio, seria um Estado sem Constituio vlida. Porm, Pedro Lenza observa como explica Celso R. Bastos certa impropriedade na expresso tripartio de poderes, tal como destaca: [...] o poder uno e indivisvel. O poder no se triparte. O poder um s manifestando-se atravs de rgos que exercem funes. Assim temos: a) poder: uno indivisvel, atributo do Estado que emana do povo; b) funo: a funo constitui, pois, um modo particular e caracterizado de o Estado manifestar a sua vontade; c) rgo: os rgos so, m consequncia, os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funes, descritas na

Constituio, cuja eficcia assegurada pelo Poder que a embasa.[3] Diante desta breve sntese histrica, o Brasil seguiu a teoria da separao de poderes de modo flexvel, j numa conceituao moderna adotada pela CF/88, da qual se entende que, tais poderes, como observado por Paulo e Alexandrino, *...+ no exercem somente as funes estatais que lhes seriam prprias, mas tambm desempenham funes denominadas atpicas, isto , prpria de outros poderes, funes essas que sero apresentadas nos tpicos seguintes. Especificamente ao Poder Legislativo, o Brasil dotado do chamado bicameralismo federal, do qual se extrai a composio de duas Casas: Cmara dos Deputados Federal e Senado Federal. A primeira composta por representantes do povo, e a segunda representando os Estados-membros e o Distrito Federal, tal como est disposto no artigo 44 da Constituio Federal 1988 (CF). Dentre suas diversas funes, possuem as funes tpicas relacionadas a o poder de legislar e fiscalizar; e as funes atpicas relacionadas ao poder de administrar e julgar. Destas se extraem as funes legislativa; de representao; de legitimidade governamental; de fiscalizao e controle; de juzo poltico; e constituinte como j elucidadas, as quais sero exploradas em suas caractersticas a seguir. 2.1 Funo legislativa: Ao Congresso Nacional em mbito federal caber a elaborao de leis por meio de suas duas Casas Cmara dos Deputados e Senado Federal. Suas atribuies e competncias esto compreendidas nos incisos do art. 48 da CF/88, que elenca as matrias que dependero de sano presidencial, com ressalva as excees ali previstas nos arts. 49 (competncia exclusiva do Congresso Nacional), 51 (competncia privativa da Cmara dos Deputados) e 52 (competncia privativa do Senado Federal), com matrias relativas ao mbito de atuao de cada Casa. Dentre as funes legislativas, tm-se a elaborao de diversos atos elencando-se tanto atos normativos primrios, bem como normas e leis mais complexas que instituam direitos e criem obrigaes. Dentre estes, a CF/88 dispe os seguintes processos tal como preceitua o art. 59. Vejamos: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues.[4] Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Destas permissivas constitucionais ao processo legislativo, o Ministro Gilmar Mendes em sua obra de Direito Constitucional ensina que: O conjunto de atos que uma proposio normativa deve cumprir para se tornar uma norma de direito forma o processo

legislativo, que objeto de regulao na Constituio e por atos internos no mbito do Congresso Nacional.[5] De outro modo, pode-se dizer que, tais funes legislativas atribudas ao Congresso Nacional, no se referem apenas a elaborao de normas e leis, mas tambm, a funo precpua de modifica-las e revoga-las dentro de um processo inteiramente sistemtico em validao de seus atos tal como estabelece a Carta Magna, para que se revista de constitucionalidade e validade de seus efeitos. 2.2 Funo constituinte: Tal como explana Pedro Lenza[6] em seus ensinamentos, a titularidade do poder constituinte do povo que o exerce por meio de seus representantes, advindo tal entendimento da do abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieys Que o terceiro Estado?. O mesmo se encontra inserido na Carta Magna, por seu art. 1 pargrafo nico. Desta feita, tem-se a iniciativa parlamentar nas propostas de emendas, leis, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. Lenza ainda cita na obra de Alexandre de Morais que expe: diz-se parlamentar a prerrogativa que a Constituio confere a todos os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais/Senadores da Repblica) de apresentao de projetos de lei.[7] 2.3 Funo de representao: O Poder Legislativo como funo intrnseca alm de legislar e inovar a ordem jurdica possui o condo de representao social, por meio dos representantes diretos eleitos pelo povo. Como j mencionando, o Poder Legislativo em mbito nacional constitudo pelo Congresso Nacional e sua diviso bicameral: Cmara dos Deputados e Senado Federal. Tal bicameralismo federativo toma essa conotao uma vez que a forma de Estado a federao, onde as duas casas representam os estados e o distrito federal. A Cmara composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada estado, tal como assevera o art. 45 da CF[8]. J o Senado composto por 3 representantes de cada Estado e do Distrito Federal eleitos pelo sistema majoritrio, conforme art. 46 da CF/88.[9] Em mbito estadual, da mesma forma, a funo de representao ser exercida pelos Deputados estaduais e vereadores nos municpios, mas de modo diferente tal como assevera Paulo e Alexandrino[10], pois, no tero participao na formao dos anseios sociais no legislativo nacional, visto no possurem representao no Congresso Nacional, e ainda, por isso, denominados como entes federados anmalos de competncia excepcional. No entanto, deve-se atentar a possibilidade de proposta de Emenda Constituio pelas Assembleias Legislativas, desde que, manifestando cada uma delas pela maioria relativa de seus membros, tal como prev o art. 60, inc. III da CF/88. Cumpre destacar ainda que, a representatividade atribuda aos exercentes do Poder Legislativo, ser exercida nos limites das competncias que a CF/88 determina a cada Casa. 2.4 Funo de legitimao governamental: A legitimidade governamental advm do entendimento que se tem quanto legitimidade atribuda as representantes do povo, investidos em tais funes devido a soberania popular, tal como prev o art. 1, paragrafo nico da CF/88, j anteriormente citado.

