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06/06/2012 RECURSO EXTRAORDINRIO 567.

985 MATO GROSSO VOTO

PLENRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Na interposio deste recurso, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A cincia pessoal quanto ao acrdo recorrido aconteceu em 24 de agosto de 2007, sexta-feira (folha 99). A pea, subscrita por procurador federal, foi protocolada em 21 de setembro de 2007, dentro do prazo legal. Quanto ptica da Procuradoria, no se pode confundir revolvimento da prova com o enquadramento jurdico da situao revelada na deciso atacada mediante o extraordinrio. E disso que se trata. Conheo. A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, imbuda de esprito inclusivo e fraternal, fez constar o benefcio assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da Repblica. uma especializao dos princpios maiores da solidariedade social e da erradicao da pobreza, versados no artigo 3, incisos I e III, do Diploma Maior. Concretiza a assistncia aos desamparados, estampada no artigo 6, cabea, da Carta Federal. Da ostentar a natureza de direito fundamental. O constituinte assegurou a percepo de um salrio mnimo por ms aos portadores de deficincia hoje designados, em linguajar mais adequado quadra, portadores de necessidades especiais e aos idosos, exigindo-lhes a comprovao de no possurem meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida pela famlia, conforme dispuser a lei. Ante a necessidade de integrao legislativa, haja vista a referncia feita pelo poder constituinte normatizao, veio balha a Lei n 8.742/93, em cujo artigo 20, 3, delimitou-se o benefcio queles idosos e portadores de necessidades especiais cuja renda familiar, por cabea, no ultrapasse a quantia de um quarto do salrio mnimo. Em sequncia, houve o ajuizamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.232, relatada pelo Ministro Ilmar Galvo, em que o Supremo assentou, com efeito vinculante, a compatibilidade entre o referido dispositivo e a Carta da Repblica. Estive ausente do julgamento do mrito, razo pela qual

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RE 567.985 / MT no pude externar posio quanto questo de fundo, o que passo a fazer agora. Ao remeter disciplina legislativa, penso ser razoavelmente claro que o constituinte no buscou dar ao legislador carta branca para densificar o contedo da Lei Fundamental. Pode-se, ento, indagar: se pretendia outra coisa, por que assim o fez? Mostra-se natural e desejvel que certos contedos constitucionais sejam interpretados luz da realidade concreta da sociedade, dos avanos culturais e dos choques que inevitavelmente ocorrem no exerccio dos direitos fundamentais previstos apenas de modo abstrato na Carta. A lei tem papel crucial na definio dos limites necessrios. E mais: essa uma atividade essencial manuteno da normatividade constitucional, que, para ter efetividade, precisa estar ancorada no esprito, na cultura e nas vocaes de um povo. O autor alemo Konrad Hesse, no clssico ensaio A fora normativa da Constituio, vertido para portugus pelo Ministro Gilmar Mendes, explora isso muito bem:

Tal como acentuado, constitui requisito essencial da fora normativa da Constituio que ela leve em conta no s os elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, mas tambm que, principalmente, incorpore o estado espiritual de seu tempo. Isso lhe h de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da conscincia geral ( A fora normativa da Constituio, 1991, p. 20).

