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PROUNI Uma Iseno Condicionada

Luiz Roberto Domingo


Advogado, parecerista, Mestre em Direito Tributrio pela PUC/SP, Professor de Direito Tributrio na PsGraduao da Fundao Alvares Penteado - FAAP, Professor Convidado dos Cursos de Especializao em Direito Tributrio da COGEAE/PUC-SP, Faculdade de Direito da USP, IBET, APET, Faculdade So Bernardo do Campo, Vice-Presidente da 1 Turma, 1 Cmara, 3 Seo do CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministrio da Fazenda, Membro do Instituto de Pesquisas Tributrias e do Conselho Cientfico da Associao Paulista de Estudos Tributrios APET

Acostumado ao trato das figuras da iseno, seja ela condio ou incondicional, fui tomado de espanto ao me defrontar com o Programa Universidade para Todos - PROUNI, institudo pela Lei n 11.096, de 13/01/2005, cujas disposies recheadas de conceitos jurdicos indeterminados, estabelecem uma vantajosa iseno s instituies de ensino superior flagrantemente desproporcional ao conjunto de obrigaes que lhe foram acometidas. Tenho convico de que somente atravs de uma educao qualidade possvel o desenvolvimento sustentvel e progressivo. E o Brasil carente de mo de obra qualificada que atenda s expectativas de crescimento dos prximos 20 anos. No Japo, o plano de educao ps Guerra (1947) teve por objetivo tornar obrigatria e gratuita a educao infantil e fundamental de qualidade o que tornou-se relevante na reconstruo da sociedade e economia japonesas. Sob o comando do Ministrio da Educao, da Cultura, dos Esportes, da Cincia e da Tecnologia (MEXT), o Japo alcano resultados no desenvolvimento econmico chegando ao status de segunda economia do mundo nos anos 1970. O investimento em ensino e pesquisa colocam o Japo entra as naes lderes nos campos da pesquisa cientfica, em especial no campo da tecnologia, de maquinrio e de pesquisas biomdicas. O oramento anual em pesquisa e desenvolvimento chega a 130 bilhes de dlares. O desenvolvimento japons estimulou outros pases da regio a se desenvolverem tambm. Os tigres asiticos (Hong Kong, Coria do Sul, Singapura e Taiwan) vieram e vivem pleno desenvolvimento desde a dcada de 1980 por conta dos investimentos em educao e pesquisas cientificas iniciadas em meados dos anos 70. No Canad, cujo ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) j foi considerado o melhor por oito anos e que conta com um dos melhores planos de educao fundamental e universitrio, o grau de instruo acompanha o grau de

investimento no ensino. Ou seja, se h um caminho conhecido para o desenvolvimento econmico e social este a educao. No Brasil, a educao direito assegurado na Constituio Federal, por meio de clusula ptrea, conforme dispem os art. 6 e 205 Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. ... Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Caberia, inicialmente ao Estado a funo de prover e implementar a educao em todos os nveis: infantil, fundamental, mdio e universitrio. Ocorre que, apesar dos patamares de comprometimento dos oramentos dos entes polticos para investimento ser alto (18% para a Unio e 25% para os Estados, Municpios e Distrito Federal, da arrecadao de impostos)1 a educao no pas vive momentos de angustia seja no ensino bsico, ensino mdio ou ensino superior, ressalva feita s ilhas de excelncia em cada nvel. De modo que sobra espao e mercado para explorao da educao como negcio, pois onde h carncia h oportunidade. Essa oportunidade
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Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. 1 - A parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios, no considerada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir. 2 - Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, sero considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. 3 - A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatrio, nos termos do plano nacional de educao. 4 - Os programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no art. 208, VII, sero financiados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios. 5 A educao bsica pblica ter como fonte adicional de financiamento a contribuio social do salrio-educao, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) (Vide Decreto n 6.003, de 2006) 6 As cotas estaduais e municipais da arrecadao da contribuio social do salrio-educao sero distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados na educao bsica nas respectivas redes pblicas de ensino. (Includo pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)