Tal como a doutrina de Jos Afonso da Silva ressalta nos dizeres de Adeodato, A legitimidade um atributo que confere adequao do exerccio do poder com o esperado por seus destinatrios *...+[11]. Visto tais conceitos, a legitimao governamental dos atos dos exercentes do Poder Legislativo, est revestida na estrita legalidade com que se adquiriu a legitimao. Vale ressaltar como ensina Silva[12] que, tal funo no existe no presidencialismo, mas apenas no que se refere a elaborao das leis que, se revestem de uma funo de ao governamental, uma vez que, tais leis transponham o fundamento que valida os atos governamentais, mas advm de uma funo legislativa muito mais, do que necessariamente de uma funo de legitimao. 2.5 Funo de fiscalizao e controle: Relacionada diretamente ao controle externo realizado pelo Congresso Nacional e exercido com auxlio do Tribunal de Contas da Unio (TCU), tal funo, tem como intuito, apurar por meio de fiscalizao direta as contas e patrimnio Pblico da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, com observncia ao disposto pelo art. 70 da CF[13], legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. O art. 71, inciso II da Carta Magna estabelece que o TCU exercer essa funo em auxlio ao Congresso Nacional, julgando as contas dos administradores e responsabilidade destes sobres os bens pblicos. Porm, o Ministro Gilmar Mendes[14] em sua obra de Direito Constitucional observa que, que tais atribuies auxiliadoras do TCU no tero natureza de julgamento, no produzindo coisa julgada e no impedindo um reviso judicial por meio do Poder Judicirio; s estaro imunes a reviso do Judicirio seus atos decisrios que imputem dbitos ou multas que se constituam em ttulos executivos extrajudiciais executados por meio da Advocacia Geral da Unio. J em relao ao desempenho destas funes pelo Congresso Nacional, de forma esclarecedora, na doutrina do Ministro Gilmar Mendes pode-se extrair a abrangncia desta fiscalizao e controle. Vejamos: No desempenho da sua funo fiscalizador, o Congresso Nacional pode desejar acompanhar de perto o que acontece no governo do Pas. Para isso, a Cmara dos Deputados, o Senado e qualquer das Comisses dessas Casas esto aptos para convocar Ministros da Repblica ou titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica, para que prestem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente estabelecido, podendo, se o Legislativo o preferir, deles requerer informaes por escrito. Configura crime de responsabilidade o desatendimento a esses chamados.[15] Nesta funo fiscalizatria, o Congresso Nacional tem como modus operanrdi no exerccio de suas atribuies, as comisses parlamentares, que sero exercidas a depender da discusso fomentada de fiscalizao e controle, as quais de modo ilustrativo tm-se: Comisso temtica ou em razo da matria (permanente) art. 58, 2 da CF/88; Comisso especial ou temporria; Comisso parlamentar de inqurito art. 58, 3 da CF/88; Comisso mista; e Comisso representativa (que ocorre durante o recesso) art. 58, 4 da CF/88. 2.6 Funo de juzo poltico:

Nos conceitos da doutrina de Jos Afonso da Silva, A funo de juzo poltico um processo pelo qual se apura a responsabilidade do Governo[16]. O autor ainda a temtica com referncia a outro ponto trabalhado, qual seja, funo de legitimao governamental, destacando que: *...+ Poderamos dizer que, ontologicamente, se, trata do exerccio da funo de legitimao governamental com efeito de controle. Essa interpenetrao entre as funes do Poder Legislativo da sua prpria natureza. As leis so resultado 152 Revi s t a de Informa o Legislativa do exerccio da funo legislativa, mas tm efeitos de legitimao e tambm de controle da ao governamental.[17] A ttulo de exemplo, pode-se citar esse juzo poltico realizado pelo Congresso Nacional sobre os atos do Presidente da repblica nos chamados crimes de responsabilidade, tal como j constatado historicamente no Brasil com o impeachment do expresidente da Repblica Fernando Collor de Mello. 3. CONSIDERAES FINAIS A Constituio Federal atribuiu ao Poder Legislativo, a competncia de elaborao das leis, conferindo desta maneira a tal rgo, o poder constituinte ou instituidor na elaborao destas, tendo os exercentes de mandato eletivo, no limite de suas atribuies e revestidos das legitimidades que lhe foram conferidas pela soberania popular, o condo de inovar na ordem jurdica na busca dos interesses daqueles que os represente e em prol do Estado, atentando-se a observncia de regular e fiscalizar atos de governo. Desta forma, ao Legislativo aferiram-se funes tpicas e atpicas relacionadas ao poder de legislar, fiscalizar, administrar e julgar, de modo a no se impor a vontade nica de apenas um rgo, mas imperar os Poderes de modo gerais. Mesmo diante de uma tripartio de poderes, a Repblica Federativa do Brasil tem como princpio fundamental estabelecido primordialmente na Constituio, assim valorado pelo legislador - a soberania, que o fundamento que rege os Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, no intuito da manuteno da ordem e o estado democrtico de direito.

O Princpio da Separao dos Poderes Este princpio consiste numa dupla distino: a distino intelectual das funes do Estado, e a poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes entendendo-se que para cada funo deve existir um rgo prprio, diferente dos demais, ou um conjunto de rgos prprios. No campo do Direito Administrativo, o princpio da separao de poderes visou retirar aos Tribunais a funo administrativa, uma vez que at a, havia confuso entre as duas funes e os respectivos rgos. Foi a separao entre a Administrao e a Justia. So trs os corolrios do princpio da separao dos poderes: 1) A separao dos rgos administrativos e judiciais: Isto significa que tm de existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e rgos dedicados ao exerccio da funo jurisdicional. A separao das funes tem de traduzir-se numa separao de rgos. 2) A incompatibilidade das magistraturas: no basta porm, que haja rgos diferentes: necessrio estabelecer, alm disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais.

3)

A independncia recproca da Administrao e da Justia: a autoridade administrativa independente da judiciria: uma delas no pode sobrestar na aco da outra, nem pode pr-lhe embarao ou limite. Este princpio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos: (a) independncia da Justia perante a Administrao, significa ele que a autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de jurisdio: a Administrao Pblica no pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questes de competncia dos Tribunais. Para assegurar este princpio, existem dois mecanismos jurdicos: o sistema de garantias da independncia da magistratura, e a regra legal de que todos os actos praticados pela Administrao Pblica em matria da competncia dos Tribunais Judiciais, so actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpao de poder (art. 133/2 CPA). (b) independncia da Administrao perante a Justia, que significa que o poder judicial no pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional, que o do habeas corpus (art. 31 CRP).

