LA FILOSOFA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CRISIS: EN TORNO AL ESTATUS EPISTEMOLGICO DE LA FILOSOFA JURDICA1 Luis M.

Lloredo Alix Universidad Carlos III de Madrid 1. Pensar en tiempos de crisis La primera consideracin que me gustara hacer tiene que ver con el propio concepto de crisis y con sus posibilidades filosficas. En los ltimos aos, en los que la palabra de marras se ha infiltrado en nuestro imaginario colectivo y en nuestro lenguaje cotidiano de forma tan recurrente e insidiosa, podra parecer banal, populista o incluso frvolo plantear una contribucin terica sobre la filosofa del derecho en tiempos de crisis. Sin embargo, como tratar de mostrar en estas pginas, no slo no se trata de un mero ejercicio de retrica, sino que constituye una interesante manera de pensar en la filosofa jurdica y sus potencialidades contemporneas. Es cierto que la crisis parece haberse instalado como una losa en nuestra conciencia y que se ha llegado a trivializar su significado en muchos aspectos. Y tambin es verdad que, en este clima, es comn apelar a ella para referirnos a todas las esferas del pensamiento y la actividad humanas, sin plantear el sentido de dicho concepto en toda su radicalidad. Por eso, antes de entrar a discutir sobre el papel de la filosofa del derecho en esta coyuntura, me parece imprescindible dedicar unas lneas a reflexionar sobre la nocin de crisis en un sentido que podramos denominar metafsico. Etimolgicamente hablando, la palabra crisis tiene un triple origen. Por un lado, remite al mundo de la medicina, donde ya desde la Grecia antigua se hablaba de ella para denotar el punto de inflexin por el que atraviesa un enfermo en su dolencia, tras el cual puede lograr el restablecimiento o la muerte. Por otro lado, alude al universo de la teologa, donde la crisis encierra una nueva alternativa entre la condena y la salvacin y que, trasladada a un contexto secularizado, tambin puede interpretarse como derrota o liberacin en trminos polticos2. Por ltimo, la crisis tena significado en relacin con cuestiones de derecho e implicaba el momento de juicio y de decisin en el marco de un proceso, es decir, la sentencia3. En todos estos casos, la crisis demarca ciclos o etapas, como un punto nodal en el que se encierra a la vez un decurso pretrito, una evolucin completa que llega necesariamente a su fin, y un nuevo horizonte de posibilidades que nos proyecta hacia un futuro distinto, marcado por un nuevo mapa de significados y de relaciones que derivan de las precedentes, pero que aparecen dislocadas respecto al sentido que tenan en la fase anterior. El enfermo, si logra curarse, no vuelve al punto de partida, sino que entra en un nuevo estado de equilibrio en el que el padecimiento ha sido neutralizado, pero dejando una impronta fsica o psquica relevante4. En sntesis, se trata de una evolucin

Este trabajo se ha realizado gracias al Proyecto Consolider-Ingenio 2010 El tiempo de los derechos, CSD 2008-00007 (HURI-AGE) y del Proyecto Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX (DER2008-03941/JURI), del Plan Nacional de investigacin cientfica, desarrollo e innovacin tecnolgica. 2 VELASCO, G., Crisis de la construccin social de la normalidad capitalista, en CADAHIA, L. y VELASCO, G. (Comp.), Normalidad de la crisis / crisis de la normalidad, Madrid: Katz, 2012, p. 199. 3 KOSELLECK, R., Apndice. Crisis, en Crtica y crisis. Un estudio sobre la patognesis del mundo burgus, trad. de J. Prez de Tudela, Madrid: Trotta, 2007, p. 241. 4 CANGUILHEM, G., Lo normal y lo patolgico, 8 ed., trad. de R. Postschard, Madrid: Siglo XXI, 2009, pp. 141 ss.
1

dialctica que podramos entender en clave similar a la Aufhebung hegeliana (abolicin, superacin), es decir, como un viraje que deroga lo existente e inaugura un nuevo periodo, pero sin cancelar el pasado por completo, sino ms bien incorporndolo en su seno5. As las cosas, como acertadamente indica el historiador Josep Fontana en el ttulo de su libro sobre la crisis social de comienzos de este siglo XXI, el futuro es un pas extrao6; una sugerente expresin que, sin embargo, podra completarse con la de otro clebre historiador del derecho como Paolo Grossi: el futuro tiene siempre un rostro antiguo7. Visto desde la perspectiva metafsica, la nocin de crisis se asemeja a la idea de borde, puesto que remite a situaciones histricas, polticas o personales que se hallan a medio camino entre dos mundos, dos espacios o dos periodos. No tanto en el sentido de limitacin o confn sellado de forma hermtica, sino de borde en tanto que lmite, en tanto que frontera porosa y traspasable; una idea que a su vez acarrea la caracterstica de transgresibilidad y nos coloca en una situacin posiblemente ventajosa. Como seala el filsofo italiano Alberto Pirni, las locuciones inglesas to have an edge on o to get the edge on (cuyo significado literal sera tener un borde en o respecto a) equivalen a tener una ventaja sobre algo o tener influencia sobre alguien8. Y si nos fijamos en el alemn, la nocin de borde vinculada a situaciones de poder, oportunidad o apertura de miras se refleja en una expresin coloquial como ber den eigenen Tellerrand schauen (mirar por encima del borde del propio plato), que se utiliza para caracterizar el proceso dialctico mediante el cual salimos de nuestras propias barreras mentales, disciplinares o temporales, para intentar captar la alteridad, la posibilidad de lo otro ms all de las fronteras fsicas o ideales en las que habitualmente nos desenvolvemos. Quien es capaz de situarse en el borde y mirar desde l o a travs de l, puede vislumbrar, aunque sea de forma borrosa o tentativa, otros horizontes de sentido posibles. A esta franja de incertidumbre y de translucidez, a caballo entre dos mundos, es a la que el filsofo Slavoj iek denomina lo Real: lo Real como un espacio de potencialidades en el que se puede quebrar la cadena del ser, el entrelazamiento lgico y mecnico de los sucesos de la vida o de la historia (suceso procede del latn succedere, ligado a la idea de secuencia, de continuidad natural y previsible9), para dejar emerger al acontecimiento (del latn contigere, lo contingente, lo inesperado, lo que no tendra por qu suceder, pero ocurre10). Lo Real, en definitiva, como el espacio infinito que queda sin conceptualizar en ninguno de nuestros esquemas y que, precisamente por ello, puede dar lugar a la novedad y la originalidad11. El acontecimiento es as una suerte de

FULDA, Hans Friedrich, Aufheben, en AA. VV., Historisches Wrterbuch der Philosophie, hrsg. von J. Ritter und K. Grnder, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Bd. I, 1975, pp. 618-619. 6 FONTANA, J., El futuro es un pas extrao. Una reflexin sobre la crisis social de comienzos del siglo XXI, Barcelona: Pasado & Presente, 2013. 7 GROSSI, P., Mitologa jurdica de la modernidad, trad. M. Martnez Neira, Madrid: Trotta, 2003, p. 70. 8 PIRNI, A., La crisis y su ms all. Conjeturas para una ontologa de la posibilidad, en CADAIHA, L. y VELASCO G., Normalidad de la crisis / crisis de la normalidad, cit., pp. 145-148. 9 Vid. COROMINES, J., Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, 3 ed. muy revisada y mejorada, prl. de Jos Antonio Pascual, Madrid: Gredos, 2011, p. 517. 10 Ibdem, p. 7. 11 IEK, S., Arriesgar lo imposible. Conversaciones con Glyn Daly, trad. de S. Arribas, Madrid: Trotta, 2006: lo Real no es una especie de materia prima que es luego simbolizada. Simbolizamos la naturaleza, pero para hacerlo producimos simtricamente en esta simbolizacin un exceso o falta: esto es lo Real. sta es la fundamental leccin lacaniana. No es que, como se suele representar errneamente, haya una realidad, que podramos llamar de forma ingenua pre-simblica: la simbolizamos y luego queda algo que no puede ser simbolizado, y esto es lo Real El mero gesto de la simbolizacin introduce una brecha en la realidad. Lo Real es esa brecha (p. 78).
5

anomala que rompe con el orden preestablecido y da paso a una nueva normalidad en la que se establecern nuevos lmites y en la que los antiguos se habrn resignificado. La cuestin sera entonces: se puede propiciar el acontecimiento o slo cabe abrazarlo a posteriori? Se puede detectar, siquiera de modo intuitivo, y contribuir de algn modo a desencadenarlo? La pregunta es ciertamente perentoria y entronca, bajo un nuevo lenguaje, con toda la problemtica de la filosofa de la praxis: qu hacer? Cmo catalizar el cambio? Si asumiramos el dictum hegeliano en su ms estricta literalidad (la filosofa es su poca aprehendida en pensamientos12), quiz no cabra sino una respuesta negativa: es imposible entender una poca si no es a posteriori; la filosofa no es ms que una historia conceptual de la realidad que se despliega incontrolable ante nuestros ojos y no puede aspirar a ser proyectiva o transformadora. Sin embargo, si lo tomamos en su significado dialctico, que es como ha de comprenderse la filosofa de Hegel en general, quiz s quepa un resquicio para la accin consciente: el mero hecho de aprehender una poca en conceptos y pensamientos, captando sus contradicciones y adivinando sus brechas, habilita mrgenes para la transformacin y hace propiamente cosas. Pensar no es slo recrear, sublimar y simbolizar en ideas un ente fijo preexistente, sino tambin crear la realidad, ensanchar o contraer ese ente que la metafsica tradicional presuma como estable, delimitado e inmutable. El mismo acto de pensar (en un sentido cartesiano: pienso, luego existo) y de decir lo pensado (en clave performativa: hacer cosas con palabras), constituye un acontecimiento, una ruptura en el orden del ser13: el sujeto pensante y el sujeto hablante, de forma monolgica en el primer supuesto y dialgica en el segundo, interviene en la secuencia de los hechos e instaura una ruptura a partir de la cual el ser se redefine, gracias a las contracciones y dilataciones que experimentan las palabras y las formas de expresar la realidad. En definitiva, tena razn Heidegger cuando dijo que el lenguaje es la casa del ser14. Donde erraba es en que los pensadores y los poetas son los guardianes de esa morada; porque, ms all de la responsabilidad del intelectual, los guardianes de tal morada son todos los que conviven en una comunidad, tanto tericos o artistas como ciudadanos a secas. Las pocas de crisis son especialmente idneas para los procesos de redefinicin porque nos sitan ante el borde de las cosas. De hecho, tanto en la vida cotidiana como en el mundo de la poltica, la consciencia surge o se agudiza cuando algo falla o no funciona correctamente15. Es decir, que la consciencia siempre aparece en momentos de crisis. Durante las fases de normalidad, nos dejamos llevar por el sucederse de hechos que se acumulan y se engarzan en secuencias mecnicas, y no solemos apercibirnos del orden social, poltico o sentimental en el que estamos inmersos, del que no podemos salirnos y del que seguramente diramos que es permanente e irrevocable. En cambio, en los momentos de inflexin, se plantean las alternativas dilemticas que caracterizan a la nocin de crisis tal y como se ha intentado bosquejar hasta ahora, y la consciencia hace acto de presencia de manera abrupta, sacudida de su letargo y asediada por una pregunta que casi siempre suele acompaar a esta clase de despertares: pero cmo no me he dado cuenta antes? Cmo no he prestado mayor atencin, cuando estaba ocurriendo justo