aproveita escolas particulares de ensino bsico, ensino mdio e ensino superior, que apesar de suprirem uma falha estrutural do planejamento do ensino no Brasil, inexoravelmente, elitizam o ensino. A elitizao do ensino, especialmente superior, decorre de uma realidade contraditria: as melhores universidades e escolas profissionalizantes pblicas, muito concorridas, so espaos conquistados por aqueles que freqentaram as melhores escolas de ensino fundamental e mdio, no geral particulares. Na verdade, apesar das reformulaes timidamente implementadas no sistema de ensino, salvo raras excees, vemos se repetindo as antigas frmulas: aqueles que cursam ensino fundamental e mdio em escolas particulares caras e de boa qualidade obtm as vagas da universidade pblica, de outro lado, as universidades particulares ficam reservadas queles que conseguem pagar mensalidades que variam de 1 a 10 salrios mnimos. Grande parte da populao, portanto, fica excluda nesse funil da educao formal, seja pela baixa qualidade do ensino pblico seja pela impossibilidade de custear o ensino superior. Nesse contexto o Governo Federal criou o Programa Universidade para Todos - PROUNI, institudo pela Lei n 11.096, de 13/01/2005. Trata-se de um incentivo fiscal destinado a instituies privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, que aderindo ao referido programa oferecem vagas para bolsistas carentes. A propaganda governamental diz que tais providncias visam a democratizao do ensino2.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.396.737 - RS (2011/0018057-0) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS PROCURADOR : GUILHERME BEUX NASSIF AZEM E OUTRO(S) AGRAVADO : RBIA MONDADORI MANSAN ADVOGADO : AMBILE MANSAN E OUTRO(S) DECISO Trata-se de Agravo de Instrumento de deciso que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cuja ementa a seguinte: ADMINISTRATIVO. PROGRAMA DE AES AFIRMATIVAS DA UFRGS. SISTEMA DE COTAS. O sistema da UFRGS, a exemplo do adotado por outras instituies de ensino superior, quebra princpios bsicos e prestigiados pela CF/1988 e no se sustenta em lei. Assim, embora os bons propsitos que as inspiram, as cotas raciais e sociais no podem ser no caso prestigiadas, em face do princpio democrtico da legalidade. Os Embargos de Declarao foram rejeitados (fl. 331). A agravante sustenta a nulidade do acrdo impugnado, por suposta persistncia das omisses apontadas nos Embargos de Declarao, apontando violao ao art. 535, II, do CPC. No mrito, defende contrariedade aos arts. 1 e 2 da Lei 10.558/2002, ao art. 1 da Lei 11.096/2005, ao art. 1 da Lei 10.678/2003, e aos arts. 51, 53, I e II, da Lei 9.394/1994, alegando que a Universidade possui autonomia para disciplinar o regime de ingresso dos alunos nos cursos de graduao. Sem contraminuta (fl. 407). o relatrio. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 14.5.2010. A agravante sustenta que o art. 535, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vcio em que teria incorrido o acrdo impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declarao no Tribunal a quo, sem indicar as matrias sobre as quais deveria pronunciar-se a instncia ordinria, nem demonstrar a relevncia delas para o julgamento

do feito. Assim, invivel o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o bice da Smula 284/STF. Cito precedentes: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL VIOLAO DO ART. 535 DO CPC FUNDAMENTAO DEFICIENTE SMULA 284/STF CONTRATOS DE SWAP COM COBERTURA HEDGE GANHOS DE CAPITAL IMPOSTO DE RENDA INCIDNCIA ART. 5 DA LEI 9.779/99. 1. Deve o recorrente, ao apontar violao do art. 535 do CPC, indicar com preciso e clareza os artigos e as teses sobre os quais o Tribunal de origem teria sido omisso, sob pena de aplicao da Smula 284/STF. (...) 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 990431/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008) TRIBUTRIO. PIS. PRESCRIO. COMPENSAO. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. EXPURGOS INFLACIONRIOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. Meras alegaes genricas quanto s prefaciais de afronta ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil no bastam abertura da via especial pela alnea "a" do permissivo constitucional, a teor da Smula 284 do Supremo Tribunal Federal. (...) (REsp 906058/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 09/03/2007 p. 311) No mrito, melhor sorte no assiste agravante. Isso porque o Tribunal de origem consignou: O sistema da UFRGS, a exemplo do adotado por outras instituies de ensino superior, quebra princpios bsicos e prestigiados pela Constituio Federal de 1988 e no se sustenta em lei. Assim, embora os bons propsitos que as inspiram, as cotas raciais e sociais no podem ser no caso prestigiadas, em face do princpio democrtico da legalidade. Aduzo que no resta dvida de que o Brasil um pas socialmente desigual, tambm est fora de dvida de que somos uma nao de mestios. Por outro lado, a classificao racial bipolarizada enfrenta dificuldades. As classes menos favorecidas no podem ser reduzidas aos negros e ndios. Afastados emocionalismos, o mais racional parecer ser a cota social aos mais pobres, egressos de escolas pblicas, mas sem fundamentalismo, ou radicalismo. Distines baseadas em raa, etnia, nota extrnseca ou intrnseca do indivduo j foram afastadas pelo Supremo Tribunal Federal. O direito educao um direito social fundamental (art. 208, inc. I, da Constituio Federal de 1988), sendo dever estatal prov-lo a todos. No ensino superior, o acesso informado pelo critrio do mrito, que fundamental na vida acadmica. O atingimento dos nveis mais altos do ensino superior depende de esforo individual, o "mrito acadmico", que representativo do "bem de todos". O objetivo da Universidade Pblica no dar ensino a quem no pode pagar, mas aos melhores, da a nfase no mrito. Produzir o melhor em conhecimento e pesquisa, para retornar o melhor para a sociedade. Ao argumento de favorecer ou antidiscriminar alguns, no se pode prejudicar a todos, isto , coletividade que espera seja vertida sociedade a excelncia em conhecimento e pesquisa. A sociedade a coletividade - diretamente prejudicada, se no forem seriamente selecionados os melhores. As polticas pblicas de subsdio a estudantes pobres - Creduc e ProUni - j so aptas a promover o acesso dos menos favorecidos ao ensino superior, segundo a capacidade de cada um. Aqui, repousa o princpio do mrito acadmico, que no se destina a proteger interesses individuais, mas sim, do interesse da sociedade, o retorno do melhor para a sociedade. O estudo universitrio pblico no pode ainda ser universal, ento para os melhores. Na oferta e seleo dos candidatos, devem ser observados os arts. 5, 37 e 206 da Constituio Federal de 1988, com especial nfase legalidade, imparcialidade, moralidade, publicidade e eficincia. A Universidade no tem autonomia para criar um "direito de raa" para seleo de alunos. As aes afirmativas podem e devem ser promovidas pelo Estado, mas, se, ao implement-las, o Estado quebra, como aqui, os princpios constitucionais regedores da espcie, a igualdade de acesso sem distines de raa, sexo, cor, etc., necessita-se, obviamente, de interposio legislativa. o Parlamento que, legitimamente, obriga a todos. o princpio da dominao democrtica, a quebra s pode ser feita pela lei, emanada do Legislativo. As cotas nas Universidades aqui discutidas, Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, foram instauradas ao desamparo de lei. Nesse passo, distinguem-se da poltica pblica Programa de Universidade para Todos (ProUni), convertida na Lei n. 11.906/05, servindo o modelo do ProUni de argumento contra a implantao de tais programas ao arrepio da lei. Havendo lei, a sua constitucionalidade ser examinada.