27. O Poder Administrativo A Administrao Pblica um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma chamar os poderes pblicos. A Administrao Pblica do Estado corresponde ao poder executivo: o poder legislativo e o poder judicial no coincidem com a Administrao Pblica. Falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e outras entidades, no adequado. Assim, prefervel usar a expresso poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado e do outro as entidades pblicas administrativas no estaduais. A Administrao Pblica , efectivamente, uma autoridade, um poder pblico o Poder Administrativo. 28. Manifestaes do Poder Administrativo As principais manifestaes do poder administrativo so quatro: a) O Poder Regulamentar: A Administrao Pblica, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos poder regulamentar e outros autores denominam de faculdade regulamentaria. Estes regulamentos que a Administrao Pblica tem o Direito de elaborar so considerados como uma fonte de Direito (autnoma). A Administrao Pblica goza de um poder regulamentar, porque poder, e com tal, ela tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administrao Pblica tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genricos e abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo justamente elaborando regulamentos. b) O Poder de Deciso Unilateral, art. 100 CPA: Enquanto no regulamento a Administrao Pblica nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui a Administrao Pblica aparece-nos a resolver casos concretos. Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao Pblica pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prvio ou posteriori) do interessado. A Administrao, perante um caso concreto, em que preciso definir a situao, a Administrao Pblica tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicvel. E esta definio unilateral das Administrao Pblica obrigatria para os particulares. Por isso, a Administrao um poder. Por exemplo: a Administrao que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte.

A Administrao declara o Direito no caso concreto, e essa declarao tem valor jurdico e obrigatria, no s para os servios pblicos e para os funcionrios subalternos, mas tambm para todos os particulares. Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes desta tomar a sua deciso final. Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos graciosos, designadamente recursos hierrquicos, contra as decises da Administrao Pblica. Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao Pblica para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulao dessas decises no caso de serem ilegais. A Administrao decide, e s depois que o particular pode recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a Tribunal para legitimar a deciso que tomou: o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a deciso tomada pela Administrao. c) O Privilgio da Execuo Prvia (art. 149/2 CPA): Consiste este outro poder, na faculdade que a lei d Administrao Pblica de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais que tiver tomado. O recurso contencioso de anulao no tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto, se no o cumprir, a Administrao Pblica pode impor coactivamente o seu acatamento. Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe de dois privilgios: Na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto, sem necessidade duma declarao judicial; Na fase executria, o privilgio de executar o Direito por via administrativa, sem qualquer interveno do Tribunal. o poder administrativo na sua mxima pujana: a plenitudepotestatis. d) Regime Especial dos Contractos Administrativos: Um contracto administrativo, um acordo de vontades em que a Administrao Pblica fica sujeita a um regime jurdico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil. E de novo, nesta matria, como prprio do Direito Administrativo, esse regime diferente para mais, e para menos. Para mais, porque a Administrao Pblica fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos contractos civis no dispem; e para menos, no sentido de que a Administrao Pblica tambm fica sujeita a restries e a deveres especiais, que no existem em regra nos contractos civis. 29. Corolrios do Poder Administrativo a) Independncia da Administrao perante a Justia: existem vrios mecanismos jurdicos para o assegurar. Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre questes administrativas. Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questo administrativa que erradamente nele esteja a decorrer. Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilgio conferido por lei s autoridades administrativas de no poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prvia autorizao do Governo. b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no j aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos. c) Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis intermitente (s funciona quando surge um conflito), que tem uma composio mista, normalmente paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de Tribunais Administrativos, e

que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que sejam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO 30. Enumerao O primeiro de entre eles o Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico: este um princpio motor da Administrao Pblica. A Administrao actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse pblico o seu nico fim. Surgem mais dois princpios: o princpio da legalidade, que manda Administrao obedecer lei, e o princpio do respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares, que obriga a Administrao a no violar as situaes juridicamente protegidas dos administrados A Administrao Pblica muitas vezes investida pela lei de uma liberdade de deciso, que se denomina tradicionalmente de poder discricionrio da Administrao. 31. O Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico Dele se faz eco o art. 266/1 CRP, e o art. 5 CPA. O interesse pblico o interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum. A noo interesse pblico traduz uma exigncia a exigncia de satisfao das necessidades colectivas. Pode-se distinguir o interesse pblico primrio dos interesses pblicos secundrios: O interesse pblico primrio, aquele cuja definio compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes poltica e legislativa; os interesses pblicos secundrios, so aqueles cuja definio feita pelo legislador, mas cuja a satisfao cabe Administrao Pblica no desempenho da funo administrativa. Este princpio tem numerosas consequncias prticas, das quais importa citar as mais importantes: 1) S a lei pode definir os interesses pblicos a cargo da Administrao: no pode ser a administrao a defini-los. 2) Em todos os casos em que a lei no define de forma complexa e exaustiva o interesse pblico, compete Administrao interpret-lo, dentro dos limites em que o tenha definido. 3) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel. No possvel definir o interesse pblico de uma forma rgida e inflexvel 4) Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo pela Administrao obrigatria. 5) O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a competncia dos respectivos rgos: o chamado princpio da especialidade, tambm aplicvel a pessoas colectivas pblicas. 6) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se um rgo da administrao praticar um acto administrativo que no tenha por motivo principalmente determinante, o interesse pblico posto por lei a seu cargo, esse acto estar viciado por desvio de poder, e por isso ser um acto ilegal, como tal anulvel contenciosamente. 7) A prossecuo de interesses privados em vez de interesse pblico, por parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes, constitui corrupo e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder. 8) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao Pblica que adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro): o chamado dever de boa administrao. 32. O Dever de Boa Administrao

