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Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

ABECIP Associao Brasileira de Crdito Imobilirio e Poupana

Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

ndice

Prefcio Ansio Abdalla pg. 3 ...............................................................................................................................

Parecer J. M. Arruda Alvim pg. 4 ..............................................................................................................................

Parecer Caio Tcito pg. 37 ..............................................................................................................................

Parecer Melhim Namem Chalhub pg. 42 ..............................................................................................................................

Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Prefcio

Ansio Abdalla
Presidente da Abecip

Fruto de um longo trabalho conjunto do setor privado e do governo, o arcabouo jurdico da Lei 9514, de 20 de novembro de 1997, chamada Lei do Sistema de Financiamento Imobilirio (Lei do SFI), rene o melhor da experincia brasileira e internacional na rea de financiamento imobilirio. Traz, em seu bojo, instrumentos legais revolucionrios, que daro uma contribuio inestimvel para a consolidao do mercado de imveis no Brasil, permitindo que esse setor possa enfim participar com todo o seu potencial no desenvolvimento do Pas. Uma de suas inovaes, talvez a mais importante, a introduo da alienao fiduciria de imveis no sistema jurdico brasileiro. Instrumento que gerou um excepcional crescimento do setor automobilstico nacional nas ltimas dcadas, ao permitir um aumento efetivo das operaes de financiamento ao consumidor, vai com certeza adicionar racionalidade, agilidade e clareza nas relaes entre financiadores e financiados do setor imobilirio, ao mesmo tempo em que desobstrui a Justia e torna mais efetiva as garantias para os investidores, trazendo novos recursos para esse mercado. Contudo, como toda inovao, o instituto da alienao fiduciria pode suscitar dvidas e controvrsias que, de alguma forma, dificultariam a sua assimilao nas relaes contratuais. . Nesse aspecto, um ponto polmico o que diz respeito ao disposto no Cdigo de Proteo ao Consumidor (Lei 8078, de 11 de novembro de 1990), que em seu artigo 53 veda a incluso, nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, de clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas, na hiptese de execuo da dvida. Algumas interpretaes desse texto, se levadas a efeito, poderiam inviabilizar totalmente as operaes de financiamento imobilirio, pois, em caso de inadimplncia do devedor, o credor teria de arcar com um prejuzo insuportvel. Com o objetivo de contribuir para o esclarecimento dessa discusso, a Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip) coloca disposio do pblico esta publicao em que rene pareceres de trs ilustres juristas, de amplos conhecimentos e experincia, quais sejam os professores Arruda Alvim, Caio Tcito e Melhim Namem Chalhub, onde eles analisam a questo e comprovam que o referido artigo no aplicvel ao sistema da Lei do SFI. Desse modo, antecipando questionamentos e dirimindo polmicas, a Abecip d prosseguimento sua misso de contribuir para o crescimento e a consolidao do mercado imobilirio nacional, papel que vem cumprindo h mais de 30 anos. 3

Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Parecer

Jos Manoel de Arruda Alvim Netto

Professor do Curso de Mestrado e Doutorado da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Regente da Cadeira de Direito Civil-Direitos Reais (1977 1998)

Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Sumrio
Objeto Consulta 6 6

Nossa opinio Alienao fiduciria de bem imvel O contexto da insero do instituto em nosso Direito e em nossa conjuntura econmica Suas caractersticas fundamentais 8 Sucesso e fracasso do SFH Os fatores que provocaram o rombo no FCVS Caractersticas fundamentais do sistema da Lei n 9.514/97 Anlise geral do sistema de direito positivo da alienao fiduciria de imveis Sistema da Lei n 9.514/97 Da no aplicabilidade do Art. 53, CDC Anlise mais especfica da lei n 9.514/97 Seu sistema refratrio ao que se dispe no cdigo de proteo e defesa do consumidor O cdigo de proteo e defesa do consumidor Lei geral de proteo ao consumidor, ao passo que a Lei n 9.514/97 , inequivocadamente, lei especial Da legalidade/constitucional das normas que disciplinam a execuo extrajudicial para retomada dos imveis Favores do Governo e fim do SFH Constitucionalidade do sistema de realizao extrajudicial de direitos O sistema do Decreto-lei n 70/66 Da jurisprudncia a respeito da legalidade da execuo extrajudicial Pontos centrais e respectivas concluses Quesitos 10 12

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Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Objeto
O presente Parecer antecedido pelo texto da Consulta, formulada pelo Dr. Carlos Eduardo Duarte Fleury, assessor da Abecip e sucedido pelos quesitos formulados por esse mesmo ilustre colega. Objetiva saber se o art. 53 do CDC pode ser aplicado no mbito da Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997 (item 15, da Consulta, infra).

Consulta
"A Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (ABECIP) formula consulta pertinente a anlise da aplicao do art. 53 da Lei n 8.078, de 11 de novembro de 1990, que dispe sobre a proteo do consumidor, nos financiamentos imobilirios por alienao fiduciria de imveis, instituda pela Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997. 2. Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997, publicada no D. O. U. do dia seguinte, dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncia. 3. A alienao fiduciria da coisa imvel est totalmente regulada no Captulo II da mencionada Lei, em 12 artigos (arts. 22 a 33). 4. Note-se que a Lei n 9.514/97, adota a concepo bsica do art. 66 da Lei n 4.728/65, na redao dada pelo Decreto-lei n 911/69, com alguns aperfeioamentos e adaptaes requeridos pela natureza peculiar da propriedade imobiliria, sobretudo quanto aos aspectos registrrios. 5. De fato, o Decreto-lei n 911/69 estabelece normas de processo sobre alienao fiduciria de coisa mvel. A estrutura bsica desse diploma legal foi utilizada para a normatizao da alienao fiduciria de imvel. 6. A alienao fiduciria da coisa imvel, na forma do art. 22 da Lei n 9.514/97, o "negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel". 7. Observadas as disposies quanto ao inadimplemento do devedor, verifica-se que o credor fiducirio s poder intimar o devedor inadimplente para purgao da mora, depois de ultrapassada a carncia definida em contrato. 8. A intimao ser realizada pelo Oficial do Registro de Imveis onde estiver registrado o contrato de alienao fiduciria, sendo conferido o prazo de 15 dias para a purgao da mora. No ocorrendo o pagamento pelo deve- dor, ser averbada na matrcula do imvel a consolidao da plena propriedade em nome do credor. 9. No momento da consolidao da propriedade em nome do credor o contrato de financiamento ser extinto. Porm, a Lei estabelece mecanismos de segurana para que no haja enriquecimento ilcito de uma das partes, devedor ou credor.

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10. Este mecanismo de segurana se reveste na realizao de leilo pblico, extrajudicial, a ser promovido em at 30 dias aps a consolidao da propriedade. No primeiro leilo (podem ser dois) ser aceito lance igualou superior ao valor do imvel, estabelecido pelas partes no contrato de financiamento que lhe deu causa. 11. No havendo lance, ser realizado outro leilo dentro de 15 dias, onde a oferta dever ser, no mnimo, igualou superior ao valor da dvida, dos encargos contratuais e demais despesas para a realizao do leilo. Se o lance oferecido foi inferior, o devedor ter sua dvida extinta, no podendo dele ser cobradas quaisquer outras importncias, ficando o credor, nesta hiptese, com o prejuzo. 12. Este mecanismo envolve um verdadeiro "ajuste" de contas entre credor e devedor: deixando o devedor de efetuar suas obrigaes/pagamentos, o imvel, mesmo sendo propriedade plena do credor ser levado a leilo, onde sendo o lance superior dvida e acrescidos, a diferena caber ao devedor, sendo o valor do imvel inferior dvida e demais encargos, o prejuzo ser do credor. Esta a principal diferena entre a alienao fiduciria de coisa mvel e imvel. Naquele, o bem tambm levado a leilo, sendo que se o lance oferecido for inferior ao valor da dvida, o credor poder perseguir outros bens do devedor para satisfao integral de seu crdito. 13. Por outro lado, alei de proteo do consumidor, Lei n 8.078/90, em seu art. 53, assim estabelece: "Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como "nas alienaes fiducirias em garantia", consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear .a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado." (grifamos) 14. Muito embora a Lei n 8.078 tenha sido promulgada sete anos antes da Lei n 9.514, h quem sustente que o dispositivo acima citado aplicvel alienao fiduciria de imveis, pois na forma do art. 29 da Lei n 9.514, a alienao fiduciria de imvel em garantia, expresso utilizada no art. 53 da mencionada lei de proteo ao consumidor . 15. A consulta tem por exame exatamente este ponto: a aplicao do art. 53 da Lei n 8.078 nas alienaes fiducirias de imveis. 16. A questo reside em interpretaes, no entanto, distorcidas ao nosso ver, da aplicao do dispositivo supra citado. H quem sustente, nessa linha, que no caso de um imvel alienado fiduciariamente, deixando o devedor de cumprir com o contrato de financiamento, o credor, aps ter a propriedade consolidada em seu nome, levar o referido imvel a leilo, devendo entregar ao devedor a diferena entre o valor do lance e da dvida, se for o caso, e o quantum correspondente s prestaes pagas durante o curso do contrato. 17. A prevalecer esta tese, todavia, o credor ter que arcar com um prejuzo insuportvel, pois alm de no receber aquilo que entregou ao devedor (financiamento ), ser obrigado a "devolver" o que o devedor amortizou da dvida". [*] Carlos Eduardo Duarte Fleury

[*] Esta consulta veio acompanhada de quesitos que esto respondidos no final do Parecer.

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Nossa opinio
Alienao fiduciria de bem imvel

O contexto da insero do instituto em nosso Direito e em nossa conjuntura econmica - Suas caractersticas fundamentais O papel que a alienao fiduciria sobre bem imvel deve desempenhar, seja relativamente a bens mveis,1 seja a imveis, no um papel ou no uma funo estritamente voltada a solucionar interesses estritamente adstritos ao direito privado. Neste ponto central difere, profundamente, das garantias reais, que em realidade tem se confinado, quase que exclusivamente, a atingir fins circunscritos ao direito privado. No significa isto dizer que a alienao fiduciria consubstancie uma disciplina que a coloque fora do direito privado, seno que, haver-se- de ter presente que, ao lado de disciplinar relaes de direito privado, almeja-se com o instituto determinados fins de carter social, absolutamente fundamentais para a economia moderna, dentro de um Estado que se impe objetivos de cunho social, como o caso, acentuadamente, do Estado brasileiro. Constituiuse a alienao fiduciria de bens imveis em poderosssima alavanca para o desenvolvimento de nossa sociedade, atravs de alteraes profundas a serem provocadas em nossa economia, viabilizando que se incremente a produo de imveis, entre ns, e, paralelamente, aumentando enormemente o nmero de empregos, com vistas a absorver mo de obra, e, nessa extensa medida, criando riquezas reais. este sistema, por tudo isto, instrumento que poder minimizar, acentuadamente, srio problema social. A percepo desta funo que, nesse sentido, transcende o direito privado, tal como classicamente tem sido ele concebido, no escapou observao de nossos mais insignes juristas, como o caso do Prof. e Min. Moreira Alves, em relao a essa funo da alienao fiduciria de bens mveis.2 Outro eminente autor - Melhim Namen Chalhub -, em obra recentssima, citando Moreira Alves, e, j se referindo alienao fiduciria de bens imveis, afirma que: "De fato, as garantias existentes nos sistemas jurdicos de origem romana, e so elas a hipoteca, a penhor e a anticrese, no mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relaes creditcias entre pessoas fsicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em execut-las".3
alienao fiduciria sobre os bens mveis deveu-se alargamento positivamente considervel do mercado brasileiro, tendo em vista a possibilidade de fruio por imenso nmero de pessoas, de bens e utilidades, precedentemente confinados a classes sociais de maiores posses [ver nota 2, abaixo].
2
Cf. Jos Carlos Moreira Alves, Da Alienao Fiduciria em Garantia, Rio, 1979, Forense,p. 3 [na 3' ed. Rio, Forense, 1987, p. 3], onde diz, depois de ter presente que as garantias reais -em especial a hipoteca - surgiram e 'operaram' em sociedades rurais, e, tendo-se em vista a sociedade industrial contempornea, demandou esta outras formas de garantias, ainda que com razes histricas. Procurou-se sempre e procura-se, hoje, compatibilizar a posse da coisa, em mos do, ainda que garantido o credor. Atualmente, diz Moreira Alves: "Esse problema avulta no mundo contemporneo, em que predomina, no mais uma sociedade rural, mas, sim, industrial. Para o crescente desenvolvimento da indstria, mister se faz o crdito no s para os industriais mas tambm para os consumidores, Com efeito, sem crdito no h incremento de produo, nem tampouco a expanso do escoamento do que se produz". E, prosseguindo, l- se nessa obra, ainda: "Ora, para facilitar a obteno do crdito, indispensvel garantir, da maneira mais eficiente possvel, o credor, sem, em contrapartida, onerar o devedor a ponto de que fique por causa da garantia, impedido de pagar o que deve, ou de se utilizar, de imediato, do que adquiriu a crdito. Para atingir esse objetivo, o direito moderno, atentando para o manifesto desapreo do crdito pessoal em nossos dias, em virtude do ritmo febricitante da circulao de bens aliado ao crescimento constante e progressivo da populao, tem modela, principalmente, atravs da construo doutrinria, garantias reais que decorrem da conjugao da transferncia da propriedade com o no desapossamento da coisa que era do devedor e que serve para garantir o pagamento do dbito".

Cf. Melhim Namen Chalhub, Negcio Fiducirio (Alienao Fiduciria, Cesso Fiduciria, Securitizao, Decreto-lei n 911, de 1969, Lei n 8.668, de 1993,

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Um sistema financeiro necessita segurana, com vistas a que o volume de numerrio que exista no sistema aumente e, por isso mesmo, aumente a produo de imveis decorrente da aplicao desse sistema, que, no curso do seu desenvolvimento, resultar, inclusive - como ocorreu em diversos pases em sensvel barateamento do custo das habitaes, correlato aumento de moradias e manifesto ganho social. Pode-se afirmar, portanto, que, ao lado de disciplinar relaes de direito privado, a alienao fiduciria sobre bens imveis est inserida numa moldura mais ampla e est animada a objetivos que parcialmente se confundem com objetivos sociais do prprio Estado,4 tendo em vista atividade resultante de carter socialmente benfico, na rea que abrangida pela disciplina desta Lei n 9.514/97. Diz-se com grande autoridade que, para o sucesso do sistema habitacional, que veio a ser criado pela Lei n 9.514/97 " claramente necessrio alocar-lhe novos recursos", e, quanto origem destes "Uma fonte que se insinua naturalmente com globalizao dos mercados so os emprstimos externos". Este mesmo autor afirma, ainda, que o sucesso de um sistema de financiamento imobilirio no depende apenas de um bom projeto, como o que j parece ter amadurecido [referia-se ao ento projeto de lei que veio tornar-se a Lei n 9.514/97]. Depende tambm de condies macroeconomias que convm explicitar", e, dentre essas, a bsica ou primordial- que se logrou conseguir no Brasil, atualmente - a da estabilidade dos preos, ou seja, ausncia de inflao ou ausncia de taxas elevadas de inflao.5 Estas ponderaes representativas dos entendimentos congruentes de juristas e economistas, deve ter a sua significao, no entendimento da nova lei. O sistema institudo por esta nova lei colimou, de forma absolutamente inequvoca, por textos que no deixam margem a interpretaes e a entendimentos que viriam fraturar o sistema, tudo com, vistas a consagrar os objetivos a que acabamos de nos referir .No juridicamente possvel inserirse no sistema da Lei 9.514/97 outra lei, que a esse sistema se contraponha ou mesmo que o anule, como o caso.

Lei n 9.514, de 1997), ed. Renovar, s/d, p. 195.

A Constituio Federal (arts. 21, XX e 187, VIII) preocupa-se com o problema, ao referir-se 'habitao'; no seu art. 7, IV e art. 47, ADCT, igualmente, ao referir-se 'moradia'; no seu art. 23, inc. IX, alude necessidade de "promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico ".

Ver Mrio Henrique Simonsen, Perspectivas do Sistema Financeiro Imobilirio, na obra SFI - Um Novo Modelo Habitacional, So Paulo, 1996, publicao da

ABECIP, pp. 31-32

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Sucesso e fracasso do SFH

Podemos apontar determinados fatos, marcantes, que motivaram o sepultamento do Sistema Financeiro de Habitao. So os seguintes, abaixo rapidamente referidos, alm de outros, de menor calibre.

Os fatores que provocaram o rombo no FCVS


o quadro abaixo,6 pode-se dizer, auto-explicativo. Verificam-se, indicados os anos de ocorrncia, sucessivas degradaes nos ingressos, em favor de muturios, o que veio irremediavelmente a provocar a inviabilidade do S. F. H. Para quantificar a expresso que teve, real e efetivamente o S. F. H., em 1970 "chegou a financiar cerca de 400.000 unidades residenciais por ano" e, aproximadamente em 1995 passou a financiar cerca de 20.000.7 Constata-se ter ocorrido fenomenal pujana no S. F. H., com decadncia sucessiva, o que, a seu turno, demonstra que o 'gerenciamento' de um sistema da envergadura de um plano habitacional pode destru-lo. Ano 1977 1973/1982 1983/1984 1985 1986 (Cruzado) 1987 (Bresser) 1989 (Vero) 1990 (Collor 1) 1991 (Collor 2) Fator Subdimensionamento do CES SM Habitacional no lugar do SM. Resultado: subreajustamento das prestaes Sub-reajustamento das prestaes, corrigidas p 80% do SM Sub-reajustamento. ndice de 112% em vez de 246% aplicado aos saldos devedores Converso da prestao pela mdia de 12 meses e congelamento Congelamento temporrio da prestao e nova oltica salarial Congelamento das prestaes em fev/mai 89 sem aplicao das URPs de dez/88 e jan/89 IPC de 84% aplicado aos saldos devedores mas no s prestaes Falta de poltica salarial at set/91 STF suspende Lei n 8.177. Antecipaes no so incorporadas s prestaes

O rombo deixado pelo SFH, que, merc de polticas e comportamentos que o desequilibraram, imenso.8 Isto significa que esse rombo ou dbito caiu sobre os ombros de toda a sociedade.

Este quadro encontra-se publicado na obra SFI - Um novo modelo habitacional, edio da ABECIP, referente ao VIII Encontro da Abecip, Braslia, novembro de 1995, p. 25, e diz respeito ao trabalho de abertura da obra, intitulado SFH - Apogeu e Declnio de um Vigoroso Modelo Habitacional, o que est documentado por diversos 'quadros' e 'tabelas', tendo como fontes a Conjuntura Econmica da Fundao Getlio Vargas, o BACEN e a ABECIP, de que o indicado p. 25, mostra-se como sntese. 7 Cf. Mrio Henrique Simonsen, Como poder ser o Mercado de hipotecas no Brasil, p. 190, SFI - Um Novo Modelo Habitacional, So Paulo, 1996, publicao da ABECIP, citada. 8 O rombo deixado pelo FVCS ("Fundo de Compensao e Variaes Salariais") estimado em 50 bilhes de reais (v. Revista do SFI, ano 1, n 1, set./nov. 1996, trabalho de Suely Campos, do Caderno de Economia de 'O Estado de So Paulo', intitulado Mercado se prepara para o SFI, p. 3 Este mesmo nmero confirmado por Lus Felipe O' Avila, Os desafios da modernidade, na mesma revista, p. 19.

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Ao reverso do que veio a ocorrer com SFH, que, de sistema bem sucedido, veio a ser combalido por polticas sucessivamente errneas, o SFI objetiva carrear continuadamente recursos imensos para o mercado imobilirio, sendo, por isso, absolutamente imprescindvel, entre outras garantias, a alienao fiduciria sobre imveis, ao lado de outras modalidades de garantias, pois criar este sistema um 'papel' que circular no mercado secundrio, 'papel' esse que ter de ter verdadeiro lastro, para poder infundir credibilidade e atrair capitais, cuja expectativa a de que sejam altamente expressivos. O sistema da Lei na 9.514 decalcado, substancialmente, em modelo norte-americano, dever florescer, alargando as fronteiras do atual mercado imobilirio. Nos Estados Unidos dos anos de 1980 a 1992, o mercado imobilirio aumentou quase dez vezes.9 So objetivos que, ao lado da disciplina de direito privado, almejam fins econmicos, de carter marcadamente social, quais sejam, o de aumentar as moradias no pas.

V. Revista do SFI, ano 1, n 1, set./nov. -1996, trabalho do economista Robert Van Order, A experincia dos EUA pode ajudar o Brasil, p. 10 e ss.