As isenes de Imposto de Renda da Pessoa Jurdica IRPJ, Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, Contribuio ao Programa de Integrao Social PIS e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, incidentes sobre o lucro e sobre o valor da receita auferida decorrentes da realizao de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduao ou cursos seqenciais de formao especfica, so concedidas em conjunto e em carter condicional instituio de ensino que oferecer bolsas de estudo nas seguintes condies: Art. 1 Fica institudo, sob a gesto do Ministrio da Educao, o Programa Universidade para Todos - PROUNI, destinado concesso de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinqenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de graduao e seqenciais de formao especfica, em instituies privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. 1 A bolsa de estudo integral ser concedida a brasileiros no portadores de diploma de curso superior, cuja renda familiar mensal per capita no exceda o valor de at 1 (um) salrio-mnimo e 1/2 (meio). 2 As bolsas de estudo parciais de 50% (cinqenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento), cujos critrios de distribuio sero definidos em regulamento pelo Ministrio da Educao, sero concedidas a brasileiros no-portadores de diploma de curso superior, cuja renda familiar mensal per capita no exceda o valor de at 3 (trs)

As aes afirmativas promovidas pelo Estado, com a quebra dos princpios constitucionais, como no caso, a igualdade de acesso, e o discrmen por raas ou renda, necessitam de interposio legislativa. O fato de a prpria Constituio Federal de 1988 ter discriminado afirmativamente os portadores de necessidades especiais (art. 37, inc. VIII, da Constituio Federal de 1988) e a mulher, em algumas hipteses (art. 7, inc. XX, da Constituio Federal de 1988), ao invs de apontar no sentido da desnecessidade de lei, refora-a. Como se v, a Corte local baseou sua deciso em regras e princpios constitucionais, o que impede a alterao por este Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido: ... Ademais, ainda que superado tal bice processual, verifico que o Tribunal de origem no emitiu juzo de valor sobre os dispositivos legais cuja ofensa se aduz. O Superior Tribunal de Justia entende ser invivel o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados no foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposio de Embargos de Declarao, haja vista a ausncia do requisito do prequestionamento. Incide, na espcie, a Smula 211/STJ. Nesse sentido: ... Por tudo isso, nego provimento ao Agravo de Instrumento. Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 26 de abril de 2011. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator

salrios-mnimos, mediante critrios definidos pelo Ministrio da Educao. 3 Para os efeitos desta Lei, bolsa de estudo refere-se s semestralidades ou anuidades escolares fixadas com base na Lei n 9.870, de 23 de novembro de 1999. 4 Para os efeitos desta Lei, as bolsas de estudo parciais de 50% (cinqenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) devero ser concedidas, considerando-se todos os descontos regulares e de carter coletivo oferecidos pela instituio, inclusive aqueles dados em virtude do pagamento pontual das mensalidades. O programa busca instituir um sistema de distribuio de vagas com benefcios variveis como forma de dar oportunidade a diversas camadas sociais, desde aquele que no tem qualquer condio financeira com a bolsa integral renda familiar mensal per capita no exceda o valor de at 1 (um) salrio-mnimo e 1/2 (meio) at aquele que tem alguma condio, mas que no poderia assumir integralmente a mensalidade de uma universidade sem comprometer o oramento familiar (renda familiar mensal per capita no exceda o valor de at 3 (trs) salrios-mnimos). A lei no estabeleceu critrios econmicos para distino das bolsas parciais de 25% e 50%: Art. 2 A bolsa ser destinada: I - a estudante que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da rede pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral; II - a estudante portador de deficincia, nos termos da lei; III - a professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica, independentemente da renda a que se referem os 1 e 2 do art. 1 desta Lei. Pargrafo nico. A manuteno da bolsa pelo beneficirio, observado o prazo mximo para a concluso do curso de graduao ou seqencial de formao especfica, depender do cumprimento de requisitos de desempenho acadmico, estabelecidos em normas expedidas pelo Ministrio da Educao. Louvvel a iniciativa para um campo to relevante do desenvolvimento social. A inteno boa, no se discute, pois, se um lado o Governo

Federal consegue concretizar a norma programtica contida na constituio, lanando mo da infra-estrutura das instituies de ensino superior particulares, de outro lado as instituies contabilizam ganhos tributrios com eventual ociosidade em cursos oferecidos, de modo que o programa conta com esse mrito. Contudo, h questes que se constituem verdadeiras falhas geolgicas para o efetivo sucesso do programa de democratizao do ensino superior. Uma das metas estabelecidas pelo PROUNI como forma de manuteno do benefcio da iseno de impostos e contribuies a proporo entre alunos pagantes e alunos bolsistas pelo programa. Art. 5 A instituio privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos no beneficente, poder aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adeso, cumprindo-lhe oferecer, no mnimo, 1 (uma) bolsa integral para o equivalente a 10,7 (dez inteiros e sete dcimos) estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados ao final do correspondente perodo letivo anterior, conforme regulamento a ser estabelecido pelo Ministrio da Educao, excludo o nmero correspondente a bolsas integrais concedidas pelo Prouni ou pela prpria instituio, em cursos efetivamente nela instalados. Interessante notar que a adeso ao programa impe instituio o dever de oferece vagas. Dever sempre existir uma proporo entre alunos pagantes e vagas beneficiada, mas essa disposio contempla uma incoerncia aos objetivos do sistema. Isso porque a instituio no pode garantir que tais vagas sero preenchidas pelos bolsistas autorizados, haja vista que a opo pelo curso ou pelo turno no depende da instituio, mas do aluno. Ainda que a instituio coloque disposio vagas suficientes ao cumprimento dos requisitos do Programa, depender de os candidatos autorizados pelo artigo 2 da Lei n 11.095/2005 se interessem pelos cursos e turnos oferecidos e que tenham capacidade de ingressar nas vagas3. Ora, se oferecidas as vagas pela instituio e no preenchidas seja por conta do desinteresse dos candidatos, seja por conta da insuficincia do candidato aos

Art. 3 O estudante a ser beneficiado pelo Prouni ser prselecionado pelos resultados e pelo perfil socioeconmico do Exame Nacional do Ensino Mdio - ENEM ou outros critrios a serem definidos pelo Ministrio da Educao, e, na etapa final, selecionado pela instituio de ensino superior, segundo seus prprios critrios, q ual competir, tambm, aferir as informaes prestadas pelo candidato.

critrios fixados pela instituio, como se poderia imputar instituio responsabilidade por no atingir a proporo determinada no art. 5? Creio que h um prenncio de impossibilidade material de responsabilizar a instituio de ensino pelo no atingimento das metas objetivadas pelo PROUNI. Note-se, ainda, que obrigao da instituio de ensino manter a proporo entre vagas pagas e vagas do programa prevista no art. 5, inclusive no caso de evaso, conforme prev o art. 6: Art. 6 Assim que atingida a proporo estabelecida no 6 do art. 5 desta Lei, para o conjunto dos estudantes de cursos de graduao e seqencial de formao especfica da instituio, sempre que a evaso dos estudantes beneficiados apresentar discrepncia em relao evaso dos demais estudantes matriculados, a instituio, a cada processo seletivo, oferecer bolsas de estudo na proporo necessria para estabelecer aquela proporo. O art. 6 da Lei 11.096/2005, estabelece um critrio de correo da proporo entre vagas pagante e vagas beneficiadas. Ainda que se utilize de termo de contedo semntico indeterminado discrepncia apresenta uma forma de a instituio manter a cada novo processo seletivo a proporo pretendida pelo art. 5. Assim, se a evaso de aluno pagantes for maior que a de alunos bolsistas a instituio poder diminuir as vagas de bolsas no prximo vestibular. Da mesma forma se a evso de alunos bolsistas for maior que a de alunos pagantes, a instituio dever aumentar o nmero de vagas com bolsa no prximo processo seletivo4. A cada artigo analisado, no entanto, verificamos que a obrigao da instituio sempre ser de oferecer e garantir a oferta de vagas com bolsa na proporo prevista no art. 5, sem, contudo, estar obrigada a garantir que tal proporo ser, em fim, efetivada na formatura. Podemos concluir, a partir da anlise dos compromissos assumidos pela instituio de ensino, inclusive os relacionados expressamente no art. 7 da Lei 11.096/20055, est restrito a oferecer vagas com bolsas nas propores fixadas na lei e