HEGEL, G. W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts (oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse), Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1970, p. 26. 13 BADIOU, A., Das Ereignis Denken, en BADIOU, A. y IEK, S., Philosophie und Aktualitt. Ein Streitgesprch, hrsg. von P. Egelmann, Wien: Passagen, 2005, pp. 15-50. 14 HEIDEGGER, M., Carta sobre el humanismo [1947], versin de H. Corts y A. Leyte, Madrid: Alianza, 2001, p. 11. 15 IEK, S., Arriesgar lo imposible. Conversaciones con Glyn Daly, cit., p. 61.
12

delante de mis ojos? Por eso, pensar en tiempos de crisis equivale a estar en situacin de alerta permanente, preparados para captar los signos que nos puedan guiar hasta el borde y nos permitan mirar a su travs. Implica, por lo tanto, estar abiertos a lo Real y a ese acontecimiento que nos ayude a subvertir el curso de las cosas. Pero no para esperarlo de forma pasiva, como un mero advenimiento, sino intentando pensar y decir la realidad activamente, tomando parte en el proceso de redefinicin. El peligro de lo anterior reside en que el sistema tiende a fagocitarlo todo y, por supuesto, tambin ha llegado a incorporar la idea y la experiencia de la crisis como un elemento garante del orden16. De hecho, el capitalismo ha asumido la necesidad de las crisis como un rasgo distintivo de su modelo y como una especie de ritual sacrificial por el que hay que pasar de forma peridica para despus resurgir fortalecido: la crisis como fatalidad y como purga. Esa ritualizacin de la crisis, que la configura como un proceso doloroso pero inevitable, no sirve para redefinir los lmites del statu quo precedente y para alumbrar un nuevo estado de cosas. Al concebirla como un eslabn de un relato preestablecido, se socava su potencial de cambio; y al convertirla en una suerte de ritual como una liturgia que es menester cumplir se socava el poder de la consciencia activa y transformadora. Se fetichizan el sistema poltico-econmico vigente y su forma de desenvolverse en la historia, como si fueran realidades naturales e inasequibles, para as anular la capacidad de intervencin. Por eso, para que no nos ocurra como en la frase del Gatopardo de Lampedusa que todo cambie para que todo permanezca igual17 me parece esencial desplazar el significado de la crisis en una clave alternativa a la de las dicotomas aporticas que se nos suelen brindar desde las instituciones polticas, mediticas y econmicas. Nos bombardean constantemente con eslganes dicotmicos sin salida, con la pretensin, casi siempre solapada, de ofrecernos mapas ideolgicos de urgencia para orientarnos en el torbellino de la crisis y as ahorrarnos la incomodidad de tener que caminar hasta el borde y mirar hacia fuera por nosotros mismos. Nos dan a elegir entre austeridad o crecimiento, entre partidos polticos o anarqua, entre democracia representativa o demagogia populista, entre nacionalismo disgregador o centralismo autoritario Como mucho, se nos regala la posibilidad de aspirar a vacuos puntos intermedios en las respectivas ecuaciones a porcentajes de, que casi nunca quieren decir nada, pero que estn destinados a hacernos sentir originales y atemperados, portadores de un pensamiento propio e independientes de facciones y de extremos. Esta forma de reduccin dual del discurso, que Deleuze bautiz como sntesis disyuntivas18, cumple la funcin de alinear a la opinin pblica en bloques monolticos y de reducir drsticamente el horizonte de posibilidades, simplificando el mbito de lo pertinente o aceptable y constituyendo, a sensu contrario, la esfera de lo que iek llama lo Real: lo innominado que queda fuera de las conceptualizaciones dilemticas al uso. Por eso, cuando asistimos a las idas y venidas de la poltica cotidiana, tenemos a veces la impresin de vivir en una especie de nebulosa artificial, vaca de contenido y anodina, mientras que, cuando tienen lugar acontecimientos poltico-sociales como ocurri en Espaa al hilo del 15-M, nos invade una repentina sensacin de autenticidad: pese a su consustancial inconcrecin, a su dispersin tendencial y al halo quimrico o

CADAIHA, L., El dispositivo de la crisis como nuevo Orden Mundial, en CADAHIA, L. y VELASCO, G., Normalidad de la crisis / crisis de la normalidad, cit., pp. 171 ss. 17 LAMPEDUSA, G. T. di, Il Gattopardo, Milano: Feltrinelli, 2005, p. 32. 18 Vid. BADIOU, A. Y IEK, S., Philosophie und Aktualitt, cit., pp. 52-56.
16

vaporoso que le achacaron los portavoces de las instituciones, nos result ms real que la supuesta concrecin y tangibilidad del discurso y la prctica habituales de la poltica. Y creo que fue as, precisamente, porque naci en esa regin de lo Real que es capaz de romper con el orden del ser y conectarnos con nuestro presente de forma inmediata, sin la intermediacin de nociones fetichizadas y fuera de las mixtificaciones ideolgicas cotidianas. Por decirlo con las hermosas palabras que utiliz Antonio Negri para referirse a la metafsica de Spinoza, la poltica se vivi entonces no como frmula y forma, sino como accin y contenido. No como positivismo, sino como positividad. No como legislacin, sino como verdad. No como definicin y ejercicio del poder, sino como expresin y gestin de la potencia19. En definitiva, como leemos en el mismo ttulo de su obra, como una anomala salvaje. As las cosas, y por retornar al hilo argumentativo acerca de la naturaleza y las potencialidades de la crisis, me parece indispensable tratar de articular una reflexin meditada sobre sus repercusiones en los diversos mbitos de nuestro pensamiento y nuestra actividad. Slo as se puede intentar subvertir el mecanismo de apropiacin de la crisis como una parte ms del sistema y como pieza garante del orden. El horizonte que logremos atisbar si nos encaramamos hasta el borde no ser difano en absoluto, como quiz se lleg a pensar que era posible en alguna etapa de la Ilustracin la creacin de un mundo ex novo sobre la base de categoras racionales y en la creencia de que estamos libres de condicionamientos previos pero s podremos encauzar el pensamiento en rieles alternativos a los dados, en nuevas y emancipadoras disyuntivas, en otros esquemas20. Lo que sigue es un ensayo por diagnosticar las manifestaciones de la crisis en el seno de la filosofa jurdica y las brechas que sta est dejando a su paso.

2. Pensar en trminos de filosofa del derecho Para dilucidar si la filosofa del derecho est en crisis, o de qu modo lo est, es necesaria una mirada retrospectiva hacia sus orgenes y sus motivaciones. No con afn erudito ni puramente histrico si es que acaso existe algo as sino con una mirada genealgica21, es decir, tratando de encontrar el punto en el que surge la filosofa del derecho y, por consiguiente, las mutaciones que provoc en el mapa epistemolgico y el basamento poltico-social del que trae causa. No se trata, por tanto, de trazar una suerte de historia ornamental del nacimiento de la filosofa jurdica, sino de analizar cules son sus fundamentos ideolgicos y epistemolgicos y de ver en qu medida stos siguen existiendo. Si continan en pie, entonces la pertinencia de la filosofa del derecho estar fuera de toda duda. Sin embargo, si la realidad que dio pie al nacimiento de sta ha desaparecido o se ha transformado significativamente, ser necesario ver de qu modo tales cambios se han manifestado en la filosofa del derecho y de qu manera puede sta seguir justificando su presencia en la panoplia de disciplinas que se dedican a estudiar el fenmeno jurdico. En este sentido, tenemos a nuestro alcance una contribucin enormemente lcida de Felipe Gonzlez Vicn, segn la cual la propia nocin de filosofa del derecho es

