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Reflexin sobre el artculo: EL CONTRATO DE TRANSPORTE AREO DE PASAJEROS: ALGUNASCONSIDERACIONES SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE.

De: Aurora Hernndez Rodrguez. Por: Carlos Andrs Ospina.

Comenzaremos por mencionar algunos aspectos conflictivos de nuestro anlisis y la metodologa o forma de desarrollar y entender el tema; con respecto a lo primero quiero mencionar la dificultad que nos aborda, el desconocimiento generalizado o la poca importancia desde nuestra academia en fomentar con mayor incidencia el estudio de reas tan importantes que nos urge entender, claro est, si lo observamos desde la dinmica hegemnica que empieza a tener el derecho internacional en nuestros tiempos, lo cual hace indispensable el estudio sistemtico del ordenamiento jurdico nacional en comunin con el derecho internacional, adems, para alcanzar las metas expuestas del constituyente del 91 en lo relativo a la internacionalizacin. Este desconocimiento de la materia hace un poco difcil el abordar otros contextos, como es el caso del derecho de la Comunidad Europea (CE) y lo referente al contrato de transporte areo de pasajeros; ya que, si bien el tema es de inters general (internacional) como es el caso del Convenio de Varsovia (CV) y el Convenio de Montreal (CM) que son instrumentos de orden internacional sobre la materia, existen especificidades pertinentes a la legislacin y jurisprudencia de organismos comunitarios europeos, los cuales es necesario conocer con mayor detalle si queremos realizar un estudio riguroso. Dado las directrices metodolgicas enunciadas por el profesor, creemos que este no es el momento de realizar un estudio a profundidad de nuestro problema, lo cual no evita que abordemos el grueso de la temtica, para sacar algunas conclusiones de tipo poltico y jurdico desde la ptica de proteccin de a la parte dbil del contrato. Hecha esa salvedad, comencemos con la reflexin que nos atae. En los modernos estados sociales de derecho, los ciudadanos cuentan con garantas de proteccin a sus derechos, los cuales surgen como dique de proteccin del individuo contra los poderes exorbitantes del Estado, contando con una legislacin mnima de proteccin de sus derechos frente al Estado y frente a terceros (privados). La tutela de los derechos no es slo frente al Estado, sino frente a los sectores privados (en nuestro caso, los sectores econmicos); en el caso nacional existe legislacin competente para dirimir los conflictos resultantes entre el ciudadano y el empresario o comerciante, como es el estatuto de proteccin al consumidor, garanta de la parte dbil en los contratos (consumidor). La funcin de estos mecanismos de proteccin es proteger al consumidor en su calidad dbil del contrato frente a los sectores econmicos que detentan un gran poder en nuestras sociedades de economa capitalista. Estas garantas surgen del conocimiento de desigualdad entre las partes, desigualdad reflejada en las mismas formalidades del contrato. Gran cantidad de estos contratos comerciales se caracterizan por ser contratos de adhesin, donde una parte somete a la otra parte los derechos y obligaciones que sta estipule de

antemano, siendo por esencia de este tipo de contratos la no discusin del objeto contractual. Pero este conflicto entre desiguales aumenta si observamos la transnacionalizacin de los agentes econmicos, donde el consumidor ya no est expuesto al poder econmico nacional, sino al mundial, por esto urge una reglamentacin idnea que garantice el principio de legalidad en estos contratos, en cuanto al tribunal competente y el derecho aplicable, tomando siempre como principio rector la proteccin de la parte dbil del contrato. Este es el contexto en el que surgen las problemticas en el contrato de transporte areo de pasajeros, problemticas pertinentes a los foros de competencia de los tribunales facultados de la solucin de estos conflictos, como tambin el derecho aplicable al caso; existe gran complejidad en las fuentes de derecho en cuanto a su jerarqua y vinculatoriedad, ya que existen mecanismos internacionales de vieja data como el Convenio de Varsovia, y otros ms modernos, como el Convenio de Ginebra, y las diferentes reglamentaciones y sentencias de los organismos de la Comunidad Europea. El sistema de fuentes internacionales del transporte areo de pasajeros ha pasado por dificultades para definir el conjunto de normas aplicables, ya que el Convenio de Varsovia surgi con el nimo de regular de fondo la materia, surgen nuevos retos conforme evoluciona la industria aeronutica, es por esto que se realizaron ajustes a este convenio a travs del protocolo de La Haya del 28 de septiembre de 1955, y se prendieron hacer ajustes con el Convenio de Ginebra de 1999. Esto conlleva a generar problemas de competencia y de aplicacin de las fuentes del derecho a cada caso, ya que no todos los estados parte en el Convenio de Varsovia, suscribieron posteriormente los ajustes realizados por los dems instrumentos internacionales. Esto dio origen a regulaciones de las mismas compaas de transporte areo, lo cual, sobra decirlo, puede resultar abiertamente arbitrario para la parte dbil del contrato, puesto que las compaas, aprovechndose de los vacios o ambigedades del sistema jurdico, elaboran regulaciones mas benficas para ellos. Criterios de determinacin de competencia internacional El Convenio de Montreal trat de unificar toda la materia de transporte areo; de lo cual se desprenden algunos criterios para determinar la existencia de un contrato de transporte areo internacional (pasajeros, equipajes y mercancas). Los criterios que se adoptan para saber si el contrato es internacional o no son los siguientes: 1. (competencia territorial) que el lugar de partida y lugar de destino se encuentren dentro del territorio de pases que suscribieron tal instrumento. 2. El contrato es internacional si se realizan escalas en otros estados, pero el lugar de salida y el lugar de destino se encuentran en territorio de dos pases que suscribieron el convenio. 3. La operacin realizada por varios contratistas sucesivos (siempre y cuando se realice como una sola operacin). Este convenio deja la potestad de elegir al demandante el lugar donde puede realizar la demanda: A. Domicilio del transportador, B. Los tribunales del establecimiento principal del transportista, C. Los tribunales donde el transportista tenga un establecimiento por medio del cual se realiz el contrato, D. Los tribunales del estado de destino del transporte y, E. En