Inobstante necessria adequao da proporo entre vagas pagante e bolsistas, a evaso, que constitui num dos principais problemas do ensino superior no Pas e no mundo, no passa de uma proporo a ser atendida. O PROUNI poderia ter ido alm e institudo um programa de incentivo s instituies que implementassem programas tendentes combater a evaso no ensino superior.
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Art. 7 As obrigaes a serem cumpridas pela instituio de ensino superior sero previstas no termo de adeso ao Prouni, no qual devero constar as seguintes clusulas necessrias:

manter as propores por meio do aumento ou diminuio de vagas a cada processo seletivo. Isso quer dizer que independe da instituio se as vagas sero plenamente preenchidas, contanto que aquelas no preenchidas esteja disponveis no incio do ano letivo subseqente. Evidentemente que o descumprimento dessas obrigaes contar com punio, cuja positivao fornece material de grandes discusses. Vejamos o que dispe o art. 9 da Lei n 11.096/2005:
Art. 9 O descumprimento das obrigaes assumidas no termo de adeso sujeita a instituio s seguintes penalidades: I - restabelecimento do nmero de bolsas a serem oferecidas gratuitamente, que ser determinado, a cada processo seletivo, sempre que a instituio descumprir o percentual estabelecido no art. 5 desta Lei e que dever ser suficiente para manter o percentual nele estabelecido, com acrscimo de 1/5 (um quinto); II - desvinculao do Prouni, determinada em caso de reincidncia, na hiptese de falta grave, conforme dispuser o regulamento, sem prejuzo para os estudantes beneficiados e sem nus para o Poder Pblico. 1 As penas previstas no caput deste artigo sero aplicadas pelo Ministrio da Educao, nos termos do disposto em regulamento, aps a instaurao de procedimento administrativo, assegurado o contraditrio e direito de defesa. 2 Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, a suspenso da iseno dos impostos e contribuies de que trata o art. 8 desta Lei ter como termo inicial a data de ocorrncia da falta que deu causa desvinculao do Prouni, aplicando-se o disposto nos arts. 32 e 44 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no que couber.

Os enunciados prescritivos penais, demonstram saciedade que a obrigao da instituio resume-se apenas oferta, de modo que, caso a instituio no

I - proporo de bolsas de estudo oferecidas por curso, turno e unidade, respeitados os parmetros estabelecidos no art. 5 desta Lei; II - percentual de bolsas de estudo destinado implementao de polticas afirmativas de acesso ao ensino superior de portadores de deficincia ou de autodeclarados indgenas e negros. 1 O percentual de que trata o inciso II do caput deste artigo dever ser, no mnimo, igual ao percentual de cidados autodeclarados indgenas, pardos ou pretos, na respectiva unidade da Federao, segundo o ltimo censo da Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE. 2 No caso de no-preenchimento das vagas segundo os critrios do 1 deste artigo, as vagas remanescentes devero ser preenchidas por estudantes que se enquadrem em um dos critrios dos arts. 1 e 2 desta Lei.

a cumpra, estar sujeita a ofertar as vagas prometidas no termo de adeso acrescidas de um quinto. A excluso da instituio de ensino do PROUNI, no entanto, somente poder ser efetivada em caso de reincidncia e na hiptese de falta grave, conforme dispuser o regulamento. O art. 12 do Decreto n 5.493, de 18 de julho de 2005, dispe: Art. 12. Havendo indcios de descumprimento das obrigaes assumidas no termo de adeso, ser instaurado procedimento administrativo para aferir a responsabilidade da instituio de ensino superior envolvida, aplicando-se, se for o caso, as penalidades previstas. 1o Aplica-se ao processo administrativo previsto no caput, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, observando-se o contraditrio e a ampla defesa. 2o Para os fins deste Decreto, considera-se falta grave: I - o descumprimento reincidente da infrao prevista no inciso I do art. 9o da Lei no 11.096, de 2005, apurado em prvio processo administrativo; II - instituir tratamento discriminatrio entre alunos pagantes e bolsistas beneficirios do PROUNI; III - falsear as informaes prestadas no termo de adeso, de modo a reduzir indevidamente o nmero de bolsas integrais e parciais a serem oferecidas; e IV - falsear as informaes prestadas no termo de adeso, de modo a ampliar indevidamente o escopo dos benefcios fiscais previstos no PROUNI. 3o Da deciso que concluir pela imposio de penalidade caber recurso ao Ministro de Estado da Educao. primado constitucional que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, de modo que tanto o tipo legal quanto a penalidade devem sempre estar, de forma completa, prevista em lei. No poderia a norma delegar para o Regulamento qual o tipo penal deve preencher o termo falta grave com a finalidade de promover a excluso da instituio do PROUNI. Caberia lei definir o que constitui falta grave para fins de aplicao da pena.