NEGRI, A., La anomala salvaje. Ensayo sobre poder y potencia en B. Spinoza, trad. de Gerardo de Pablo, Barcelona: Anthropos, 1993, p. 20. 20 Vid. SNCHEZ USANOS, D., Modernidad, crisis y filosofa, en CADAHIA, L. y VELASCO, G., Normalidad de la crisis / crisis de la normalidad, cit., pp. 45-77. 21 Vid. FOUCAULT, M., Nietzsche, la genealoga, la historia, en ID., Microfsica del poder, trad. de Julia Varela y Fernando lvarez-Ura, Madrid: La Piqueta, 1978.
19

histrica. Pese a que podamos rastrear obras y doctrinas de contenido iusfilosfico en pocas muy remotas as en Las leyes de Platn, en la Suma Teolgica de Toms de Aquino o en el Espritu de las leyes de Montesquieu, por poner tres ejemplos clsicos, la propia disciplina no surge hasta los ltimos compases del siglo XVIII y especialmente a lo largo de todo el XIX. Resumiendo la tesis de Gonzlez Vicn, podra decirse que la filosofa del derecho es la manifestacin acadmica del paradigma positivista, esto es, que surge como correlato de un cambio de planteamiento radical en la manera de concebir el derecho y que instaura una cesura histrica entre el mundo intelectual del iusnaturalismo y el del iuspositivismo22. Por poner un ejemplo revelador, podra citarse el caso de Gustav Hugo, el gran pionero de la escuela histrica del derecho, cuya obra principal llevaba el ttulo de Tratado de derecho natural como filosofa del derecho positivo23. Se trata de una expresin que ilustra con particular acierto las circunstancias del momento de transicin: sigue apareciendo la rbrica de derecho natural, pero ste ya ha dejado de ser la materia prima del derecho vigente, para pasar a convertirse en una mera recmara de conceptos y de principios tiles para pensar sobre el derecho positivo en trminos filosficos. El texto de Gonzlez Vicn es prolijo en explicaciones y en demostraciones de cmo este proceso tuvo lugar, pero creo que, si suscribimos la teora de Thomas S. Kuhn respecto a la evolucin de la ciencia24, podramos visualizar el cambio en dos aspectos que casi siempre tienen lugar tras la incoacin de un nuevo paradigma: el paulatino renombramiento de las disciplinas acadmicas y el desencadenamiento de un proceso de intensa actividad manualstica. Se trata de dos fenmenos que revelan la necesidad de afirmar pblicamente la doctrina y que, por consiguiente, son indicativos de una fase de cambio. Adems, son dos rasgos especialmente indicados para estudiar los procesos histricos desde una perspectiva genealgica como la aqu propuesta, no fijndonos slo en las vertientes intelectuales de la transicin, sino tambin en las institucionales. Segn Gonzlez Vicn, la primera obra que incorpor la locucin filosofa del derecho en su ttulo es la de Wilhelm Traugott Krugg Aforismos sobre la filosofa del derecho, de 1800, aunque es posible encontrarla en documentos y correspondencia privados desde finales del XVIII. A partir de entonces, los tratados y ensayos que se sumaron a la nueva expresin disciplinar fue siempre en aumento: los Principios de filosofa del derecho de Hegel, de 1821, la Filosofa del derecho de Lerminier, de 1831, la Exposicin y sistema de la filosofa del derecho hegeliana de Marx, de 1845, y un largo elenco de ejemplos que no vale la pena reproducir aqu. No me gustara que esto se percibiese como una cuestin puramente nominalista, porque es mucho ms importante que eso. El cambio de nombre no es sino un sntoma de mutaciones subyacentes que tenan que ver con una diferente visin de la realidad, cada vez ms prxima al empirismo cultivado por las ciencias naturales, ms tendente a la secularizacin y ms reacia a admitir planteamientos metafsicos como explicacin de

GONZLEZ VICN, F., La filosofa del Derecho como concepto histrico, en ID., Estudios de filosofa del Derecho, Santa Cruz de Tenerife: Universidad de la Laguna, 1979, pp. 207-257. 23 HUGO, G., Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, besonders des Privatrechts, Berlin: August Mylius, 1819. 24 Vid. KUHN, T. S., La estructura de las revoluciones cientficas, trad. de Agustn Contn, Madrid: Fondo de Cultura Econmica, 2001. Sobre el modelo de Kuhn y su aplicabilidad a la historia de las ideas jurdicas vid. LLOREDO ALIX, L. M., Rudolf von Jhering y el paradigma positivista. Fundamentos ideolgicos y filosficos de su pensamiento jurdico, Madrid: Dykinson, 2012, pp. 129 ss. Sobre su aplicacin a las ciencias sociales en general vid. GMEZ RODRGUEZ, A., T. S. Kuhn y las ciencias sociales, ndoxa: Series Filosficas, n 9, 1997, pp. 139-166.
22

los fenmenos polticos, sociales y jurdicos. Incluso en obras como las de Fichte, que no renunciaban explcitamente al derecho natural, se percibe un cambio de perspectiva que slo puede entenderse en el marco del trnsito paradigmtico que estoy esbozando: Fundamento del derecho natural segn los principios de la doctrina de la ciencia25. Se trata de una expresin que encuentra su correlato en otras caractersticas de dicha poca y que tambin fueron documentadas por Gonzlez Vicn: derecho natural hipottico, deducido del concepto de derecho, cientfico, etctera26. En definitiva, todas estas transformaciones lingsticas revelan una poca en la que la idea de un derecho natural trascendente pareca estar yndose a pique, y en la que slo empezaran a admitirse los conocimientos refrendados por algn tipo de experiencia sensible. Adems de este trasunto del positivismo en el mbito bibliogrfico, se produjo un paulatino desplazamiento del derecho natural en la vida universitaria. Como ha analizado Antonio Prez Luo para el caso espaol, la primera aparicin de la filosofa del derecho en la Universidad tuvo lugar en 1851, cuando se introdujo esta asignatura en los cursos de doctorado. Ms tarde se regresara a la denominacin de derecho natural, hasta que en 1868, tras el triunfo de la revolucin gloriosa contra Isabel II, sta intent revocarse y reemplazarse otra vez por la de filosofa del derecho. Sin embargo, no sera restablecida como materia de doctorado hasta 1883. La desaparicin final de la etiqueta de derecho natural, como asignatura y como ctedra universitaria, slo pudo tener lugar en el contexto de la Segunda Repblica, aunque despus sera rehabilitada en el franquismo27. Todas estas tensiones ilustran los avatares de un dificultoso cambio de paradigma, que corra en paralelo con mutaciones polticas y sociales bien patentes en la historia espaola y que dan cuenta del nacimiento histricamente condicionado de la filosofa del derecho. En sntesis, por reiterar la idea sobre la que me gustara asentar las reflexiones subsiguientes, podra afirmarse que la filosofa jurdica nace marcada por el mundo del positivismo. El hecho de que la gnesis de la filosofa del derecho se derive de este cambio de poca tan preciso no est exento de consecuencias para la manera en la que empez a pensarse sobre el fenmeno jurdico. Es verdad que, como se afirmaba antes, es posible escarbar en el pasado y encontrar autores con formas de reflexionar afines a lo que hoy entendemos como filosofa del derecho, pero no se puede decir que lo hicieran en sentido estricto. Por eso, cuando Bobbio se preguntaba por la posibilidad de realizar una historia de dicha disciplina en dilogo crtico con empresas como la Historia de la filosofa del derecho de Guido Fass28, deca que ello implicaba forzar al pasado a entrar en una horma que no le corresponda29. Y por esa misma razn, el propio Bobbio acu una distincin que se hizo clebre: la filosofa del derecho hecha por filsofos, que en su opinin era demasiado especulativa y poco fructfera, y la que es desarrollada por juristas, que en su opinin era ms til e interesante30. Esta diferenciacin traduce una de las pulsiones ms firmes de la filosofa nacida al amparo del positivismo: la reflexin

FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del Derecho natural segn los principios de la doctrina de la ciencia, trad. de Jos Luis Villacaas, Manuel Ramos y Faustino Oncina, estudio introductorio de Jos Luis Villacaas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. 26 GONZLEZ VICN, F., La filosofa del derecho como concepto histrico, cit., p. 243. 27 PREZ LUO, A. E., Trayectorias contemporneas de la filosofa y la teora del Derecho, 5 ed. a cargo de Rafael Gonzlez-Tablas y Fernando Llano, Sevilla: Tbar, 2007, pp. 128-130. 28 FASS, G., Storia della filosofia del diritto. I: Antichit e medioevo, edizione aggiornata a cura di Carla Faralli, Roma-Bari: Laterza, 2007, pp. 3-8. 29 BOBBIO, N., Natura e funzione della filosofia del diritto, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano: Edizioni di Comunit, 1977, pp. 43 y ss. 30 Ibdem.
25

sobre el derecho debe provenir desde la misma experiencia jurdica y no de plataformas externas, porque la funcin principal de este saber es contribuir a una mejor comprensin del derecho vigente y a un mejor funcionamiento del mismo. De ah se deriva, adems, el protagonismo que Bobbio le otorgaba a la teora de la ciencia jurdica y a la teora del derecho, en un claro detrimento de la teora de la justicia31. Esta pretensin de aislamiento de la filosofa del derecho, que es un reflejo de la autonoma que el derecho occidental siempre ha tratado de establecer respecto de otras esferas de la cultura32, ha terminado constituyendo un canon de lo que legtimamente ha de considerarse filosofa del derecho y ha provocado una separacin muy fuerte entre la filosofa jurdica y la filosofa a secas. As se explica el hecho de que muchos autores representativos del pensamiento del siglo XX hayan dedicado interesantes reflexiones en torno al derecho, que sin embargo no son apenas citadas por los filsofos del derecho profesionales, del mismo modo que las aportaciones de stos muy raramente son tenidas en cuenta por la filosofa lato sensu. Pueden mencionarse los ejemplos de Hans Georg Gadamer, que en su Verdad y mtodo dedic unas brillantes pginas a reflexionar sobre la hermenutica jurdica33, el opsculo de Jacques Derrida sobre la tensin entre derecho y justicia Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad34, Lo justo de Paul Ricur35, la Verdad y las formas jurdicas de Michel Foucault36 o la Filosofa moral, derecho y metafsica de Ernst Cassirer37. Todas son contribuciones de gran valor, pero apenas son tenidas en cuenta por la filosofa jurdica cannica. Salvo algunas clamorosas excepciones como Facticidad y validez de Habermas, esta dinmica de incomunicacin ha sido una constante desde la aparicin del positivismo y, a mi modo de ver, revela con nitidez la distincin de Bobbio citada. Esta preferencia por los juristas-filsofos, que reflexionan sobre el derecho desde el derecho mismo, es decir, desde una perspectiva interna a la experiencia jurdica, me sirve para introducir una caracterstica sustancial del nacimiento del positivismo. Lejos de tratarse de una manifestacin del devenir inmanente de las ideas, el positivismo surgi como proyeccin de cambios poltico-sociales de gran envergadura. En particular, como ha sostenido Uberto Scarpelli, podra considerarse que se trata del correlato del Estado de derecho38. En un momento histrico en el que la instancia aglutinadora del poder que hoy denominamos Estado diluy la poliarqua predominante durante la Edad Media, se hizo necesario gestar una nueva teora del derecho; una teora que sirviese para apuntalar y refrendar filosficamente el monopolio del uso de la fuerza por parte del Estado. As se explica el nacimiento de doctrinas pro-absolutistas como las de Thomas Hobbes, que