O princpio da prossecuo do interesse pblico, constitucionalmente consagrado, implica alm do mais a exigncia de um dever de boa administrao. O dever de boa administrao , pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurdico. Na verdade: 1) H vrios aspectos em que esse dever assume uma certa expresso jurdica: existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter como fundamento vcios de mrito do acto administrativo. 2) A violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar, e leva imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel. 3) Responsabilidade civil da Administrao, no caso de um rgo ou agente administrativo praticar um acto ilcito e culposo de que resultam prejuzos para terceiros. 33. O Princpio da Legalidade Este princpio sem dvida, um dos mais importantes Princpios Gerais de Direito aplicveis Administrao Pblica, e que alis, se encontra consagrado como princpio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituio, o mencionasse explicitamente (art. 266/2 CRP e art. 124/1-d CPA). Os rgos e agentes da Administrao Pblica s podem agir no exerccio das suas funes com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. O princpio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Diz-se que a Administrao Pblica deve ou no deve fazer, e no apenas aquilo que ela est proibida de fazer. O princpio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e no apenas aqueles que possam consistir na leso de direitos ou interesses dos particulares. A lei no apenas um limite actuao da Administrao tambm o fundamento da aco administrativa. A regra geral, no o princpio da liberdade, o princpio da competncia. Segundo o princpio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei no probe; segundo o princpio da competncia, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite. 34. O Princpio da Igualdade Vem consagrado no art. 13 e 266/2 CRP, obriga a Administrao Pblica a tratar igualmente os cidados que se encontram em situao objectivamente idntica e desigualmente aqueles cuja situao for objectivamente diversa. O art. 124/1-d do CPA, tem o objectivo de possibilitar a verificao do respeito por essa obrigao. 35. O Princpio da Boa F Consagrado no art. 6-A do CPA, no apresenta especificidade no que respeita sua aplicao Administrao Pblica. Sobressaem, porm, os dois limites negativos que ele coloca actividade administrativa pblica: a) A Administrao Pblica no deve atraioar a confiana que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu; b) A Administrao Pblica tambm no deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcanar um certo objectivo com o propsito de atingir um objectivo diverso, ainda que de interesse pblico. 36. Evoluo Histrica Na actualidade e no Direito portugus, so duas as funes do princpio da legalidade. a) Por um lado, ele tem a funo de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo;

b)

Por outro lado, desempenha tambm a funo de garantir os direitos e interesses legtimos dos particulares.

37. Contedo, objecto, modalidades e efeitos do princpio da legalidade a) Contedo: no mbito do Estado Social de Direito, o contedo do princpio da legalidade abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinao de Administrao Pblica, a todo o bloco geral. b) Objecto: todos os tipos de comportamento da Administrao Pblica, a saber: o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurdicos. A violao da legalidade por qualquer desses tipos de actuao gera ilegalidade. c) Modalidades: o princpio da legalidade comporta duas modalidades: (i) Aparncia de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade; (ii) Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode ser praticado sem fundamento na lei; d) Efeitos: distingue-se, (1) efeitos negativos, so dois: nenhum rgo da Administrao, mesmo que tenha sido ele o autor da norma jurdica aplicvel, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor; qualquer acto da administrao que num caso concreto viole a legalidade vigente um acto ilegal, e portanto invlido (nulo ou anulvel, conforme os casos). (2) Efeitos positivos, a presuno de legalidade dos actos da Administrao. Isto , presume-se em princpio, que todo o acto jurdico praticado por um rgo da administrao conforme lei at que se venha porventura a decidir que o acto ilegal. S quando o Tribunal Administrativo declarar o acto ilegal e o anular que ele considera efectivamente ilegal. 38. Excepes ao Princpio da Legalidade Comporta trs excepes: a teoria do estado de necessidade, teoria dos actos polticos, o poder discricionrio da Administrao. A Teoria do Estado de Necessidade, diz que em circunstncias excepcionais, em verdadeira situao de necessidade pblica, a Administrao Pblica, se tanto for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos ou interesses dos particulares. Quanto Teoria dos Actos Polticos, ela no em rigor uma excepo ao princpio da legalidade. Segundo ela, os actos de contedo essencialmente poltico, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica chamados actos polticos ou actos do governo , no so susceptveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. O Poder Discricionrio da Administrao, no constitui, de modo nenhum, uma excepo ao princpio da legalidade, mas um modo especial de configurao da legalidade administrativa. Com efeito, s h poderes discricionrios a onde a lei os confere como tais. E, neles, h sempre pelo menos dois elementos vinculativos por lei a competncia e o fim. 39. Natureza e mbito do Princpio da Legalidade A Administrao Pblica, por vezes, aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifcios aos particulares; a esta administrao chama a doutrina alem, administrao agressiva, porque ela agride os direitos e interesses dos particulares. Noutros casos, a Administrao Pblica aparece-nos como prestadora de servios ou como prestadora de bens, nomeadamente quando funciona como servio pblico. Aqui a Administrao no aparece agredir a esfera jurdica dos particulares, mas pelo contrrio, a proteg-la, a benefici-la, a ampli-la.