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Caractersticas fundamentais do sistema da Lei n 9.514/97

As caractersticas que se podem dizer fundamentais do sistema de financiamento imobilirio, tal como disciplinado pela Lei n 9.514/97 so as l seguintes. O que se instituiu foi uma modalidade de alienao -alienao fiduciria de bem imvel, com funo de garantia - que tenha maior eficcia do que as garantias reais, tais como, classicamente conhecidas. Ainda que pela Lei n 9.514 a contratao possa ser feita por qualquer pessoa fsica ou jurdica, dizse que " de se presumir que tal modalidade de negcio s venha a ser utilizada em larga escala elas instituies financeiras, incorporadoras e construtoras",10 O que devero se constituir, precisamente, nos elementos propulsores do mercado, com vistas construo de nmero expressivo de habitaes. O que se objetiva , precisamente, uma funo multiplicadora da economia, com o resultado final de imenso nmero de habitaes, no que est implica- da, uma enorme gerao de empregos, o que significa e o que contribuir decisivamente para a sade econmica e social, particularmente do tecido social brasileiro. O perfil dessa forma de negociao implica: a) o credor (=fiducirio) investido na condio de proprietrio, tem um direito real sobre coisa prpria, pois que, proprietrio para o fim de garantir-se do pagamento do dbito; b) o bem imvel, objeto de alienao fiduciria em garantia fica inserido num 'patrimnio de afetao', o que significa que no atingido por insolvncia, quer do credor, quer do devedor, no vindo a integrar a massa falida de um ou outro;11 c) a condio de propriedade do fiducirio, ou credor, temporria "at que o devedor-fiduciante pague a dvida, e somente at a"; d) isto acontecendo, com o pagamento, desaparece a causa ou a razo que justificava a propriedade ou domnio do fiducirio, passando o bem, 'automaticamente' para o devedor, que deixa de o ser e passa a proprietrio pleno do bem; e) est implicado no sistema da lei que os crditos imobilirios podero circular no mercado e, por isso mesmo "o crdito dever estar constitudo rigorosamente de acordo com as condies usuais desse mercado, notada- mente com as garantias nele utilizadas".12 Estes elementos constitutivos do sistema demonstram que havero de operar articuladamente, e, na hiptese de desfalque de um desses elementos, v. g., fratura ou enfraquecimento da alienao fiduciria, ipso facto, isto no apenas repercutir na posio do credor ou fiducirio, mas, pela escala que, hipoteticamente, isto pudesse acontecer, o sistema estaria fadado ao malogro.

10 11 12

Cf. Melhim Namen Chalhub,Negcio Fiducirio (Alienao Fiduciria, Cesso Fiduciria, Securitizao, Decreto-lei n 911, de 1969, Lei n 8.668, de 1993, Lei n 9.514, de 1997), cit., p.197 e 203. Cf. Melhim Namen Chalhub, Negcio Fiducirio (Alienao Fiduciria, Cesso Fiduciria, Securitizao, Decreto-lei n 911, de 1969, Lei n 8.668, de 1993, Lei n 9.514, de 1997), cit., p. 198. Cf. Melhim Namen Chal.hub, Negcio Fiducirio (Alienao Fiduciria, Cesso Fiduciria, Securitizao, Decreto-lei n 911, de 1969, Lei n 8.668, de 1993, Lei n 9.514, de 1997), cit., p. 203.

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Anlise geral do sistema de direito positivo da alienao fiduciria de Imveis


Sistema da Lei 9.514/97

Da no aplicabilidade do Arte 53, CDC


Na alienao fiduciria de imveis, toda a forma de restituio e acert0s entre credor-fiducirio e devedor-fiduciante regulamentada pelo art. 27 da Lei na 9.514/97, exaurindo-se a essa disciplina, dispondo-se que, no caso de inadimplemento do devedor, aps a sua intimao para purgao da mora, ser consolidada a propriedade em nome do fiducirio, que promover leilo pblico, no prazo de 30 dias, para a venda do imvel. Em sendo obtido lance igualou maior do que o do valor do imvel consigna- do no contrato, vlido ser o primeiro leilo. Do contrrio, um novo leilo ser realizado, sendo que ser aceito lance igualou superior ao da dvida objeto da operao de alienao fiduciria. O dinheiro arrecadado com o leilo ser empregado para pagamento da dvida (original mais encargos e taxas), sendo devolvido o restante ao devedor. Se o dinheiro do leilo no for suficiente para pagamento da dvida, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o devedor da obrigao. Se se vier a entender que o devedor tem direito devoluo das quantias pagas, na forma do art. 53, CDC, chegar-se- ao absurdo de admitir-se que o devedor ter o direito de utilizar-se do bem, sem nada pagar. Isso porque, o fiducirio emprestou quantia suficiente para a compra do imvel. Na verdade, portanto, as parcelas pagas pelo devedor nada mais so do que amortizao de sua dvida, com os encargos decorrentes do negcio. Sublinhe-se, ainda, estar presente, no caso, a regra do art.1.256, do Cdigo Civil: "O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade e quantidade". O princpio que se encontra inserido nesse art. 1.256 do Cdigo Civil, que o da igualdade de tratamento que o legislador dispensa a todos os muturios, sugere a seguinte observao e o desdobramento do princpio: 1) todos os muturios so obrigados a devolver, ao credor , o objeto do mtuo; 2) mas, o devedor (=fiduciante) no o seria, em nome e por causa do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Ora desdobrando-se isto, teremos a seguinte situao: a) o fiduciante (=devedor) utiliza-se do bem, durante certo tempo; b) nada paga, especificamente, por essa fruio; c) ulteriormente, no mais rene condies de continuar adimplindo o que contratou; d) se obtiver devoluo do que pagou, luz do disposto no art. 53 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, certo estar configurado manifesto enriquecimento sem causa, e o que, pior do que tudo, isso decorreria do sistema jurdico. A situao, portanto, absolutamente diversa da que ocorre no compromisso de compra e venda de imvel a prestaes, em que as parcelas pagas ao credor so provenientes do patrimnio do prprio devedor, da o art. 53, CDC prever a sua devoluo na caso de inadimplemento, com a perda do 13

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sinal, para composio das perdas e danos. Ademais, o vendedor do imvel lucrar com a prpria venda do imvel, ao contrrio do que ocorre na alienao fiduciria de imvel, em que o negcio principal o emprstimo. Na alienao fiduciria, o Credor no ir lucrar com a venda do imvel, mas sim, com os encargos e taxas do financiamento feito. Fica claro, portanto, que as parcelas pagas pelo fiduciante so mera amortizao daquilo que recebeu previamente do Credor para a aquisio do imvel, mais encargos e taxas contratuais inerentes a qualquer contrato de emprstimo. Admitir-se a devoluo das parcelas pagas, seria o mesmo que se admitir que, num contrato de emprstimo bancrio comum, fosse o Credor obrigado a devolver, na hiptese de inadimplemento do devedor, as quantias recebidas a ttulo de amortizao da dvida. Ora, o dinheiro do prprio Credor que o adiantou ao devedor, no havendo, assim, como se admitir seja o Credor obrigado a devolver, aquilo que recebeu em pagamento. De outro lado, os encargos e taxas contratuais so a remunerao do Credor, que, da mesma forma, havero de ser pagos, tal como se d no emprstimo comum, em que, no obstante o inadimplemento do devedor, no perde o Credor o direito de execuo de toda a dvida. Na hiptese da alienao fiduciria de imvel, o devedor tem ainda uma grande vantagem, qual seja, na hiptese da venda do imvel em leilo pblico no ser suficiente para pagamento da dvida, considerar-se- a mesma extinta. H de se ter presente, que a alienao fiduciria de imvel da Lei n 9.51.4/97 pode estar envolvido um 'emprstimo' ou mtuo, contudo, com uma garantia real, qual seja, o imvel comprado com o dinheiro objeto do emprstimo. No se diferencia, portanto, a alienao fiduciria, no que diz respeito dvida, dos contratos de emprstimos bancrios comuns. O Credor, p. ex., recebe em alienao fiduciria um imvel do devedorfiduciante no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O devedor, por sua vez, compromete-se a devolver esta quantia, acrescida de encargos e juros contratuais, a ttulo de remunerao do Credor. No sendo paga toda a dvida, o imvel levado a leilo, com o produto de sua venda utilizado para a amortizao de toda a dvida, sendo que, na hiptese de haver saldo credor, ser o mesmo devolvido ao devedor. Na espcie, certo que, at o valor do imvel, os valores pagos pelo deve- dor sero devolvidos, com a venda do imvel. O que ser pago e no devolvi- do, a quantia referente remunerao do Credor . Ademais, o art. 5 da Lei n 9.514/97 dispe serem condies ou elementos essenciais para as operaes de financiamento imobilirio em geral, no mbito do SFI: (I) reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste; (II) remunerao do capital emprestado s taxas convencionadas no contrato; (III) capitalizao de juros. Sendo, pois, a Lei n 9.514/97 posterior ao Cdigo do Consumidor, e, ademais, sendo lei especfica e em que se disciplina exaurientemente todo o assunto referente alienao fiduciria sobre imveis, fazendo-o em face de negcio jurdico no compatvel com a devoluo a que se refere o art. 53, do CDC, dever prevalecer inteiramente o sistema da Lei n 9.514/97 em face da lei que pretende ser genrica e que anterior (CDC), e, que, ademais, contrria prpria natureza do contrato de alienao fiduciria, como visto acima. 14

Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Faa-se uma comparao com o atual sistema da Lei n 9.514/97 com o do Decreto-lei n 911/69. O Segundo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a quem compete a matria referente alienao fiduciria, vem divergindo quanto aplicao do Cdigo do Consumidor ao Decreto-lei n 911/69, mas predominantemente no o aplicando ao sistema do Decreto-lei n 911/69. H diversos julgados em ambos os sentidos. Predomina o entendimento da inaplicabilidade do Cdigo do Consumidor em relao ao Decreto-lei n 911/69, ainda que este ltimo diploma seja anterior ao Cdigo do Consumidor. O panorama em relao ao Decreto-lei nO911 , basicamente, os seguinte, convindo rpida incurso sobre o que a respeito existe. Antes disso, todavia, deve-se sublinhar: 1) o Decretolei n 911/69 anterior ao CDC; 2) a Lei n 9.514/97 posterior, argumento este definitivo - alm de outros mais fundamentos, desenvolvidos neste Parecer - para afastar a possibilidade de aplicao do art. 53, do CDC. Como se acentuou, mutatis mutandis, a disciplina da alienao fiduciria de bens mveis envolve algumas questes anlogas quelas que surgiro em relao alienao fiduciria de bens imveis. Da relevante terem-se presentes os referenciais existentes a respeito do instituto em relao aos mveis, com o que, luz da similaridade, ser possvel antever alguns desses problemas e, como tem eles sido solucionados. Na disciplina do Decreto-lei n 911/69, que deu nova redao ao art. 66, , da Lei n 4.728/65, h alguns assuntos que podero ser trazidas para o mbito do que regula a Lei n 9.514/97. Uma dessas questes diz respeito possibilidade de aplicao do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, em relao aos contratos de alienao fiduciria sobre bens mveis. Desde logo, necessrio ter presente que, apesar da similaridade da questo, as diferenas so profundas. Por isso convm, rapidamente, ter presentes essas diferenas, antes da anlise da jurisprudncia do Segundo Tribunal de Alada de So Paulo. O Decreto-lei n 911 foi sucedido pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, e esta posterioridade do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, constitui-se -ainda que unicamente sob este aspecto cronolgico em elemento que habilita, ao menos, a cogitar-se da aplicao do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, ao Decreto-lei n 911. J, diferentemente, como foi dito, se passa com a Lei n 9.514/97, esta, posterior ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. S esta circunstncia, de per si, afasta a possibilidade de aplicao do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, como j se procurou consignar. O entendimento jurisprudencial, particularmente do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, ao qual est afeta a competncia para decidir sobre alienao fiduciria de bens mveis, altamente expressivo, em descartar a possibilidade de aplicao do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, no caso. O fundamento central o de que, em face do Decretolei n 911/69 inexiste relao de consumo, quando tratar-se de garantia de dbito, sendo esta operao regida por disciplina estranha ao Cdigo de , Proteo e Defesa do Consumidor. Outros fundamentos ainda existem, nessas decises, quais sejam: 1) normalmente no existe clusula de perdimento das quantias pagas no sistema do Decreto-lei n 911, e, no sistema da Lei n 9.514/97 esta clusula no existir; 2) no se trata, no sistema do Decreto- lei 911 -como no se tratar no sistema da Lei n 9.514/97- de uma compra e venda, com retomada do bem, seno que, num e noutro sistema, o que 15

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objetivado o pagamento do dbito, e, outros mais, arrolados e identifica- dos na jurisprudncia colhida junto ao Segundo Tribunal de Alada de So Paulo13, destacados na nota vrios outros fundamentos. Em essncia, na alienao fiduciria sobre bens mveis h mtuo com garantias. Contudo, se dvidas poderiam ocorrer quanto aplicao do CDC ao contratos firmados com base no Decreto-lei n 911/69, certo que no se justifica a sua aplicao aos contratos firmados com fulcro na Lei n 9.514/97, justamente por ser lei especfica e posterior ao CDC, alm, claro, de ser o art. 53, do CDC, absolutamente incompatvel com a prpria natureza da alie- nao fiduciria. Os doutrinadores que at o presente momento estudaram o tema deste Parecer- aplicao ou no, do art. 53 do CDC ao sistema SFI, disciplinado pela Lei n 9.514/97- manifestaram-se pela negativa. o que ensina Malhim Namen Chalhub, em seu trabalho intitulado "Alienao Fiduciria de bens imveis -adequao da clusula penal aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor".14 Diz este autor o seguinte: "Dessa elementar noo resulta que, na inexecuo do contrato, o quantum que eventualmente houver de ser restitudo ao muturio, nos termos do art. 53 do CDC, limitar-se- ao que sobejar, depois de reposto no patrimnio do mutuante aquilo que dele tiver sido retirado quando da contratao do mtuo. Tais so o contedo e a natureza do contrato de mtuo, que no sofreram qualquer alterao pelo CDC, pois, com se sabe, esse Cdigo no formulou ou reformulou nenhum tipo de contrato em especial, mas apenas imps novos patamares gerais de equilbrio e de boa-f a todas as relaes de consumo, como bem registra a Professora Cludia Lima Marques.15 Assim, considerando que da essncia do contrato de mtuo a reposio, no patrimnio do mutuante, da quantia mutuada, resulta claro que se o produto da venda do bem dado em garantia no for suficiente para tal reposio, continua o devedor responsvel pelo saldo remanescente, da porque no se aplica, nessa hiptese, o art. 53, pois sua aplicao h de se fazer, sempre, em harmonia com a natureza de cada contrato e em conformidade com o ordenamento. No mtuo com garantia fiduciria incidem, obviamente, as mesmas regras, da porque se os procedimentos executrios resultarem na eventual reintegrao do credor na posse do bem, ou na busca e apreenso, isso no
13
Neste preciso sentido, ver, acrdos proferidas em hipteses de busca e apreenso: a) Agravo de Instrumento n 509.288-5-It, 1 Cmara, ,j; em 22.9.97, rei. Juiz Justino Magno Arajo, v.u., onde 'feferem-se, no mesmo sentido, as apelaes nos 479.253, j. em 10.3.97, rei. Juiz Vianna Cotrim e apel. 480.062-6, rel. Juiz Souza Aranha, j. em 28.4.97; b) apel. 479.253-00/6, j. em 10.3.97, 2 Cmara, rel. Juiz Vianna Cotrim [j mencionado], v.u., onde se consigna que "Interpretao diversa - da do acrdo - conduziria ao absurdo do devedor utilizar-se saciedade do bem adquirido com o numerrio do crdito e, no final, com o simples inadimplemento. ter restitudo esse valor". sublinhando ainda que: "Ademais, o argumento deduzido na resposta e acolhido na r. sentena no tinha a menor pertinncia na espcie pelo simples fato de que o contrato no contm nenhuma clusula prevendo a perdas das importncias pagas pelo devedor"; c) AI 513.766, 3 Cmara,j. em 10.2.98, rei. Juiz Milton Sanseverino, v.u., negando, no caso, se tratasse a hiptese de alienao fiduciria de "genuna relao de consumo protegida pela lei especial"; d) apel. 487.666-00/8, 3 Cmara, j. em 2.9.97, rel. Juiz Ribeiro Pinto, v. u., afastada por impertinente a incidncia do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, luz de fundamentos idnticos; e) apel. 485.831-00/4, 5 Cmara, ,j. em 6.8.97, rel. Juiz Dyrceu Cintra, v. u., onde se remarca a peculiaridade e o regime prprio de execuo, no sistema do Decreto-lei n 911/69, a que agrega o argumento da apel. 479.253-00/6, i. e., a no previso contratual de perda de prestaes, e, ainda, fundamentando-se em que "Reaver as prestaes pagas que no pode, porque, no caso, no se trata, tambm, de pura retomada do bem pelo vendedor, como visto, mas de medida processual conferida financiadora da operao para que receba o seu crdito"; f) AI 479.063-00/0, 12 Cmara, rel. Campos Petroni, j. em 8.5.97; g) AI 485.897-00/3, 11 Cmara, rel. Mendes Campos, ,j. em 7.4.97, referido precedente, em destaque, qual seja, o AI 534.175-2/00, 8 Cmara, rel. Franklin Nogueira; h) AI 535.335-00/9, 8 Cmara, rel. Renzo Leonardi, j. em 5.2.98, onde se observa mesmo que o prprio.Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor que estabelece ano abusividade da clusula, quando observada a ordem jurdica,que ,justamente, o que se passa com o respeito s regras diferentes das do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, quais sejam, as do decreto-lei 911/69; i) AI 479.247-00/6, 9 Cmara, rel. Juiz Claret de Almeida, v.u., que aponta as caractersticas diferentes do decreto-lei 911 e, por isso mesmo, a inviabilidade de aplicao do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, louvando-se em Tupinamb Miguel de Castro do Nascimento v. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 ed., editora AIDE, p. 70), no mesmo sentido, ao interpretar o aludido art. 53; j) apel. 485.500-00/0, 10 Cmara, rel. Juiz Souza Moreira, ,j. em 17.9.97, v. u., fundando-se em que no decreto-lei 911/69 inexiste texto que admita devoluo de prestaes, seno que, no art. 2, a soluo outra, citadas as apelaes 479.247 e 479.253, no mesmo sentido; k) apel. 480.869-00 /5, 11 Cmara, rel. Juiz Jos Malerbi, j. em 11.8.97, v .u., no mesmo e idntico sentido.

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Este trabalho ser publicado na Revista de Direito Imobilirio n 45, de dezembro de 1998. Ob. cit.. p. 238 (refere-se obra "Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, 3 edio, da Editora Revista dos Tribunas).

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implica, ipso facto, a extino do contrato, pois essa reincorporao do bem ao patrimnio do credor pode no significar a recomposio patrimonial do mutuante. Vale repetir que nesse contrato -mtuo - a recomposio patrimonial do credor no se d mediante entrega do bem, mas mediante pagamento em dinheiro, pois dinheiro o objeto do contrato e a recomposio s se materializa com a restituio do quantum, em dinheiro, que saiu do patrimnio do mutuante e ingressou no do muturio, nos precisos termos do art. 1.256 do Cdigo Civil. Ora, se o produto do leilo no for suficiente para saldar a dvida, significa, obviamente, que ainda no se reps no patrimnio do mutuante a totalidade daquilo que dele foi retirado e, assim, se, eventualmente, se efetivar a restituio de parte das prestaes pagas, estaria o muturio se locupletando custa do mutuante, que, alm de no ter obtido a legtima recomposio patrimonial, ainda ter que retirar mais dinheiro do seu patrimnio para restituir ao muturio parte das prestaes que este pagara... Efetivamente, o bem objeto da alienao fiduciria garantia do mtuo, no objeto do mtuo; serve o bem para dar mais eficcia ao recebimento do crdito, mas no substitui o objeto do contrato, que, repita-se, dinheiro. No se pode deduzir que, em razo da aplicao do art. 53 do CDC, o apossamento do bem pelo mutuante, mesmo que o valor do bem seja inferior ao do crdito, implique a (a) exonerao da obrigao do muturio de repor no patrimnio do mutuante a totalidade daquilo que recebeu e, ainda, (b) a obrigao do mutuante de entregar-lhe parte das prestaes que pagara. Por isso, a regra do art. 53 do CDC no pode ser aplicada de maneira; invarivel em todos os casos concretos de alienao fiduciria, mas somente ; naqueles casos em que o valor do bem alienado fiduciariamente supere o valor da dvida e encargos, e nesses casos que o CDC quer assegurar a equidade e o equilbrio das relaes contratuais, evitando que o mutuante venda o bem por valor superior ao do seu crdito e se aproprie do excesso. Mas, no caso especfico da alienao fiduciria de bens imveis, a vedao da apropriao desse excedente j est regulada na legislao especial, como se ver adiante. As questes at aqui suscitadas deixam claro que o art. 53 do CDC dever integrar-se disciplina contratual contida no ordenamento, salvo no que tange quelas relaes contratuais de que o CDC trate, especificamente, devendo ser aplicado sempre em sintonia com a natureza do contrato em questo. No caso de conflito, ho de prevalecer as normas do Cdigo Civil que dispem sobre o contedo e a natureza do contrato de mtuo e as normas da Lei na 9.514/97, que disciplina especificamente o mtuo com garantia fiduciria imobiliria ".16 o que, da mesma forma, afirma-se categoricamente em obra do Dr. Marcelo Terra, a respeito deste novo sistema.17 Ainda, essa a concluso a que outro comentador do Cdigo de Consumidor chegou, o Dr. Tupinamb Miguel de Castro do Nascimento.18

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Item 10, do trabalho "Alienao Fiduciria de bens imveis - adequao da clusula penal aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor".