Ibdem. Vid. SCHULZ, F., Principios del derecho romano, 2 ed., trad. de Manuel Abelln, Madrid: Civitas, 2000, pp. 39-59; MIQUEL, J., La autonoma del derecho, Anuario de Derecho Civil, 2004, vol. 57, n4, pp. 1413-1428; SCHIAVONE, A., Ius. La invencin del derecho en Occidente, trad. de Germn Prsperi, Buenos Aires: Adriana Hidalgo Editora, 2009, pp. 54 y ss. 33 GADAMER, H.-G., Verdad y mtodo, 11 ed., trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Salamanca: Sgueme, 2005, pp. 396-414. 34 DERRIDA, J., Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad, trad. de Adolfo Barber y Patricio Pealver, Madrid: Tecnos, 2002. 35 RICOEUR, P., Lo justo, trad. e introd. de Agustn Domingo, Madrid: Caparrs Editores, 1999. 36 FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurdicas, 2 ed. corregida, trad. de Enrique Lynch, Barcelona: Gedisa, 2003. 37 CASSIRER, E., Filosofa moral, derecho y metafsica. Un dilogo con Axel Hgerstrom, ed. y trad. de Roberto Rodrguez Aramayo, Barcelona: Herder, 2010. 38 SCARPELLI, U., Che cos il positivismo giuridico? [1965], introd. e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, pp. 15-49
32 31

no por azar ha sido considerado algunas veces como iuspositivista o proto-positivista39. Despus, cuando el Estado se recicl en Estado de derecho a resultas de las revoluciones de finales del siglo XVIII y de todo el XIX, hizo acto de aparicin el positivismo stricto sensu: una concepcin que deba responder al puesto de centralidad que haba adquirido el derecho en la organizacin de las relaciones sociales y que tena la misin de definir lo jurdico como un fenmeno delimitado en exclusiva por el Estado. Pero el viaje era ya de ida y vuelta: lo jurdico se defina en estricta relacin con el Estado, a la vez que ste quedaba constreido por el derecho. Es importante subrayar la idea de la centralidad del derecho, porque se trata de un rasgo caracterstico del mundo moderno que acompaar al positivismo en toda su evolucin. Pese a que en todas las pocas y culturas han existido normas para regular las relaciones vitales de una comunidad, esto no siempre ha tenido lugar a travs del derecho. La sociedad puede encauzarse mediante el establecimiento de una frrea moral pblica, mediante una fuerte presencia de los usos y costumbres, mediante directivas polticas o religiosas, etc. Todas estas manifestaciones normativas guardan indudables semejanzas con lo jurdico, pero no son derecho en el sentido en el que hoy lo comprendemos. Es slo a partir de la modernidad y en especial del positivismo, cuando el derecho adquiere ese puesto de protagonismo que, al menos hasta ahora, ha tenido en nuestra organizacin social40. A finales del siglo XVIII, esta nueva concepcin de las cosas se tradujo en la glorificacin de la ley como un instrumento de regulacin omnipotente, lo cual incluso lleg a propiciar la fundacin de un club de los nomfilos41. A lo largo del XIX, sobre esta misma base, la centralidad del derecho se manifest en el efervescente proceso de codificacin (civil, mercantil y penal), que ocup casi toda la centuria. Y durante el siglo XX, esta conviccin respecto al papel medular del derecho se revel en la aparicin de un constitucionalismo fuerte, con cartas magnas rgidas y con sistemas jurisdiccionales no polticos de control de la constitucionalidad. En esta cosmovisin marcada por la preeminencia del Estado y la centralidad del derecho, labrada a lo largo de dos siglos, es en la que la filosofa del derecho adquiere el fuste antes expuesto. No por azar, la Filosofa del derecho de Hegel est construida como un aparato de legitimacin del Estado, que era la sede en la que, segn el pensador alemn, el derecho alcanzaba un mayor grado de desenvolvimiento42. Y desde estas coordenadas, la casta de los juristas positivos no de los juristas-telogos de la poca del iusnaturalismo, que aplicaban los esquemas religiosos al mbito jurdico, como sigue sucediendo hoy en culturas jurdicas como la islmica43 fue conquistando un enorme peso social. En un contexto en que el derecho adquira semejante protagonismo, que el autor sovitico Eugeni Paukanis describi como proceso de fetichizacin de la ley44, el estamento de los juristas se granje una presencia formidable en las instituciones polticas. Con gran acierto e irona, el francs douard Ren Laboulaye se despach as respecto a este rasgo tan caracterstico del nuevo paradigma positivista: unos cuantos

MURPHY, M. C., Was Hobbes a Legal Positivist?, en Ethics, 105, pp. 846-873. Vid. GONZLEZ VICN, F., Entrevista con Felipe Gonzlez Vicn, preparada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Doxa, n 3, 1986, p. 324. 41 ZAPATERO, V., El club de los Nomfilos, en Cuadernos de Derecho Pblico, n 3, 1998, pp. 61-96. 42 HEGEL, G. W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 292 ss. 43 LOSANO, M. G., Las fuentes del Derecho islmico, AA. VV., Perspectivas actuales de las fuentes del Derecho, coord. por M del Carmen Barranco, scar Celador y Flix Vacas, Madrid: Dykinson, 2010. 44 PAUKANIS, E., Teora general del derecho y marxismo, presentacin y trad. de Virgilio Zapatero, Barcelona: Labor, 1976.
40 39

abogados son la sal de una Asamblea; pero que se componga de ellos en sus tres cuartas partes, francamente, es demasiado45. En sntesis, la filosofa jurdica del positivismo contribuy a generar una casta profesional de juristas al servicio del Estado de derecho, preparados para cuidar del mismo mediante una labor de actualizacin, sistematizacin y perfeccionamiento del ordenamiento jurdico. En este sentido, el papel de la filosofa del derecho era hacer las veces de maestra de ceremonias: del mismo modo que el neopositivista Moritz Schlick adjudic a la filosofa el papel de Reina de las Ciencias, cuya misin era analizar y clarificar las proposiciones suministradas por las ciencias empricas particulares46, a la filosofa jurdica del positivismo se le vino a otorgar la tarea de contribuir a una mejor delimitacin del derecho vlido. En efecto, su funcin era recoger los frutos cosechados por las disciplinas jurdicas especficas la dogmtica civil, penal, constitucional, etc. y establecer los requisitos generales que debe cumplir una norma para ser considerada como jurdica. Incluso en el caso de que la filosofa del derecho se presentara a s misma como una teora destinada a investigar el fenmeno jurdico desde un prisma cientfico, casi siempre se trataba de analizar las condiciones de validez que nos permiten concluir que una norma forma parte del sistema o no47. Y esto, como acertadamente criticaron los miembros del realismo jurdico escandinavo, implicaba asumir un punto de vista interno a la experiencia del derecho, transitando sin solucin de continuidad desde un propsito descriptivo hasta un enfoque prescriptivo: la investigacin acerca de la validez es, en efecto, decididamente ideolgica48. Desde una perspectiva distinta, un autor cercano al movimiento Critical Legal Studies como Paul Kahn tambin ha censurado la compulsin de casi todos los estudios iusfilosficos por inscribir sus propuestas en el espritu de reforma, es decir, por dirigir su reflexin a la modificacin de algn aspecto del derecho vigente, sin preguntarse por el puesto y las caractersticas del derecho desde una plataforma externa, investigndolo como una parte ms del complejo cultural en el que nos desenvolvemos los humanos: aun la filosofa del derecho cae en este patrn de crtica y reforma. Cuando no est tras la pregunta analtica por las condiciones de validez jurdica, la filosofa del derecho contempornea nos dice cmo deberan decidir los jueces o cmo deberan funcionar los regmenes regulativos49. Interpretado conforme a las categoras que se delinearon en el primer epgrafe de este artculo, creo que este planteamiento dificulta la percepcin del papel del derecho en nuestra cosmovisin y, por lo tanto, impide una adecuada visin de las crisis que ste experimenta. Implica, de algn modo, colocarse como una pieza ms

LABOULAYE, E. R., citado en ORTEGA Y GASSET, J., Ideas polticas, Espaa, en ID., Obras completas, Madrid: Alianza, vol. 10, p. 319. 46 SCHLICK, M., El viraje de la filosofa, en AA. VV., El positivismo lgico, compilado por A. J. Ayer, trad. de L. Aldama, U. Frisch, C. N. Molina, F. M. Torner y R. Ruiz Harrel, Madrid: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 62. 47 Incluso las teoras generales del derecho y las teoras de los conceptos jurdicos fundamentales surgen como respuesta a la necesidad de delimitar el dominio del derecho vlido de forma taxativa. As sucede con la jurisprudencia de conceptos, que nace y se desarrolla para diferenciar el derecho romano actual del que ya era irremediablemente caduco (JHERING, R. von, Unsere Aufgabe, Gesammelte Aufstze aus den Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, I, Aalen, Scientia, 1981, pp. 1-46), y as ocurre con la Crtica de los conceptos jurdicos fundamentales de Ernst Rudolf Bierling, cuyo objetivo confeso era deslindar con claridad el derecho del Estado del derecho de la Iglesia (BIERLING, E.-R., Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Aalen: Scientia, 1965, pp. 1-13). 48 Vid. HIERRO, L., El realismo jurdico escandinavo. Una teora empirista del derecho, Valencia: Fernando Torres, 1981, 255 ss. 49 KAHN, P., El anlisis cultural del derecho. Una reconstruccin de los estudios jurdicos, Barcelona: Gedisa, 2001, p. 9.
45

10

del orden del ser, asumiendo una perspectiva intra-sistemtica y obstaculizando as la posible anticipacin del acontecimiento. En el prximo apartado de este artculo tratar de profundizar en ello, a travs de la pregunta respecto a si la filosofa jurdica se encuentra en crisis y, si lo est, en qu sentido.