Todavia, ao lado da interpretao constitucional feita pelos outros Poderes da Repblica, o intrprete ltimo da Carta o Supremo. Cumpre ao Tribunal sopesar, com fase nos preceitos do Diploma Maior, as concretizaes efetuadas pelo legislador. Nessa relao de tenso entre a normatividade constitucional, a infraconstitucional e a facticidade inerente ao fenmeno jurdico, incumbe-lhe conferir prioridade tarefa de resguardar a integridade da Carta. Sem esse controle, prevaleceria a 2
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RE 567.985 / MT interpretao do texto constitucional conforme lei, a revelar abandono da rigidez prpria quele. Descabe olvidar que a posio do Supremo de garantia, exercida sempre em favor da sociedade, embora s vezes contra a viso das maiorias. Afinal, a histria prova que a confiana cega no processo poltico majoritrio pode produzir resultados trgicos. Como, ento, deve ser interpretada a clusula constitucional no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia? O objetivo do constituinte foi nico: conferir proteo social queles incapazes de garantir a respectiva subsistncia. Os preceitos envolvidos, como j asseverado, so os relativos dignidade humana, solidariedade social, erradicao da pobreza e assistncia aos desamparados. Todos esses elementos fornecem razes para uma interpretao adequada do benefcio assistencial estampado na Lei Maior. O contedo do princpio da dignidade humana matria que suscita controvrsias doutrinrias e at mesmo jurisprudenciais refiro-me, no particular, ao voto do Ministro Dias Tofolli proferido no Recurso Extraordinrio n 363.889, no qual Sua Excelncia consignou: se para tudo h de fazer emprego desse princpio, em ltima anlise, ele para nada servir. Afirma-se, ento, que o princpio permitiria a defesa de qualquer posio jurdica quando a lide refletir os denominados desacordos morais razoveis, caracterizados pela contraposio de ptica igualmente plausvel por meio de argumentos de ndole pblica. A ubiquidade do uso da dignidade na argumentao jurdica, embora seja crtica legtima, merece exceo no caso em apreo. Explico. Em recente estudo, Lus Roberto Barroso (Aqui, l e em todo lugar: a dignidade humana no direito contemporneo e no discurso transnacional , texto indito em lngua portuguesa) destaca que o substrato do conceito de dignidade humana pode ser decomposto em trs elementos, a saber: (i) valor intrnseco, (ii) autonomia e (iii) valor comunitrio. Como valor intrnseco, a dignidade requer o reconhecimento de que cada indivduo um fim em si mesmo, nos termos do amplamente divulgado imperativo categrico kantiano: age de modo a utilizar a humanidade, seja em relao tua prpria pessoa ou qualquer outra,

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RE 567.985 / MT sempre e todo o tempo como um fim, e nunca meramente como um meio. Impede-se, de um lado, a funcionalizao do indivduo e, de outro, afirma-se o valor de cada ser humano independentemente de suas escolhas, situao pessoal ou origem. Ensina o citado autor:
por ter o valor intrnseco de cada pessoa como contedo essencial que a dignidade humana , em primeiro lugar, um valor objetivo que no depende de qualquer evento ou experincia e que, portanto, no pode ser concedido ou perdido, mesmo diante do comportamento mais reprovvel (p. 3).

Soa inequvoco que deixar desamparado um ser humano desprovido inclusive dos meios fsicos para garantir o prprio sustento, considerada a situao de idade avanada ou deficincia, representa expressa desconsiderao do mencionado valor. No consigo alcanar, nesse particular, argumentos para uma concluso divergente. Observem que a insuficincia de meios de que trata a Carta no o nico critrio, porquanto a concesso do benefcio pressupe, igualmente, a incapacidade de o sustento ser provido por meio prprio ou pela famlia, o que refora a necessidade de proteo social. Como autonomia, a dignidade protege o conjunto de decises e atitudes que concernem especificamente vida de um indivduo. O Supremo, ao emprestar interpretao conforme Constituio aos dispositivos do Cdigo Civil que dispem sobre as unies estveis, para neles incluir as unies homoafetivas, protegeu, segundo penso, exatamente essa concepo de dignidade. No julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, relator Ministro Ayres Britto, fiz ver:
O Estado existe para auxiliar os indivduos na realizao dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. () A dignidade da vida requer a possibilidade de concretizao de metas e

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RE 567.985 / MT
projetos. Da se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidado nesse aspecto.