Cf. Marcelo Terra, Alienaco Fiduciria de Imvel em Garantia, Porto Alegre, 1999, edio de Safe, p. 74, dizendo que "Ainda que, como argumentao, se queira analisar a incidncia da regra do citado art. 53 [do Cdigo do Consumidor], concluo que, alienado a terceiros o imvel em leilo extrajudicial, poder ou no haver quantia sobejvel e restituvel ao devedor (fiduciante); na hiptese negativa, absolutamente no incide a regra do art. 53, do Cdigo de Defesa do Consumidor, eis que o credor (fiducirio) no fica com o imvel, tudo se passando como se o prprio devedor (fiduciante) houvesse alenado, com prejuzo a terceiro seu direito real de expectativa, sub-rogando-se o adquirente nos direitos e obrigaes do contrato cedido, como se d no leilo extrajudicial na lei de condomnio e imcorporaes.

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Cf. Tupinamb Miguel de Castro do Nascimento, Comentrios no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 ed. , editora AIDE, p. 70.

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Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Anlise mais especfica da lei n 9.514/97 - Seu sistema absolutamente refratrio ao que se dispe no cdigo de proteo e defesa do consumidor
H de se ter presente que a Lei n 9.514/97 e a Lei na 8.078/90 situam-se na mesma hierarquia, ou seja, ambas so leis do mesmo e idntico nvel normativo, no se podendo, por isso mesmo, cogitar de que a Lei n 8.078/90 pudesse, a qualquer ttulo, prevalecer sobre mandamentos da Lei n 9.514/97, por estar aquela em patamar diferenciado em relao ao da Lei n 9.514/97. A Lei n 9.514/97 deve ser visualizada no contexto do sistema jurdico, e, bem assim, tambm a Lei n 8.078/90. Admitindo-se, para fins de argumentao, que o art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor seria representativo da inteno do legislador no sentido de que toda e qualquer alienao fiduciria em garantia precedentemente instituda viesse a estar por esse texto disciplinada, certo que no poderia atingir leis ulteriores a ele, e, com ele visceralmente incompatveis. Ora, o que se demonstrou que o sistema da Lei na 9.514/97 incompatvel com o mandamento do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Ademais disto, ainda supondo-se - mesmo erroneamente - estivesse na inteno do legislador, por causa do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, disciplinar todas as hipteses e atingir todos os casos de alienao fiduciria em garantia, certo que lei posterior, do mesmo legislador , contrariamente a essa suposta inteno, leva a que, em face do mandamento dessa lei posterior (Lei n 9.5.14/97), com esse texto do art. 53, incompatvel, no possa esta ltima lei precedente ser aplicada.19 Pelo sistema do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, verificamse os seguintes elementos para a incidncia do aludido art. 53. Dispe esse art. 53 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor: " Art.53 -Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes; fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado. Sublinhem-se os seguintes elementos nesse art. 53, para que possam o texto ser aplicado:
A Prof Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, ed. Da Revista dos Tribunais, 1999, 3. ed., afirma com razo que, tendo em vista a hiptese de cogitar-se da aplicao do CDC, necessrio indagar da compatibilidade das leis precedentes ; com o CDC, o qual "afastar a aplicao das normas previstas nas leis especiais anteriores que forem incompatveis com o novo esprito tutelar e de equidade ao CDC" (p. 169). Mas, sendo a lei de que se cogita - no caso a Lei n 9.514/97 - posterior ao CDC, necessrio ser indagar da sua compatibilidade com o sistema do CDC, que, no caso desta Lei n 9.514/97, inexiste da forma mais visceral.

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a) necessria a existncia de clusula de perdimento do que houver sido pago; b) essa clusula que, em face do art. 53, nula; c) na hiptese do art. 53 est suposta a resoluo do contrato; Ora, pelo sistema da Lei n 9.514/97, de forma inteiramente diferente, e, absolutamente incompatvel com os elementos constantes desse art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, temos que: I) inexiste clusula de perdimento do que houver sido pago, seno que, depois do primeiro leilo, cujo patamar de preo dever ser igual ao superior ao valor do dbito, possvel que haja retorno para o fiduciante (=devedor), do que sobejar; ou seja, se nesse leilo pblico for alcanada quantia superior ao valor da dvida, o exce- dente retorna ao devedor (=fiduciante); II) ao lado de inexistir essa clusula, o tema diferentemente regulado em relao ao que dispe o art. 53 CDC, ou seja, a matria disciplinada em lei (art. 27, 4, Lei n 9.514/97); III) na disciplina da Lei n 9.514/97 no h resoluo de contrato, seno que, o inadimplemento do fiduciante (=devedor), conduz (a) consolidao da propriedade em mos do credor; e (b) extino do financiamento; IV) o art. 53 do CDC pressupe resciso, ao passo que a Lei n 9.514/97, a consolidao da propriedade, em mos do credor, pressupe a extino do contrato de alienao fiduciria de bem imvel. O que se mostra, portanto, que havendo radical incompatibilidade entre os sistemas - o sistema todo da Lei n 9.514/97 e o do art. 53 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - certo que esse art. 53 no pode ser aplicado na hiptese do sistema da Lei n 9.514/97.

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Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

O cdigo de proteo e defesa do consumidor lei geral de proteo ao consumidor, ao passo que a Lei n 9.514/97 , inequivocamente, lei especial

fora de dvida ser o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor a lei geral de proteo ao consumidor.20 E, paralelamente, a Lei n 9.514/97 lei especial. Importa considerar o que dispe o art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a respeito: "Art. 2. No se destinando vigncia temporria, alei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 ... 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior". O comando emergente desse art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil significa, precisamente, que a lei geral disciplina o tema de uma forma geral, deixando necessariamente espao para a incidncia da lei especial. Este art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no favorece a vigncia paralela do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e da Lei n 9.514/97, para a hiptese em tela, pela razo de que as disposies da Lei n 9.514/97 so abundantemente incompatveis com a aplicao do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Sobrevivem, contudo, ambos os diplomas (CDC [art. 53]) e a Lei 9.514/97, exatamente porque esta lei especial, ocupando o seu espao normativo, onde no h, por isso mesmo, espao para o CDC. Aborde-se, por fim, um ltimo aspecto, que diz respeito possibilidade de pretender-se discutir a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, do, Sistema de Financiamento Imobilirio, no que diz respeito forma de realizao do direito do Credor.

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Cf. Cludia Lima Marques, Contratos no C6digo de Defesa do Consumidor, cit., p. 169.

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Alienao Fiduciria e Direito do Consumidor

Da legalidade/constitucionalidade das normas que disciplinam a execuo extrajudicial para retomada dos imveis

Favores do Governo e fim do SFH


necessrio terem-se presentes determinadas condies sob as quais, a partir de um dado momento, veio a funcionar claudicantemente o Sistema Financeiro de Habitao (S.F.H.'), levando-o degenerescncia em que se encontra, e, em decorrncia disso, onerando o Governo, e, portanto, em ltima e final anlise toda a sociedade brasileira, especialmente os que nunca foram e os que nunca puderam ser muturios. Como se constata do quadro [ver pgina 10, deste Parecer], verifica-se que iterativamente o Governo e mesmo decises judicirias, optaram por favorecer aqueles que num dado momento eram muturios, e essa sucessividade de favores aos ento muturios, acabou por destruir o sistema e onerar brutalmente o FVCS. Com isto impediu-se que o SFH continuasse a desenvolver e ter cada vez mais muturios, como, no seu limiar aconteceu, da forma mais exuberante. Essa conduta olvidou continuadamente dois aspectos fundamentais das razes sociais de ser SFH, nele inserindo vcios gravssimos, quais sejam: 1) tratou-se de procedimento ostensivamente anti-democrtico, porque facilitou, apenas, a vida dos ento muturios, mas onerou o sistema, no permitindo o seu desenvolvimento e a continuidade de oferta, que deveria ser em escala crescente (como ocorreu em vrios perodos de vida do S.F.H.), de imveis a outros muturios; 2) e, ainda, o outro lado desse procedimento grosseira- mente no democrtico, acabou onerando toda a sociedade, em favor daqueles muturios que em determinados momentos lograram cumprir suas obrigaes, indevidamente diminudas. Isto porque, como ningum ignora, o FVCS onera o governo e a sociedade brasileira, como um todo. No se pode olvidar, por isso mesmo, que se existe um "interesse social" dos inadimplentes em no perderem as suas moradias, pelas quais no puderam pagar, tambm existe um interesse pblico e social muito maior, em ofertar sempre mais moradias a mais moradores, permitindo que se alargue. O acesso casa pr6pria e, portanto, implementando, verdadeiramente, uma poltica habitacional autntica e verdadeiramente igualitria, e nessa medida, e, s assim, socialmente til, jurdica e justa. Isto era verdadeiro no SFH, como o e ser, no SFI. Estes sistemas, vistos em macro escala, no podem, de forma alguma, resultar perniciosamente discriminat6rios, como ocorreu com o SFH. Para melhor definir este quadro luz do seu elemento teleol6gico fundamental, que tem de ser o alargamento dos beneficirios - que comum a ambos os sistemas, SFH e SFI- desde que exista/existisse certa parcela de muturios inadimplentes (SFH) e onde possam existir devedoresfiduciantes inadimplentes (SFI) e a necessidade de recursos para expanso, mas, principalmente, para a manuteno do sistema, as regras jurdicas e as 21

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de contratao tinham e tero de ser respeitadas. Por isto que, se o prprio Governo, no passado, por vezes incontveis adotou medidas de subsdios indiscriminados aos que era ento muturios, inclusive, repetidamente com congela- mento de prestaes, tudo com vistas a reequacionar as dvidas daqueles muturios com dificuldades financeiras, mas fazendo crescer o saldo devedor, e, se isto conduziu morte do SFH, conduziria tambm ao fracasso do SFI, se vier a ocorrer a inobservncia do direito e o desrespeito aos contratos, no contexto e na dinmica deste ltimo sistema. Este elemento que vitaliza o sistema no pode ser descartado na sua aplicao, ao lado da evidncia das regras do sistema da Lei na 9.514/97, que no admite venha este SFI vir a ser fraturado. No se pode assim negar que tudo se fez e se faz pelos muturios inadimplentes; contudo, existe um limite nestas aes governamentais, que a pr6pria manuteno do sistema e seu franqueamento a outros membros da sociedade, tambm e igualmente credores de habitaes, o que ficar golpeado de morte se no se observarem as regras do sistema. Fcil perceber, portanto, que os contratos, existentes neste sistema da Lei n 9.514/97, no resguardam somente o interesse dos credores, mas sobretudo o interesse pblico de sobrevivncia e aprimoramento do Sistema de Financiamento Imobilirio - o que no ocorreu com Sistema Financeiro de Habitao, como se viu -com a conseqente possibilidade de maior e melhor oferecimento de moradias para todas aquelas pessoas que ainda no possuem o seu "teto ". Por isto cumpre ter presente que a forma de execuo, para poder operar o sistema, no se submete ao sistema do C6digo de Processo Civil, sabidamente demorado e que inviabilizaria a continuao do sistema implantado pela Lei na 9.514/97. Pode-se dizer que, atualmente, em virtude de leis precedentes, encontra-se praticamente pacificada legitimidade da 'chamada execuo extrajudicial' que tambm a do sistema da Lei n 9.514/97.

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Constitucionalidade do sistema de realizao extrajudicial de direitos

necessrio pelas razes apontadas, ser inerente a tais sistemas a absoluta imprescindibilidade de que os meios postos disposio do credor sejam cleres, tendo funcionado esse sistema no S. F. H., atravs do Decretolei n 70/66 e no S. F. I. merc da alienao fiduciria de bens imveis. Sem a possibilidade de execuo clere e, o quanto possvel pronta, os sistemas param e, por isso mesmo, deixam de atender finalidade social, que os informa. Isto no significa, e com isso aborda-se, agora, a questo da constitucionalidade da referida execuo extrajudicial, que esteja afastado o controle judicial ou, como se poderia pensar, erroneamente, a ampla defesa e o devido processo legal. Estes vetores so exercidos no somente a posteriori, mas, tambm, no prprio curso do procedimento da execuo, para impedir e reprimir, pelos meios processuais prprios, que eventual ilegalidade seja perpetrada, como, ainda, podem ser objeto de medidas prvias. Neste sentido - em relao ao S. F. H. - de se perceber que o art. 31 do Decreto-Iei n 70/66, com a redao que lhe deu a Lei 8.004/90 (posterior Constituio Federal de 1988) prescreve que, para ser dado incio execuo extra judicial. mister que seja dada inequvoca cincia - por notificao enviada mediante Cartrio de Ttulos e Documentos - ao muturio em dbito.

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O Sistema do Decreto-lei n 70/66

Os argumentos que se levantaram, tanto antes da vigncia da Constituio precedente, quanto da atual, que resultaram vencidos, em relao ao confronto do Decreto-lei n 70/66 com os textos dessas Constituies, valem ser lembrados, para serem repelidos, pois, analogamente, poder-se-ia pretender vislumbrar na alienao fiduciria de bem imvel, o mesmo vcio, de inconstitucionalidade, que no existe. Ora, como expe, com clareza, Sergio La China em seu L 'esecuzione forzata e le dispozioni generali deI codice di procedura civile,21 o contraditrio cuja pretensa ausncia to equivocamente encarecida por alguns, que na execuo extrajudicial vislumbram inconstitucionalidade - reveste-se da conjuno do binmio: informao (cincia) + resistncia. No caso do Decretolei n 70, por fora da atual redao daquele dispositivo (art. 31, na relao da Lei n 8.004/90), no h como deixar de admitir que a execuo extrajudicial somente pode ter incio APS ser dada ao devedor informao (cincia). Dada esta notcia, todos os meios de reao, de resistncia, extrajudiciais ou judiciais restam disposio do muturio. Inclusive, com a possibilidade de o devedor, objetivando a recuperao do bem, purgar a mora at a expedio da carta de arrematao ( cf. art. 34, do DL n 70/66). Sublinhe-se que, nos dias correntes, luz da nova redao dada ao art. 273, do Cdigo de Processo Civil, com a possibilidade de antecipao, parcial ou mesmo total de tutela, no se pode negar que, mesmo praticamente, abriuse caminho mximo e pronto/instantneo, de acesso ao Judicirio, tudo dependendo da iniciativa do interessado. Anote-se, ademais, que a antecipao de tutela, do art. 273, foi criada como instituto geral, aplicvel a todas as hipteses. E, acrescente-se, ainda, que o art. 461, mutatis mutandis, para os casos de obrigao de fazer ou no fazer, disciplinou o assunto com os mesmos objetivos. Desta forma, pois, se houvesse algum resqucio de fundamento, no sentido de que a alienao extrajudicial 'arranharia' o princpio do contraditrio, esse se esvaneceu total e inteiramente. Esses textos, por excelncia, colimam prevenir o dano, acima de tudo. Ademais, de ser salientado que a redao primitiva do art. 31, 2, do DL n 70/66 previa, para fins de intimao do devedor, dentre outros meios, a mera expedio de carta com aviso de recebimento seria tida como suficiente (alis, interessante o destaque, esta a regra inclusive para o sistema processual civil aps a edio da Lei n 8.710/93). A sua redao atual, certamente para ter-se como certa e inequvoca esta prvia informao prescreve que a notificao somente ser feita por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos (=f pblica). Como terem-se, equacionados aqueles dispositivos desta forma, reputar-se inconstitucional este procedimento traa- do pela lei? Este rito especial e sumrio para a execuo extrajudicial dos imveis dos muturios inadimplentes, como resposta necessidade de cobrana rpida dos crditos integrantes do Sistema Financeiro de Habitao, no inovao
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Citado por Nelson Nery Jr., Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1 a ed., 1992, p. 123, nota 12.

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do direito brasileiro (lei francesa de 1.938, regulamentadora das sociedades de construo e co-propriedade de imveis divididos por apartamentos, j previa a venda forada dos direitos sociais do scio faltoso, por um processo simplificado) e, muito menos, do prprio SFH, porque desde 1.903 j existia no direito ptrio (legislao dos Armazns Gerais) dispositivo similar. Ademais, a execuo extrajudicial tambm prevista nos arts. 774, inc. III, do Cdigo Civil, 279 do Cdigo Comercial, 14 do Decreto-lei n 58/37 e 120, 2, da Lei de Falncias, sendo a mais comum, a da alienao fiduciria. O objetivo do legislador em situaes como esta [S. F. H. e Decreto-lei n 70/66] nada mais do que um efetivo equilbrio entre a atuao do Estado (agindo, nesta hiptese, em busca de uma precisa finalidade, qual seja, a obteno de recursos crescentes para moradia) e a atuao (a liberdade) do indivduo (aqui, o muturio) que deve, para usufruir dos planos habitacionais do Estado, cumprir as obrigaes nos termos como convencionadas. Somente com a obteno deste efetivo equilbrio e ao contrrio do quanto pudesse ser afirmado, que a FUNAO SOCIAL DA PROPRIEDADE (= QUALIDADE DA ATUAO DO ESTADO SOCIAL, DE BEM-ESTAR) SERA PLENAMENTE ATINGIDA. preciso que se reafirme: o legislador s pensou em permitir medidas judiciais rpidas dada a sua notvel e imprescindvel importncia para a manuteno da poltica habitacional, tanto assim que matria de competncia concorrente a promoo de programas de moradia (art. 23, inc. IX, da Constituio Federal). Pensou antes da Constituio Federal de 1988 e voltou a pensar depois da sua promulgao, sendo de se ressaltar que na mesma legislatura (vale dizer: os mesmos legisladores da Constituio aprovaram lei que confirma a execuo extrajudicial como procedimento vlido), foi promulgada a Lei n 8.004/90, que, em seu art. 19, deu nova redao ao art. 31 do Decreto-lei n 70/66. O professor Orlando Gomes, em sua obra elenca os argumentos invocados em favor da constitucionalidade da execuo extrajudicial em questo, in literis: "Diversos argumentos so invocados em favor da constitucionalidade das disposies assecurat6rias da cobrana extra judicial das dvidas vinculadas ao sistema financeiro da habitao, mas, em resumo, argem-se principalmente os seguintes: "1) no se impede, nem se probe, o acesso via judicial; "2) se h leso de direito no caso, quem a sofre o credor por efeito do inadimplemento do devedor; e, a ele credor, que a lei faculta a escolha da via extrajudicial; "3) ao devedor no defeso buscar a via judicial em qualquer fase da execuo extrajudicial [ou. acrescente-se. antes dela], no estando excluda, por conseguinte, a cognio pelo Poder Judicirio; "4) h exemplos na legislao nacional de execuo ou cobrana por via extra judicial (no penhor, na alienao fiduciria em garantia, na falncia) sem que jamais se houvesse argido a inconstitucionalidade das disposies que as autorizam; "5) a prpria lei (Decreto-lei n 70/66), prev o controle jurisdicional (art. 37), ainda que a posteriori, exigindo carta de arrematao na venda por leiloeiro que, transcrita no Registro de Im6veis, 25

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possibilita ao adquirente imitir-se, atravs de concesso liminar, na posse do bem; "6) por ltimo, responsabiliza o agente fiducirio que, medi- ante comprovada m-f, alienar im6vel pela via extrajudicial".22 Do mesmo entender, pela constitucionalidade das execues extrajudiciais, pronunciaram-se, antes da Constituio Federal de 1988, quando se levantavam as mesmssimas objees que podero vir a ser reventiladas, os professores Caio Mrio da Silva Pereira23 e Ministro Jos Carlos Moreira Alves24. O Ministro Waldemar Zveiter, do Colendo Superior Tribunal de Justia, em palestra publicada nos Anais do Seminrio" Aspectos Jurdicos e Econmicos do Crdito Imobilirio", realizado em Angra dos Reis, em Setembro de 1994, portanto, posteriormente promulgao da Constituio Federal. defendeu a constitucional idade da execuo extrajudicial, nos termos seguintes: "No h qualquer violao a preceitos constitucionais, data venia. A uma porque a Lei, ao contrrio, como se ver, no exclui do Judicirio qualquer leso de direito. A outra por preservar a garantia do devido processo legal. eis que a execuo extrajudicial faculdade que decorre como visto da lei que a instituiu. (... ) No existe, como se v, qualquer leso ao direito do devedor. No h, assim, segundo penso, como se admitir a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial. E so vrios os argumentos que autorizam tal assertiva. 1) Ao devedor hipotecrio est assegurado o direito de propor as aes cabveis consignatria prestao de contas ou qualquer outra) sempre que entender lesado o seu direito individual. 2) S no haveria controle jurisdicional se o prprio texto de lei assim dispusesse. 3) O Decreto-lei n 70/66 possibilita a purgaco do dbito. a qualquer momento. at a assinatura do auto de arrematao. Sem prejuzo do recurso ao Poder Judicirio. 4) O Decreto-lei n 70/66, art. 40, impe a rigorosa sano ao agente fiducirio que no agir legalmente. 5) O devedor antes do incio da execuo, conforme o disposto no art. 31, quando tiver fundada razo para, pr em dvida 'a imparcialidade ou idoneidade do agente financeiro eleito no contrato, poder pedir ao juzo competente a sua destituio (art. 41, 10) "25. Diante de tudo quanto acima foi exposto, tem-se que o Decreto-lei n 70/66 NO afastou (e nem pretendeu afastar) do controle do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, nada tendo sido sonegado da apreciao
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Direitos Reais, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 380. Direitos Reais, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 380. Da Alienao fiduciria em Garantia, So Paulo, Saraiva, 1973, p. 207. Op. cit., pp. 49/50, sem destaques no original.