caso de muerte o accidente el demandante puede demandar frente a los tribunales del estado parte donde tenga su residencia. Existe la posibilidad de que las partes determinen el tribunal competente de resolver el caso, siempre que: A. Esta eleccin sea posterior al dao. B. se elija un tribunal que haga parte del convenio o un tribunal que ofrezca mayores garantas a la parte dbil del contrato (esto con el motivo de evitar la derogacin del Convenio de Ginebra, ya que podra ser sustituido por la estipulacin de las partes. Y, por supuesto, esto debe ser visto dentro del marco de la competencia territorial, estos fueros de competencia brindan proteccin a la parte dbil del contrato). Respecto a los reglamentos internos de la Comunidad Europea, destaca mediante regulaciones realizadas en el ao 2001, la denegacin de competencia del Convenio de Montreal, al no aceptar regulacin de normas anteriores a esta materia. Como el Convenio de Montreal fue creado en 1999, pero empez a regir en el ao 2004, se puede considerar que este convenio es inoperante ante la Comunidad Europea, lo cual, en este aspecto estamos de acuerdo con el autor, se trata realmente de un contrasentido, teniendo en cuenta que son los mismos Estados que hacen parte del Convenio de Ginebra y las regulaciones de la Comunidad Europea. Ahora bien, en el ao 2002 surge una nueva regulacin que vuelve a dar vida al Convenio de Montreal en lo respectivo al transporte de pasajeros y su equipaje, y nos dice bsicamente que: la responsabilidad desprendidas de los aspectos anteriores sern regulados por el Convenio de Montreal. As pues, la preguntas ahora seran qu sucede con el transporte de mercancas o cosas? Qu convenio lo regula? El desarrollo de esta nueva regulacin pretende evitar que los contratos de viaje y equipaje no sean regulados (o PRETENDE EVITAR QUE LOS CONTRATOS SEAN REGULADOS?) por este reglamento, teniendo en cuenta que ste tiene un mayor espectro de proteccin en cuanto al foro de competencia del demandante, este puede interponer la demanda en su propio domicilio. Este foro est estipulado en el Convenio de Montreal como un foro especial, que en contadas ocasiones el afectado puede utilizar, como son, el caso de lesiones y muerte del consumidor. En resumidas cuentas, lo anterior muestra no solo los problemas jurdicos resultantes entre los diferentes compendios normativos, por el contrario (poner POR EL CONTRARIO es una contradiccin; es mejor LO ANTERIOR DEMUESTRA NO SOLO, SINO ADEMS) devela la forma cmo los actores polticos juegan con los intereses de los consumidores. En este caso, primero observaron las garantas que ofreca el Convenio de Montreal al consumidor, luego crearon una legislacin especial para la Comunidad Europea (slo 2 aos despus de la creacin del Convenio de Montreal), pero paradjicamente esta nueva regulacin del 2001, a pesar de aceptar la sumisin expresa dentro de los criterios de competencia o estipulacin tcita de la competencia en los contratos de transporte por parte de las compaas, en deterioro de la parte dbil del contrato; otorgaba el foro especial, regulado tambin en el