Ora, para que uma pessoa seja capaz de mobilizar a prpria razo em busca da construo de um ideal de vida boa que, no final das contas, nos motiva a existir , fundamental que lhe sejam fornecidas condies materiais mnimas. Nesse aspecto, a previso do artigo 203, inciso V, da Carta Federal tambm opera em suporte dessa concepo de vida digna. O autor Lus Roberto Barroso entende a dignidade ainda como um valor comunitrio. Atuaria o instituto no apenas como proteo da esfera individual, mas como limitador do exerccio de direitos individuais, resguardando-o coletivamente. Tais aspectos esto ancorados, em alguma medida, nas compreenses morais coletivas e nas prticas arraigadas no meio social. Nesse ltimo ponto, est includa a ideia maior de solidariedade social, alada condio de princpio pela Constituio. Observem que a ningum foi dada a escolha de nascer nessa quadra e nessa sociedade, mas, a despeito disso, estamos todos unidos na construo de um destino comum. Esse lao de irmandade, fruto, para alguns, do fortuito e, para outros, do destino, faz-nos, de algum modo, responsveis pelo bem de todos. O escritor ingls John Donne conseguiu descrever o sentimento em linguagem potica, ao afirmar que a morte de cada homem diminuime, porque sou parte da Humanidade. Portanto, nunca procure saber por quem os sinos dobram; eles dobram por ti (in Devotions Upon Emergent Occasions, disponvel em: http://www.poetryfoundation.org/bio/johndonne). Esse o sentido de solidariedade estampado no artigo 3, inciso I, da Lei Maior. Sobre o tema, assim se pronuncia o jurista espanhol Gregorio Peces-Barba Martinez:
O ponto de partida da solidariedade o reconhecimento da realidade do outro e a considerao de seus problemas como no alheios, mas suscetveis de resoluo com interveno dos

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RE 567.985 / MT
Poderes Pblicos e dos demais. O objetivo poltico a criao de uma sociedade na qual todos se considerem membros da mesma, e resolvam em seu seio as necessidades bsicas, na qual no haja saltos qualitativos nos grupos em que os seres humanos desenvolvam suas vidas e suas atividades, enfim, aquela em que todos possam realizar sua vocao moral, como seres autnomos e livres (Lecciones de derechos fundamentales, 2004, pp. 178-9)

No direito ptrio, vale referir construo de Maria Celina Bodin de Moraes:


A expressa referncia solidariedade, feita pelo legislador constituinte, estabelece em nosso ordenamento um princpio jurdico inovador, a ser levado em conta no s no momento da elaborao da legislao ordinria e na execuo de polticas pblicas, mas tambm nos momentos de interpretao e aplicao do Direito, por seus operadores e demais destinatrios, isto , por todos os membros da sociedade. (O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Constituio, direitos fundamentais e direitos privados, 2003, p. 138).

Mostra-se possvel discordar, em tese, do arranjo sistemtico antes revelado, mas no se pode negar a relao entre a dignidade e (i) a proteo jurdica do indivduo simplesmente por ostentar a condio humana e (ii) o reconhecimento de uma esfera de proteo material do ser humano, como condio essencial construo da individualidade e autodeterminao no tocante participao poltica. Com base nessa viso, conclui-se que existe certo grupo de prestaes essenciais bsicas que se deve fornecer ao ser humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a tais bens constitui direito subjetivo de natureza pblica. A isso a doutrina vem denominando mnimo existencial. Ora, a eliminao dessa forma aguda de pobreza pr-condio da 6
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RE 567.985 / MT construo de uma sociedade verdadeiramente democrtica, da estabilidade poltica, enfim, do desenvolvimento do pas como um todo. Sem condies materiais, no pode haver um cidado pleno, apto a participar nos debates pblicos, a produzir argumentos e crticas. Se h algum consenso no mbito da filosofia moral, a respeito da existncia do dever do Estado de entregar um conjunto de prestaes bsicas necessrias sobrevivncia do indivduo, reconhecida tanto pelos defensores do liberalismo, entre os quais se destaca John Rawls (Liberalismo poltico, 1999, pp. 32-33), como por aqueles que extraem os direitos fundamentais da teoria do discurso, caso de Jrgen Habermas (Direito e democracia entre facticidade e validade , v. I, 2006, pp. 159-160). Mesmo os que defendem a integrao maior entre o Direito e a comunidade, conferindo a esta papel preponderante na definio dos limites dos direitos fundamentais, no escapam a essa compreenso. A propsito, afirma o filsofo do Direito Michael Walzer:
Nenhuma comunidade pode permitir que seus membros morram de fome quando h alimentos disponveis para eles; nenhum governo pode permanecer passivo numa ocasio dessas se alega ser governo da comunidade, por ela e para ela (Esferas de justia uma defesa do pluralismo e da igualdade , 2003, p. 105).