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judicial, de modo que, pela implicao que da decorre, tambm no priva o muturio do bem sem ateno ao prvio devido processo legal, porque da prpria lei a afastabilidade do agente fiducirio que no se mostre imparcial (art. 41, 1), mas, da prpria lei que o devedor ser cientificado de todo o procedimento de execuo de seu dbito, garantindo-lhe, portanto, uma execuo leal ( preciso que se esclarea: o que sempre se pretendeu o adimplemento que gera recursos para novas moradias e no o desapossamento sem causa de qualquer muturio. No se querem criar mais problemas habitacionais e sim resolv-los). Por outro lado, havendo leso ou ameaa a direito, ter o muturio as aes judiciais cabveis para atacar o ato ou fato lesivo ou ameaador, quando, ento, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sero plenamente garantidos. Convm ter presente a compreenso dos Tribunais em relao colocao exata do quanto se afirma neste Parecer.

Da jurisprudncia a respeito da legalidade da execuo extrajudicial


Ao lado do que j nos referimos, confiram-se, ainda, as seguintes decises, todas posteriores promulgao da Carta da Repblica de 1988, que reconhecem a legitimidade da sistemtica de que aqui se cogita, que podem ser tomadas como paradigmas, mutatis mutandis, a respeito da legitimidade constitucional da Lei n 9.514/97: "AO ANULAT6RIADE EXECUO EXTRAJUDICIAL DE IM6vEL FINANCIADO PELO S.F.H. DECRETO-LEI 70/66. IRREGULARIDADES NO COMPROVADAS. I- No comprovadas as alega das irregularidades no processo de alienao judicial do imvel, no h motivos para a sua anulao. II- RECONHECIDA A CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETOLEI70/66. III- Consumada a alienao do imvel, em procedimento regular, toma-se impertinente a discusso sobre o critrio de reajuste ,das prestaes da casa prpria. IV- Recurso improvido.26 "PROCESSO CIVIL -SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO AO CIVIL PBLICA - EXECUO EXTRAJUDICIAL -SUSPENSO DE LIMINAR. 1. Em juzo de legalidade tem a jurisprudncia, proclamado, em entendimento. j pacificado ser constitucional a execuo extrajudicial do DL n 70/66. 2. Em suspenso de segurana, cujo juzo est restrito aos motivos que possam ensejar grave leso ordem ou s finanas pblica, a liminar que, em ao coletiva, suspende todas as execues

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STJ - REsp n 46.050-6, Reg. 94.0008625-3, 1 Turma, ReI. Min. Garcia. Vieira, julgado em 27/04/94 e publ. no DJU de 30/05/94 (os grifos so da transcrio).

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que a CEF e outros agentes financeiros do SFH promovem extrajudicial- mente merece ser coibida. 3. Suspenso de liminar que se defere, com arrimo no 1, do art. 12,. da Lei n 7.347/8527 (destaques nossos). Destaca-se, ainda, deste julgado os seguintes votos majoritrios. O ento Juiz Dr. Aldir Passarinho Junior, atualmente ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justia, assim decidiu, in verbis: "....no vejo como se possa sustar toda a execuo extrajudicial de um decreto-lei que est em vigor h trinta anos, cuja validade j foi amplamente debatida e acatada pelos Tribunais do Pas. " Nesta mesma linha de pensar, o eminente Juiz Osmar Tognolo proferiu o seu voto no seguinte teor, in verbis: "....entendo que o interesse pblico reclama a manuteno do decreto, porque, na verdade, a leso que se est causando ao Sistema Financeiro com os muturios inadimplentes muito grande. Dizer que eles no tm defesa. tm. Basta que entrem individualmente com as aes, expliquem seu caso e suas prestaes podero ser acertadas. Agora, a manuteno do impedimento da execuo significa que o agente financeiro no poder nem cobrar, porque o muturio no ter nenhuma obrigao de I pagar, j que no haver execuo." (destacou-se). E, de forma arrebatadora, se extrai do voto do eminente Juiz Olindo Menezes, in verbis: "... No procede a afirmativa de que os muturios executados extra- -judicialmente no tm defesa. O 1 do art. 31 permite que o devedor purgue a mora. Se no estiver devendo, nada impede que, nessa oportunidade, leve o fato ateno do credor. Fala-se que o decreto-lei no permite o contraditrio, mas a afirmativa no tem substncia, soando mais como retrica. Nada impede que o muturio v ajuzo, com ao cautelar, para a observncia do PES, seguida da ao ordinria, como tem acontecido em milhares de casos. O que no se admite que ele deixe de pagar as prestaes do seu financiamento, permanea omisso na tomada de providncias, e ainda assim pretenda impedir a execuo extrajudicial do contrato. Em todos os casos postos em execuo os muturios esto nessa situao, visto como, estivessem em juzo, discutindo a questo, o agente financeiro jamais executaria. Fala-se em inconstitucionalidade. em ausncia de contraditrio. em lei autoritria. mas ningum diz que no deve. O argumento de cunho social, pelo grande nmero de executados, no suficiente para afastar o cumprimento da lei, mesmo porque a deciso que impedisse a execuo no os desobrigaria do pagamento do financiamento pelo seu valor de custo.
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TRF da 1 Regio Agravo Regimental na Suspenso de Segurana n 95.01.08962-2/MT, Plenrio, 13 (treze) votos a 4 (quatro), publicado no Dirio da Justia do dia 27 de junho de 1996.

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O dinheiro uma mercadoria cara. Os valores emprestados aos muturios provm de caderneta de poupana e devem ser remunerados em sintonia com a inflao. Se, na outra ponta da operao, o agente financeiro no recebe na mesma proporo, o tomador vai ter que, cedo ou tarde, pagar a diferena. Dessa forma, o argumento de cunho social no justifica a suspenso das execues. " (grifos nossos). E, por derradeiro, no Julgamento do Recurso Extraordinrio na 223.075- DF, O eminente Ministro Relator Dr. ILMAR GALVO, decidiu, apoiado em vrios precedentes, que, in verbis: " ...O acrdo recorrido restou assim ementado (fl. 97): "CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO-LEI N 70/66 E LEI N 5.741/71. EXECU O EXTRAJUCIDIAL. SFH. 1. A execuo extrajudicial constitui uma forma de autotutela da pretenso executiva do credor Exequente, repudiada pelo Estado de Direito. Infringe o princpio da inafastabilidade da apreciao judiciria (CF/88, art. 5, inc. XXXV). Fere o monoplio de jurisdio e o princpio do juzo natural (inc. XXXVII e LIII, do art. 5, CF/88). Priva o cidado/executado de seus bens, sem o devi- do processo legal (art. 5, inc. LIV). Viola o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, inc. Lv, CF/88). No assegura ao litigante devedor os meios e os recursos necessrios defesa de seus bens (art. 5, inc. LV' CF/88). 2. A execuo extrajudicial prevista no Decreto-lei n 70/66 e na Lei n 5.741/71 no foi recebida pela Carta Magna brasileira de 1988. 3. MS concedido." O ilustrado parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica mostrou j haver este STF, em vrias oportunidades, decidido recursos extraordinrios interpostos contra decises proferidas em aes vinculadas a execues de dbitos de muturios do SFH, processadas extrajudicialmente, na forma prevista no referido DL n 70/66, sendo certo j haver decorrido mais de trinta anos da edio do referido diploma legal, sem que houvesse sido submetida a esta Corte uma nica alegao de ser ele inconstitucional. No antigo Tribunal Federal de Recursos, onde foram julgadas dezenas de milhares de aes de execuo da mesma natureza da que ora se examina, por igual, nunca se ps em dvida a constitucionalidade da execuo extrajudicial revista no referido texto normativo. No julgamento da AC no148.231-SC, de que fui relator perante aquela Corte, restou assentado, por unanimidade, o seguinte: "EXECUO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N70/66. INCONSTITUCIONALIDADE. LEILO. Predomina neste Tribunal o entendimento de que no h incompatibilidade entre a execuo do diploma legal em referncia e a Constituio Federal. " 29

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(...) ...., a matria foi longamente estudada em vrias decises do antgo TFR, destacando-se o julgamento do MS n 77.152, Min. Dcio Miranda (Rev. Forense, 254/247), em cujo voto afirmou o eminente julgador, posteriormente abrilhantou esta Corte, verbis: "O Decreto-lei n 70, de 21.11.66, no art. 29, autoriza o credor hipotecrio no regime do Sistema Financeiro da Habitao, a optar pela execuo do crdito na forma do Cdigo de Processo Civil, ou na forma dos arts. 31 a 38 do mesmo Decreto-lei. E os arts. 31 a 38 instituem nova modalidade de execuo. 0 credor hipotecrio comunica a agente judicirio o dbito vencido e no pago. Estes, aps convocar o devedor a purgar o dbito, promove leilo pblico do imvel hipotecado, e, efetuado este, expede carta de arrematao, que servir como ttulo para transcrio no Registro de Imveis. Nesse regime a interveno judicial s se d para o fim de obter o arrematante imisso de posse do imvel, que lhe ser liminarmente concedida pelo juiz. A defesa do executado, salvo se consistir em prova de pagamento ou consignao anterior ao leilo, ser debatida aps a imisso de posse. Alega-se que o procedimento no se harmoniza com o disposto no art, 153, 4, da Constituio, segundo o qual no poder a lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual, No houve, porm, supresso do controle judicial. Estabeleceu-se, apenas, uma deslocao do momento em que o Poder Judicirio chamado a intervir. No sistema tradicional, ao Poder Judicirio se cometia em sua inteireza o processo de execuo, porque dentro dele se exauria a defesa do devedor, No novo procedimento, a defesa do devedor sucede ao ltimo ato da execuo, a entrega do bem excutido ao arrematante, No procedimento judicial, o receio de leso ao direito do devedor tinha prevalncia sobre o temor de leso ao direito do credor, Adiavase a satisfao do crdito, presumivelmente lquido e certo, em ateno aos motivos de defesa do executado, quaisquer que fossem, No novo procedimento, inverteu-se a ordem, deu-se prevalncia satisfao do crdito, conferindo-se defesa do executado no mais condio impediente da execuo, mas fora rescindente, pois, se prosperarem as alegaes do executado no processo judicial de imisso de posse, desconstituir a sentena no s a arrematao como a execuo, que a antecedeu, Antes, a precedncia, no tempo processual, dos motivos do devedor; hoje, a dos motivos do credor, em ateno ao interesse social da liquidez do Sistema Financeiro da Habitao. Essa mudana, em termos de poltica legislativa, pde ser feita, na espcie, sem inflio de dano irreparvel s garantias de defesa do devedor. Tem este aberta a via da reparao, no em face de um credor qualquer, mas em relao a credores credenciados pela integrao num sistema financeiro a que a legislao confere especfica segurana. 30

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Se, no novo procedimento, vier a sofrer detrimento o direito individual concernente propriedade, a reparao pode ser procurada no Poder Judicirio, seja pelo efeito rescindente da sentena na ao de imisso de posse, seja por ao direta contra o credor ou o agente fiducirio. Assim, a eventual leso ao direito individual no fixa excluda de apreciao judicial. Igualmente desamparadas de razes dignas de apreo as alegaes de ofensa aos 1 e 22, do art. 153, da Constituio: a execuo extra judicial no vulnera o princpio da igualdade perante a lei (todos, que obtiveram emprstimo do sistema, esto a ela sujeitos), nem fere o direito de propriedade (a excusso no se faz sem causa, e esta reside na necessidade de satisfazer-se o crdito, em que tambm se investe direito de propriedade, assegurado pela norma constitucional). Por outro lado, tambm no prospera a alegao, feita em casos anlogos, de que a execuo extrajudicial vulnera o princpio da autonomia e independncia dos Poderes (art. 6 da Constituio). O novo procedimento no retira do Poder Judicirio para o agente fiducirio parcela alguma do poder jurisdicional. O agente fiducirio executa somente uma/uno administrativa, no necessariamente judicial. A possibilidade dessa atuao administrativa resulta de uma novas especificao legal do contrato hipotecrio, que assumiu, nesse particular, feio anteriormente aceita no contrato de penhor, a previso contratual da excusso por meio de venda amigvel (Cdigo Civil, art. 774, III). Essa modalidade j se transformara em condio regulamentar na excusso de penhor pela Caixa Econmica (quem a ela leva jias e objetos no tem outra alternativa). O mesmo passou a sucederem em relao hipoteca contratado com agente do Sistema Financeiro da Habitao ( quem adere a sistema aceita a hipoteca com essa virtualidade). O litgio eventualmente surgido entre credor e devedor fica, num como noutro caso, separado do procedimento meramente administrativo da excusso. " Como facilmente se percebe, trata-se de deciso que esboroou, um por um, todos os fundamentos do acrdo recorrido. Restou demonstrado. efetivamente. de modo irretorquvel, que o DL n 70/66, alm de prever uma fase de controle judicial. antes da perda da posse do imvel pelo devedor art. 36, 2 no impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento de venda do imvel seja. de logo, reprimida pelos meios processuais prprios. (...) Nessas condies, fora de dvida que no cabe falar, como fez o acrdo recorrido. em ofensa s normas dos incisos XXXV, XXXVII e LIII do art. 5 da Constituio, nem, tampouco, em inobservncia dos princpios do devido processo legal. do contraditrio ou da ampla defesa. A venda efetuada pelo agente fiducirio, na forma prevista em lei, e no contrato, como um meio imprescindvel manuteno do 31

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indispensvel fluxo circulatrio dos recursos destinados execuo do programa da casa prpria, justamente porque provenientes, na quase totalidade, como se sabe, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), , portanto, um ato que no refoge ao controle judicial, estando, por isso, longe de configurar uma ruptura no monoplio do Poder Judicirio. Nem , alis, por outro motivo que prestigiosa corrente doutrinria, com vistas ao desafogo do Poder Judicirio, preconiza que a execuo forada relativa dvida ativa do Estado seja processada na esfera administrativa, posto reunir ela, na verdade, na maior parte, uma srie de atos de natureza simplesmente administrativa. Reservarse-ia ao Poder Judicirio to-somente a apreciao e julgamento de impugnaes, deduzidas em forma de embargos, com o que estaria preservado o princpio do monoplio do Poder Judicirio. O acrdo recorrido, por haver-se afastado da orientao exposta, de ser reformado, com retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que aprecie o pedido deduzido no mandado de segurana. Para o fim acima explicitado, meu voto conhece do recurso e lhe d provimento.28 O STF , ainda, decidindo sobre a alienao fiduciria de bens mveis decidiu o seguinte: "O Decreto-lei n 911/69 no ofende os princpios constitucionais da igualdade, da ampla defesa e do contraditrio, ao estabelecer ao proprietrio fiducirio a faculdade de requerer a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente (art. 3, 'caput') e ao restringir a matria de defesa alegvel em contestao (art. 3, 2) (RE 141.320-RS, reI. Min. Octavio Fallotti, j. em 22.10.96, apud Informativo do STF, de 28.10.1996, pg. 1).

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Acrdo tomado por votao unnime, em julgado realizado em agosto de 1998, destaques nossos.

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Pontos centrais e respectivas concluses

As distines fundamentais entre a Lei n 9.514/97 e o CDC, os pontos centrais e as principais concluses deste Parecer so, sinteticamente, os seguintes: 1) A Lei n 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema da alienao fiduciria em garantia de imvel (arts. 22 a 33); se a Lei n 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema, no possvel cogitar-se da aplicao de outra lei - o art. 53 do CDC- com vistas a interferir, influir, no sistema da Lei no9.514/97 alterando radicalmente o sistema do direito possitivo da Lei n 9.514/97, esta ltima lei especial, e, o CDC, lei geral, ocupando, cada diploma, o seu espao normativo, sendo que esses espaos so diferentes; 2) Existente a alienao fduciria de bem imvel, havendo mora no purgada pelo devedor, extingue-se o financiamento subjacente, com a consolidao da propriedade em mos do credor; a hiptese cogitada pelo art. 53 do CDC a de resciso do contrato de compra e venda ou compromisso de com- pra e venda, a prestaes; 3) A Lei n 9.514/97 contm seu prprio sistema no que diz respeito a 'acerto de contas' entre fiduciante e fiducirio; o sistema do art. 53 CDC diferente e se aplicado colidiria com o sistema do 'ajuste' ou do 'acerto de contas' diferentemente disciplinado na Lei 9.514/97; 4) O contrato de alienao fiduciria de bem imvel no se confunde, com compra e venda, e, nem com compromisso de compra e venda (pagvel a prestaes); no sistema da Lei no9.514/97 o que existe, na maioria das hipteses, subjacentemente alienao fiduciria de bem imvel um contrato de mtuo, e, como tal, disciplinado nos seus elementos constitutivos pelo Cdigo Civil (art. 1.296), e, a aplicao do art. 53 do CDC, levaria a que o muturio (=devedor=fiduciante) estaria dispensado de devolver o numerrio do mtuo, diferentemente de todos os outros muturios; 5) O Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90) lei anterior Lei n 9.514/97, ambas da mesma hierarquia normativa, e, por isso, no possvel nele vislumbrar-se a possibilidade de estar disciplinado tema ulterior a ele, diferentemente regulado por outra lei; a possibilidade de aplicao do art. 53, do CDC ao sistema da Lei n 9.514/97 - no ponto em que se discute - repelida pela Lei de Introduo ao C6digo Civil, art. 2 e 20, desse mesmo art. 2; 6) S cogitvel aplicar-se o art. 53 do Cdigo do Consumidor se houver num contrato, como elemento constante na sua utilizao, no plano prtico, clusula de perdimento das quantias pagas; esta clusula no existe no sistema da Lei n 9.514/97;

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7) No contrato de compra e venda a prestaes, o devedor recebe uma coisa, pela qual vai pagando; havendo resciso haver de devolver a coisa, e por isso que, deve receber de volta o que por ela pagou; no sistema da Lei n 9.514/97 o numerrio destina-se aquisio da coisa, originariamente do Credor e, por isso deve devolv-lo, pois que foi recebido com a obrigao de devoluo; se o credor, a seu turno, houvesse de devolver 'esse mesmo numerrio', que recebera em pagamento, estaria sempre perdendo; e, estaria 'sempre perdendo' porque o produto da alienao do bem imvel destina-se ao pagamento do "resto do dbito ", ou seja, destina-se reposio do patrimnio do credor. nada mais;

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Quesitos29

Assim colocado esse conjunto de questes, tal como consta da consulta, indaga-se: 1. O art. 53 da Lei n 8.078/90 aplicvel aos contratos de alienao fiduciria de imvel? Pelas diversas razes apontadas no Parecer, o art. 53, da Lei n 8.078/90, inaplicvel ao sistema da Lei n 9.514/97. 2. No havendo no contrato de alienao fiduciria clusula que estabelea a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor, havendo inadimplncia do devedor, mesmo assim o credor obrigado a devolver as prestaes recebidas? A inexistncia de clusula de perdimento do que houver sido pago, no sistema da Lei n 9.514/97 - por diversas razes - inviabiliza que aquele que inadimpliu obtenha de volta, o que pagou, ou, aproximadamente, o que pagou. A razo de ser do comando do art. 53, da Lei n 8.078/90 a de que, recuperando o credor o bem, reintegrando-o como "ativo" em seu patrimnio no se justifica ficasse ele, tambm, com o numerrio que houvesse sido pago, dado que o devedor inadimplente o perderia. Pelo sistema da Lei n 9.514/97, em realidade, o que se passa que esta lei (a) adota um sistema diferente e (b) prev o seu prprio sistema de reequilbrio das partes. Ou seja, () o fiducirio (= o credor) no ficar com a propriedade do bem, seno que a sua condio de proprietrio normalmente30 o legitima, desde logo, apenas, para proceder alienao em leilo pblico, por valor mnimo igual ou superior ao da dvida; () a condio de fiducirio levar a que se possam realizar dois leiles pblicos, sendo que, no primeiro dos leiles "nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor (=fiducirio) entregar ao devedor a importncia que sobejar,..."[Lei n 9.514/97, art. 27, 4], mandamento este claramente incompatvel com o disposto no art. 53, da Lei n 8.078/90; se, esse leilo no se revelar frutfero, haver-se- de realizar um segundo leilo, cujo referencial de valor o valor da dvida [Lei n 9.514/97, art. 27, 5], podendo a coisa, todavia, ser alienada por valor inferior ao que consta do aludido art. 27, 2, mas, neste caso, dispe o art. 27, 5 que "considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4", devendo, ento, o credor fornecer quitao da dvida, no prazo de cinco dias, a contar do segundo leilo. 3. O leilo extrajudicial previsto na Lei n 9.514/97 um ajuste de contas para que se verifique o quanto o devedor inadimplente receber, se for o caso, com a realizao do referido leilo? Efetivamente, os leiles extrajudiciais configuram a forma eleita pelo legislador como a normalmente apta a que deles resulte o "ajuste de contas" entre credor e devedor, de tal forma que, bilateralmente, no haja dano para nenhuma das partes, i. e., para que no haja, de lado da lado,
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Estes quesitos, em itlico, acompanham a Consulta, com a qual comea o Parecer.