3. Est en crisis la filosofa del derecho? Si aceptamos la premisa del anterior epgrafe y la llevamos hasta sus ltimas consecuencias, una inquietante conclusin nos sale al paso: si la filosofa del derecho es una emanacin de la cultura iuspositivista, estar llamada a desaparecer en el caso de que el positivismo jurdico entre en crisis? Creo que, si se ha aceptado la argumentacin precedente, no hay ms remedio que admitir que esto es as. Entindase bien: es evidente que la reflexin sobre lo jurdico no puede desvanecerse sin ms, del mismo modo que, como veamos pginas atrs, tambin sta existi en pocas pre-positivistas. De lo que se tratara es de que la filosofa del derecho, tal y como la conocemos ahora, tendra que convertirse en otra cosa, cambiar de rostro, dedicarse a otras tareas, con probabilidad afines a las actuales, pero cualitativamente distintas. La cuestin a dilucidar, por lo tanto, es si el positivismo jurdico est en crisis. Sobre este particular se han derramado ya ros de tinta y no puedo entrar en ello con carcter exhaustivo. En realidad, como ya he intentado mostrar en otro lugar, la discusin sobre si el positivismo jurdico est obsoleto se viene produciendo desde casi los mismos orgenes del paradigma, con picos de especial virulencia a raz de la inflexin antiformalista y despus de la Segunda Guerra Mundial50. Sin embargo, ha sido despus de las crticas de Ronald Dworkin al modelo de reglas de Herbert Hart, a partir de los aos setenta del siglo XX, cuando este debate parece haber adquirido una fuerza mayor. Al hilo de dicho ataque se empezaron a trenzar numerosas polmicas que cristalizaron en lo que hoy solemos llamar no-positivismo, anti-positivismo o neoconstitucionalismo. Es intil sumergirnos ahora en un debate en profundidad respecto a las implicaciones, las sutilezas y las variantes de todas estas rbricas que no son siempre y necesariamente coincidentes, pero s conviene recalcar que el meollo de la cuestin se centra en la supuesta penetracin de la moral en los ordenamientos jurdicos tpicos de los Estados constitucionales51: en un entramado institucional en el que abundan las normas-principio y los derechos fundamentales instancias que incorporan una fuerte carga axiolgica la pulcra delimitacin del positivismo entre el derecho y la moral ya no tiene sentido; se habran diluido, segn esto, las fronteras entre el mbito de lo jurdico y lo tico. As las cosas, como grficamente han dicho Atienza y Ruiz Manero, habra llegado el momento de dejar atrs el positivismo52. De este giro se han derivado muchas consecuencias para el estatus de la filosofa jurdica, que ha tratado de adaptarse a la nueva coyuntura. Incluso en el caso de que no se suscriba la tesis de la obsolescencia del positivismo por las razones esgrimidas por los autores neoconstitucionalistas, me parece que es obligado admitir que las formas de

LLOREDO ALIX, L., Sobre la obsolescencia del positivismo jurdico (Una aproximacin desde la historia del pensamiento), en Cuadernos electrnicos de filosofa del derecho, n 23, 2011, pp. 272-294. 51 ZAGREBELSKY, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia [1992], trad. de Marina Gascn, Madrid: Trotta, 1995, pp. 21-45 52 ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Dejemos atrs el positivismo, en AA. VV., El positivismo jurdico a examen: estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, ed. por Jos Antonio Ramos Pascua y Miguel ngel Rodilla Gonzlez, Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, pp. 765-780.
50

11

hacer teora y filosofa del derecho se han modificado desde la inflexin de los aos setenta. Y se han transformado, a mi modo de ver, en el sentido de un viraje hacia la tica. No solamente por la crtica a la ntida separacin entre ambas esferas la jurdica y la moral sino porque la tica ha vuelto a adquirir un protagonismo desconocido desde haca mucho tiempo. En filosofa general, se ha hablado de un giro pragmtico a partir de los aos setenta, a raz del cual se habra reinvertido la prelacin tradicional que situaba a la epistemologa como filosofa primera, para pasar a considerar la tica y la poltica como ocupaciones preponderantes de la filosofa53. Fundamentalmente a raz de las aportaciones de Karl Otto Apel, Jrgen Habermas y otros autores del racionalismo crtico, pero tambin con el resurgimiento del pragmatismo en la versin de un pensador como Richard Rorty, la filosofa ha experimentado una marcada reorientacin en favor de las cuestiones morales. Este cambio en la filosofa general ha tenido su correlato en el mundo del derecho y de la plural reflexin en torno al mismo. Los ejemplos son inagotables, pero me limitar a sealar slo algunos de los aspectos ms relevantes en los que esto se puede percibir. 1) En primer lugar, desde la crtica de Dworkin al positivismo jurdico y las ulteriores evoluciones del discurso iusfilosfico promovidas por Robert Alexy, se ha venido reafirmando el principio de la unidad de la razn prctica, segn el cual el razonamiento jurdico no sera sino una especie del razonamiento tico lato sensu54. La distincin entre la teora jurdica y la tica se vera as aminorada, puesto que la primera sera una de las manifestaciones de la segunda. Se trata de una forma de rectificar la distincin de Bobbio entre juristas-filsofos y filsofos-juristas, pero circunscribiendo el debate a la filosofa moral. 2) En segundo lugar, tambin desde los aos setenta, se ha venido produciendo un rebrote del pensamiento republicano en una de sus posibles versiones: la de las virtudes cvicas. Frente a la entronizacin de la ley como nico y autosuficiente instrumento regulador de la vida social, se ha verificado un resurgir de la tica de las virtudes: para poder convivir en democracia, es menester un ordenamiento jurdico bien engrasado, pero tambin, y sobre todo, el ejercicio de una moral cvica que interiorice y filtre las reglas de sistema en comportamientos y actitudes55. 3) En tercer lugar, desde el ltimo tercio del XX se ha producido un incremento de las ticas y las deontologas profesionales56. Con este renovado inters, adems, est teniendo lugar una dislocacin del universo jurdico. Cada vez hay ms aspectos cuya ordenacin se encomienda a los sectores afectados, que se ocupan as de autorregularse57, en lugar de someterse a normativas promovidas unilateralmente por el Estado. Y aunque los cdigos ticos y deontolgicos no sean propiamente derecho en el sentido habitual

BRONCANO, F., Saber en condiciones. Epistemologa para escpticos y materialistas, Madrid: Antonio Machado, 2003, pp. 47-48. 54 ALEXY, R., Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, en Doxa, n 5, 1988, pp. 139-151. 55 OVEJERO, F., Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo, Madrid: Katz, 2008, especialmente pp. 219-238; CEREZO GALN, P. Democracia y virtudes cvicas, ed. por Pedro Cerezo Galn, Madrid: Biblioteca Nueva, 2005. 56 CORTINA, A., El estatuto de la tica aplicada. Hermenutica crtica de las actividades humanas, en Isegora, n 13, 1996, pp. 119-134; 57 AZNAR, H., Comunicacin responsable. Deontologa y autorregulacin de los medios, Barcelona: Ariel, 2000, pp. 18 ss.
53