A viso est igualmente no direito brasileiro, do qual cito as obras de Ana Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008), Ingo Wolfgang Sarlet (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais , 2010), Ricardo Lobo Torres (O direito ao mnimo existencial, 2009) e Maria Celina Bodin de Moraes (O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Constituio, direitos fundamentais e direitos privados, 2003, pp. 105-147). Com diferentes pressupostos, todos concordam com a necessidade de proteo do mnimo existencial. Sobre o tema, ensina Ana Paula de Barcellos:

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RE 567.985 / MT
Ao lado do campo meramente poltico, uma frao do princpio da dignidade da pessoa humana, seu contedo mais essencial, est contida naquela esfera do consenso mnimo assegurada pela Constituio e transformada em matria jurdica. precisamente aqui que reside a eficcia jurdica positiva ou simtrica e o carter de regra do princpio constitucional. () No possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de no sobrar coisa alguma que lhe confira substncia: tambm a ponderao tem limites. (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 282).

Enfim, independentemente da posio que o intrprete do Direito assuma acerca desses temas, h consenso bsico e essencial sobre a necessidade de proteger e dignificar o indivduo. Nesse sentido, anota Gustavo Zagrebelsky:
() as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem Constituio no a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, seno a tarefa de realizar as condies de possibilidade da mesma (El derecho dctil, 2011, p. 13).

Mesmo que tais elementos no convenam, o constituinte instituiu o dever do Estado de prover assistncia aos desamparados. Com base no artigo 6 da Carta, compele-se os poderes pblicos a realizar polticas pblicas para remediar, ainda que minimamente, a situao de misria daqueles que infelizmente acabaram relegados a essa condio. So esses, alfim, os parmetros materiais dos quais h de partir a interpretao da regra questionada. Indago: a concretizao legislativa dos referidos princpios foi suficiente? luz do caso concreto, tem-se que a resposta desengadamente negativa. Observem o retratado no acrdo recorrido:

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RE 567.985 / MT
Conforme o laudo scio-econmico de fls. 45/47, constatase que a Recorrida mora com seu esposo e um filho deficiente, sendo a renda familiar proveniente da aposentadoria recebida por seu cnjuge, no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), advinda da previdncia do Estado de Mato Grosso (folha 96).