Estamos diante de uma norma incompleta, ou seja, dispe sobre um conduta indeterminada: hiptese de falta grave, conforme dispuser o regulamento, cujo tipo penal depende de outra norma jurdica que complemente a descrio da conduta antijurdica que o Estado pretende desestimular. De modo que se trata de um tipo penal (conduta) indeterminado, mas determinvel por outra norma jurdica. A prescrio contido no art. 9, inciso II, depender de outro enunciado prescritivo que defina qual ser essa falta grave que formar, na integridade, o tipo penal a conduta praticada: tpica, antijurdica e punvel. Ocorre que esse contedo sinttico, semntico e axiolgico no pode ser completado por norma infralegal, haja vista que qualquer norma penal est vinculada ao princpio da legalidade, conforme consignado na Constituio Federal, em clusula ptria: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Somente a lei pode prever que determinada conduta ensejar a aplicao de determinada pena. Somente lei cabe construir a hiptese de conduta passvel de aplicao da pena. Toda penalidade decorrncia da inobservncia de determinada regra de conduta. A norma jurdica descreve com exatido o fato hipottico cuja prtica considerada lesiva a um bem jurdico. Ou seja, a penalidade visa a proteo de bens jurdicos relevantes axiologicamente, e, por atingir a liberdade ou o patrimnio das pessoas, est submetida aos princpios da legalidade e da anterioridade. Dentre os bens juridicamente tutelados pelo Direito, existem aqueles que se revestem de maior importncia ao sistema jurdico, a depender da valorao jurdica que a norma lhe confere, axiologicamente considerado, seja por fundamento social, econmico, poltico, dentre outros, de modo que, ao afront-los, o cidado se depara com uma punio. Disso se apreende que toda penalidade ter como fundamento a prtica de um ato axiologicamente reprovvel, capaz de gerar malefcios aos bens de maior interesse jurdico.

Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho ensina que a norma penal, simetricamente ao que se observa com a Regra-Matriz de Incidncia Tributria, tambm apresenta uma configurao bsica essencial/eidtica que determina os delineamentos mnimos que pressupem sua coercibilidade. Assim, o antecedente normativo dever conter a descrio hipottica da conduta reprovvel e, uma vez verificado no mundo dos fatos um evento de acordo com os contornos descritos na norma, haver uma conseqncia jurdica sancionatria, condicionada pela exata ocorrncia do evento. A relao sancionatria vem mencionada no prescritor da regra, onde podemos colher todos os elementos necessrios e suficientes para sua identificao, num caso concreto. A norma que estipula a sano descreve o fato antijurdico no seu antecedente, e a providncia desfavorvel ao autor do ilcito (sano) no conseqente. Estudar infraes estudar o suposto das regras sancionatrias, assim como indagar sobre sanes analisar o conseqente daquelas normas [...] CARVALHO, Paulo de Barros. CURSO DE DIREITO TRIBUTRIO. 17 Ed. Saraiva: So Paulo, 2005, p. 516/517 Colhe-se do enunciado prescritivo contido no art. 9, inciso II, da Lei 11.096/2005, a ausncia de qualquer previso expressa que descreva hipoteticamente como ilcito o fato passvel de desvinculao da instituio de ensino do PROUNI. Ressalte-se que no processo de aplicao da norma penal (subsuno) o tipo descrito no enunciado jurdico (hiptese de incidncia) no poderia contar com outro processo de positivao que no fosse por meio do veculo introdutor de norma do tipo LEI, sob penal de tornar invlida a aplicao. Inobstante, convido o leitor desta singela anlise a cogitar: qual seria a falta grave possvel diante da obrigao de oferecer vagas? Qualquer que seja a hiptese eleita, seria completamente desnecessria a instituio da figura da reincidncia para que fosse determinada a excluso. Como transcrito acima, o art. 12 do Decreto n 5.493, traz como hiptese de falta grave, hipteses que, realmente so desnecessrias verificao de reincidncia para que se determinasse a excluso: instituir tratamento discriminatrio e falsear informaes, mais do que faltas graves so crimes plenamente tipificados em nossa legislao e que no se coadunam com a nobre atividade de educar. Quanto ao descumprimento reincidente prevista no inciso I do art. 9 da Lei no 11.096, de 2005, apurado em prvio processo administrativo, constituir falta grave os termos do inciso II do art. 9 da Lei 11.096, de 2005, causa espcie uma vez