Somente depois do segundo leilo pblico, fracassado, que o credor tornar-se- legitimado a ficar com a coisa v. Marcelo Terra, Alienao Fiduciria de Imvel em Garantia, cit., p. 47.

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enriquecimento sem causa. O prprio patamar de que as alienaes, em leiles pblicos, sejam feitas tendo em vista valor "igualou superior [ao] da dvida" garante a correo e o possvel proveito mximo, a decorrer das alienaes, sublinhando-se, ainda, que no contrato firmado que se estabelece "o valor do principal da dvida" [Lei n 9.514/97, art. 24, II]. Tenha-se presente que benfeitorias que possam ter sido feitas, no imvel, tambm se compreendem tendo em vista o valor que sobejar da venda pblica e que dever ser entregue ao devedor. 4. No havendo licitante no seguinte leilo, ou se o lance ofertado for inferior dvida e encargos, poder o devedor requerer devoluo de prestaes pagas? No tem o devedor o direito s prestaes que haja pago, seno que, direito ter ao valor quilo que no leilo pblico possa sobejar, tendo em vista o valor pelo qual tenha sido feita a alienao e o valor da dvida e acessrios, se este for menor do que aquele. 5. Na compra e venda com alienao fiduciria, o imvel alienado adquirido pelo devedor de terceiro, estranho ao credor. Nestas hipteses, poder ele tambm ser instado a devolver a parte que recebeu diretamente do devedor, caso este ltimo se torne inadimplente? Se positiva a resposta, em que condies? Por diversas razes a resposta negativa. Se relao entre devedor e credor, esse terceiro estranho, e, se entre o estranho e o devedor existiu um negcio consumado, tanto que o devedor se tornou proprietrio do bem, evidente que as relaes entre devedor e credor nada tem a ver com aquilo que foi negociado por esse terceiro. 6. Na forma da Lei n 9.514/97 possvel sustentar que o imvel alienado fiduciariamente o nico bem do devedor que de fato garante a dvida, seja o valor do imvel superior ou inferior ao valor da dvida? Como o sistema da lei envolve, depois do segundo leilo, um acerto de contas entre credor e devedor, este ocorre mediante a quitao daquele a este, e, portanto, no se coloca, praticamente, a cogitao constante do que- sito. Neste sentido, porque se verificar essa quitao, pode-se dizer que , em realidade, neste sistema, o nico bem afetado garantia. 7. Um bem imvel sendo levado a leilo, nos termos da lei n 9.514/97, em que hipteses o devedor ter direito a restituio de valores? Pelo sistema da Lei 9.514/97 o "ajuste" ou "acerto de contas", entre devedor e credor, encontra-se completamente disciplinado na lei. Ou sobeja do primeiro ou segundo leiles, numerrio que ser entregue ao devedor, depois de integralmente solvido o seu dbito para com o credor; ou, ento, se o segundo leilo for negativo (alm de o ter sido o primeiro), a lei estabelece quitao 'recproca'. este o nosso Parecer, s. m. j. So Paulo, 18 de fevereiro de 1999 36

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Parecer

Caio Tcito
Advogado Professor Emrito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

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I A consulta tem como ponto essencial o exame da compatibilidade do art. 27 da Lei no 9514, de 20 de novembro de 1997 com o disposto no art. 53 do Cdigo de Proteo ao Consumidor (Lei no 8078, de 11de novembro de 1990). Em estudo de excelente feitura, MELHIM NAMEN CHALHUB concluiu pela validade do primeiro dos preceitos citados em confronto com a segunda disposio. II A norma do art. 53 do Cdigo de Proteo ao Consumidor prev a nulidade de pleno direito de clausula nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, que estabelea a perda total nas pregaes pagas na hiptese em que, inadimplente o devedor, venha o credor a exercer o direito de retomada do produto alienado e a resoluo do contrato. A vedao de que sejam retidas as prestaes pagas pelo devedor ao mesmo tempo em que se restaura o pleno domnio do vendedor sobre o bem ou produto, tem o sentido de ilidir o enriquecimento indevido do credor . uniforme, neste sentido, a observao dos comentadores do Cdigo de que modelo o entendimento de ALBERTO DO AMARALJNIOR: "Em tais casos a perda total das prestaes pagas representaria grande desequilbrio na alocao dos riscos em matria contratual. Para o Fornecedor, a retomada do produto significa o correspectivo necessrio do uso do bem pelo consumidor. A perda das prestaes pagas seria, assim um indiscutvel meio de abuso, capaz de ensejar, o enriquecimento ilcito do fornecedor". (Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor. Editora Saraiva 1991 p. 203; do mesmo autor Proteo do consumidor no contrato de compra e venda, Editora Revista dos Tribunais 1993 p.267). De qualquer modo, a restituio das prestaes pagas no dever ser total na medida em que ser vlido abater as perdas e danos sofridas pelo credor , inclusive o decorrente lucro cessante (Sonia Maria Vieira de Mello - O vnculodo consumidor na era da globalizao: A descoberta da cidadania. Editora Renovar- 1998- p. 108/109). No mesmo sentido, a ponderao de TUPINAMB MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO, Desembargador do Tribunal da Justia do Estado do Rio Grande do Sul: "A simples devoluo das Prestaes deixa o credor vendedor em prejuzo pelo desgaste da coisa e pelo que deixou de fluir. A no ser que se pense em dar uma soluo ofensiva ao princpio do no - locupletamento sem causa, a quantia a ser devolvida deve ser deduzida dos prejuzos que o credor teve e dos resultantes benefcios que o devedor obteve antes da retomada. Com esta interpretao, h equidade " (Comentrios ao Cdigo do Consumidor - Aide Editora 33 edio -1991 p.70/71 ). 38

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III Com o advento da Lei n 9514, de 20 de novembro de 1997, o Sistema de Financiamento Imobilirio adquire nova formulao, dedicando-se captulo especial alienao fiduciria de coisa imvel. A inadimplencia total ou parcial da dvida, constitui em mora o fiduciante e consolida a propriedade do imvel em nome do fiducirio. A este se impe porm, o dever de alienao do imvel mediante leilo pblico. Se, no primeiro leilo, o maior lance for inferior ao valor do imvel, farse- novo leilo tomando-se corno paradigma o valor da dvida acrescido de despesas vinculadas. A finalidade do leilo a de cobrir o dbito residual do fiduciante, ao qual dever ser entregue o que sobejar ao crdito geral do fiducirio. E se o valor do segundo leilo no for suficiente para a quitao plena do saldo da dvida, dar-se- esta por extinta, em detrimento do credor. Dai resulta por bvia consequncia , que o esquema da nova lei especial posterior ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, incompatvel com a restituio das prestaes pagas pelo devedor . Primeiramente, porque o fiducirio, pela obrigao de leiloar o imvel, dele no conserva a propriedade. Em segundo lugar, porque ao devedor fica assegurada a percepo do que excedeu ao valor da dvida e, mais ainda, o beneficio do perdo da parte remanescente que no for coberta pelo lance vencedor . O fiducirio no somente deixa de acumular a propriedade do imvel com a realizao do preo pela via do leilo. Mais ainda, a ele imputado o risco de no se alcanar, no leilo, a integralidade do valor da dvida, na medida em que esta fica e extinta, em favor do fiduciante, se o resultado for insuficiente liquidao da dvida residual. No h como cogitar-se, no caso, de enriquecimento ilcito ou indevido desde que no mais coincidem ( como previsto no preceito do Cdigo) a acumulao entre os dois valores: a manuteno da propriedade e a reteno das parcelas pagas. IV A compatibilidade entre as duas normas postas em confronto, atende, ainda, a outro princpio elementar de eficcia entre leis sucessivas. Alei posterior, como regra legal prevalece sobre a norma anterior no tempo. Ademais, tambm elementar o princpio de que a lei especial compatvel com a lei geral, no sentido de que se caracteriza como regra especfica que excepcionaliza, em seus termos, a incidncia do anterior comando que tem como diretriz uma situao V Por ambos estes fundamentos entendemos que o art. 27 e seus pargrafos da Lei na 95 14, de 1997 vlido e no conflita com a regra do art. 53 do Cdigo de Proteo ao Consumidor .

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Como preceito posterior no tempo, a primeira disposio regula situao jurdica especial, distinta em seus fundamentos e seus efeitos, da vedao prevista no segundo dos indicados preceitos. No h no primeiro deles, o pressuposto da acumulao de vantagens, que caracteriza o enriquecimento ilcito que serve de lastro a ltima norma legal citada. VI Com apoio nas consideraes acima formuladas, passamos a responder aos quesitos constantes da consulta. PRIMEIRO - O art. 53 da Lei no 8.078/90 aplicvel aos contratos de alienao fiduciria de imvel? RESPOSTA: A regra de devoluo de prestaes pagas no curso de alienao fiduciria no aplicvel aos contratos regidos pela Lei na 9.514/97, tanto por se tratar de lei especial como pela substncia peculiar relao jurdica constituda em tal modalidade de contrato, como acentuado no corpo do parecer. lnexistindo a reteno do domnio do imvel, por pane do credor fiducirio, ao qual se impe a obrigao de levar o bem a leilo pblico, no se constitui a hiptese de enriquecimento indevido que a matriz da frmula adotada no art. 53 da Lei n 8.078/90. Ademais o procedimento acolhido no art. 27 da Lei n 9.514/97 favorece duplamente o devedor: atribui-Ihe o recebimento do excedente ao valor da dvida e, de outra parte, perdoa o saldo devedor se o lance do leilo for insuficiente para supri-Io. Ausente o pressuposto que inspira o art. 53 do Cdigo de Proteo ao Consumidor no cabe sua incidncia sobre a distinta situao cogitada na consulta. SEGUNDO: No havendo no contrato de alienao fiduciria clusula que estabelea a perda total das prestaes pagas em beneficio do credor, havendo inadimplncia do devedor, mesmo assim o credor obrigado a devolver as prestaes recebidas? RESPOSTA: Mesmo se for omisso o contrato quanto no devoluo das prestaes pagas, a prpria substncia da relao jurdica especfica afasta tal efeito. Admitir este beneficio em favor do fiduciante levaria ao seu favorecimento indevido posto que, como demonstrado, a lei especial j lhe outorga vantagens especiais. TERCEIRO: O leilo extrajudicial previsto na Lei n 9.517 /97 um ajuste de contas para que se verifique o quanto o devedor inadimplente receber, se for o caso, com a realizao do referido leilo? RESPOSTA: A obrigatoriedade do leilo extrajudicial tem como finalidade precpua a liquidao da divida remanescente, como garantia do credor. Todavia, o fiduciante favorecido com o direito a haver aparte do preo que exceder ao saldo da dvida. como se ao devedor coubesse vender o bem alienado fiduciariamente para saldar a dvida restante, embolsando o sobre preo.

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QUARTO: No havendo licitante no segundo leilo, ou se o lance ofertado for inferior dvida e encargos, poder o devedor requerer devoluo de prestaes pagas? RESPOSTA: A hiptese prevista no quesito no inova a situao do devedor a no ser para benefici-lo com a liberao de responsabilidade pelo saldo da dvida no quitado pelo resultado do leilo. O nus, no caso, recai sobre o credor. QUINTO: Na compra e venda com alienao fiduciria, o imvel alienado adquirido pelo devedor de terceiro, estranho ao credor. Nestas hipteses, poder tambm este ser instado a devolver aparte que recebeu diretamente do devedor, caso este ltimo se torne inadimplente? Se positiva a resposta, em que condies? RESPOSTA: A circunstncia de que o imvel objeto da alienao fiduciria seja de propriedade do credor ou de terceiro, indiferente para o procedimento estabelecido no art. 27 da Lei n 9.514/97. Em qualquer caso, o bem objeto da alienao fiduciria fica obrigatoriamente sujeito a leilo pblico a importar em de domnio. O terceiro, anterior titular do domnio, ter sido ressarcido do valor do bem no contrato de compra e venda custeado com o crdito originalmente auferido pelo fiduciante, oportuno relembrar, ademais, que a inoperncia do leilo para cobrir o resduo da dvida reverter em beneficio do fiduciante e em detrimento do credor, diante da extino da obrigao remanescente do devedor. SEXTO: Na forma da Lei n 9.514/97 possvel sustentar que o imvel alienado fiduciariamente o nico bem do devedor que de fato garante a dvida, seja o valor do imvel superior ou inferior ao valor da dvida? RESPOSTA: A garantia legal do credor fiducirio incide sobre o imvel .do contrato, do qual tem a posse indireta inicial, consolidando-se a propriedade, em caso de mora do fiduciante, com a consequente obrigao de promover pblico leilo para a alienao do bem (arts. 26 e 27 da Lei n 9.514/97). No assiste ao credor outra garantia incidente sobre o patrimnio do devedor, mormente pela previso legal de que a insuficincia do leilo para a quitao do saldo da obrigao de pagar importa, de lege, em anistia do fiduciante. Este nosso parecer sobre a matria da consulta. Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 1999

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Parecer

Melhim Namem Chalhub


Advogado e professor Autor do livro Negcio Fiducirio

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Sumrio
I - Consideraes iniciais 1. 2. 3. 4. ALei n 9.514;de 20.11.97 Aratio legis A nova garantia real: alienao fiduciria de bens imveis A alienao fiduciria em face do Cdigo de Defesa do Consumidor 43

II -Os procedimentos de realizao da garantia fiduciria luz dos princpios enunciados pelo art. 53 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor. CDC) 5. Os princpios fundamentais de defesa do consumidor 6. 6. A prevalncia das leis especiais novas sobre o CDC 7. O enunciado do art. 53 do CDC e os procedimentos de excusso do art. 27 e seus 'pargrafos da Lei n 9.514/97 8. O tratamento legal da garantia fiduciria e das demais garantias reais luz do princpio da isonomia 9. Principais situaes contempladas pelo art. 53 do CDC (promessa de venda, "consrcio" e mtuo com alienao fiduciria) 10. O contedo e a estrutura do contrato de mtuo (Cdigo Civil, arts. 1.256 e seguintes) 11. O art. 22 da Lei n 9.514/97 e os princpios do equilbrio contratual 12. O contedo resolvel da propriedade fiduciria (Cdigo Civil, arts. 647 e 648 e lei n 9.514/97 , arts. 22 e seguintes ) III. Sntese IV. Concluso

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I CONSIDERA ES INICIAIS
1. A Lei n 9.514, de 20.11.97 - A Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispe sobre o sistema de financiamento imobilirio, institui a alie- nao fiduciria de bens imveis e d outras providncias. O propsito da lei do SFI estimular as foras do livre mercado e, nesse sentido, introduz novos mecanismos de negcios no setor imobilirio, sem, contudo, apresentar grandes inovaes, exceo das novas garantias fiducirias que institui; afora isso, apenas articula, em proveito de um novo mercado, algumas modalidades contratuais j tipificadas no direito positivo, visando ao desenvolvimento de um novo campo de investimentos - o mercado secundrio de crditos imobilirios -como fonte de recursos para o setor da produo imobiliria. As modalidades contratuais a serem utilizadas com mais frequncia nesse novo sistema so a compra e venda imobiliria, o mtuo, a cesso de crdito e os contratos acessrios de garantia fiduciria, notadamente a alienao fiduciria de bens imveis e a cesso fiduciria de direitos creditrios. Um dos mais importantes aspectos dessa legislao a nova orientao econmico-social que se d ao financiamento imobilirio, pela qual so criados dois segmentos distintos para o atendimento das demandas do setor, vale dizer, um segmento de natureza social, pertinente especificamente poltica habitacional31, e um segmento de mercado, este mais abrangente, relativo atividade empresarial do setor imobilirio em geral, envolvendo a construo e a comercializao de imveis destinados ao comrcio, indstria e s atividades profissionais em geral, atendendo tambm a demanda habitacional da populao que dispe de condies financeiras para pagar os custos do mercado financeiro. Este ltimo -o Sistema de Financiamento Imobilirio - caracteriza-se pela desregulamentao, sustentando seu funcionamento sobre as estruturas dos mercados financeiro e de capitais j existentes, alm de novos mecanismos e instrumentos de captao de recursos compatveis com a economia moderna, em especial as novas companhias de securitizao de crditos e os novos ttulos de crdito denominados Certificados de Recebveis Imobilirios - CRI. 2. - Aratio legis - Como se sabe, jamais se desenvolveu no Brasil um mercado de crditos imobilirios capaz de atrair as aplicaes dos investidores, e isto se deve, fundamentalmente, excessiva interferncia do Estado e perda de liquidez dos crditos, em razo da delonga dos procedimentos de cobrana judicial. Visando afastar esses obstculos, principais responsveis pela fuga dos recursos do setor imobilirio, a Lei n 9.514/97 cuidou de criar condies que viabilizem a retomada dos investimentos, ao articular mecanismos operacionais inspirados nos mais modernos mercados, em especial o norte-americano, introduzindo profundas modificaes no sistema de
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Na linha desses princpios, tramitam no Congresso Nacional duas Propostas de Emenda Constitucional, pelas quais a questo da habitao social alada ao nvel Constitucional (PECs 44/95 e 395/96), nelas estando previsto o estabelecimento de uma poltica de subsdios, com a aplicao de parte da receita de impostos. H, tambm, em tramitao, na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar na 227/98, que dispe sobre a criao do Sistema de Aquisio da Habitao Social - SAHS, que prev a criao de Fundos Habitacionais para atendimento das demandas por moradia.