Com isso, calcula-se a renda de R$ 133,00 (cento e trinta e trs reais) por pessoa. O salrio mnimo no ano de 2006 esteve fixado em R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) pela Lei n 11.321, de 7 de julho de 2006. Para que fosse possvel alcanar o benefcio, a renda por cabea deveria equivaler a R$ 116,00 (cento e dezesseis reais). Em suma: por R$ 17,00 (dezessete reais) mensais, mediante aplicao estrita da regra legal, afirma-se que a requerente ora recorrida no tem jus ao benefcio. O problema central encontra-se na base mvel escolhida pelo legislador. Ao vincular a renda familiar ao salrio mnimo, obteve-se a mudana, ano aps ano, da linha de pobreza alcanada. Hoje, por exemplo, tem-se o mnimo estabelecido em R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais) Decreto n 7.655, de 23 de dezembro de 2011 , o que elevaria o patamar para R$ 155,50 de renda mensal individual mnima. Todos os idosos e deficientes com renda inferior a isso gozariam o benefcio. Esse valor o atual est muito alm da linha da pobreza estipulada pelo Banco Mundial, hoje fixada em US$ 1,25 (um dlar e vinte e cinco centavos) de renda diria, cerca de R$ 75,00 por ms (estatstica disponvel em: http://data.worldbank.org/contry/brasil). Portanto, luz do salrio mnimo em vigor, o critrio pode ser considerado razovel, mas no diante do salrio vigente quando o processo foi iniciado. Ao declarar a constitucionalidade do dispositivo da Lei n 8.742/1993, o Tribunal o fez a partir de certo parmetro, revelado pelo valor do salrio mnimo em vigor poca do julgamento. Com o avano da inflao e os reajustes do mnimo, possvel que outra situao ftica se desenhe e que o novo quadro se apresente absolutamente discrepante dos objetivos constitucionais. O caso concreto fornece um exemplo vvido: uma famlia composta por um casal de idosos e uma criana deficiente. O critrio escolhido pelo legislador para apurar a pobreza, 9
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RE 567.985 / MT embora objetivo, no d concretude Constituio. Ao fixar-se apenas no critrio renda, o legislador olvidou outros elementos do mundo dos fatos que so relevantes para o exame do parmetro miserabilidade. Por exemplo: uma famlia com duas ou trs pessoas deficientes, alm de diversos idosos com situao de sade debilitada, possui maiores necessidades que uma famlia composta por apenas um idoso. Observem que, de todo modo, a legislao probe a percepo simultnea de mais de um benefcio de assistncia social artigo 20, 4, da Lei n 8.742, com a redao que lhe foi atribuda pela Lei n 12.435/2011. Mostra-se patente que o artigo 20, 3, da Lei n 8.742/93, embora no seja, s por si, inconstitucional, gerou situao concreta de inconstitucionalidade. A incidncia da regra traduz falha no dever, criado pela Carta, de plena e efetiva proteo dos direitos fundamentais, resultante da eficcia positiva de tais direitos, cuja concretizao condio essencial construo de uma sociedade mais justa e, portanto, civilizada. Como se sabe, os direitos fundamentais tanto possuem uma faceta negativa, que consiste na proteo do indivduo contra as arbitrariedades provenientes dos poderes pblicos, quanto cria deveres de agir. Refiro-me denominada dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que tem como um dos efeitos a imposio de deveres permanentes de efetividade, sob pena de censura judicial. Sobre esse ponto, anota Ingo Wolfgang Sarlet:
Outro desdobramento estreitamente ligado perspectiva objetivo-valorativa dos direitos fundamentais diz com o que se poderia denominar de eficcia dirigente que estes (inclusive os que precipuamente exercem a funo de direitos subjetivos) desencadeiam em relao aos rgos estatais. Nesse contexto que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigao permanente de concretizao e realizao dos direitos fundamentais (A eficcia dos direitos fundamentais, 2007, p. 163)

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RE 567.985 / MT Em suma, est-se diante de situao em que a concretizao do princpio da dignidade humana e do dever especfico de proteo dos hipossuficientes idosos e deficientes encontra-se aqum do texto constitucional. Embora ainda pouco utilizado pelo Supremo, emerge como parmetro de aferio de constitucionalidade da intermediao legislativa de direitos fundamentais o chamado princpio da proibio da concretizao deficitria, cujo fundamento ltimo radica-se no dever, imputvel ao Estado, de promover a edio de leis e aes administrativas efetivas para proteger os direitos fundamentais (ver Gilmar Ferreira Mendes, Inocncia Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, em Curso de direito constitucional, 2007, p. 323). Diante de tal situao, de evidente falha no dever de concretizao, cabe indagar: existe soluo hermenutica para a questo? Penso que sim e passo a vers-la. Eis o que h, objetivamente, no caso em apreo: de um lado, acrdo de Turma Recursal de Juizado Especial que suplantou a regra legal citada e tambm o precedente do Supremo formalizado em controle concentrado de constitucionalidade, e assim o fez em interpretao que, na minha ptica, afigura-se mais consentnea com os princpios maiores da Carta Federal, j consignados anteriormente. De outro lado, a certeza de que a aplicao meramente subsuntiva da regra do artigo 20, 3, da Lei n 8.742/93 situao concreta levaria ao provimento do extraordinrio interposto. Posta a questo em jargo tcnico, o Poder Judicirio derrotou uma regra. O dispositivo legal fornecia relato preciso e acabado da hiptese efetiva de atuao, o qual ficou suplantado pelo aplicador em favor de concepo mais ampla de justia. Alm disso, no se teceu sequer considerao quanto validade da regra, que permanece hgida em abstrato. Desse quadro, possvel asseverar que se tem a constitucionalidade em abstrato do preceito legal, consoante assentado pelo Supremo, mas a inconstitucionalidade em concreto na aplicao da norma, consideradas as circunstncias temporais e os parmetros fticos revelados.

