DIREITO ADMINISTRATIVO + NFASE ONLINE PROFA. FERNANDA MARINELA + PROFA. GIOVANA GARCIA PRINCPIOS MNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ART.

. 37, caput, CF LIMPE Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 1- Expresso importante adotada por Celso Antonio Bandeira de Melo so as pedras de toque, quais sejam os princpios que esto no alicerce, dos quais todos os demais representam desdobramento: princpio da supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Supremacia do interesse pblico: fundamenta praticamente todos os institutos do direito administrativo. Trata-se da supremacia, sobreposio do interesse pblico em face do interesse individual, o que essencial ao convvio social. Essa supremacia do interesse pblico e no do administrador ou da mquina administrativa. Pode-se falar em supremacia, por exemplo, quando se estuda os atos administrativos e seus atributos, o poder de polcia, as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, a interveno na propriedade privada. Em nome da supremacia do interesse pblico o Poder Pblico pode quase tudo. Isso porque esse princpio est limitado pela segunda pedra de toque, qual seja: Indisponibilidade do interesse pblico: caracterizado o interesse pblico, o Poder Pblico no pode dele dispor. Ou seja, o administrador no tem liberdade sobre ele. Funo pblica significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo. Se assim , o Direito, o interesse pblico do povo, logo, o administrador no pode dispor desse interesse. Em decorrncia, o administrador de hoje no pode criar entraves para a futura administrao, sob pena de violar essa indisponibilidade. tambm por esse motivo que temos a regra do concurso pblico, da licitao etc. 2 Anlise dos princpios mnimos 2.1 - Legalidade: nosso constituinte estava seriamente desconfiado de que o administrador conseguiria aplicar esse princpio. Isso porque ele foi redundante, reafirmando tal princpio em vrios momentos ao longo do texto constitucional: art. 5, II; art. 37, caput; art. 150. Um Estado de Direito nada mais do que um Estado politicamente organizado, que obedece as suas prprias leis. Logo, o princpio da legalidade est na sua base.

Agora observem: a aplicao da legalidade ganha contornos distintos a depender do ambiente pblico ou privado. Nessa medida, o particular, dentro da legalidade, pode fazer tudo o que no est expressamente vedado por lei (critrio de no contradio lei). De outro lado, tem-se o agente pblico, para quem s dado, dentro da legalidade, fazer aquilo que expressamente lhe permitido por lei (critrio de subordinao lei). Att.: O princpio da legalidade no pode ser confundido com o princpio da reserva de lei. Este ltimo significa a opo pela espcie normativa, seja LC ou LO. Determinada matria s poder ser regulada pela espcie normativa que lhe foi reservada. , portanto, mais restrito do que o princpio da legalidade. H um conceito de legalidade definido por Seabra Fagundes pelo qual administrar aplicar a lei de ofcio. (esse conceito j foi questionado em prova da FCC) Outro ponto de destaque o seguinte: quando se fala em controle da legalidade no se fala somente no controle de aplicao da lei. Seja o ato controlado face a CF seja face uma lei, est se falando em controle de legalidade. Ento, este pode ser um controle de aplicao de norma constitucional ou legal legalidade em sentido amplo. 2.2 Impessoalidade: o administrador no pode buscar interesses pessoais ou de parentes e amigos no exerccio da funo pblica; deve haver ausncia de subjetividade. Exs.: concurso pblico e licitao. A impessoalidade traduz a ideia de que o administrador tem que tratar a todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas. Favoritismos e perseguies no so tolerados. Simpatias e animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Este o conceito de impessoalidade para Celso Antonio Bandeira de Melo. (transcrito pelo Cespe em uma determinada prova) Mas no lhes parece isonomia? Sim, parece, mas tambm parece impessoalidade. O cuidado que se deve ter que uma mesma ideia pode trazer a identificao de mais de um princpio. - H uma discusso que envolve a impessoalidade e a finalidade: na doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles), impessoalidade e finalidade so expresses sinnimas. At 1988, diziam, tnhamos finalidade e imparcialidade; a partir de ento, com a nova CF, os dois princpios foram substitudos pela impessoalidade. J para a doutrina moderna (Celso Antonio), impessoalidade e finalidade so princpios distintos. Impessoalidade seria a ausncia de subjetividade, enquanto a finalidade significa que a conduta administrativa tem que buscar cumprir o esprito da

