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Constitucionalismo y Garantismo Directores: Prof. Dr. D. Luis Prieto Sanchs y Prof. Dr. D. Jernimo Betegn Carrillo Coordinador: Prof.

Dr. D. Santiago Sastre Ariza Presentacin La comprensin del Derecho no ha sido por lo general, aunque lo haya pretendido, una actividad externa y por completo distanciada respecto de las condiciones sociales y polticas y respecto del entramado institucional en que histricamente se ha desenvuelto el orden jurdico. Dicho de otro modo, la teora del Derecho no ha sido nunca ajena al Derecho que constituye su objeto; y precisamente la teora del Derecho que ha llegado hasta nuestros das, de claro cuo positivista, se forj en torno a una serie de dogmas estrechamente unidos al marco del Estado liberal de Derecho: una comprensin formalista de la validez de las leyes, de acuerdo con la cual la legitimidad jurdica dependa exclusivamente de normas formales, del quin y del cmo de la produccin normativa, pero no del qu cosa puede o debe mandarse; una concepcin rigurosamente estatalista y legalista de las fuentes; una teora de la norma jurdica como mandato de estructura homognea; una idea mecanicista de la interpretacin y aplicacin que reposaba a su vez en los firmes postulados de la plenitud y de la coherencia del sistema, etc. Y cerrando el panorama, una tesis metodolgica: la de una ciencia jurdica asptica y presuntamente descriptiva capaz de dar cuenta de un Derecho, que es la forma del poder, sin necesidad de aceptar ni de participar en ese poder, pero sin necesidad tampoco de enjuiciarlo o criticarlo desde los parmetros del propio deber ser jurdico. Pero del Estado de Derecho decimonnico a nuestros das el modelo institucional y poltico se ha transformado profundamente y con ello tambin el sistema jurdico e irremediablemente sus patrones de comprensin. Ante todo, aquella visin formalista de la validez es hoy insostenible ante el fenmeno de unas Constituciones repletas de un denso contenido material, formado principalmente por derechos fundamentales, con vocacin de condicionar decisivamente la legitimidad jurdica de la ley. As, frente al viejo estatalismo legalista que confera a la ley el monopolio de la produccin jurdica, hoy se abren paso nuevas fuentes supra e infraestatales y, sobre todo, la ley ha cedido su puesto a favor de una norma que muchos consideran cualitativamente distinta, la Constitucin. Asimismo , frente a la

consideracin uniforme de la norma jurdica como regla, ahora se multiplican nuevas estructuras normativas, los valores, principios y directrices que reclaman nuevas herramientas interpretativas. Y, en fin, ante el dilema entre el positivismo exegtico, para quien el juez poda concebirse como mecnico aplicador de normas, y el realismo que, al contrario, vea en l una mquina productora de Derecho, el pensamiento jurdico actual se ve obligado a la bsqueda de soluciones ms matizadas y, especialmente, a la construccin de una teora de la argumentacin capaz de compensar el dficit de racionalidad que presentan los procesos de creacin y aplicacin del Derecho. Por ltimo, y aun cuando no ha de verse como una implicacin necesaria de lo anterior, la propia tesis metodolgica se halla en revisin: de Habermas a Dworkin, de Alexy a Nino, viene a sostenerse con distinto nfasis que una teora abstracta y universal del Derecho es una empresa infecunda, que el conocimiento del orden jurdico propio del Estado constitucional requiere algn grado de participacin y compromiso con sus claves axiolgicas; lo que representa un ataque al corazn mismo del positivismo y a su tesis de la separacin conceptual entre Derecho y moral. Pues bien, tal vez el garantismo desarrollado por Luigi Ferrajoli representa una de las respuestas ms ricas y mejor articuladas a los interrogantes planteados por esa nueva cultura jurdica que suele denominarse constitucionalista o neoconstitucionalista. Como filosofa poltica, en efecto, el garantismo recupera y lleva hasta sus ltimas consecuencias lo mejor y ms ambicioso del programa ilustrado que a finales del siglo XVIII dio aliento al liberalismo revolucionario, fundando as el modelo de Estado de Derecho que hoy conocemos. En este sentido, cabe decir que probablemente nadie como Ferrajoli ha presentado un modelo tan exigente, minucioso y amplio de democracia constitucional y de derechos fundamentales, concebidos stos como autntica razn social de ese artificio depositario de la fuerza que es el Estado, y nadie ha ahondado con tanto detalle y profundidad en todas sus implicaciones. Y esto no ya slo en la esfera interna de los Estados nacionales, sino tambin hoy, a la altura de un mundo globalizado, en el plano internacional; tampoco nicamente en la esfera del Derecho pblico, tambin la del Derecho privado. Como teora del Derecho, el garantismo se inscribe en la tradicin del positivismo ms consecuente, profundizando en las construcciones de los grandes maestros del siglo pasado, de Kelsen a Ross, de Hart a Bobbio. De entrada, ello supone un respeto absoluto por el rigor metdico en la lnea de la ms depurada tradicin analtica. Pero, al propio tiempo, el modelo de ciencia del Derecho que nos propone

Ferrajoli asume una funcin crtica y prescriptiva que adopta como parmetro de enjuiciamiento a los propios derechos fundamentales consagrados en el constitucionalismo contemporneo. El constitucionalismo, recreacin del contrato social concluido por las personas de carne y hueso para disear un poder al servicio de los derechos, representa as un nuevo paradigma jurdico que transforma la propia misin de la ciencia jurdica, encargada ahora de denunciar las lagunas y antinomias legales que representan otros tantos desmentidos al programa constitucional; ni una ciencia jurdica normativista encerrada en el deber ser, ni tampoco una realista atenta slo al ser, sino la reconciliacin de ambas en una visin unitaria que levanta acta de las inevitables divergencias entre el horizonte normativo y la realidad emprica. Es, si se quiere, la dimensin terica del viejo ideal nunca satisfecho del sometimiento del Derecho al Derecho.

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