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RE 567.985 / MT Surge claro que os enunciados normativos, previstos em abstrato, podem resultar em incidncias concretas que desatendam aos comandos constitucionais. Nesse sentido proclamou, no mbito acadmico, a professora Ana Paula de Barcellos:
possvel cogitar de situaes nas quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte de suas incidncias, ao ser confrontado com determinadas circunstncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em funo da complexidade dos efeitos que pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstncias de fato sobre as quais incidem, tambm as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vo dar contedo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente ftico prprio e poder ser confrontada com um conjunto especfico de outras incidncias normativas, justificadas por enunciados diversos ( Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, pp. 231-232).

preciso analisar o contraponto a esse raciocnio. Sabe-se que a forma como os dispositivos constitucionais e legais so redigidos encerra decises do poder constituinte e do Poder Legislativo. Tais atos cristalizam acordos sociais a respeito de dilemas morais ou questes prticas do cotidiano sobre as quais recaem disputas. Permitir que sejam reabertas discusso a cada novo processo judicial arriscado sob duas perspectivas. Primeiro, por viabilizar que o Juzo desconsidere solues adotadas consoante o processo poltico majoritrio e faa prevalecer as prprias convices em substituio s adotadas pela sociedade. Sem que haja verdadeiro fundamento constitucional relevante, esse proceder acaba por retirar a legitimidade da funo jurisdicional, calcada, conforme concepo clssica, no respeito s respostas moldadas de antemo pelo legislador. Segundo, por trazer grande margem de insegurana ao sistema. Com efeito, as regras tm o objetivo de reduzir a incerteza na aplicao 12
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RE 567.985 / MT do Direito, permitindo que as pessoas pautem as condutas pela previso abstrata, alm de assegurar que a soluo do sistema jurdico seja observada de modo isonmico. Na interessante ideia de Thiago Cardoso Arajo, as espcies normativas formariam uma regra de trs: os princpios esto para a justia, assim como as regras esto para a segurana jurdica ( Jogando com a proporcionalidade, dissertao de mestrado, 2009, p. 69). Portanto, diferentemente da ponderao de princpios, que envolve o conflito entre dois valores materiais, a derrota de regras (ou ponderao de regras, para os que assim preferem) exige do intrprete que sopese no s o prprio valor veiculado pelo dispositivo como tambm os da segurana jurdica e da isonomia. Nesse sentido se manifesta, por exemplo, Humberto vila:
Sendo as regras instrumentos de soluo previsvel, eficiente e geralmente equnime de conflitos, sua superao ser tanto mais flexvel quanto menos imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade geral ela provocar. (Teoria dos princpios, 2011, p. 115):