Convenio de Montreal, pero con un mayor alcance, sin limitar el foro, slo a lesiones o muerte, pero este beneficio otorgado a la parte dbil (hay que concluir esa idea: ESTE BENEFICIO OTORGADO A LA PARTE DBIL). Ese beneficio dependa de la no existencia de estipulacin tcita del tribunal competente, lo cual es ilgico, ya que este tipo de contratos es de adhesin y las clusulas de competencia de un tribunal frente a la solucin de un problema no son discutidas, sino aceptadas a la fuerza por los consumidores, Esto nos llevara a pensar en la difcil ocurrencia del Forum Actoris, o que la parte dbil pueda demandar a la compaa frente al tribunal de su domicilio, puesto que se tendra primero que agotar el requisito de falta de estipulacin tcita, cosa que difcilmente pudiera ocurrir, ya que es una actividad comn la estipulacin tcita en este tipo de contratos. Regulacin de derechos materiales El Convenio de Montreal regula lo referente a la documentacin en el contrato de transporte de pasajeros, equipaje y mercancas, los derechos, las obligaciones y la responsabilidad de las compaas frente a los daos que ocasionen a los usuarios. Uno de los puntos centrales del autor del texto consisti en observar la responsabilidad de las compaas areas frente al incumplimiento del contrato, como es el caso de la cancelacin de vuelos. Frente a esto podemos observar que el Convenio de Ginebra regul la responsabilidad slo en lo referente a daos en el equipaje, las mercancas, cumplimiento tardo y responsabilidad por muerte o lesiones; dejando un vaco en este aspecto (dejando un vaco en cul aspecto?), siendo esta una de las situaciones ms comunes con las que se encuentran los usuarios de estos servicios. Ahora bien, se podran deducir los motivos de esta falta de regulacin en el caso del incumplimiento absoluto, si tenemos en cuenta el factor de previsibilidad de las condiciones climticas (que en todo caso no podra eximir de responsabilidad, dado el incumplimiento). Este es un factor crucial en la prestacin de esta clase de servicios, ya que sus operaciones dependen de las condiciones del clima, pero esto puede ser debatido, debido a su previsibilidad con el uso de la tecnologa. El Convenio de Montreal reconoce la existencia de la parte dbil de la relacin contractual, estimando nulidades en los contratos cuando se estipulen clusulas que amenacen con el equilibrio entre las partes; ste establece la imperatividad de sus normas y no acepta la voluntad de las partes, excepto que stas beneficien a la parte dbil del contrato.

El impacto que este tema tendra para nuestro pas La integracin de Colombia, en el ao 2001, del Convenio de Montreal en nuestro ordenamiento jurdico otorga garantas de seguridad de proteccin al consumidor y al empresario de transportes; al primero porque cuenta con unas reglas de competencia claras que le indican el tribunal competente al cual puede dirigirse frente a un problema; y al empresario, porque ste tiene certeza del lugar donde lo pueden demandar, como tambin realizar clculos estimatorios de indemnizaciones por daos

Si bien esta normativa no es completa, a falta de una normativa que brinde mayor proteccin a la parte dbil del contrato, es aceptable, pero no es la mejor. A nuestro juicio, esta normativa internacional (el Convenio de Montreal) debera extender el alcance de foro especial, del cual puede hacer uso el consumidor en contados casos, y extenderlo en todo el sentido del Forum Actoris; lo que no es otra cosa que el consumidor pueda demandar a la compaa en su propia residencia. Este mecanismo protege realmente el derecho del demandante, ya que en muchas ocasiones no se realizan las demandas por la complejidad del desplazamiento a otro pas. En un pas como el nuestro, donde muchos carecen de recursos econmicos, es de extrema necesidad; as, el pobre empleado que ahorra toda su vida para realizar un esperado viaje, podr tener la certeza de que si resulta un problema de cualquier tipo con la compaa de transporte areo, lo podr resolver desde su domicilio. Estas regulaciones son creadas pensando desde la parte fuerte del contrato, estimando al simple consumidor como igual de poderoso que la compaa, estipulndole capacidad como para demandar a la compaa en su propio domicilio. Sin embargo, estas regulaciones de transporte areo se deben construir siempre desde la ptica de la parte dbil y en nuestro caso pensando en la capacidad econmica de los ciudadanos. Estos convenios no slo deben estar pensados para los pases desarrollados, donde las condiciones de vida son altas y tal vez se pueda hacer uso de los foros de competencia dispuestos por el Convenio de Montreal. En conclusin los convenios de transporte areo se deben ajustar a las condiciones econmicas del pas y deben poner el nfasis en la proteccin de los derechos del consumidor.