12

del positivismo quiz sea hora de admitir que la fenomenologa de lo jurdico se est ensanchando y asumiendo nuevas formas. 4) En cuarto lugar, a partir de la publicacin de Una teora de la justicia de John Rawls (1971), la filosofa del derecho ha potenciado exponencialmente una de sus ramas ms desatendidas desde la incoacin del paradigma positivista: la teora de la justicia. A partir de entonces, en efecto, la reflexin sobre lo justo en una clave post-iusnaturalista se ha visto renovada. Aunque ya casi nadie considera posible dictaminar un conjunto de principios de derecho justo con carcter universal e inmutable, se han articulado muchas otras vas de reflexionar sobre la tica jurdica desde bases laicas y humildes respecto a las posibilidades del conocimiento. Por lo que atae a la filosofa jurdica, y a la teora del derecho en particular, las corrientes crticas con el positivismo se han agarrado a alguno de estos fenmenos para dictaminar la muerte del paradigma y su necesaria superacin. Me parece que estas concepciones se precipitan y que, como ya he defendido en otras ocasiones, lo mximo que podemos hacer en este contexto es proponer la aparicin de un sub-paradigma tico o neoconstitucionalista58. Y ello porque, en primer lugar, la presencia de clusulas morales en los textos jurdicos ha sido una constante desde siempre, no slo a partir de los Estados constitucionales de posguerra59. En segundo lugar, adems, la historicidad y la positividad del derecho es un punto de partida para todos los autores que se reclaman superadores del positivismo jurdico, lo cual les coloca sin ambages en la rbita del paradigma. Y en tercer lugar, porque las ideas principialistas de un Dworkin o un Alexy se asemejan en muchos elementos a variantes iusfilosficas del siglo XIX como la jurisprudencia de conceptos alemana que son calificadas sin dudas como positivistas. Por estas razones y por otras que no vale la pena detallar, creo que sera ms prudente entender el neoconstitucionalismo como una de las muchas posibilidades tericas que el positivismo jurdico incorpora en su seno. As las cosas, podramos regresar al interrogante con el que abra este epgrafe y preguntarnos: ha muerto el positivismo y, por consiguiente, la filosofa del derecho? Me parece que, desde luego, no lo ha hecho como consecuencia de las razones apuntadas por las corrientes neoconstitucionalistas, pero que s se encuentra en graves aprietos. Si hemos dicho que el positivismo jurdico surge como correlato del Estado moderno y su decantacin en el Estado de derecho, habra que reformular la pregunta de la siguiente manera: estn en crisis el Estado y/o el Estado de derecho y, por tanto, la filosofa del derecho? Aqu es donde, a mi modo de ver, la respuesta s podra ser afirmativa. El Estado en general, en efecto, viene sufriendo un proceso de socavamiento que tambin arranca en los aos setenta y que en dicha poca motiv, no por casualidad, que se hablara del regreso a una nueva Edad media60. El empuje de una sociedad internacional en la que cada vez tienen ms presencia las grandes empresas transnacionales y unas instituciones financieras globales que degradan la soberana estatal ntese as el fenmeno de la lex

LLOREDO ALIX, L., Sobre la obsolescencia del positivismo jurdico (Una aproximacin desde la historia del pensamiento), en Cuadernos electrnicos de filosofa del derecho, n 23, 2011, pp. 272-294. 59 JIMNEZ CANO, R., La interpretacin de las clusulas morales del derecho, en AA. VV., Interpretacin jurdica. Modelos histricos y realidades, coord. por Jos Ramn Narvez y Javier Espinoza de los Monteros, Mxico: UNAM, 2011, pp. 215-239. 60 ECO, U., COLOMBO, F., ALBERONI, F. y SACCO, G., La nueva edad media [1972], trad. de Carlos Manzano, Madrid: Alianza, 2004.
58

13

mercatoria, as como la aparicin de factores internos que laminan dicha soberana por debajo entidades de gobierno regional, poderes fcticos tales como iglesias, ejrcitos, judicaturas constitucionales especialmente proactivas, etctera son hechos que le han arrebatado al Estado muchos metros en tanto que instancia monopolizadora del poder61. El Estado de derecho en particular, por otra parte, tambin est siendo sometido a un desmantelamiento acelerado. En este ltimo caso, no se trata de un proceso iniciado en los aos setenta, sino ms bien de una manifestacin de la crisis social de comienzos del siglo XXI, en la que incluso las libertades civiles bsicas derecho de manifestacin y de huelga, libertad de expresin parecen haberse puesto bajo sospecha por parte de las fuerzas conservadoras62. Creo que es por estas razones por las que s cabra afirmar que la filosofa del derecho, surgida al amparo del positivismo, puede considerarse en crisis. Obviamente, el positivismo metodolgico de Bobbio o la tesis de las fuentes sociales de Hart siguen sirviendo para dar cuenta de las transformaciones que el derecho est experimentando. Tanto la lex mercatoria como los fenmenos de pluralismo jurdico que se derivan de la proliferacin de instancias normativas no estatales, se pueden explicar en los trminos de la regla de reconocimiento hartiana: se trata de hechos sociales a los que, en el seno de un determinado grupo, se les confiere autoridad normativa. Sin embargo, las teoras pueden fracasar no slo porque no logren abarcar el conjunto de fenmenos que se proponen describir desde un punto de vista semntico, sino tambin porque no sean tiles para aprehender y conceptualizar nuevos problemas y desafos. En otras palabras, porque se hayan anquilosado en viejos esquemas y acaben por no decir nada sustantivo acerca del mundo que nos rodea. Si el positivismo est en crisis, y creo que s lo est al menos de forma preliminar lo estar por este segundo motivo: por mucho que su teora del derecho parezca cumplir adecuadamente con su funcin de definir el mbito de lo jurdico, no me parece tan claro que est plantendose los interrogantes relevantes en un contexto de crisis como en el que estamos. He incidido mucho en las mutaciones generalizadas que se producen a partir de los aos setenta del siglo XX, porque se trata de un periodo sumamente importante, al que no otorgamos la atencin debida en trminos historiogrficos. El historiador Josep Fontana lleva algn tiempo insistiendo en que la crisis que vivimos desde 2008, y que parece estar marcando un cambio de poca radical, no es sino el resultado de una deriva a la que se dio inicio en los aos setenta. Segn Fontana, se tratara de un proceso en el que se produjo un realineamiento de las fuerzas conservadoras presidencia de Ronald Reagan en Estados Unidos, de Margaret Thatcher en Reino Unido, mercantilizacin del proyecto de integracin europea, nombramiento del Papa Juan Pablo II, etctera y que prepar las bases para el desmantelamiento del Estado social que se est verificando a comienzos del siglo XXI63. Visto desde esta perspectiva, el giro tico al que antes me he

Vid. FERRAJOLI, L., Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, prl. y trad. de Perfecto Andrs Ibaez, Madrid: Trotta, 2011. 62 Vid. PISARELLO, G., Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrtico, Madrid: Trotta, 2011, pp. 169 y ss. 63 Vid. FONTANA, J., Por el bien del imperio. Una historia del mundo desde 1945, Barcelona: Pasado & Presente, 2011; ID., El futuro es un pas extrao, cit., p. 18.: La crisis de 2008 aparece en la mayora de los anlisis de estos primeros aos del siglo XXI como el gran problema de nuestro tiempo. Lo que en las pginas que siguen quisiera hacer es analizar una realidad que va mucho ms all de los cambios temporales que suele provocar una crisis, y sostener que la gran mutacin histrica que estamos viviendo no arranca de 2008, sino de los aos setenta del siglo pasado, cuando se rompieron las reglas que haban alimentado la ilusin de un mundo que evolucionaba hacia un progreso continuado, no solo en el terreno de la produccin de bienes y servicios, sino en el del bienestar colectivo. La propia crisis fue una
61

14

referido podra considerarse como una forma de empoderamiento moral ante la crisis institucional que ya se estaba poniendo en marcha. Por supuesto, se trata de una de esas impregnaciones ideolgicas inadvertidas como siempre se infiltra la ideologa que no vinculan a los actores del proceso y que no suelen ser percibidas como tales por ellos mismos. Desde este enfoque, podra argumentarse que la inquina hacia lo estatal, que se refleja en la profusin de escritos que surgieron en torno al problema del paternalismo a partir del ltimo tercio del XX, tambin se explica en ese marco de remercantilizacin y desestatalizacin. Y en fin, la reivindicacin republicana de la tica ciudadana o el auge de las deontologas profesionales tambin pueden leerse en esta clave: como sostuvo Mara Zambrano al comentar la filosofa de Sneca, las apelaciones a la moral y a la virtud casi siempre tienen lugar en pocas de crisis64. As las cosas, la moralizacin del derecho que parece estar en la base de todas las crticas al positivismo en la iusfilosofa contempornea no sera sino una vertiente de una crisis bastante ms honda, cuyas prolongaciones y resultados estamos empezando a ver ahora. La clave no estara en la potente penetracin de la tica en nuestra concepcin de la realidad, sino en el vaciamiento institucional, en la paulatina desmembracin del Estado y en la ruptura del pacto social que haba funcionado como regla despus de la Segunda Guerra Mundial. En este sentido, la dispersin de los filsofos del derecho en campos aparentemente ajenos y exticos las relaciones entre cine y derecho o literatura y derecho, la antropologa jurdica, la biotica, la ciberntica o la informtica jurdica, la sociologa del derecho y un largo elenco de cuestiones que se podran mencionar me parece mucho ms reveladora de las nuevas derivas por las que veremos caminar a la filosofa del derecho en lo sucesivo, que el debate sobre la incorporacin de la moral o la profusin de las teoras neoconstitucionalistas. Si lo analizamos desde la teora de los paradigmas cientficos de Thomas Kuhn, a la que ya me he remitido pginas atrs, este fenmeno de dispersin e hibridacin metodolgica, de interdisciplinariedad y de cierta confusin, podra leerse como un sntoma de quiebra paradigmtica. En efecto, se tratara de un momento en el que los moldes por los que pareca discurrir la investigacin en su fase normal son percibidos como insuficientes por los cientficos que se dedican a cultivar la disciplina en cuestin, en este caso los iusfilsofos. De ah la necesidad de buscar otras vetas temticas y otros mtodos, as como la obsesin por vincularse con otros campos de la cultura: en el fondo, todas stas son tentativas de romper los esquemas disciplinares heredados y de buscar otros nuevos. Por retomar las categoras propuestas en el primer apartado de este artculo, se tratara de un inconsciente fenmeno de aproximacin al borde, de redefinicin de los interrogantes pertinentes y de dislocacin del significado de los antiguos. La dualidad entre volver a un Estado de derecho de impronta legislativa o quedarnos con el modelo del Estado constitucional65 funcionara as como una de las sntesis disyuntivas y

consecuencia del proceso de desregulacin de la actividad empresarial y del empobrecimiento gradual de los trabajadores y de las clases medias, que se inici en los aos setenta y que condujo a una situacin en que iban a perder no solo sus bienes, sino tambin sus derechos sociales y sus libertades. 64 ZAMBRANO, M., El pensamiento vivo de Sneca, 2 ed., Ctedra: Madrid, 1992, pp. 11-16. De hecho, la popularidad que alcanz la figura de Sneca en la poca de regeneracionismo espaol se debe entender desde este mismo prisma. Vid. GANIVET, A., Idearium espaol y el porvenir de Espaa, 4 ed., Buenos Aires: Espasa-Calpe, 1949, pp. 9-13; vid. tambin COSTA, J., El programa poltico del Cid Campeador, en Oligarqua y caciquismo, colectivismo agrario y otros escritos (Antologa), ed. y prlogo de Rafael Prez de la Dehesa, Madrid: Alianza, 1967, pp. 172-179. 65 Vid. LAPORTA, F., El imperio de la ley. Una visin actual, Madrid: Trotta, 2007, pp. 167 ss. Frente a la entronizacin del Estado constitucional, de los principios o la incorporacin de la moral, Laporta nos recomienda volver parcialmente a un modelo de Estado fundamentado en el principio de legalidad.