Com base em alguns fundamentos, entendo ser possvel assentar a prevalncia da leitura constitucional impugnada pela recorrente sobre tais elementos sistmicos. Como j relatado, a deciso veiculada na regra infralegal no se sobrepe estampada na Carta Federal. No confronto de vises, h de prevalecer aquela que melhor concretiza o princpio constitucional da dignidade humana cuja aplicao prioritria no ordenamento jurdico. Quanto s consideraes concernentes segurana jurdica e isonmica, tambm elas ho de ceder frente quele princpio maior. Descabe comungar com enfoque que, a pretexto de assegurar as expectativas no tocante aplicao do Direito, acaba por colocar seres humanos na mais completa situao de indignidade. Pode-se dizer que, ao afastar a regra legal, os magistrados estariam confrontando a dignidade do postulante, no caso concreto, com a dos demais cidados, tambm carentes de prestaes pblicas. o conhecido 13
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RE 567.985 / MT argumento da reserva do possvel. Trs razes levam-me a assentar a improcedncia da crtica. A uma, porque o benefcio de assistncia social tem natureza restrita, no basta a miserabilidade, impe-se igualmente a demonstrao da incapacidade de buscar o remdio para tal situao em decorrncia de especiais circunstncias individuais. Essas pessoas, obviamente, no podem ser colocadas em patamar de igualdade com os demais membros da coletividade. Elas gozam de evidente prioridade na ao do Estado, assentada pelo prprio texto constitucional. O artigo 203 da Carta atribuiu coletividade a tarefa de amparar o idosos e assegurar-lhes a dignidade. Quanto aos portadores de necessidades especiais, so muitos os dispositivos que incumbem ao Estado e sociedade deveres de proteo artigos 7, inciso XXXI, 23, inciso II, 24, inciso XIV, 37, inciso VIII, 40, 4, inciso I, 201, 1, 203, incisos IV e V, 208, inciso III, 227, 1, inciso II, e 2, e 244 da Lei Maior. A duas, porquanto a superao da regra legal h de ser feita com parcimnia. Observem que cumpre presumir aquilo que normalmente acontece na interpretao do Direto: que juzes bem-intencionados vo apreciar, consoante a prova produzida no processo, a presena do estado de misria, considerados os demandantes. O normal a atuao de boaf. Alm disso, vale ressaltar que o critrio de renda atualmente fixado est muito alm dos padres para fixao da linha de pobreza internacionalmente adotados. Esse elemento faz crer que a superao da regra ser realmente excepcional. A trs, finalmente, porque o oramento, embora pea essencial nas sociedades contemporneas, no possui valor absoluto. A natureza multifria do oramento abre espao para encampar essa atividade assistencial que se mostra de importncia superlativa no contexto da Constituio de 1988. preciso ter presente o que o saudoso jurista argentino Bidart Campos denominou de prioridade oramentria dos direitos fundamentais, consubstanciada no dever de destinar aos direitos sociais e aos condicionamentos que os fazem viveis uma dotao de recursos e gastos na maior dimenso possvel ( El orden socioeconomico

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RE 567.985 / MT en la constitucin, 1999, p. 354). No mais, acerca da obedincia cega lei, cito as agudas palavras de Gustav Radbruch, o primeiro filsofo do Direito a defender, no psguerra, uma concepo mais prxima do valor justia e menos apegada ao formalismo jurdico. Assevera ele:
Esta concepo de lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora, levando a crer que s onde estiver a segunda estar tambm o primeiro (Cinco minutos de filosofia do direito. In: Filosofia do direito , 1974, p. 415).

No chego ao extremo de sugerir a superao da deciso proferida pelo Supremo na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.232, por crer que o parmetro abstrato possui valia. A declarao de inconstitucionalidade do artigo 20, 3, da Lei n 8.742/93 teria o condo imediato de retirar o suporte de legalidade que deve nortear a atividade administrativa artigo 37, cabea, da Carta Federal. O Supremo vem se negando a proclamar a nulidade de lei que padece de vcio de inconstitucionalidade por omisso parcial, pois significaria piorar situao que j no se adequa plenamente Constituio. Sobre o ponto, averba a doutrina:

A tcnica da declarao de nulidade, concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela interveno indevida no mbito de proteo dos direitos individuais, mostra-se insuficiente como meio de superao da inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa. (Gilmar Ferreira Mendes, Inocncia Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 2007, p. 1.134).