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garantias, a partir da constatao de que as garantias existentes nos sistemas jurdicos de origem romana e so elas a hipoteca, o penhor e a anticrese no mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relaes creditcias entre pessoas fsicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em execut-las...32 A Lei n 9.514/97 estendeu a aplicao da alienao fiduciria aos bens imveis para suprir essa lacuna, como instrumento que poder propiciar rpida recomposio de situaes de inadimplemento, em prazos compatveis com os compromissos perante os investidores. Na medida em que se mostre eficaz, essa garantia poder contribuir para a regularidade dos fluxos financeiros necessrios ao atendimento da demanda por novos financiamentos, a partir do desenvolvimento de um mercado secundrio capaz de funcionar como permanente fonte geradora de recursos para o financiamento imobilirio. 3. - A nova garantia real: alienao fiduciria de bens imveis - A formulao dessa nova garantia imobiliria tem como precedente a alienao fiduciria de bens mveis, criada pela Lei n 4.728, de 1965, alterada pelo Decreto-lei n 911, de 1969, que efetivamente viabilizou a aquisio de bens de consumo durveis pelas pessoas que no dispunham de numerrio para pagamento vista e, em consequncia, imprimiu extraordinrio impulso ao comrcio e indstria. Nesse contexto, a situao dos cons6rcios por si s ilustrativa - recorde-se que a grande dificuldade para o desenvolvimento do sistema de auto-financiamento dos consrcios era a inadequao das garantias ento disponveis, cuja excusso se mostrava absolutamente incompatvel com a presteza necessria na recuperao do fluxo de retorno. Com a alienao fiduciria, os cons6rcios passaram a contar com importante instrumento de recomposio de seu caixa, viabilizando a regularidade da entrega dos bens aos consorciados. A configurao da alienao fiduciria de bens imveis segue, em linhas gerais, a concepo da propriedade fiduciria contida no Projeto do Cdigo Civil, em tramitao no Congresso Nacional, e, em alguns aspectos, adota a idia do contrato de fidcia que integra o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, de 1965, valendo-se, igualmente, da experincia extrada de algumas normas esparsas do direito positivo brasileiro e hispano-americano, notadamente as Leis n 4.728, de 1965, e n 8.668, de 1993. 4. - A nova garantia fiduciria em face do Cdigo de Defesa do Consumidor - A tipificao dessa nova garantia suscita reflexo sobre sua sintonia com os conceitos jurdicos emanados do Cdigo de Defesa do Consumidor, mais precisamente no que tange s consequncias dos procedimentos de realizao da garantia fiduciria, tendo em vista que o art. 53 desse Cdigo refere-se explicitamente s alienaes fiducirias em garantia, considerando nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato ou a retomada do produto alienado. Nos tpicos a seguir procuramos refletir sobre a aplicao desse princpio do CDC aos contratos de mtuo com pacto adjeto de alienao fiduciria de bens imveis, alinhando algumas notas a respeito do eventual
32
Jos Carlos Moreira Alves, Alienao fiduciria em garantia, Forense, Rio. 1979, 2a ed., p. 3.

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conflito das normas em questo, cotejando, em linhas gerais, o tratamento legal da alienao fiduciria e das demais garantias da mesma natureza, bem como os contratos contemplados no aludido art. 53, destacando os principais aspectos da estrutura e do contedo do contrato de mtuo, perquirindo a adequao do tratamento especial da Lei n 9.514/97 ao princpio do equilbrio das relaes contratuais e registrando alguns aspectos do contedo resolvel da propriedade fiduciria.

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II OS PROCEDIMENTOS DE REALIZAO DA GARANTIA FIDUCIARIA A LUZ DOS PRINCIPIOS ENUNCIADOS PELO, ART. 53 DA LEI N 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 (CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CDC)
5- Os princpios fundamentais da defesa do consumidor (Lei n 8.078/90, arts. 4 e 5) -O CDC expresso de uma importante fase de transformao econmica e social e contm princpios que incidem, de maneira direta ou indireta, sobre toda a teoria contratual, como bem observa o Professor Arnoldo Wald: "O direito do consumidor se caracteriza como um direito especial destinado a corrigir os chamados 'efeitos perversos' da sociedade de consumo, restabelecendo uma igualdade jurdica que deve compensar a desigualdade econmica e mantendo, assim, o equilbrio entre as prestaes de ambas as partes, que deve existir nos contratos comutativos, com base nos princpios da boa-f e da lealdade entre os contratantes. "33 Inspirado no art. 5, XXXII, e no art. 170, V, da Constituio, o CDC enuncia os princpios fundamentais da defesa do consumidor, entre os quais vale destacar o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e a compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, sempre com base na boa-f e no equilbrio das relaes entre consumidores e fornecedores. Nesse sentido, dispe o CDC sobre a proteo contratual, visando coibir a prtica de abusos contra o consumidor e contemplando novos mecanismos de proteo para hipteses que a sistemtica ento vigente no tinha resposta adequada. Com o CDC, o direito positivo brasileiro passou a limitar a liberdade contratual, ao definir e vedar certas condutas ou clusulas contratuais consideradas abusivas, considerando-as nulas de pleno direito, bem como passou a admitir a modificao ou reviso de clusula contratual, mitigando o princpio da fora obrigatria do contrato. O CDC, efetivamente, dotou o contrato de rgidos mecanismos de compensao de eventuais desequilbrios, em situaes de desvantagem do consumidor em face do fornecedor, dada a densidade de que se reveste a relao de consumo na sociedade atual. A presena desses mecanismos, entretanto, no implica o rompimento do CDC com os princpios, conceitos e institutos do direito tradicional, significando, apenas, que o novo ordenamento veio conferir prioridade especial defesa do consumidor, luz da equidade e da boa-f, como observa Joo Batista de Almeida, "..fazendo com que o contrato passasse a ser dirigido no seu contedo, atravs de lei que impe ou probe certas condutas. O dirigismo contratual resultou na limitao da liberdade contratual com o fim precpuo de

33

Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1990, p. 522

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restabelecer o equilbrio entre as partes contratantes e obviar proteo .ao consumidor. "34 O CDC, obviamente, incide sobre as relaes de consumo, definindo consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final (art. 2). A lei define ainda o que seja produto e servio; produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial e servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes trabalhistas ( 1 e 2 do art.3). A relao de consumo, assim, diz respeito aquisio de bens para uso ou consumo do destinatrio final ou sua famlia, no se configurando tal relao em hipteses como a da pessoa jurdica que adquire bens em razo de sua atividade econmica, como, por exemplo, para revender, e no para consumir como seu destinatrio final. Dada essa configurao, entendemos que o dinheiro, enquanto objeto de contrato de mtuo e em outras situaes anlogas, no se inclui entre os produtos definidos no art. 2 do CDC, pois esses no so bens consumveis. Efetivamente, a entrega de dinheiro sob a forma de contrato de mtuo configura a transmisso da propriedade do dinheiro do mutuante para o muturio, mas no para que o muturio consuma o dinheiro, no sentido de destru-Io ou torn-lo deteriorvel pelo uso continuado35 , mas, sim, para que o utilize e restitua ao mutuante, em igual qualidade e quantidade (Cdigo Civil, art. 1.256). Ora, a obrigao de restituir, que da natureza do contrato de mtuo, afasta definitivamente qualquer possibilidade de sua equiparao s relaes de consumo definidas no prprio CDC, por encerrarem conceitos substancialmente antagnicos: no consumo, se recebe uma coisa para destruir; no mtuo, se recebe uma coisa para restituir. de se admitir, todavia, que o CDC quer incluir nas relaes de consumo a prestao de determinados servios bancrios, como, por exemplo, o dbito de pagamentos de contas de luz etc, que, evidentemente, configuram relao jurdica bem diversa daquela decorrente do contrato de mtuo e que, portanto, poderiam estar submetidas ao CDC. No obstante a controvrsia que possa envolver a possibilidade de o dinheiro ser objeto de relao de consumo, a apreciao da eventual incidncia do CDC na formao e na execuo do contrato de alienao fiduciria justifica-se pelo fato especfico de que esse contrato - alienao fiduciria est referido de maneira explcita no art. 53 do CDC. exclusivamente esse o enfoque da presente reflexo. 6. A prevalncia das leis especiais novas sobre o CDC - De plano, importa confrontar e qualificar as normas legais em questo, definindo aquela que se aplica ao caso. Com efeito, a alienao fiduciria de bens imveis (assim como a de bens mveis) tem disciplina prpria, que regula de maneira especfica e exaustiva as consequncias da mora e a excusso do bem objeto da garantia, tudo com vistas observncia dos mesmos princpios de equidade e de
34 35
Proteo Jurdica do Consumidor, Saraiva, 1993, 1a ed., p. 104. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Forense, Rio, 1969, vol. I, p. 417.

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equilbrio das relaes contratuais tambm perseguidos pelo CDC e, assim sendo, ho de prevalecer as leis especiais, em caso de conflito de normas. No caso da alienao fiduciria de bens imveis, a prevalncia se d no s em razo do critrio da especialidade da lei, como, tambm, pelo critrio da cronologia, pois a lei que disciplina a alienao fiduciria de bens imveis posterior ao CDC. De fato, os 4 e 5 do art. 66 da Lei n 4.728/65, com a redao dada pelo Decreto-lei n 911/69, prevem que, no caso de inadimplemento do muturio, o mutuante vender o bem objeto da garantia fiduciria, entregando ao muturio o saldo que porventura houver, mas na hiptese de o valor obtido ser insuficiente para cobrir o valor da dvida, continuar o muturio pessoalmente obrigado apagar o saldo devedor apurado. Quanto alienao fiduciria de bens imveis, a Lei n 9.514/97 prev que o mutuante dever reembolsar-se do seu crdito mediante venda do imvel, em leilo, devolvendo ao devedor o que sobejar; a regra do art. 27, que afasta a possibilidade de perda total das quantias pagas pelo devedor e est, portanto, coerente com o princpio do art. 53. Contm ainda essa lei uma norma peculiar: que, na hiptese de, no segundo leilo, no haver lance que cubra o valor da dvida e acessrios, a lei considera o muturio exonerado da dvida, vedando ao credor a cobrana de eventual saldo devedor (trata-se de um mecanismo de compensao, do qual nos ocuparemos adiante ). Pois bem. Sabendo-se que, em caso de antinomias, preponderam as leis especiais sobre as gerais, e sendo certo que as leis que regulam a alienao fiduciria so leis especiais em relao ao CDC, aquelas que prevalecero, devendo o art. 53 submeter-se especializao daquelas normas. exatamente nesse sentido a lio da eminente Professora Cludia Lima Marques, que, ao examinar as antinomias em face do CDC, observa que se ambas as leis permanecem no sistema haveria prevalncia da lei especial. (...) A jurisprudncia tende a conceder prevalncia s normas especiais, sempre que no em conflito com a Constituio36, e salientando a inquestionvel prevalncia da lei especial, quando posterior, verbis: "A lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes, normas diferentes, novas, mais especificas do que as anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no regula contratos especificos, mas sim elabora normas de conduta gerais e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade. Se, porm, os casos de incompatibilidade so poucos, nestes h clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e cronologia. (...) Assim, o CDC como lei geral de proteo dos consumidores poderia ser afastado para a aplicao de uma lei nova especial para aquele contrato ou relao contratual, como no caso da lei sobre seguro-sade, se houver incompatibilidade de preceitos".37 exatamente o caso: a Lei n 9.514/97 norma especial nova em relao ao CDC e, portanto, prevalece sobre o referido Cdigo. Mas, ainda que assim no fosse, a Lei n 9514/97 regula a mesma matria de maneira coerente com os princpios que inspiraram a regra do art.
36 37
Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3a. ed., Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1998, p. 241. Ob. cit., p. 247.

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53 do CDC, resguardando os direitos do muturio em estrita conformidade com a natureza e o contedo do contrato de mtuo, como se ver adiante. 7. - O enunciado do art. 53 do CDC e os procedimentos de realizao da garantia contidos no art. 22 da Lei n 9.514/97 - Apar das consideraes pertinentes prevalncia da lei especial nova da alienao fiduciria de bens imveis sobre o CDC, importa notar que aquela lei especial contm disciplina prpria sobre a clusula penal, circunstncia que, igualmente, afasta a incidncia do princpio contido no art. 53 do CDC. O cotejo entre ambas as normas pertinentes clusula penal elucidativo. Com efeito, ao regular as consequncias do inadimplemento do devedor, nos contratos de venda a prazo, o art. 53 da Lei n 8.078, de 1990, impe limitaes estipulao das clusulas penais, nos seguintes termos: "Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato ou a retomada do produto alienado. " A seu turno, a Lei n 9.514, de 1997, ao dispor igualmente sobre as consequncias da mora e do inadimplemento do devedor, nos contratos de mtuo com garantia fiduciria, impe ao credor o dever de vender o imvel e entregar ao devedor a quantia que exceder o valor de seu crdito, tratando exaustivamente dos procedimentos correspondentes, nos seguintes termos: "Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7 do artigo anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel. 1 Se, no primeiro pblico leilo, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, ser realizado o segundo leilo, nos quinze dias seguintes. 2 No segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos legais, Inclusive tributos, e das contribuies condominiais,. 3. Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por: I - dvida: o saldo devedor da operao de alienao fiduciria, na data do leilo, nele includos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais,. II - despesas: a soma das importncias correspondentes aos encargos e custas de intimao e as necessrias realizao do pblico leilo, nestas compreendidas as relativas aos anncios e comisso do leiloeiro. 4 Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar ao devedor a importncia que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenizao de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dvida e das despesas e encargos de que tratam os 2 e 3, fato esse que importar em recproca quitao, no se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Cdigo Civil.

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5 Se, no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igualou superior ao valor referido no 2, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4. 6 Na hiptese de que trata o pargrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da dvida, mediante termo prprio." O art. 53 do Cdigo do Consumidor, como se v, enuncia um princpio geral, inspirado na noo de equidade e de equilbrio das relaes contratuais, e tem em vista coibir o enriquecimento sem causa. O princpio coerente com a disposio do art. 924 do Cdigo Civil, que autoriza o juiz a reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento, ajustando-a, em cada caso, ao efetivo prejuzo sofrido pelo credor em razo da inexecuo contratual por parte do devedor. O que distingue ambos os dispositivos a natureza da norma, pois o CDC encerra uma norma imperativa ("...consideram-se nulas de pleno direito as clusulas..."), enquanto que a norma do art. 924 do Cdigo Civil submete a clusula ao poder discricionrio do juiz ("...poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena..."). Nesse aspecto, o CDC no introduz qualquer inovao no direito positivo brasileiro, guardando coerncia com os princpios j consagrados nas disposies dos arts. 918,920,924,1.056, 1.059, 1.092,1.536 do Cdigo Civil e no Decreto-lei n 22.626, de 1933, e, assim, ao vedar a perda total das quantias pagas pelo devedor, o art. 53 quer, efetivamente, que a pena no exceda o limite das perdas e danos a que a mora ou o inadimplemento tiver dado causa. Importa notar que o contedo do art. 53 est articulado aos princpios contidos na clusula geral do art. 51, que cobe as chamadas "clusulas abusivas", circunstncia que leva o intrprete a, diante do caso concreto, identificar e quantificar o prejuzo caso a caso.38 Como se v, o art. 53 no afasta a incidncia da clusula penal e, portanto, no exonera o devedor do dever de reparar as perdas e danos resultantes da mora ou do inadimplemento. Apenas veda a exacerbao da pena, sem, entretanto, fixar seus limites. J o art. 27 da Lei n 9.514/97 traa concretamente as limitaes a que est sujeito o credor, ao pleitear a resoluo do contrato ou a retomada do produto alienado. De fato, ao disciplinar as consequncias da mora e do inadimplemento do devedor, a lei da alienao fiduciria de bens imveis o faz de forma coerente com a hiptese, pois, tratando-se de contrato de mtuo, ao apurar-se o resultado do leilo, na realizao da garantia, o credor s pode reter o quantum do seu crdito, mais as despesas, sendo-lhe vedado ficar com o que sobejar. o que dispe o 4 do art. 27, que impe ao credor o dever de, no prazo de cinco dias, contado da venda do im6vel em leilo, entregar ao devedor o excesso que se verificar. Efetivamente, a legislao especial da alienao fiduciria impede, por todos os modos, a estipulao de clusula que preveja a perda, pelo muturio, das prestaes por este pagas, pois institui para esse contrato um regime
38

Nos contratos imobilirios abusiva a clusula que fixa percentual de reteno dos valores pagos na hiptese de resciso, devendo o eventual prejuzo ser apurado caso acaso." (concluso n 11 do II Congresso Nacional do Direito do Consumidor).

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jurdico prprio que, a par de coibir passo a passo, em todo o curso da formao e da execuo do contrato, qualquer eventual abuso do financiador, contm norma imperativa determinando (1) que o credor promova a venda do imvel, em leilo, por preo avaliado pelas partes, no prazo mximo de 30 dias aps a consolidao da propriedade, e (2) que o credor entregue ao devedor, nos 5 dias que se seguirem ao leilo, o valor que exceder o quantum da dvida e encargos. Considerando, assim, o contedo e a finalidade das normas em questo, cotejando-se as disposies do art. 27 da Lei 9.514/97 com as do art. 53 do CDC, pode-se concluir pela inaplicabilidade deste ltimo alienao fiduciria de imveis, porque o regime especial dessa garantia j contempla a tutela do devedor, e o faz de maneira especfica, com rigorosa adequao estrutura dessa garantia, enquanto que o art. 53 do CDC apenas enuncia um princpio geral, no plenamente adequado hiptese tratada na Lei n 9.514/97. Assim, o regime da Lei n 9.514/97 veda, ele prprio, de maneira peculiar, a estipulao da clusula de que trata o art. 53 do CDC, cuidando de maneira especfica da preservao do equilbrio da relao contratual, circunstncia que afasta a incidncia desse dispositivo do CDC alienao fiduciria de bens imveis. 8. - O tratamento legal conferido garantia fiduciria e o conferido s demais garantias da mesma natureza luz do princpio da isonomia - A par dos aspectos relativos prevalncia da lei especial nova e adequao da Lei n 9.514/97 aos princpios enunciados no art. 53 do CDC, no se pode deixar de considerar a aplicao do princpio da isonomia hiptese, devendose tambm apreciar a questo em cotejo com as demais situaes contempladas no citado dispositivo do CDC e considerando, tambm, o contedo e a estrutura do contrato de mtuo, ao qual est vinculada a garantia fiduciria, e levando tambm em conta o carter resolvel da propriedade fiduciria. A atual Constituio deu realce especial ao princpio da igualdade, fazendo a ele subordinar e condicionar todo o restante do direito, sendo, na clarividente viso de Celso Ribeiro Bastos, o mais amplo dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ela no seja impositiva.39 Importa, pois, confrontar a situao contemplada pelo art. 53 do CDC com outras situaes da mesma natureza, ainda que perfunctoriamente, de modo a que, na aplicao desse dispositivo, se tenha sempre presente a exigncia constitucional da isonomia. Como se sabe, a isonomia no traduz pura e simples igualdade de direitos, mas diz respeito outorga de iguais oportunidades a todos, importando, portanto, considerar adequadamente as situaes e as circunstncias em que se encontrem as partes perante a norma jurdica. No caso em tela, o negcio jurdico considerado contrato de mtuo com pacto adjeto de alienao fiduciria. O art.17 da lei na 9.514/97 atribui propriedade fiduciria o carter de direito real, incluindo-a no elenco das demais garantias reais imobilirias do direito positivo, quais sejam, a hipoteca, a cauo de direitos aquisitivos sobre imveis e a anticrese, como se v:

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Comentrios Constituio do Brasil, Editora Saraiva, 1989, So Paulo, sem indicao do n da edio, p. 13.

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"Art, 17, As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas por: I -hipoteca; II - (omissis) III - (omissis) IV - alienao fiduciria de coisa imvel.40 1. As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos," Assim, sob a perspectiva do direito real de garantia, o contrato de alienao fiduciria pe o devedor-fiduciante em situao idntica do devedor- hipotecrio ou do devedor-caucionante ou, ainda, do devedoranticrtico. Em todas essas hipteses, o devedor segrega do seu patrimnio determinados bens em benefcio do credor, para garantir determinada dvida, de modo que, em caso de inadimplemento, esse bem ser utilizado para cobrir a dvida e encargos. Dada essa estruturao, importa se examine a questo tanto sob o ngulo do devedor como sob a perspectiva do credor. Com efeito, na excusso de bem para cobertura de algum crdito, com ou sem garantia, se o produto da venda no bastar para satisfao da totalidade do crdito, seus encargos, despesas e honorrios, continua o devedor responsvel pelo saldo remanescente, prosseguindo-se a execuo at que se alcance a satisfao total daquelas verbas. o que sucede nas execues de crditos com garantia real imobiliria, em geral. Igual procedimento se d na cobrana de crditos com garantia real mobiliria, inclusive com a garantia da propriedade fiduciria decorrente do Decreto-lei n 911, de 1969, pelo qual o devedor-fiduciante continua responsvel pelo saldo da dvida, caso o valor do bem fiduciado no seja suficiente para sua plena satisfao.41 A Lei n 9.514/97, entretanto, excepciona essa regra geral, e o faz em benefcio do devedor. que essa lei conferiu ao devedor-fiduciante a prerrogativa de ver-se exonerado da obrigao de pagamento do saldo remanescente, caso o produto da venda do bem fiduciado no seja suficiente para satisfao da totalidade do crdito mais encargos e despesas. De fato, prev a Lei n 9.514/97 que, depois de consolidada a propriedade no fiducirio, sero realizados dois leiles para venda do imvel; no primeiro leilo, o imvel ser oferecido por um preo acima do valor da dvida e encargos, preo esse estabelecido por avaliao das prprias partes,42 estando o credor obrigado a entregar ao devedor o saldo que exceder o valor da dvida e encargos; no se alcanando no primeiro leilo o valor da avaliao feita pelas partes, promove-se o segundo leilo, no qual ser o imvel oferecido pelo valor da dvida, encargos e despesas. De acordo com o 5 do art. 27, se, no segundo leilo, no houver lance que cubra nem mesmo o valor da dvida e encargos, ficar o devedor liberado do pagamento de eventual saldo remanescente.
40 41 42
A designao imprpria, pois alienao fiduciria o nome do contrato, e no da garantia. A garantia a propriedade fiduciria 6 do art. 66 da Lei n 4.728/65, com a redao dada pelo Decreto-lei n 911/69.