que a desvinculao exige a reincidncia da falta grave, ou seja, apenas a reincidncia da reincidncia proporcionar a aplicao da penalidade de desvinculao. Ainda que fosse possvel a aplicao da pena de desvinculao, certo que o 2 do art. 9, prever que a aplicao do disposto nos arts. 32 e 44 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no que couber. Importante ressaltar que o termo no que couber remete a aplicao da penalidade do art. 44 da Lei n 9.430/96 para outros dispositivos do sistema de direito positivo, como por exemplo o Cdigo Tributrio Nacional. Como vimos, a iseno concedida s instituies de ensino condicional oferta de vagas a bolsistas e manuteno proporcional dessas vagas as vagas de alunos pagantes. De modo que no cumprida a obrigao, deveria ser a desconsiderao da iseno. Contudo a desconsiderao da iseno est condicionada desvinculao do programa, ou seja, ao cometimento reincidente de falta grave (ainda no regulamentada) e cuja efetivao depende de outra norma, no caso, o regulamento. Somente com a determinao de desvinculao do PROUNI que o Fisco Federal poder exigir os impostos e contribuies relativos ao perodo de apurao em que a instituio no cumpria mais as condies da iseno, ou melhor, a partir do fato que podemos denominar com fato reincidente da falta grave. Isso no entanto, no implica dizer que os tributos sero exigidos com multa. O Cdigo Tributrio Nacional contempla disposio especfica para a exigncia de tributos decorrentes do descumprimento das condies estabelecidas para as isenes condicionadas. Estabelece o art. 179 do CTN que: Art. 179. A iseno, quando no concedida em carter geral, efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faa prova do preenchimento das condies e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concesso. 1 Tratando-se de tributo lanado por perodo certo de tempo, o despacho referido neste artigo ser renovado antes da expirao de cada perodo, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do perodo para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da iseno.

2 O despacho referido neste artigo no gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabvel, o disposto no artigo 155. A iseno condicional depende do adimplemento da condio no decorrer do perodo da fruio da iseno, a sistemtica a mesma, conforme dispe o 1. Assim, no PROUNI, o termo de adeso aprovado constitui o ato administrativo prelecinado no caput do art. 179. O 2 do art. 179 do CTN, faz expressa referncia aplicao do que dispe o art. 155 do mesmo codex6:

TRIBUTRIO - LANAMENTO RETROATIVO DO IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO - IPTU ISENO - CONSELHO DE CONTRIBUINTES LOCAL - REVOGAO POSTERIOR DO BENEFCIO ISENCIONAL AUSNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - EFEITOS RETROATIVOS PARA FINS DE INCIDNCIA DO TRIBUTO . 1. A ausncia de prequestionamento e a necessidade de interpretar direito local impedem o conhecimento parcial do recurso especial. Precedente. 2. O Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 111, preceitua a interpretao restritiva da legislao que disponha sobre outorga de iseno. Percia tcnica no prdio de propriedade da recorrente, conhecido comumente pelo nome de "Teatro Fnix", observou no possuir o mesmo as caractersticas tcnicas de teatro como palco de artes cnicas, servindo, em verdade, como estdio de gravao de novelas, programas de auditrio, e afins, matria superada, posto insindicvel pelo STJ luz da Smula 07/STJ. 3. Deciso do Conselho de Contribuintes local, concedendo benefcio revogado posteriormente. A regra a revogabilidade das isenes e a iseno concedida sob condio resolutiva pode ser cassada acaso verificada a ausncia de preenchimento das condies exigidas data de sua prpria concesso. 4. Aplicao dos artigos 155, 178 e 179 do CTN. O desfazimento do ato administrativo que reconhece o direito iseno no a revogao, pois o ato no discricionrio, no decorre de simples convenincia da Administrao. anulamento, ou cancelamento. imprpria a terminologia do Cdigo. Anulado, ou cancelado, o despacho que reconhece o direito iseno, a Fazenda Pblica providenciar a constituio do crdito tributrio respectivo, que ser acrescido dos juros de mora. 5. A verificao de que as condies fticas no permitiam ab origine a concesso da iseno torna inaplicvel o artigo 146 do CTN que prev mudana de critrio jurdico-tributrio, questo diversa da anulao decorrente de erro quanto premissa isentiva. 6. Deveras, a questo da eventual retroatividade do tributo resolve-se luz dos prazos prescritivos, porquanto da conjugao dos artigos 155 c.c. 178 c.c. 179 do CTN, conclui-se que o despacho administrativo no gera direito adquirido; isto , no apaga o crdito e, a fortiori, o faz incidir ex tunc, tal como se no tivesse sido concedida a iseno. 7. Recurso parcialmente conhecido, e nesta parte, improvido. (REsp 437.560/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 216)