Srvulo Correia, diz que, tratando-se da promoo do desenvolvimento econmico e social ou da satisfao das necessidades colectivas, quer dizer, tratando-se da tal administrao de prestao, enquanto realidade diferente da administrao agressiva, no necessrio o princpio da legalidade como fundamento da administrao da aco administrativa. Pela nossa parte no concordamos com esta opinio, parte-se da opinio dos que entendem que o princpio da legalidade, na sua formulao moderna, cobre todas as manifestaes da administrao de prestao, e no apenas as da administrao agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e face da nossa Constituio, o art. 199-g, s aplicvel ao governo e a mais nenhum rgo da Administrao Pblica (art. 226/2 CRP). preciso ter presente, que tambm na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legtimos, por parte da Administrao Pblica. Mesmo na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes de direitos ou interesses legtimos de particulares, o que exige que tambm nessa esfera se entenda que o princpio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude. Por outro lado, a administrao constitutiva ou administrao de prestao nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou benefici-los todos por igual. Para se assumir como prestadora de bens e servios, a Administrao Pblica precisa muitas vezes de sacrificar os direitos ou interesses dos particulares. A ideia de administrao de prestao, ao servio do desenvolvimento econmico e da justia social, no dissocivel da ideia de sacrifcio de direitos ou interesses legtimos dos particulares. Para realizar uma administrao de prestao necessrio quase sempre que a Administrao empregue dinheiros pblicos sados do Oramento do Estado. Mas o emprego de dinheiros pblicos, a realizao de despesas pblicas, tem de se fazer custa da aplicao de receitas pblicas. Para que a Administrao Pblica possa dar, possa actuar fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira, no possvel pois, conceber uma administrao constitutiva ou de prestao sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade. Resumindo e sintetizando as consideraes anteriores, entendemos que, no domnio das actividades da administrao constitutiva ou de prestao, prescindir da submisso ao princpio da legalidade, na sua acepo moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que a de que s a lei deve poder definir o interesse pblico a cargo da Administrao. Quem tem de definir o interesse pblico a prosseguir pela administrao a lei, no a prpria Administrao Pblica. Mesmo no quadro da administrao de prestao, mesmo quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um servio, ou de fornecer bens aos particulares, a administrao s o deve poder fazer porque, e na medida em que est a prosseguir um interesse pblico definido pela lei. Se se abandonar este princpio, a actividade administrativa perder a sua legitimidade e no haver mais nenhuma forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. S h desvio de poder quando a Administrao Pblica se afasta do interesse pblico que a lei lhe definiu. 40. O Princpio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legtimos dos Particular Esto em causa os direitos e interesses legtimos de todos os sujeitos de direito. Qual o sentido do art. 266/1 (a Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados) da Constituio? Ele significa fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. H que prosseguir,

sem dvida, o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos dos particulares. O princpio da legalidade nasceu como limite aco da Administrao Pblica; a sua funo era a de proteger os direitos e interesses dos particulares. Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar essa funo, o certo que se conclui entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administrao Pblica para que simultaneamente se verifique o respeito integral dos direitos subjectivos e dos direitos legtimos dos particulares. Essas outras formas de proteco que existem para alm do princpio da legalidade, so muito numerosas. Destacamos as mais relevantes: Estabelecimento da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto administrativo (isto , paralisao de execuo prvia); Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito culposo, no apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurdico ilegal, mas tambm aos casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devem ser sentidas em considerao pela Administrao Pblica; Extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por factos casuais, bem como por actos ilcitos que imponham encargos ou prejuzos especiais e anormais aos particulares. Concesso aos particulares de direitos e participao e informao, no processo administrativo gracioso, antes de tomada de deciso final (art. 61/1 - Direito dos interessados informao - os particulares tm o direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas). Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos administrativos que afectem directamente aos interesses legtimos dos particulares. 41. A Distino Entre Direito Subjectivo e Interesses Legtimo Existem interesses prprios dos particulares, porque esses interesses so protegidos directamente pela lei como interesses individuais, e porque, consequentemente, a lei d aos respectivos titulares o poder de exigir da Administrao o comportamento que lhes devido, e impe Administrao a obrigao jurdica de efectuar esse comportamento a favor dos particulares em causa, o que significa que se esses comportamentos no forem efectuados, os particulares dispem dos meios jurdicos, designadamente dos meios jurisdicionais, necessrios efectiva realizao dos seu direitos. E, o que um interesse legtimo? Para que exista interesse legtimo necessrio: Que exista um interesse prprio de um sujeito de Direito; Que a lei proteja directamente um interesse pblico; Que o titular do interesse privado no possa exigir-lhe que no prejudique esse interesse ilegalmente; Que a lei, no impondo Administrao que satisfaa o interesse particular, a proba de realizar o interesse pblico com ele conexo por forma ilegal; E que, em consequncia disto, a lei d ao particular o poder de obter a anulao dos actos pelos quais a Administrao tenha prejudicado ilegalmente o interesse privado. Que vantagens h em que a lei reconhea interesses legtimos, se aps o recurso contencioso tudo pode ficar na mesma? As vantagens so duas: quem sofreu ilegalmente um prejuzo tem possibilidade de afastar esse prejuzo ilegal; afastado o prejuzo ilegal, o titular do interesse tem uma nova oportunidade de ver satisfeito o seu interesse.

Trata-se, portanto, de uma situao de vantagem em que os particulares se encontram perante a Administrao, mas obviamente inferior, em termos de vantagem, quela que ocorre no caso do Direito Subjectivo. H interesse legtimo, porque a obrigao de respeitar a legalidade que recai sobre a Administrao pode ser invocada pelos particulares a seu favor, para remover as ilegalidades que os prejudiquem e para tentar em nova oportunidade a satisfao do seu interesse, na certeza de que, ao tent-lo, na pior das hipteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado, essa insatisfao ou esse prejuzo tero sido impostos legalmente, e no j ilegalmente, como da primeira vez. Tanto na figura do Direito Subjectivo como na do interesse pblico legtimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Mas a diferena est em que no Direito Subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir Administrao Pblica um comportamento que satisfaa plenamente o seu interesse privado. Ao passo que no interesse legtimo, porque a proteco legal meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de exigir Administrao um comportamento que respeita a legalidade. No Direito Subjectivo, o que existe verdadeiramente um direito satisfao de um direito prprio; no interesse legtimo, o que existe apenas um direito legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio. 42. Alcance Prtico da Distino Entre Direito Subjectivo e Interesse Legtimo Pode-se indicar cinco categorias de efeitos para os quais relevante, no Direito portugus, a distino entre Direito Subjectivo e interesse legtimo, so eles: a) Retroactividade das leis: a Constituio, no seu art. 18/3, probe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias dos cidados, mas no se probe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de interesses legtimos. Por conseguinte, importante saber que uma lei retroactiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legtimos a sua retroactividade no inconstitucional. b) Poltica administrativa: a actividade policial uma actividade de natureza administrativa, um dos ramos da administrao pblica. Resulta do art. 272 CRP que as actividades de natureza policial esto limitadas pelos direitos dos cidados, mas no pelos seus interesses legtimos. c) De acordo com os princpios gerais do Direito Administrativo, em princpio proibida a revogao de actos administrativos constitutivos de direitos: a lei em relao aos actos constitutivos de direitos, diz que salvo se forem ilegais esses actos no podem ser revogados. Diferentemente, os actos constitutivos de interesses legtimos em princpio so revogveis. d) Execuo das sentenas dos Tribunais Administrativos: se uma sentena anula um acto administrativo ilegal, da resulta para a administrao o dever de executar essa sentena reintegrando a ordem jurdica violada. 43. O Poder Discricionrio da Administrao A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa outras vezes imprecisa. Umas vezes diz-se que a lei vincula totalmente a Administrao. A Administrao no tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de deciso. O acto administrativo um acto vinculado. Outras vezes, a lei praticamente nada diz, nada regula, e deixa uma grande margem de liberdade de deciso Administrao Pblica. E a Administrao Pblica que tem de decidir, ela prpria, segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse pblico.

Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionrios. Vinculao e discricionariedade so assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administrao Pblica. 44. Conceito Duas perspectivas diferentes tm sido adoptadas pela doutrina: a perspectiva dos poderes da Administrao ou a perspectiva dos actos da Administrao. Focando a primeira perspectiva a dos poderes , julga-se correcta a definio dada pelo Prof. Marcello Caetano, que a seguinte: o poder vinculado na medida em que o seu exerccio est regulado por lei. O poder ser discricionrio quando o seu exerccio fica entregue ao critrio do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o confere. Se adoptarmos a segunda perspectiva a dos actos , diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos so vinculados quando praticados pela Administrao no exerccio de poderes vinculados, e que so discricionrios quando praticados no exerccio de poderes discricionrios. Quase todos os actos administrativos, so simultaneamente vinculados e discricionrios. So vinculados em relao a certos aspectos, e discricionrios em relao a outros. Nos actos discricionrios h um outro aspecto que sempre vinculativo, que o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo sempre vinculado. A discricionariedade no total, a discricionariedade respeita liberdade de escolher a melhor deciso para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionrio confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a norma visou, este acto ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionrio, o acto ilegal. Porque o fim sempre vinculado no poder discricionrio. A deciso a tomar no exerccio do poder discricionrio livre em vrios aspectos, mas no nunca quanto competncia, nem quanto ao fim a prosseguir. Em rigor, no h actos totalmente discricionrios. Todos os actos administrativos so em parte vinculados e em parte discricionrios. 45. Fundamento e Significado H casos em que a lei pode regular todos os aspectos, e nesses casos a actuao da Administrao Pblica uma actuao mecnica, dedutiva; uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operaes lgicas, inclusive por operaes mecnicas. Mas um grande nmero de caso, porventura a maioria, no pode ser assim. Uma questo que as leis no podem regular, e que portanto tm de deixar necessariamente liberdade de deciso da Administrao Pblica. S h poder discricionrio quando, e na medida em que, a lei o confere. O poder discricionrio, como todo o poder administrativo, no um poder inato, um poder derivado da lei: s existe quando a lei confere e na medida em que a lei o confira. O poder discricionrio controlvel jurisdicionalmente: h meios jurisdicionais para controlar o exerccio do poder discricionrio. 46. Natureza Jurdica Existem trs teses doutrinrias sobre a natureza do poder discricionrio da Administrao: a) A tese da discricionariedade como liberdade da Administrao na interpretao de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei; b) A tese da discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extrajurdicas, nomeadamente regras jurdicas, para que a lei remete;

E a tese da discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes fixadas por lei. a) A primeira tese: discricionariedade como liberdade da Administrao na interpretao de conceitos vagos e indeterminados: Esta concepo parte da observao correcta de que a lei usa muitas vezes conceitos vagos e indeterminados, deixando ao intrprete e aos rgos de aplicao a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e indeterminados, ex. art. 409 CA. Mas quando que uma situao real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientaes possveis: A primeira: consiste em dizer que s a Administrao est em condies de saber se um dado caso concreto ou no um caso extrema urgncia e necessidade pblica e se por conseguinte, esse caso exige ou no a tomada de providncias excepcionais como as que o art. 409 faculta. A segunda: consiste em dizer que, se existem ou no os pressupostos de competncia excepcional, nos termos do art. 409 do CA, essa deciso no pode deixar de ser susceptvel, mais tarde de apreciao jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situao concreta se reconduz ou no a um conceito legal, no matria que faa parte do poder discricionrio da Administrao, uma questo de administrao contenciosa e no de administrao pura. Quanto a ns, esta segunda orientao que est certa. O poder discricionrio um poder jurdico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opo livre por uma de entre vrias solues possveis dentro dos limites traados pela prpria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, so limites estabelecidos pela lei que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionrio a vontade da Administrao que prevalece: a lei como que delega na Administrao e espera dela que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender. A interpretao da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administrao. S perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientao objectiva ou subjectiva, isto , se a lei quis ou no vincular a Administrao, e submeter o respeito dessa vinculao ao controle do Tribunal Administrativo. O critrio geral a adoptar deve ser o seguinte: a) Se expresses como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administrao, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional possvel. b) Se as mesmas expresses forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administrao, sem inteno limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o controle jurisdicional est excludo. b) Segunda tese: discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extrajurdicas, nomeadamente regras tcnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinio que no poder discricionrio Administrao pela lei, o que h pura e simplesmente isto: a lei remete o rgo administrativo para a aplicao de normas extrajurdicas. O que a lei pretende, quando confere poderes discricionrios Administrao, no que a lei se comporte arbitrariamente, sim que a Administrao se sinta vinculada por normas extra-jurdicas e procure, para cada caso concreto, a melhor soluo do ponto de vista tcnico, ou financeiro, ou cientfico, ou moral, ou administrativo, etc. Esta tese no aceitvel, isto porque: Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurdicas e a no h discricionariedade, h vinculao. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a Administrao porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurdica, e imps Administrao que as respeitasse. Estaremos ento completamente fora dos domnios do poder discricionrio.

c)