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RE 567.985 / MT

certo que as prestaes bsicas que compem o mnimo existencial esse conjunto sem o qual o ser humano no tem dignidade no so as mesmas de ontem, e certamente no sero iguais s de amanh. Assim, embora as definies legais nessa matria sejam essencialmente contingentes, no chegam a mostrar-se desimportantes. Fixam os patamares gerais para a atuao da Administrao Pblica, alm de permitir razovel margem de certeza quanto ao grupo geral de favorecidos pela regra, o que ter impactos na programao financeira do Estado. Vale frisar que no comungo com a ptica do colegiado prolator da deciso recorrida, no sentido da derrogao do artigo 20, 3, da Lei n 8.742/93 pelas Leis n 9.533/1997 e n 10.689/2003. Consoante salienta a Unio, embora o critrio objetivo de aferio da miserabilidade adotado mediante as referidas leis seja diverso meio salrio mnimo , o fato que se destinam a outros tipos de benefcios a primeira cuida de programa de renda mnima municipal e a segunda do programa nacional de alimentao, ambos com menor alcance. Na Lei n 9.533/1997, o valor do benefcio bem inferior ao salrio mnimo, sendo o patamar inicial estabelecido em R$ 15,00 (artigo 1, 4). Na Lei n 10.689/2003, no h sequer a fixao de quantia, deixando-se tal tarefa a cargo do Poder Executivo (artigo 2, inciso III). Ainda que a argumentao fosse correta, tem-se que o parmetro revelado no 3 do artigo 20 da Lei n 8.742/93 foi reiterado ante a edio da Lei n 12.435/2011. A soluo que proponho no heterodoxa, nem exorbita da jurisprudncia do Tribunal. Cabe lembrar que o Supremo indeferiu a liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 223, relator Ministro Paulo Brossard, redator do acrdo o Ministro Seplveda Pertence, na qual se buscava suspender os efeitos da Medida Provisria n 173, de 18 de maro de 1990, que proibira a concesso de cautelares em aes alusivas a dez medidas provisrias, disciplinando vrios assuntos. Consignou que a proibio, em tese, da concesso de medidas cautelares vivel, mas que os magistrados, no exerccio do controle difuso,

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RE 567.985 / MT poderiam dizer da inaplicabilidade da regra em caso de incidncia inconstitucional. o que consta no voto do Ministro Seplveda Pertence:
Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.

Nas diversas reclamaes envolvendo a matria, foi possvel antever a soluo para o problema. Refiro-me, em particular, deciso proferida pelo Plenrio ao apreciar o Agravo Regimental na Reclamao n 3.963/SC, relator Ministro Ricardo Lewandowski, e tambm aos pronunciamentos monocrticos atinentes s Reclamaes n 4.422, relator Ministro Celso de Mello, n 4.133, relator Ministro Ayres Britto, e n 4.366, relator Ministro Ricardo Lewandowski. Na apreciao da medida cautelar no Recurso Extraordinrio n 564.347, assentou o Ministro Gilmar Mendes:
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de do salrio mnimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivduo e de sua famlia, para concesso do benefcio assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituio. Entendimento contrrio, ou seja, no sentido da manuteno da deciso proferida na Rcl 2.303, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omisso do 3 do art. 20 da Lei n 8.742, de 1993, diante da insuficincia de critrios para se aferir se o deficiente ou o idoso no possuem meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, como exige o art. 203, inciso V, da Constituio.

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RE 567.985 / MT
A meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei n 8.742, de 1993. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, certo que o Plenrio do Tribunal ter que enfrent-lo novamente.

Em sntese, consigno que, sob o ngulo da regra geral, deve prevalecer o critrio fixado pelo legislador no artigo 20, 3, da Lei n 8.742/93. Ante razes excepcionais devidamente comprovadas, dado ao intrprete do Direito constatar que a aplicao da lei situao concreta conduz inconstitucionalidade, presente o parmetro material da Carta da Repblica, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princpios observveis solidariedade, dignidade, erradicao da pobreza, assistncia aos desemparados. Em tais casos, pode o Juzo superar a norma legal sem declar-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais. Nesse contexto, consideradas as circunstncias excepcionais reveladas na deciso recorrida, nego provimento ao recurso. como voto.

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