15

desorientadoras a las que me refera en la primera parte, al igual que la dicotoma entre positivismo jurdico incluyente o excluyente, o que la tensin entre democracia directa o representativa. Son rbricas duales que nos impelen a situarnos en uno u otro lado de la trinchera y que, vistos desde la perspectiva que estoy intentando adoptar, no hacen sino alinear las posiciones tericas de forma monoltica, maniquea y acrtica, emborronando las cuestiones importantes e impidiendo que pensemos sobre la crisis desde una postura autnoma. Son ms interesantes, me parece, ese otro tipo de acercamientos al estudio del derecho que discurren en los bordes del canon y que incluso se arriesgan a recibir el calificativo de a-filosficos66; no tanto por lo que aporten en s, cuanto por el hecho de que caminan a tientas en busca de un nuevo paradigma de comprensin. Lo importante del caso no es, sin embargo, las formas que vaya a asumir la reflexin sobre el derecho en el contexto post-positivista y post-estatalista al que estamos asistiendo, sino el papel que vaya a asumir el derecho mismo. La ciencia y la filosofa evolucionan en funcin de la realidad, no sta al albur de aqullas. En este sentido, tengo la impresin de que estamos a las puertas de un proceso de redefinicin de lo jurdico y de una prdida de la centralidad de ste, al menos de la forma en que lo hemos conocido hasta ahora. En el ltimo epgrafe dedicar algunas lneas a reflexionar sobre esto.

4. Conclusin: Crisis de la filosofa jurdica o crisis del derecho? Si el Estado y el Estado de derecho estn en crisis, como he tratado de exponer en el epgrafe anterior, la conclusin parece obvia: el derecho mismo tambin lo est. Javier Ansutegui ha afirmado que, ms que de un derecho dctil como deca en su da Gustavo Zagrebelsky tendremos que empezar a hablar de un derecho borroso 67. La expresin me parece grfica y acertada porque, en efecto, los lmites de lo jurdico se estn empezando a redefinir de manera asombrosamente rpida e incierta. Si antes disponamos de reglas ms o menos certeras para delimitar aquello que ha de concebirse bajo el paraguas del derecho, estos baremos empiezan a tambalearse. Y no me refiero con esto a problemas clsicos de la teora del derecho como la demarcacin entre el derecho estatal y el cannico, o a la cuestin de si la jurisprudencia de jueces y tribunales es o no es derecho. Me refiero a problemas ms sustantivos y apremiantes que exceden de ese tipo de investigaciones, ms bien propias de la fase de normalidad del paradigma positivista. La hegemona de lo jurdico se est desvaneciendo y, en este contexto, la borrosidad del derecho tiene que ver con su potencial disolucin, con el hecho de que se est difuminando su poder como instrumento regulador. Stefano Rodot se ha referido al imperialismo jurdico que caracteriz nuestro mundo desde Jhering en adelante68, para referirse a la pulsin del derecho por penetrar en todos los reinos de la actividad humana: no hay nada que el derecho no quiera tocar, disciplinar, poseer69. Sin embargo, pese a lo que sostiene despus Rodot, me parece que ese periodo ha tocado a su fin. Estamos en un momento de retraimiento del derecho,

ste es el calificativo que le dedic Josef Kohler a Rudolf von Jhering a finales del siglo XIX, en otro momento de redefinicin paradigmtica en el que Jhering, precisamente, estaba empezando a acercarse a otras disciplinas no estrictamente jurdicas. Vid. KOHLER, J., Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Berlin und Leipzig: Walther Rothschild, 1909, p. 16. 67 ANSUTEGUI ROIG, F. J., Filosofa del derecho y constitucionalismo. Vertientes y problemas, Universidad Autnoma de Occidente-Universidad Carlos III: Bogot, 2011, p. 112. 68 RODOT, S., La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, trad. de A. Greppi y prl. de J. L. Piar Maas, Madrid: Trotta, 2010, p. 29. 69 Ibdem, p. 33.
66

16

en el que ste desaparece de muchos de los espacios que haba conquistado antao. Es verdad que omos hablar de derecho por doquier, que los jueces aparecen a diario en los informativos, que proliferan las peticiones de regulacin legal de ste u otro aspecto, que los polticos despachan sus conflictos a travs de los tribunales... De hecho, se ha vuelto bastante comn hablar de la judicializacin de la poltica. Con todo, creo que lo que ocurre es precisamente lo contrario: que se est politizando el derecho. Vistas desde este prisma, las hiptesis del no-derecho o de la desaparicin del derecho, caractersticas de muchas corrientes de pensamiento utpico y del marxismo jurdico clsico, adquieren un inters que hasta hace poco pareca impensable. Me gustara referirme a Paukanis en particular, porque se trata de uno de los juristas soviticos ms atractivos y ms alejados del marchamo de dogmatismo que durante mucho tiempo le hemos adjudicado a la teora del derecho sovitica. El punto de vista de Paukanis es similar al de otros de sus contemporneos como Piotr Stuka, segn el cual el derecho traduce determinados intereses de clase70 y resulta ser as un instrumento de dominacin en manos de la clase dominante. Sin embargo, el enfoque de Paukanis es mucho ms original, puesto que sostiene que no slo el contenido material del derecho es fruto de la ideologa dominante, sino que la misma forma jurdica es una consecuencia de las condiciones econmicas marcadas por el capitalismo71. Al abolir el orden feudal de privilegios y estatus jurdicos particularizados, el capitalismo entroniz al derecho como forma de regulacin por antonomasia, definindolo como la regla dada por el Estado y con carcter erga omnes que se predica de todos sin sealamiento de especialidad alguna por razn de clase social. Esa idea formal de igualdad ante la ley, pensada desde una ptica profundamente individualista como regla dirigida al sujeto de derecho, que en realidad no era sino el sujeto poseedor de mercancas72 conllevaba un peligro an mayor que la desigualdad explcita del derecho del Antiguo Rgimen, porque ensalzaba la ley como herramienta absoluta y supuestamente igualitaria, cuando en realidad esconda la dominacin que segua existiendo de facto. Al separar el derecho de la sociedad y la poltica, como una suerte de forma abstracta sin contenido ideolgico per se, se produca un fenmeno similar al de la fetichizacin de la mercanca descrito por Marx en El Capital. Y ello implicaba, segn Paukanis, la invisibilizacin de las relaciones de dominacin. En este sentido, si resulta que no slo el contenido del derecho, sino el derecho mismo es un resultado del modo de produccin capitalista, la emancipacin autntica slo podra llevarse a cabo mediante la desaparicin final del derecho73. Este es el punto que ms se le ha censurado a Paukanis y al marxismo jurdico clsico en general. El mismo Stalin rectific este punto de vista inicial, condenando a muerte a Paukanis y a todos los que, como l, siguieron postulando la necesidad de abolir el derecho y el Estado. La verdad es que, vista desde el prisma un tanto simplista con el que estamos habituados a considerarla, la tesis de la desaparicin del derecho es rematadamente absurda. Sin embargo, si le damos una vuelta de tuerca en trminos de la argumentacin que he desarrollado hasta ahora, y la leemos como una idea descriptiva no como un objetivo al que llegar, como pensaba Paukanis quiz no se trate de algo tan descabellado. En realidad, el derecho est desapareciendo tal y como lo habamos conocido hasta ahora, y el Estado est siendo sustituido por un complejo de poderes

STUKA, P., La funzione revoluzionaria del diritto e dello Stato, en Teorie sovietiche del diritto, a cura di U. Cerroni, Milano: Giuffr, 1964, pp. 5-74, especialmente 12-19. 71 PAUKANIS, E., Teora general del derecho y marxismo, cit., pp. 41-42. 72 Ibdem, pp. 55-56. 73 Ibdem, pp. 115 ss.
70