Ou se trata de casos em que a Administrao decidiu exercer o seu poder discricionrio de acordo com normas extra-jurdicas e aqui, sim, estamos dentro do campo prprio da discricionariedade, mas no h qualquer remisso por parte da lei para normas extra-jurdicas. Por hiptese, foi a Administrao que no uso do seu poder discricionrio decidiu livremente guiar-se por determinados critrios, a que a lei, alis, a no tinha vinculado. c) A terceira tese: discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes fixadas por lei: para esta outra concepo, enfim, a discricionariedade uma liberdade de deciso que a lei confere Administrao a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as vrias solues possveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse pblico. esta concepo que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira. Acentue-se que, para que exista um poder discricionrio, indispensvel: Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o rgo a quem atribui e o fim de interesse pblico que o poder se destina a prosseguir; Que por interpretao da lei, estejam j delimitadas todas as vinculaes legais a respeitar pela Administrao no exerccio do poder discricionrio; E que, o sentido da norma legal atributiva do poder discricionrio seja claramente o de conferir Administrao o direito de escolher livremente, segundo os critrios que ela prpria entender seguir, uma entre vrias solues possveis. No haver poder discricionrio propriamente dito se um poder jurdico conferido por lei Administrao, ainda que em termos de aparente liberdade de deciso, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular no se devia considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes obrigado em consequncia a procurar a nica soluo adequada que o caso comporte. o que se passa nos casos de discricionariedade imprpria. 47. mbito Os aspectos mais importantes de discricionariedade so os seguintes: 1) O momento da prtica do acto, a Administrao ter, nesses casos, a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender; 2) A deciso sobre praticar ou no um certo acto administrativo; 3) A deciso sobre a existncia dos pressupostos de facto de que depende o exerccio da competncia; 4) Forma a adoptar, para o acto administrativo; 5) As formalidades a observar na recepo ou na prtica do acto administrativo 6) A fundamentao, ou no da deciso; 7) A concesso ou a recusa, daquilo a que o particular requerer Administrao; 8) A possibilidade de determinar o contedo, o concreto da deciso a tomar pode tambm ser discricionrio; 9) A liberdade ou no de a por no acto administrativo, encargos e outras clusulas acessrias. 48. Limites Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou atravs do estabelecimento de limites legais, isto , limites que resultam da prpria lei, ou atravs da chamada auto-vinculao. Os limites legais, so aqueles que resultam da prpria lei. Pode haver limites de que decorram de auto-vinculao. No mbito da discricionariedade que a lei conferiu Administrao, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas: Pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais ajustada ao interesse pblico.

A Administrao pode proceder de outra maneira: na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio daqueles poderes, a Administrao pode elaborar normas genricas em que enuncia os critrios a que ela prpria obedecer na apreciao daquele tipo de casos. Se a Administrao faz normas que no tinha a obrigao de fazer, mas fez, ento deve obedincia a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade. Nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administrao se tenha relativamente imposto a si mesma. 49. Controle do Exerccio do Poder Discricionrio a) Os controles de legalidade, so aqueles que visam determinar se a administrao respeitou a lei ou a violou. b) Os controles de mrito, so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade. c) Os controles jurisdicionais, so aqueles que se afectam atravs dos Tribunais. d) Os controles administrativos, so aqueles que so realizados por rgos de Administrao. O controle da legalidade em princpio tanto pode ser feito pelos Tribunais como pela prpria Administrao, mas em ltima anlise compete aos Tribunais. O controle de mrito s pode ser feito, no nosso Pas, pela Administrao. No mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de justia e a ideia de convenincia. A Justia a adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse pblico especfico que ele deve prosseguir, e os direitos e os interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados pelo acto. Quanto Convenincia do acto, a sua adequao ao interesse pblico especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse e os demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto. Os poderes conferidos por lei a Administrao so vinculados, ou discricionrios, ou so em parte vinculados e em parte discricionrios. O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controles da legalidade. O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto dos controles de mrito. A Legalidade de um acto administrativo pode ser sempre controlada pelos Tribunais Administrativos, e poder s-lo eventualmente pela administrao. O Mrito de um acto administrativo s pode ser controlado pela administrao, nunca pelos Tribunais. Os actos discricionrios, so sempre tambm em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vcios do acto administrativo. Assim: Podem ser impugnados com fundamento em incompetncia; Podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma; Podem ser impugnados com fundamento em violao da lei; E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que o mais frequente. O desvio de poder no , como normalmente se diz, a nica ilegalidade possvel no exerccio de poderes discricionrios fora do seu fim. O reforo do controle jurisdicional do poder discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal de desvio de poder, mas antes atravs do

alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e violao de lei no plano do exerccio de poderes discricionrios. 50. Distino de Poder Discricionrio de Outras Figuras H hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exerccio do poder discricionrio. Por outro lado, pode perfeitamente acontecer que falte a possibilidade de controle jurisdicional por outras razes, que no a existncia de poder discricionrio. H duas categorias: A primeira categoria constituda por umas quantas figuras que so diferentes do poder discricionrio, e que tm um regime jurdico diferente do dele, pelo que so fceis de distinguir do poder discricionrio, chamar-lhe-emos figuras a fins do poder discricionrio. A segunda categoria composta por aquelas figuras que conceptualmente so distintas do poder discricionrio, mas que seguem o mesmo regime jurdico, e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lhe-emos discricionariedade imprpria. 51. Figuras Afins do Poder Discricionrio a) Interpretao de conceitos vagos ou indeterminados: a interpretao uma actividade vinculada, no uma actividade administrativa. b) Remisso da lei para normas extra-jurdicas: se a prpria que nos seus dispositivos expressamente remete para normas extra-jurdicas, no estamos no terreno dadiscricionariedade tcnica, estamos sim no campo da vinculao. 52. Casos de Discricionariedade Imprpria a) Liberdade probatria. Consideramos serem trs os casos principais a incluir nessa categoria: A liberdade probatria; A discricionariedade tcnica; A justia administrativa. A liberdade probatria, quando a lei d Administrao a liberdade de, em relao aos factos que hajam de servir de base aplicao do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua prpria convico ntima. Nestes casos no h discricionariedade, porque no h liberdade de escolha entre vrias solues igualmente possveis, h sim uma margem de livre apreciao das provas com obrigao de apurar a nica soluo correcta. 53. (b) A Discricionariedade Tcnica Casos h em que as decises da Administrao s podem ser tomadas com base em estudos prvios de natureza tcnica e segundo critrios extrados de normas tcnicas. O dever de boa administrao. Duas observaes complementares: A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade tcnica, no se confunde com a liberdade probatria. Embora ambas se reconduzam a um gnero comum o da discricionariedade imprpria , a verdade que se trata de espcies diferentes. Porque a discricionariedade tcnica reporta-se deciso administrativa, ao passo que a liberdade probatria tem a ver com a apreciao e valorao das provas relativas aos factos em que se h-de apoiar a deciso. H, todavia, um caso limite, em que, por excepo a esse princpio geral, a nossa jurisprudncia admite a anulao jurisdicional de uma deciso tcnica de Administrao: a hiptese de a deciso administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel, ou ainda quando o critrio adoptado se revele