O art. 24 da Lei n 9.514/97 enuncia os requisitos obrigatrios do contrato de alienao fiduciria, determinando que as partes faam expressamente a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso.

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Ora, em regra, nos processos de execuo, o devedor continua respondendo pela dvida remanescente caso o produto da alienao dos bens excutidos no seja suficiente para a integral satisfao do crdito, prosseguindo o processo de execuo com a penhora de outros bens do devedor.43 o que sucede, tambm, nas execues de crdito garantido por alienao fiduciria de bens mveis, nos termos do 5 do art. 66 da Lei n 4.728/65, com a redao dada pelo Decreto-lei n 911/69. Entretanto, no caso da alienao fiduciria de bens imveis, a Lei n 9.514/97 liberou o devedor da responsabilidade de pagamento do saldo da dvida, afastando a possibilidade de constrio de outros bens do patrimnio do devedor-fiduciante. Esse tratamento diferenciado se justifica como compensao pela maior eficcia da realizao da garantia na alienao fiduciria de bens imveis, notadamente pela celeridade do processo. Por essa forma, considerando as peculiaridades dessa nova garantia, a Lei n 9.514/97 cuidou de mitigar os efeitos da mora, tutelando o devedor-fiduciante exatamente em busca da realizao do princpio segundo o qual a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.44 Esse mecanismo compensatrio, alis, inspira-se em precedente do direito positivo brasileiro em situao anloga, qual seja, a execuo judicial de crdito hipotecrio vinculado ao sistema financeiro da habitao, segundo a Lei n 5.741, de 1971; trata-se de processo de execuo tambm sumrio, no qual o imvel levado a leilo numa nica praa e oferecido pelo valor do saldo devedor, sendo adjudicado ao credor caso no haja licitantes ou no haja lance que cubra o saldo devedor. A diversidade de tratamento, entretanto, tem limite, no podendo exacerbar-se ao ponto de afrontar os institutos e os conceitos jurdicos envolvidos, que, no caso, dizem respeito natureza e estrutura do contrato de mtuo; antes, deve a ele amoldar-se. De fato, e ainda apreciando a questo sob o ngulo do devedor, se se desconsiderar a regra do art. 1.256 do Cdigo Civil, admitindo que, em consequncia da realizao da garantia, o devedor-fiduciante obtenha a restituio de parte das prestaes pagas sem que reponha a quantia mutuada, ento estaria a lei estabelecendo tratamentos desiguais entre iguais, isto , os muturios, considerados na sua generalidade, privilegiando os muturios inadimplentes em face dos muturios adimplentes, na medida em que conferiria aos inadimplentes o privilgio de descumprir a obrigao de restituir inserta no art. 1.256 do Cdigo Civil, sem dela dispensar os adimplentes. Ora, a eventual possibilidade de o muturio inadimplente obter a devoluo das prestaes que tiver pago, antes de completada a reposio do valor do mtuo, implicaria exoner-lo ( o muturio inadimplente) do cumprimento da regra do art. 1.256, exonerao essa no prevista para o muturio adimplente. Tal desigualdade, entre iguais, constituiria flagrante violao do princpio da isonomia. Assim, nos contratos de mtuo, s possvel aplicar o princpio do art. 53 do CDC, depois de se ter completado a reposio de que
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Cdigo de Processo Civil: Art. 667 -No se procede segunda penhora, salvo se: I - (omissis); II - executados os. bens, o produto da alienao no bastar para o pagamento do credor. Rui Barbosa. Orao aos Moos.

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trata o art. 1.256 do Cdigo Civil, pois, do contrrio, estaria sendo criada uma injustificada discriminao em prejuzo dos muturios adimplentes. De outra parte, vista a questo, agora, sob o ponto de vista do credor, ser isonmica a regra que considere o credor-fiducirio equiparado ao credorhipotecrio e aos demais titulares de crditos com garantia real, sopesadas, naturalmente, as peculiaridades que tornam mais eficaz a garantia fiduciria. Assim, se, por exemplo, ao credor-hipot.ecrio se assegura o elementar direito de receber a totalidade de seu crdito, igual direito deve ser assegurado ao credor com garantia real fiduciria, admitido, naturalmente, seja esse direito temperado em razo da maior celeridade no processamento desse recebimento, circunstncia que justifica a regra pela qual vedado ao credorfiducirio buscar outros bens do devedor-fiduciante caso no se alcance, no segundo leilo, o valor da dvida e encargos. Com efeito, o fato de agarantia fiduciria implicar a transmisso, ao credor, da propriedade do bem objeto da garantia, em carter resolvel, fez com que o legislador restringisse a atuao do credor sobre o patrimnio do devedor, e, assim, na medida em que, de uma parte, autoriza a constituio de um patrimnio de afetao com o bem objeto da garantia, conferindo ao credor a prerrogativa de exercer sobre ele um domnio resolvel, de outra parte fixa um limite na satisfao do seu direito creditrio, vinculando-o ao prprio bem que est sob seu domnio resolvel, mesmo que, na excusso, o valor desse bem, no mercado (leilo) seja inferior ao valor pecunirio do direito creditrio.45 Assim, em razo das prerrogativas inerentes garantia fiduciria, notadamente o exerccio do domnio pelo credor, conquanto resolvel, e a maior celeridade dos procedimentos de excusso, a lei impede que o credor-fiducirio-imobilirio invista contra outros bens do devedor para obter a completa satisfao do seu crdito, no caso de no se alcanar, no segundo leilo, valor que o satisfaa. Assim, confrontando a situao do art. 53 do CDC com outras situaes da mesma natureza, no h dvida de que, no mtuo com garantia fiduciria, a restituio de quantias ao muturio somente poder ocorrer aps a integral reposio, ao mutuante, da quantia mutuada, e dever corresponder diferena entre o produto da venda do bem objeto da garantia e o valor do crdito e encargos, tal como sucede em todos os demais contratos de mtuo com garantia real, observado o tratamento diferenciado conferido pela lei ao devedor-fiduciante, com a dispensa de sua responsabilidade patrimonial caso o valor do imvel seja insuficiente para cobertura de sua dvida e encargos. 9. - Principais situaes contempladas pelo art. 53 do CDC (promessa de com- pra e venda, "consrcio" e mtuo com garantia fiduciria) - O art. 53 do CDC contempla os contratos de compra e venda a prazo (compreendendo as promessas de venda) e os contratos de financiamento em geral (compreendendo o auto-financiamento das sociedades mutualistas conhecidas como "consrcio" e as demais modalidades de mtuo), nos quais tenha sido constituda garantia fiduciria. A jurisprudncia tem se ocupado da aplicao dos princpios emanados dos arts. 51 e 53 do CDC nos contratos de consrcio e de promessas de compra e venda, que contm "clusula de decaimento", na expresso de Pontes de Miranda, isto , aquela que prev a perda total das quantias pagas pelo
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O contingenciamento, alis, coerente com a natureza da resolubilidade inerente propriedade fiduciria, pois, por princpio, se falha a condio resolutiva, isto , se o devedor deixa de cumprir a obrigao de pagar. a propriedade se consolida no fiducirio.

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consorciado ou pelo promissrio comprador no caso de mora ou inadimplemento. No caso dos consrcios, a questo objeto da Smula 35 do STJ, pela qual incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio, havendo ainda divergncias quanto ao momento da devoluo e quanto ao fator de correo. No que tange s promessas de venda de imveis, antes mesmo do advento do CDC a jurisprudncia j vinha estabelecendo a reduo da pena, em linha de princpio com o art. 924 do Cdigo Civil, registrando-se hoje uma tendncia no sentido de que essa pena seja limitada a um percentual do que tiver sido pago, consideradas as peculiaridades do caso. Nenhuma das duas situaes, entretanto, se confunde com o contrato de mtuo garantido por propriedade fiduciria. Com efeito, no consrcio, tem-se um contrato de auto-financiamento, envolvendo os associados de uma sociedade civil mutualista. Tomando-se uma sociedade com 50 associados, cada um paga mensalmente o equivalente a 1/50 do valor de determinado bem, de modo que ao final de cada ms a sociedade (grupo) arrecade 50/50 e compre um desses bens, entregando-o ao associado que tiver sido sorteado para tal fim; a sociedade denominada " consrcio" celebra um contrato de mtuo com o associado sorteado, entregando-lhe a quantia necessria compra daquele bem, e assim, sucessivamente, a sociedade mutualista vai emprestando aquela mesma quantia a todos os demais associados, at que todos obtenham o emprstimo almejado e comprem o bem programado; muito embora tudo isso seja processado por uma empresa administradora, esta apenas uma prestadora de servios, pois a sociedade mutualista que a mutuante; disso resulta que o sucesso ou o fracasso da sociedade est relacionado s foras dos prprios associados. De outra parte, pelo contrato de venda a prazo ou de promessa de compra e venda, o vendedor ou o promitente vendedor se obriga a transmitir ao comprador a propriedade de determinado bem, mediante o pagamento do preo desse bem, que feito parceladamente. Depois de concludo o pagamento, efetiva-se a transmisso da propriedade ao comprador. Na promessa de compra e venda, o promitente compromete-se a transmitir mas mantm o domnio sobre a coisa; nesse caso, a efetivao do pagamento produz o efeito aquisitivo do direito de propriedade, impondo-se ao promitente, em consequncia, a obrigao de outorgar a escritura de venda, transmitindose ao promissrio, pelo registro do ttulo no Registro de Imveis, o domnio que at ento detinha o promitente; caso o promitente se recuse a outorgar a escritura, pode o promissrio compel-lo a faz-lo mediante ao de cumprimento de obrigao de fazer; caso o promissrio no efetive o pagamento, d-se a resoluo do contrato, com a reintegrao do promitente na posse do imvel. J pelo contrato de mtuo de dinheiro, com garantia fiduciria, o muturio recebe uma certa quantia do mutuante e se obriga a restituir o que dele recebeu, em igual qualidade e quantidade; por esse contrato, o muturio torna- se titular do domnio sobre o dinheiro mutuado e obriga-se a restitu-lo ao mutuante; em garantia do cumprimento dessa obrigao, o muturio transmite ao mutuante a propriedade resolvel de determinado bem, corporificando, assim, o contrato de alienao fiduciria, acessoriamente ao contra- to de mtuo. 56

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Embora as trs hipteses possam estar compreendidas dentro do fenmeno econmico genericamente denominado financiamento, a verdade que cada uma delas tem estrutura prpria, cujo tratamento jurdico-legal h de ser com ela compatvel. Assim, considerada a natureza do consrcio, tm os associados uma relao societria que est sujeita aos riscos prprios da atividade que constitui seu objeto social, e que, obviamente, comporta os prejuzos decorrentes da perda de capacidade contributiva de seus associados. Os efeitos da mora de algum associado e a consequente excusso da garantia fiduciria refletiro sobre todos os associados, de forma homognea; se no houver recomposio do caixa do consrcio, com a reposio de valor suficiente para adquirir aquele bem determinado, naquele ms determinado, ento todos os associados tero que suportar a perda, em igual proporo. Mas, para evitar essa perda e recompor a posio de caixa da sociedade (grupo), o CDC manda o inadimplente indenizar a sociedade mutualista dos prejuzos que tiver causado. Com efeito, ocorrendo a mora ou o inadimplemento do associado sorteado, o CDC impe a este a obrigao de pagar uma retribuio pela fruio do bem, assim como assegura sociedade mutualista a reparao dos prejuzos decorrentes do inadimplemento, prejuzos esses que, naturalmente, dizem respeito no reposio integral do quantum mutuado,nos seguintes termos: "Art.53. (omissis). " 2- Nos contratos do sistema de co.nsrcio de produtos durveis, a compensao ou a restituio das parcelas quitadas, na forma deste artigo, ter descontada, alm da vantagem econmica auferida com a fruio, os prejuzos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. " Ao mandar descontar os prejuzos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo, nas hipteses em que o associado j tiver obtido o financiamento e adquirido o bem, a lei est se referindo, naturalmente, a eventual subtrao patrimonial que a sociedade (o grupo) vier a sofrer caso, na excusso, no se obtiver a integral reposio do valor mutuado e encargos. Para esse fim, h que se computar, tambm, as demais perdas que a sociedade vier a sofrer em razo da mora ou do inadimplemento, como so os casos, por exemplo, de eventual aumento de preo do bem objeto do cons6rcio, das custas e demais despesas processuais que tiverem que ser desembolsadas em busca da satisfao do crdito, dos honorrios de advogado, dos eventuais custos financeiros, inclusive juros, que a sociedade tiver que suportar para suprir necessidades de caixa, decorrentes da diminuio patrimonial decorrente da mora, etc. Assim, s depois de paga a retribuio pela fruio, e depois de reparados os prejuzos que o inadimplente tiver causado sociedade mutualista, que poder se dar a restituio de parte das prestaes a que alude o art. 53 do CDC. J na compra e venda ou na promessa, a resoluo do contrato decorrente da mora do promissrio comprador enseja a reposio do bem ao patrimnio do vendedor ou do promitente vendedor, cabendo, no caso, a reparao das perdas e danos que a mora do promissrio tiver dado causa, podendo essas estar prefixadas em clusula penal ou devendo ser apuradas em cada caso. A situao peculiar e exige aferio das perdas e danos em 57

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cada caso. De fato, se, por exemplo, o promissrio tiver utilizado o imvel, dever pagar retribuio pelo uso, alm de indenizar o vendedor pelas despesas de venda que tiver realizado (corretagem, impostos etc), devendo tambm repor o imvel nas condies que recebeu e recompor as perdas decorrentes da depreciao do imvel, mas ser obviamente diversa a situao se o promissrio no chegou a ocupar o imvel. Alis, por causa dessas peculiaridades que o II Congresso Nacional do Direito do Consumidor emitiu a concluso n 11, acima referida, segundo a qual "Nos contratos imobilirios abusiva a clusula que fixa percentual de reteno dos valores pagos na hip6tese de resciso, devendo o eventual prejuzo ser apurado caso a caso." (grifamos)46 Assim, considerando os traos que distinguem cada uma dessas figuras contratuais, no se pode tomar os contratos de consrcio ou de promessa como paradigmas para aferio do justo valor da clusula penal nos contratos de mtuo, devendo-se, aqui, examinar a aplicao do art. 53 do CDC luz do contedo e da natureza do contrato de mtuo. 10. - O contedo e a estrutura do contrato de mtuo (Cdigo Civil, arts. 1.256 e seguintes) - Com efeito, o art. 53 considera nula a chamada clausuIa de decaimento nos contratos de compra e venda de mveis e imveis mediante pagamento em prestaes (...), bem como nas alienaes fiducirias em garantia. De plano, como se viu, importa registrar que as espcies de contrato contempladas na primeira parte do dispositivo no se confundem com a espcie de contrato regulada pelos arts. 5 e 22 da Lei n 9.514/97, que trata do contrato de financiamento (mtuo) e do contrato acessrio que lhe serve de garantia, este o de alienao fiduciria de bens imveis. Ressalve-se, em respeito boa tcnica, que a abusividade que o art. 53 do CDC quer reprimir jamais poderia estar contida no contrato de alienao fiduciria, mas, sim, no contrato de mtuo com pacto adjeto de alienao fiduciria; por esta, apenas se contrata a transmisso da propriedade em garantia do pagamento do mtuo, de modo que as clusulas alusivas s obrigaes do muturio e, bem assim, s penalidades em caso de mora ou inadimplemento dessas obrigaes, entre elas as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas, integram o contrato de mtuo, e no o de alie nao fiduciria. Importa, pois, que se tenha presente a exata configurao do contrato de mtuo, de que trata o art. 5 da Lei n 9.514/97, para se saber se h conflito entre este e o art. 53 do CDC. Como se sabe, pelo contrato de mtuo de dinheiro o muturio recebe uma certa quantia do mutuante e se obriga a restitu-Ia em igual qualidade e quantidade, acrescida dos juros convencionais.47 Dada essa configurao, o muturio, no ato da celebrao do contrato, incorpora ao seu patrimnio uma
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Embora ainda se registrem algumas decises que determinam a devoluo integral das quantias pagas pelo promissrio, predomina a orientao jurisprudencial de que a devoluo tem que ser parcial, legitimando-se a reteno de parte das quantias pagas a ttulo de indenizao das perdas e danos que o promitente tiver sofrido, em razo do inadimplemento do promissrio. Nesse sentido, recentes decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, reconhecendo que da interpretao que se extrai do aludido dispositivo legal [art. 53 do CDCJ no se infere que o inadimplente do contrato de compra e venda do imvel a prestao tenha direito devoluo da totalidade das parcelas pagas. (...) No caso, a clusula repudiada pela sentena apelada estabeleceu perda de parte das parcelas pagas (...), como pena convencional. Esta pena convencional livremente pactuada entre os contratantes visou estabelecer o equilbrio econmico do negcio realizado, constituindo as perdas e danos que o apelante busca ver reconhecidas, com apoio nos artigos 1.056 e 1.092, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Contudo, como o apelado cumpriu em parte a obrigao, e pela sentena ter que pagar taxa de ocupao (...), deve o apelante devolver metade do valor das parcelas pagas pelo apelado... (TJERJ, Ap. 2085/96, da 5a Cmara Cvel e, mais recentemente, Ap. 10069/98, da 12a Cmara Cvel,,j. 13.10.98).

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Cdigo Civil: "Art. 1.256 - O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade ou quantidade. Art. 1.257 - Este emprstimo transfere o domnio da coisa emprestada ao muturio, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradio."

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certa quantia (no dizer do art.1.257 do Cdigo Civil, o mtuo transfere o domnio da coisa emprestada ao muturio), mas sua obrigao colocar essa mesma quantia, de volta, no patrimnio do mutuante (Cdigo Civil, art.1.256). Pode o muturio, obviamente, fazer uso do dinheiro mutuado para qualquer finalidade, podendo dar ao mutuante garantia do pagamento da quantia mutuada, seja real ou fidejussria. O contrato de mtuo s se extingue mediante a integral reposio, ao mutuante, do quantum que o muturio dele recebeu. Deixando o muturio de cumprir sua obrigao de repor no patrimnio do mutuante a quantidade de dinheiro que dele extraiu, sujeita-se execuo e expropriao de bens em valor que cubra o quantum da dvida, encargos, despesas processuais e honorrios advocatcios; se, no processo de execuo, os bens penhorados forem insuficientes para que se obtenha a integral reposio da quantia mutuada, pode o mutuante promover a penhora de outros bens, at que se satisfaa o crdito, mais os acrscimos; se o mtuo estiver garantido por algum bem, sobre esse que a penhora recair, em primeiro lugar, s podendo o mutuante buscar outros bens do muturio se o valor do bem objeto da garantia for insuficiente para cobrir o crdito.48 Em qualquer circunstncia, o contrato de mtuo s estar cumprido quando houver a integral reposio, ao mutuante, do quantum que dele recebeu o muturio: a restituio deve naturalmente ser completa,. da ndole do contrato,49 de modo que se o muturio deixar de recompor o patrimnio do mutuante, repondo exatamente a mesma qualidade e quantidade de numerrio que dele retirou, estar se locupletando custa do mutuante. Alis, como que a chamar a ateno para essa obviedade, o art. 5 da Lei n 9.514/97 , ao enumerar0 as quatro condies dos financiamentos imobilirios, destaca como condio essencial a reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste (inciso I do art. 5). Dessa elementar noo resulta que, na inexecuo do contrato, o quantum que eventualmente houver de ser restitudo ao muturio, nos termos do art. 53 do CDC, limitar-se- ao que sobejar, depois de reposto no patrimnio do mutuante aquilo que dele tiver sido retirado quando da contratao do mtuo. Tais so o contedo e a natureza do contrato de mtuo, que no sofreram qualquer alterao pelo CDC, pois, como se sabe, esse Cdigo no formulou ou reformulou nenhum tipo de contrato em especial, mas apenas imps novos patamares gerais de equilbrio e de boa-f a todas as relaes de consumo, como bem registra a Professora Cludia Lima Marques.50 Assim, considerando que da essncia do contrato de mtuo a reposio, no patrimnio do mutuante, da quantia mutuada, resulta claro que se o produto da venda do bem dado em garantia no for suficiente para tal reposio, continua o devedor responsvel pelo saldo remanescente, da porque no se aplica, nessa hiptese, o art. 53, pois sua aplicao h de se fazer, sempre, em harmonia com a natureza de cada contrato e em conformidade com o ordenamento. No mtuo com garantia fiduciria incidem, obviamente, as mesmas regras, da porque se os procedimentos executrios resultarem na eventual
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Cdigo de Processo Civil: Art. 655. (omissis). 2 - Na execuo de crdito pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio, a penhora, independentemente de nomeao, recair sobre a coisa dada em garantia. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. XVII, p. 437. Ob. cit., p. 238.