17

fcticos que determinan la poltica y la economa con mucho ms protagonismo que ste, desde otras fuentes y con arreglo a otros intereses. En lneas generales, esto no est ocurriendo para bien, sino precisamente para instaurar mayores grados de impunidad, desigualdad e indefensin. Sin embargo, seguimos manteniendo el discurso terico de la soberana del Estado, de la primaca del derecho, del imperio de la ley y de la efectividad de la democracia. Creo que se trata de viejos estandartes que, en un mundo determinado por grandes empresas transnacionales, por poderes financieros globales que condicionan las decisiones de los Estados, este relato hace las veces de cortina de humo y encubre los lazos de dominacin reales, exactamente igual que la fetichizacin de la ley descrita por Paukanis disfrazaba las relaciones de poder que subsistieron a pesar de las revoluciones liberales. Qu podemos hacer ante esta galopante prdida de la centralidad del derecho? Aqu es donde radica el inters de rescatar una teora olvidada como la de Paukanis. Ante la supuesta desaparicin del derecho, el jurista sovitico propona el reemplazo de ste mediante una poltica audaz74. Generalmente, esto ha sido interpretado como una versin del clsico aforismo germano Macht vor Recht (el poder precede al derecho), que a menudo ha sido instrumentado como una forma de ataque al Estado de derecho en regmenes autoritarios. Sin embargo, sta no es la nica lectura posible. Desde casi todas las teoras sociolgicas del derecho se ha enarbolado dicho emblema de una u otra manera: en lugar de concebir el fenmeno jurdico como un punto nodal a travs del que contemplar la realidad, se tratara de ver ste como un tipo particular de prctica social y como un mbito inoculado por relaciones de poder. Las distinciones entre teora del derecho, sociologa y antropologa quedan as diluidas, pero esto no es necesariamente perjudicial: implicara adoptar un enfoque interdisciplinario como el que, de hecho, ya se est verificando en la filosofa jurdica (vid. supra). Este tipo de enfoque suele ser visto con suspicacia porque, en lneas generales, la cultura iuspositivista que se fragu al calor del auge del Estado de derecho propenda a aislar el fenmeno jurdico respecto del reino de la poltica, como si aqul estuviera al margen de contaminaciones ideolgicas. De ah se deriva que Kelsen quisiera construir su teora pura con independencia de consideraciones ticas, sociales o polticas75, y as se explica que ni siquiera los filsofos del derecho suelan plantearse las relaciones entre poltica y derecho. As como el anlisis de los lazos entre el derecho y la moral ha sido una constante desde el mismo inicio del paradigma positivista, no ocurre lo mismo con la poltica, que es clamorosamente olvidada en casi todos los estudios76. Es por ese prurito aislacionista, por lo que un autor de estricta actualidad como Luigi Ferrajoli ha diseado su teora de la democracia desde la teora del derecho y no a la inversa y por lo que su Principia Iuris est precisamente fundamentada en colocar la teora jurdica con anterioridad a la poltica77.

Ibdem, p. 115 ss. KELSEN, H., Reine Rechtslehre [1934], Studienausgabe der 1. Auflage 1934, hrsg. Von Matthias Jestaedt, Tbingen: Mohr Siebeck, 2008, p. 15. 76 LLOREDO ALIX, L., La lucha por el derecho como imperativo tico y poltico. Glosas a Rudolf von Jhering, en Revista telemtica de filosofa del derecho, n 15, 2012, pp. 231-258, especialmente 233 ss. 77 FERRAJOLI, L., Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, vol. 2, trad. de Juan Carlos Bayn, Marina Gascn y Luis Prieto, Madrid: Trotta, 2011, p. 16 ss. Dentro de la peculiar sistemtica de su teora, basada en la asuncin de unos trminos primitivos a partir de los que se desenvuelven el resto de consideraciones filosficas, Ferrajoli arranca de lo que en mi opinin es absurdo, a saber, adoptar el trmino democrtico como tesis primitiva (y por tanto indemostrada). Vid. p. 81 del vol. 1.
75 74

18

Esta desconsideracin terica de la poltica no es inocente, ni est privada de repercusiones en el mbito prctico. De hecho, forma parte del argumentario del que se dot la cultura iuspositivista para conjurar los peligros potenciales de socavamiento del Estado de derecho. Recordemos que, en efecto, esta forma jurdico-poltica se desarroll en paralelo a una teora que alz el derecho a un papel protagonista en la organizacin de las relaciones sociales, y que aup a los juristas a los primeros escalafones de la vida pblica. En ese contexto, la neutralizacin de la poltica a travs del derecho era una de las tareas ms perentorias a acometer. Ahora bien, una vez concluido que se no es el nico horizonte de sentido posible, y una vez constatada la situacin crtica en la que se encuentran el Estado de derecho y las instituciones a l anejas, puede volver a plantearse la cuestin respecto al puesto que debe desempear la poltica en nuestro mundo. Desde este punto de vista, reivindicar la primaca de la poltica no debera verse como un atentado a la cultura democrtica, sino como una radicalizacin de la misma, como una forma de hacer del derecho un ejercicio ms sometido a la deliberacin pblica de lo que lo es ahora, ms cercano a las problemticas sociales y menos propenso a encerrarse en su aislamiento tradicional. De hecho, creo que el rasgo ms sobresaliente de la prdida de la centralidad del derecho a la que estamos asistiendo no es tanto la penetracin de la moral, como se nos dice desde las teoras neoconstitucionalistas, sino un reverdecimiento de la poltica, una politizacin de lo jurdico que est minando el papel hegemnico que hasta ahora se le otorgaba al derecho. Desde luego, la conexin entre ambas esferas siempre ha existido, pero en el marco del paradigma anterior sta se procuraba silenciar. El polmico abogado Jacques Vergs ha sostenido que la distincin clsica entre procesos comunes y procesos polticos nunca existi, pues todo proceso, por la propia naturaleza del derecho, ha de ser poltico78. Sin embargo, dicha diferenciacin pareca funcionar como una obviedad, porque se sustentaba en la mencionada separacin de derecho y poltica. Hoy en da, la esencia poltica del derecho se est poniendo de relieve con fuerza: las polmicas entre interpretaciones judiciales opuestas se someten a menudo al debate pblico, se duda de la imparcialidad de los jueces, los polticos recurren a los tribunales como cauce para dirimir conflictos y tomar decisiones, la ciudadana pugna por participar en la produccin de leyes con mayor protagonismo... En definitiva, el carcter supuestamente apoltico del derecho se est poniendo en tela de juicio. El proceso de disolucin del derecho nos est arrastrando a una enorme prdida de seguridad jurdica y no sabemos lo que terminar acarreando79. De hecho, pese a la perspectiva potencialmente halagea que puede tener el desplazamiento de lo jurdico en favor de lo poltico, lo cierto es que hasta ahora el fenmeno est siendo aprovechado desde posturas conservadoras y antidemocrticas, que incurren con frecuencia en un uso arbitrario, partidista y opresivo del derecho. Sin embargo, se trata de un proceso abierto, como todos los momentos de crisis, y tambin cabe la alternativa contraria: que la politizacin el derecho revierta en una mayor participacin de la ciudadana y en un empoderamiento de sta respecto a los asuntos jurdicos. En definitiva, si retomamos el discurso que se haca en el primer epgrafe de este artculo, se tratara de analizar la crisis del derecho como un punto de inflexin en el que se puede y se debe tomar parte,

VERGS, J., Estrategia judicial en los procesos polticos, trad. de M Teresa Lpez Pardina, posfacio de Jorge Herralde, Barcelona: Anagrama, 2009, pp. 23 ss. 79 Vid. MARTNEZ GARCA, J. I., Derecho e incertidumbre, en Anuario de filosofa del derecho, n XXVIII, 2012, pp. 97-118.
78

19

y no como una fatalidad ante la que no cabe sino un sacrificio ritual. Como una fase, por consiguiente, en la que se puede hacer emerger lo Real en un sentido emancipador. En Espaa, ya se han manifestado algunos signos en este sentido, como puede constatarse en el hecho de que la iniciativa legislativa popular relativa al derecho a la vivienda y la reforma de la ley hipotecaria haya tenido que ser admitida a trmite en el Congreso de los Diputados, o en la efervescencia social que se ha producido al hilo de determinados asuntos legales. Fuera de Espaa, tambin hay elementos que permiten vislumbrar esta posibilidad: desde las reivindicaciones del llamado constitucionalismo popular en Estados Unidos, cuya meta es volver a democratizar la constitucin, haciendo partcipe a la ciudadana de su importancia y su responsabilidad hacia ella as como articulando cauces para que los asuntos constitucionales puedan someterse a procesos deliberativos80 hasta el denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano, cuyo rasgo ms sobresaliente es la reapropiacin de la Constitucin en un sentido poltico, democrtico y aun revolucionario: frente al constitucionalismo clsico liberal, en buena medida basado en la proscripcin de la participacin, el nuevo constitucionalismo aspira a una mayor deliberacin pblica y est fundamentado en procesos de empoderamiento ciudadano que han capitaneado el proceso81. Creo que, en sntesis, caben al menos dos tipos de actitud frente a la prdida de la centralidad del derecho. La primera es la que, utilizando el concepto de Boaventura de Sousa, podra catalogarse como una respuesta dbil-dbil. Consistira en responder a la crisis del derecho denunciando el estado de desprecio frente a lo jurdico en que nos encontramos y exigiendo, como solucin ante tal estado, una rehabilitacin del derecho. En suma, se tratara de responder con ms derecho a la crisis del derecho. Creo que, con matices, sta es la postura que adoptan teoras como la de Luigi Ferrajoli. La segunda es la que Boaventura de Sousa denomina respuesta fuerte-dbil y consiste, desde un prisma dialctico, en transformar la perplejidad que nos provoca la situacin actual en energa y valor positivos82. Se tratara de una actitud dispuesta a asumir los riesgos que implica no arrellanarse en los esquemas y los mapas heredados y pensar, aunque nunca con la tangibilidad propia del discurso actual y oficial, en otros horizontes de sentido posibles. En otros horizontes que, no obstante, no son mera proyeccin quimrica, sino que nacen de la observacin de las contradicciones de nuestro tiempo. En este sentido, como he tratado de fundamentar aqu, creo que la contradiccin en la que estamos sumidos tiene que ver con el replanteamiento de la tensin entre derecho y poltica, y no con la clsica del derecho y la moral. En esa brecha estamos y en torno a ella es donde debemos seguir reflexionando. Es ah donde, a mi modo de ver, puede localizarse lo Real jurdico al que la filosofa del derecho de nuestros das debera aspirar.

Vid. KRAMER, L., The People Themselves. Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford: Oxford University Press, 2004. 81 VICIANO PASTOR, R. Y MARTNEZ DALMAU, R., Fundamento terico del nuevo constitucionalismo latinoamericano, en Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, ed. por R. Viciano Pastor, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 11-50. 82 SOUSA SANTOS, B., Sociologa jurdica crtica, nota introductoria y revisin de la trad. de Carlos Lema, Madrid: Trotta, 2009, p. 15.
80

20