manifestamente desacertado e inaceitvel. O Tribunal Administrativo pode anular a deciso tomada pela Administrao embora no possa nunca substitui-la por outra mais adequada. 54. (c) A Justia Administrativa A Administrao Pblica, no desempenho da funo administrativa, chamada a proferir decises essencialmente baseadas em critrios de justia material. A Administrao Pblica no pode escolher como quiser entre vrias solues igualmente possveis: para cada caso s h uma soluo correcta, s h uma soluo justa. Mas esta terceira modalidade, a justia administrativa, no apenas a mistura entre liberdade probatria e discricionariedade tcnica. H um terceiro ingrediente neste tipo de decises da Administrao Pblica, que faz a especificidade desta terceira categoria, e que o dever de aplicar critrios de justia. Critrios de justia absoluta, e de justia relativa. 55. Observaes Finais Estas so, pois, as trs modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatria, discricionariedade tcnica e justia administrativa. Em qualquer delas pode haver, quanto ao contedo da deciso, recursos de carcter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante rgos da Administrao Pblica, mas o que nunca h recurso contencioso. S h recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicvel. No plano terico, interessa sempre fazer distines quando as realidades so distintas, mesmo que tais distines no tenham consequncias prticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual no so poder discricionrio, ns temos que saber distingui-las do poder discricionrio, ainda que o regime jurdico aplicvel seja o mesmo. A distino tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurdica diferente da do poder discricionrio, perfeitamente possvel que no futuro elas venham a ter um regime jurdico diferente do regime do poder discricionrio. Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudncia durante dcadas tm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o no : designadamente, no discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatria nem discricionariedade tcnica, nem a justia administrativa. Por consequncia, a zona da discricionariedade propriamente dita muito menos ampla do que aquilo que se poderia pensar. S h verdadeira e prpria discricionariedade quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico. Em crtica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critrios das decises administrativas se esgotam na dicotomia critrio poltico ou critrio jurdico, nem aceitvel a ideia de que s h discricionariedade propriamente dita quando o critrio da deciso seja poltico. Com efeito, e por um lado, os critrios das decises administrativas podem ser polticos, jurdicos, tcnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critrio que no seja jurdico necessariamente um critrio poltico. Por um lado, se certo que em nossa opinio Sainz tem razo ao afirmar que h discricionariedade pura quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico, j nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que s h discricionariedade quando o critrio poltico. Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de hoje, no se confina todavia aos casos em que o critrio de deciso administrativa seja um critrio poltico, e muito menos queles casos em que no seja um critrio jurdico. Para ns, o essencial do poder discricionrio da Administrao consiste na liberdade de escolha do poder entre vrias solues igualmente possveis face da lei. 56. Os princpios da Justia e da Imparcialidade

Trata-se de uma srie de limites ao poder discricionrio da administrao, vm referidos nos arts. 266/2 CRP e 6 CPA. Enquanto o princpio da legalidade, o princpio da prossecuo do interesse pblico e outros so princpios que vm de h muito e que portanto j foram devidamente examinados e trabalhados, estes so novos e por conseguinte pe problemas ainda difceis. O Princpio da Justia, significa que na sua actuao a Administrao Pblica deve harmonizar o interesse pblico especfico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados. O Princpio da Justia, tal como se encontra actualmente consagrado na Constituio, comporta, pelo menos trs corolrios, sob a forma de outros tantos princpios. a) Princpio da justia strictu senso: segundo este princpio, todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustia contrrio Constituio e, portanto, ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo competente. b) Princpio da proporcionalidade: vem consagrado no art. 18/2 da CRP, a propsito dos Direitos, Liberdades e Garantias: a lei ordinria s os pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente protegidos. Tambm vem referido no art. 5 do CPA. O princpio da proporcionalidade probe, pois, sacrifcio excessivo dos direitos e interesses dos particulares, as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituiro um excesso de poder e, sendo contrrias ao princpio da justia, violam a Constituio e so ilegais. 57. Garantias de Imparcialidade da Administrao Pblica O Princpio da Imparcialidade consagrado no art. 266 da CRP e no art. 6 do CPA, significa, que a Administrao deve comportar-se sempre com iseno e numa atitude de equidistncia perante todos os particulares, que com ela encontrem em relao, no privilegiando ningum, nem discriminando contra ningum. A Administrao Pblica no pode conferir privilgios, s a lei o pode fazer; e tambm no pode impor discriminaes, s a lei o pode tambm fazer. Este princpio da imparcialidade tem os corolrios seguintes: a) Proibio de favoritismo ou perseguies relativamente aos particulares; b) Proibio de os rgos da Administrao decises sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados; c) Proibio de rgos da Administrao ou por ela aprovados ou autorizados. Casos de impedimento, art. 44 CPA, a lei obriga o rgo ou agente da Administrao a comunicar a existncia de impedimento. A comunicao deve ser feita a superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial, conforme for o caso. Se isto no for feito qualquer interessado poder requerer a declarao de que existe um impedimento. Deve o rgo em causa suspender imediatamente a sua actividade at deciso do incidente. Casos de escusa ou suspeio, so situaes em que no existe proibio absoluta de interveno absoluta mas em que esta deve ser excluda por iniciativa do prprio titular do rgo ou agente a escusa ou do cidado interessado a suspeio (art. 48 CPA). Sano, nenhuma das normas anteriormente referidas teria grande eficcia se no estivesse prevista a sano aplicvel no caso de elas no serem cumpridas.