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reintegrao do credor na posse do bem, ou na busca e apreenso, isso no implica, ipso facto, a extino do contrato, pois essa reincorporao do bem ao patrimnio do credor pode no significar a recomposio patrimonial do mutuante. Vale repetir que nesse contrato - mtuo -a recomposio patrimonial do credor no se d mediante entrega do bem, mas mediante pagamento em dinheiro, pois dinheiro o objeto do contrato e a recomposio s se materializa com a restituio do quantum, em dinheiro, que saiu do patrimnio do mutuante e ingressou no do muturio, nos precisos termos do art. 1.256 do Cdigo Civil. Ora, se o produto do leilo no for suficiente para saldar a dvida, significa, obviamente, que ainda no se reps no patrimnio do mutuante a totalidade daquilo que dele foi retirado e, assim, se, eventualmente, se efetivar a restituio de parte das prestaes pagas, estaria o muturio se locupletando custa do mutuante, que, alm de no ter obtido a legtima recomposio patrimonial, ainda ter que retirar mais dinheiro do seu patrimnio para restituir ao muturio parte das prestaes que este pagara... Efetivamente, o bem objeto da alienao fiduciria garantia do mtuo, no objeto do mtuo; serve o bem para dar mais eficcia ao recebimento do crdito, mas no substitui o objeto do contrato, que, repita-se, dinheiro. No se pode deduzir que, em razo da aplicao do art. 53 do CDC, o apossamento do bem pelo mutuante, mesmo que o valor do bem seja inferior ao do crdito, implique a (a) exonerao da obrigao do muturio de repor no patrimnio do mutuante a totalidade daquilo que recebeu e, ainda, (b) a obrigao do mutuante de entregar-Ihe parte das prestaes que pagara. Por isso, a regra do art. 53 do C PC no pode ser aplicada de maneira invarivel em todos os casos concretos de alienao fiduciria, mas somente naqueles casos em que o valor do bem alienado fiduciariamente supere o valor da dvida e encargos, e nesses casos que o CDC quer assegurar a equidade e o equilbrio das relaes contratuais, evitando que o mutuante venda o bem por valor superior ao do seu crdito e se aproprie do excesso. Mas, no caso especfico da alienao fiduciria de bens imveis, a vedao da apropriao desse excedente j est regulada na legislao especial, como se ver adiante. As questes at aqui suscitadas deixam claro que o art. 53 do CDC dever integrar-se disciplina contratual contida no ordenamento, salvo no que tange quelas relaes contratuais de que o CDC trate, especificamente, devendo ser aplicado sempre em sintonia com a natureza do contrato em questo. No caso de conflito, ho de prevalecer as normas do Cdigo Civil que dispem sobre o contedo e a natureza do contrato de mtuo e as normas da Lei n 9.514/97, que disciplina especificamente o mtuo com garantia fiduciria imobiliria. 11. - O art. 22 da Lei n 9.514/97 e o princpio do equilbrio das relaes contratuais - A par das consideraes pertinentes natureza e ao contedo do contrato de mtuo, em cotejo com o princpio enunciado pelo art. 53 do CDC, importa ter presentes as normas especficas da Lei n 9.514/97 aplicveis s hipteses de mora e de inadimplemento do muturio, com vistas observncia do equilbrio das relaes contratuais. Com efeito, a legislao sobre a alienao fiduciria de bens imveis dotada de disciplina peculiar para a hiptese de inexecuo das obrigaes do muturio, que prev rigoroso contingenciamento da clusula penal, em estrita 60

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conformidade com os princpios consagrados no direito positivo brasileiro, notadamente aqueles enunciados no Cdigo do Consumidor. No que tange especificamente alienao fiduciria de bens imveis, as consequncias da mora e os procedimentos a ela pertinentes esto regulados nos arts. 26 e 27 da Lei n 9.514, de 1997, este j reproduzido acima. Com efeito, prev o art. 26 e seus pargrafos que, no pagas as prestaes do financiamento, ser o devedor intimado pelo Oficial do competente Registro de Imveis para purgar a mora no prazo de 15 dias, no prprio Servio do Registro, sob pena de, no o fazendo, consolidar-se a propriedade no fiducirio. Dispe o art. 27 que, uma vez consolidada a propriedade no fiducirio, este obrigado a, no prazo de 30 dias, promover a venda do imvel em pblico leilo, ofertando-o no primeiro leilo pelo valor estabelecido pelas partes no contrato (em regra, esse valor o da compra e venda, devidamente corrigido) e, no se alcanando esse valor, colocando-o venda em segundo leilo pelo valor da dvida, acessrios e despesas (art. 27 e 1); os 2, 3 e 4 prevem que no segundo leilo ser aceito o maior lance, desde que igualou superior ao valor da dvida e acrescidos, e que nos 5 dias que se seguirem venda do imvel no leilo o credor entregar ao devedor a importncia que sobejar; dispem os 5 e 6 que, no se alcanando, no segundo leilo, valor igualou superior ao valor da dvida e acrescidos, considerar-se- extinta e dvida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4 [restituio ao devedor da quantia que sobejar da venda do imvel em leilo], e que, em 5 dias, o credor dar ao devedor quitao da dvida, mediante termo prprio. Em suma, dada a estrutura do contrato de mtuo com garantia fiduciria, o bem objeto da garantia h de ser vendido para cobrir o valor do saldo da dvida, da decorrendo duas possibilidades: 1: se o valor obtido no leilo superior ao saldo da dvida, acessrios e despesas, entrega-se ao devedor o que sobejar; 2: se o valor obtido no suficiente para a cobertura da dvida, no se pode cogitar de restituir qualquer quantia ao devedor, sob pena de se descaracterizar o contrato de mtuo, agredindo o preceito do art. 1.256 do Cdigo Civil. Em regra, na 2 hiptese, haveria de se aplicar o princpio geral, segundo o qual continua o devedor a responder pelo saldo devedor, caso o produto do leilo no cubra o valor do crdito. Mas o legislador, em benefcio do muturio, procurou mitigar os efeitos da mora, ao dispor que, caso o produto da venda no seja suficiente para cobrir o valor da dvida, ficar o muturio dispensado de pagar o remanescente.51 Como se v, a Lei n 9.514/97 no colide com os princpios enunciados no art. 53 do Cdigo do Consumidor, sendo certo que aquela lei guarda coerncia com a natureza do contrato de mtuo, dela s se desviando para favorecer o devedor, quando, no 5 do art. 27, o exonera da obrigao de pagar o saldo da dvida, ainda que o produto do leilo for inferior ao valor desta. Em sntese, a par da configurao peculiar do contrato de mtuo com alienao fiduciria, a legislao especial, tanto a que disciplina a alienao
51

Esse benefcio, contido no 5 do art. 27, pode dificultar a utilizao da alienao fiduciria de imveis nos grupos de auto-financiamento conhecidos como consrcio, pois se no 2 leilo no se alcanar o valor da dvida, o grupo no obter a reposio daquilo que entregou ao consorciado inadimplente, causando perdas irreparveis ou de difcil reparao ao grupo. Assim, ou se aumenta a contribuio de todos os consorciados, para se obter valor suficiente para suprir o valor alcanado no leilo. ou se entrega aos futuros consorciados bem de menor valor.

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dos bens mveis, como a dos bens imveis, ao regulamentar a venda do bem objeto da garantia, cuida de resguardar o devedor contra o risco de perda total das quantias pagas, no havendo, portanto, qualquer confrontao entre as normas da alienao fiduciria e a vedao contida no art. 53 do Cdigo do Consumidor . 12. - O contedo resolvel da propriedade fiduciria (Cdigo Civil, arts. 647 e 648, e lei na 9.514/97, arts. 22 e seguintes) - Alm das questes pertinentes aplicao das clusulas relativas inexecuo contratual, importa ter presentes alguns aspectos que envolvem o contedo e a natureza da propriedade fiduciria e o exacerbado rigor que a Lei n 9.514/97 imps ao credor, ao regular as consequncias da mora do devedor. Na estrutura concebida pelo art. 22 da lei n 9.514/97, o devedor, para garantia da dvida, transfere ao credor a propriedade resolvel de um imvel; a condio resolutiva o pagamento da dvida; assim sendo, uma vez cumprida a condio, com o pagamento da dvida, extingue-se a propriedade do credor, revertendo plenamente ao devedor; se, ao contrrio, falha a condio, em razo do no pagamento da dvida, consolida-se a plena propriedade no credor. Como se sabe, a propriedade fiduciria no est subordinada regra do art. 765 do Cdigo Civil, pois o ingresso da propriedade plena do bem no patrimnio do credor, se falha a condio resolutiva, da natureza da propriedade resolvel, no se podendo limitar o direito do titular da propriedade resolvel, como observa Pontes de Miranda: "Quem outorgado em pacto de transmisso em segurana no poderia ficar subordinado ratio legis do art. 765 do Cdigo Civil porque j adquirente; no se poderia negar tornar-se aquilo que ele j ,. pode-se vedar o vir a ser, no o ser; aplicar-se o art. 765 ao outorgado em pacto de transmisso em segurana seria negar-se a algum poder continuar a ser o que j ."52 Assim, se falha a condio resolutiva, o credor fica com a propriedade do imvel objeto do financiamento, sem necessidade de promover sua venda, como decorreria da regra do art. 765 do Cdigo Civil.53 Mas aLei n 9.514/97 quis cercar de maior proteo o muturio e, para tal, no obstante preveja a consolidao da propriedade, como na lio de Pontes de Miranda, manda o mutuante vender o imvel e entregar ao muturio a quantia que exceder o seu crdito, como registramos, em recente monografia, atravs de mecanismos de proteo do devedor-fiduciante, afastando riscos de locupletamento do credor fiducirio, ao estabelecer valor mnimo para venda do imvel, em pblico leilo, e ao impor ao credor-fiducirio o dever de promover o leilo no prazo mximo de trinta dias (...), estabelecendo rgidos procedimentos para a alienao...54 Como se v, as caractersticas da resolubilidade da propriedade foram mitigadas, delineando-se de maneira peculiar a propriedade fiduciria para atender aos propsitos de garantia preconizados pela Lei n 9.514/97,
52 53
Tratado de Direito Privado, tomo XXI, p. 333.

A lei n 4.728/65, com a redao dada pelo Decreto-lei n 911/69, ao mandar aplicar a regra do art. 765, ensejou reao de respeitados doutrinadores. Orlando Gomes observa que deixou-se o legislador impressionar pela semelhana da alienao fiduciria com o penhor, esquecendo-se de que, em relao quela no subsistiam, como no subsistem, as razes determinantes da proibio do pacto comissrio... (Alienao Fiduciria em Garantia, RT, So Paulo, 4a ed.,1975, p. 95). F. Ruiz Alonso salienta que a proibio do pacto comissrio mostra-se incompatvel com o instituto da propriedade resolvel, desfigurandoa de tal maneira que mais propriamente poderamos cham-Ia 'propriedade resolvel-resolvida', significando o adjetivo 'resolvida' a sua carncia de contedo (in Rev. da Fac. Direito da USP, vol LXVII, fasc. II, 1967, pp. 405/406).

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Negcio Fiducirio, Livraria e Editora Renovar, Rio, 1998, 1 ed., p. 225.

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mediante a imposio de rigorosos deveres ao credor-fiducirio, mas sem retirar os traos caracterizadores essenciais da propriedade resolvel. Ao comentar a legislao da alienao fiduciria de bens mveis, o eminente Ministro Jos Carlos Moreira Alves, registra que a propriedade fiduciria apresenta, entre suas restries, a decorrente da resolubilidade resultante da verificao da condicio iuris a que ela se subordina. Trata-se, pois, de uma propriedade resolvel com peculiaridades prprias.55 Basicamente, distingue-se a propriedade fiduciria da propriedade plena por ser aquela desprovida da caracterstica de perpetuidade e pela limitao dos poderes atribudos ao seu titular; por ela, o titular tem um domnio transitrio e temporrio sobre o bem, assim como tem seus poderes limitados em consonncia com a finalidade para a qual foi constituda a propriedade fiduciria - no pode o proprietrio fiducirio ir alm dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo da fidcia. , assim, propriedade que est sujeita a extinguir-se em razo do vencimento de determinado prazo ou em razo do implemento de determinada condio. Observadas as limitaes que caracterizam essa modalidade de propriedade, o fiducirio dotado das faculdades necessrias para cumprir a finalidade definida no contrato. Efetivamente, no regime da Lei n 9.514/97, mesmo consolidada a propriedade em nome do fiducirio, este no pode dela dispor livremente, mas est obrigado a faz-lo dentro de rigorosos limites fixados na lei e no contrato, como acima aludimos, no tendo tambm nenhuma liberdade para fixar o preo, devendo oferec-lo em leilo pelo preo que tiver sido avaliado pelas partes e que estiver enunciado no contrato, tudo isso levando em conta que o ingresso do imvel em seu patrimnio se faz para o fim especfico de garantia, e no para sua livre utilizao e disposio. V-se, portanto, que a disciplina da alienao fiduciria de bens imveis tem estrutura prpria, que no colide com os princpios enunciados no art. 53 do Cdigo do Consumidor; antes, com eles coerente.

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Ob. Cit., p. 129.

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III SNTESE

Em resumo e concluso, a nova orientao econmico-social dos financiamentos imobilirios separa essas operaes em dois segmentos: um segmento para atendimento da demanda por habitao social, alimentado por recursos provenientes de Fundos Habitacionais, inclusive verbas oramentrias, e outro, mais abrangente, relativo atividade empresarial do setor imobilirio em geral, envolvendo a construo e a comercializao de imveis destinados ao comrcio, indstria e, tambm, a residncias de clientela com poder aquisitivo suficiente para suportar os custos do mercado financeiro; o setor imobilirio de mercado operar nos termos da Lei n 9.514/97, que estendeu a aplicao da alienao fiduciria aos bens imveis para suprir as deficincias das garantias existentes no ordenamento, que no mais satisfazem a uma sociedade industrializada (...), pois apresentam graves desvantagens pelo custo e pela morosidade em execut-Ias;56 o Cdigo de Defesa do Consumidor dota o contrato de rgidos mecanismos de compensao de eventuais desequilbrios, em situaes de desvantagem do consumidor em face do fornecedor. A presena desses mecanismos, entretanto, no leva o CDC a romper com os princpios, conceitos e institutos do direito tradicional, significando, apenas, que o novo ordenamento veio conferir prioridade especial defesa do consumidor, luz da equidade e da boa-f; referindo-se ao contrato de alienao fiduciria, o CDC considera nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em beneficio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato ou a retomada do produto alienado (art. 53); o enunciado do art. 53 do CDC exprime um princpio geral inspirado na noo de equidade e de equilbrio das relaes contratuais e tem em vista coibir o enriquecimento sem causa, evitando que o credor se aproprie de quantia superior ao seu crdito. Esse dispositivo no traz qualquer inovao, mas apenas reproduz princpio j consagrado no direito positivo brasileiro, por exemplo, nos arts. 924, 1.056, 1.059 do Cdigo Civil e no Decreto-lei na 22.626, de 1933; tendo em vista que o CDC no regula contratos especficos, mas sim (...) estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade (...) mas nesses casos h clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e da cronologia.57 A Lei na 9.514/97 institui regime jurdico prprio para a alienao fiduciria de bens imveis e norma especial, nova, em relao ao CDC, circunstncia que afasta a aplicao desse Cdigo para essa modalidade de contrato;

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Jos Carlos Moreira Alves, ob. e p. cit. Cludia Lima Marques, ob. e p. cit.

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ainda que assim no fosse, a regra do art. 53 no seria aplicvel de maneira uniforme em todos os casos concretos de alienao fiduciria, mas somente naqueles casos em que o valor do bem alienado fiduciariamente supere o valor da dvida e encargos; nesses casos, o CDC quer assegurar a equidade e o equilbrio das relaes contratuais, evitando que o mutuante venda o bem por valor superior ao seu crdito e se aproprie do excesso; a abusividade que o art. 53 do CDC quer reprimir jamais poder estar contida no contrato de alienao fiduciria, mas, sim, no contrato de mtuo, que , em regra, o contrato principal em relao quela garantia; como se sabe, pelo contrato de mtuo o muturio recebe uma certa quantia do mutuante e se obriga a restitu-Ia em igual quantidade e qualidade, acrescida dos juros convencionais; a restituio integral da essncia do mtuo; tal a noo do mtuo, que no sofreu qualquer alterao em razo do CDC, pois esse Cdigo no formulou ou reformulou nenhum tipo de contrato em especial, mas apenas imps novos patamares de equilbrio e de boa-f a todas as relaes de consumo;58 independente da prevalncia da Lei na 9.514/97 sobre o CDC, no h qualquer conflito entre ambas, pois a legislao especial da garantia fiduciria, coerentemente com o princpio reproduzido no art. 53 do CDC, veda a estipulao de clusula que preveja a perda, pelo muturio, das prestaes por este pagas; ao vedar a estipulao da clusula de decaimento, a Lei na 9.514/97 O faz de maneira apropriada natureza do contrato de mtuo, estabelecendo que, ao apurar-se o resultado do leilo, na realizao da garantia, o credor s pode reter o quantum do seu crdito e encargos, estando obrigado a entregar ao devedor, nos 5 dias que se seguirem ao leilo, o valor que exceder quele quantum; em respeito ao princpio da isonomia, aplicam-se alienao fiduciria de bens imveis os princpios que orientam a disciplina das garantias reais, com a ressalva de que, como compensao pelas prerrogativas atribudas ao credor, notadamente em razo do domnio que este exerce sobre a coisa, conquanto resolvel, e a maior celeridade dos procedimentos de realizao da garantia, a lei liberou o devedor da responsabilidade de pagamento do saldo da dvida, caso o produto obtido no segundo leilo no seja suficiente para satisfao do crdito e encargos. Trata-se de mecanismo de compensao inspirado no princpio segundo o qual se deve quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam;59

58 59

Cludia Lima Marques, ob. e p. cit. Rui Barbosa, ob. cit.

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IV CONCLUSO
De tudo o que precede, resulta claro que a legislao especial da alienao fiduciria de bens imveis disciplina de maneira especfica as consequncias da inexecuo contratual por parte do muturio, dando-lhe tratamento compatvel com a natureza do contrato de mtuo e de acordo com a equidade e o equilbrio das relaes contratuais, na mesma linha dos princpios consagrados no art. 53 do Cdigo do Consumidor, sendo certo que este apenas contempla o princpio geral de proteo do muturio, enquanto que a legislao especial da alienao fiduciria de bens imveis impe ao mutuante as limitaes prprias da propriedade fiduciria e exonera o muturio da responsabilidade de pagar o eventual saldo devedor que se verificar aps o segundo leilo. Assim, a vedao da estipulao de clusula de decaimento, nos contratos de mtuo com garantia fiduciria de bens imveis, h de fazer-se de acordo com a disciplina prpria contida na legislao especial que regula essa garantia, em estrita conformidade com a natureza do contrato de mtuo, da porque eventual restituio ao muturio ser em valor que sobejar, aps a satisfao do crdito do mutuante, nos termos do art. 27 e seus pargrafos da Lei n 9.514, de 20 de novembro de 1997.

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