Art. 155. A concesso da moratria em carter individual no gera direito adquirido e ser revogado de ofcio, sempre que se apure que o beneficiado no satisfazia ou deixou de satisfazer as condies ou no cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concesso do favor, cobrando-se o crdito acrescido de juros de mora: I - com imposio da penalidade cabvel, nos casos de dolo ou simulao do beneficiado, ou de terceiro em benefcio daquele; II - sem imposio de penalidade, nos demais casos. Pargrafo nico. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concesso da moratria e sua revogao no se computa para efeito da prescrio do direito cobrana do crdito; no caso do inciso II deste artigo, a revogao s pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. No que se refere s definies de falta grave contidas nos inciso I, III e IV do art. 12 do Decreto n 5.493/2005, no h dvida de que constituem tpicos casos de dolo levados a efeito com o fim exclusivo de obter a vantagem isentiva sem o devido cumprimento dos requisitos da iseno, de modo que nestes casos, h ntida imposio da penalidade cabvel (art. 44 da Lei n 9.430/95). A reincidncia da reincidncia, que caracteriza fato bastante e suficiente para a desvinculao da instituio de ensino do PROUNI, ainda que no configure simulao, prtica que ratifica a inteno do agente, ou seja, o dolo na inteno de no mais atender aos requisitos exigidos pela norma isentiva. No que se refere desvinculao por conta da falta grave prevista no inciso II do art. 12 do decreto n 5.493/2005, por mais reprovvel que possa ser considerada a discriminao, no est diretamente relacionada com a pratica de ato que constitua dolo ou simulao do beneficiado com o fim de obter a iseno. Falta-lhe nexo causal entre a prtica do ato discriminatrio e a fixao da simulao ou dolo previstos no inciso I do art. 155 do CTN.7

NORMAS PROCESSUAIS - I) INICIATIVA DO FISCO - A atuao da SRF na garantia do crdito tributrio relacionado com isenes especiais no est jungida ao impulso prvio do rgo incumbido de zelar pela observncia das condies e requisitos para a sua concesso, deve, contudo, dar primazia s manifestaes deste rgo em matria de sua competncia. II) SEGUNDA INSTNCIA DE JULGAMENTO Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofcio e voluntrios de decises de primeira instncia sobre legislao referente a Imposto sobre Produtos Industrializados, exceo daquela referente aos casos de importao, cujo julgamento dos recursos est cometido ao Terceiro Conselho de Contribuintes. Preliminares de nulidade do lanamento e de incompetncia deste Conselho rejeitadas. IPI - I) ZONA FRANCA DE MANAUS - ISENO - O Laudo Tcnico de Produto (LTP), conforme definido e disciplinado pela SUFRAMA , instrumeto hbil para comprovar se as condies de fabricao dos produtos aprovados, para efeito do gozo dos incentivos fiscais administrados pela

digno, ainda, de nota o enunciado prescritivo do art. 9, 3, da Lei do PROUNI, que dipe:
3 As penas previstas no caput deste artigo no podero ser aplicadas quando o descumprimento das obrigaes assumidas se der em face de razes a que a instituio no deu causa.

No mbito da teoria das penas a relao de causalidade implica o comportamento humano modificao que exerce no mundo, ou seja, impe nexo causal entre a ao e o resultado, de modo que apenas poder submeter-se penalidade aquele que der causa ao evento. No haveria, portanto, em qualquer medida elegvel, circunstncia pela qual uma pessoa pudesse sofre a aplicao de uma pena em face de acontecimentos que esta no deu causa. Desta forma, totalmente dispensvel o enunciado prescritivo para afastar a aplicao de pena quando o descumprimento das obrigaes assumidas se der em face de razo a que a instituio no deu causa. Entendo que a legislao que instituiu o PROUNI, apesar de bem intencionada, carece de adequao ao sistema de direito positivo, sob pena de ineficcia prtica aos objetivos prelecionados, ou mesmo de ineficcia punitiva queles que dela se aproveitarem sem o efetivo compromisso de educar.

SUFRAMA, esto de acordo com os processos produtivos bsicos, conforme preceitua a Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 1992, regulamentada pelo Decreto n 783, de 25.03.93, e seus anexos e portarias interministeriais complementares. II) MULTA DE OFCIO - de ser afastada na hiptese de descumprimento de requisitos para a concesso de iseno em carter especial, desde que no caracterizado dolo ou simulao do beneficiado, ou de terceiro em benefcio daquele, por fora do disposto no inciso II do art. 155, c/c o 2 do art. 179, ambos do CTN. Recurso provido em parte. (Ac. 202-12763, de 13/02/2001, Relator Cons. Antnio Carlos Bueno Ribeiro.