lei, o que est ligado a ideia de legalidade. Portanto, finalidade e legalidade significam a mesma coisa. Para tratar a finalidade como princpio autnomo, com a doutrina moderna afirma, temos o art. 2, Lei 9784/99. - Vedao ao nepotismo no Brasil: a proibio dos parentes na Adm. Pblica sem o regular ingresso mediante concurso pblico. Tudo comea na EC 45/04, que cria o CNJ e o CNMP, que a partir de sua constituio comearam a disciplinar vrias questes de suas respectivas reas. E uma das primeiras definies foi a proibio do nepotismo por Resolues, tanto do CNJ quanto do CNMP. S que os tribunais resistiram bravamente ao cumprimento dessa ordem. O mesmo se diga em relao aos rgos do MP. Argumentava-se, dentre outras coisas, que o assunto no poderia ser tratado em sede de resoluo. Em decorrncia, foi proposta a ADC de n. 12, que discutiu, em verdade, a Resoluo n. 7/ CNJ. No julgamento o Supremo firmou entendimento de que proibir o nepotismo no Brasil regra constitucional porque representa a aplicao de pelo menos quatro princpios da CF: impessoalidade, moralidade, eficincia (j que muitos parentes no s no trabalhavam como no tinham competncia para a funo) e isonomia. Ento, em sede de liminar o STF afirmou a constitucionalidade e tambm a competncia do CNJ para disciplinar isso, inclusive por meio de resoluo. E editou, ainda, a Smula Vinculante n. 13:
A NOMEAO DE CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, AT O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU DE CONFIANA OU, AINDA, DE FUNO GRATIFICADA NA ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAES RECPROCAS, VIOLA A CONSTITUIO FEDERAL.

Para estudar essa smula precisamos dividida em duas partes: 1 parte relao de parentesco entre o nomeante e nomeado: no pode existir qualquer relao de parentesco entre nomeante e nomeado. Em verdade, impe-se a inexistncia de relao de parentesco entre servidor que ocupe cargo de direo, chefia ou assessoramento com o outro servidor, mas, vejam que se esse servidor entra pela porta do concurso, no h qualquer irregularidade. O que no pode esse cara entrar pelo cargo em comisso na mesma pessoa jurdica. Cargo em comisso aquele de livre nomeao e exonerao. Mas, a funo gratificada aquela funo de confiana, que s pode ser dada a quem tem cargo efetivo; um acrscimo na remunerao daquele que j servidor em um cargo efetivo.

2 parte - E se um administrador da Unio troca de parentes com Estado? o chamado nepotismo cruzado, que tambm est vedado na parte final da smula vinculante. Pode o prefeito nomear seu prprio irmo secretrio de sade, por exemplo? Pode sim, pois o STF j decidiu que a Smula Vinculante n. 13 no aplicvel aos agentes polticos. Ou seja, serve para enfeitar!! 2.3 Moralidade: traduz a ideia de honestidade, atendimento aos padres ticos, o agir com lealdade. Agora, a moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum (certo e errado nas regras de convvio social). Aquela exige mais do que o mero certo e errado. O administrador tem que agir de forma correta, mas tambm tem que atentar para a boa administrao. 2.4 Publicidade: dar cincia, conhecimento ao titular do poder. Tambm representa o incio da produo de efeitos do ato administrativo, e nessa medida significa condio de eficcia do ato. Um contrato no publicado pode at ser vlido, mas lhe falta a condio de eficcia (incio de produo dos efeitos). Vide art. 61, pargrafo nico, Lei 8666/93. Outro ponto que a publicidade tambm pode ser o marco inicial para o incio da contagem de prazos. A publicidade tambm um instrumento de controle/fiscalizao da atividade administrativa. A CF, todavia, traz algumas excees ao princpio da publicidade: art. 5, X (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas); art. 5, XXXIII (segurana da sociedade e do Estado); art. 5, LX (atos processuais podem correr em sigilo, na forma da lei. Ex.: processo tico disciplinar nos Conselhos profissionais). Obs.: Na licitao sob a modalidade convite h publicidade, embora no haja publicao do edital. O termo publicidade no se confunde com publicao. Suponham que Caio v a um rgo pblico para pedir informaes de seu interesse pessoal para abertura de uma empresa, que lhes foram, contudo, negadas. Qual ser o remdio constitucional cabvel? Ser o MS, com base no direito lquido e certo informao. No ser HD porque este cabvel somente quando informaes relativas pessoa do impetrante forem negadas ou precisarem ser retificadas. - Art. 37, 1, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.(propaganda institucional)

O administrador no pode fazer promoo pessoal com a desculpa de que est dando publicidade ao ato. Aqui a regra o bom senso! Entretanto, cuidado, uma obra que contenha, por exemplo, uma placa com dados de sua realizao e o nome do administrador pblico pode no representar promoo pessoal. Para ter a promoo pessoal tem que restar caracterizada a propaganda. Fazer promoo pessoal viola quais princpios? Publicidade, moralidade, impessoalidade, legalidade. Alm disso, representa improbidade administrativa (Lei 8429/92 art. 11). Lei 9504/97 art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, a infringncia do disposto no 1 do art. 37 da Constituio Federal, ficando o responsvel, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma. 2.5 Eficincia: foi introduzido de forma expressa na CF a partir da EC 19, mas antes de 98 j era expresso infraconstitucionalmente, no art. 6 da Lei 8987/95, que conceitua um servio pblico adequado. Traduz a ideia de ausncia de desperdcios (economia), agilidade e presteza. Para reforar o princpio no servio pblico, a EC 19/98 alterou alguns aspectos da aquisio e da manuteno da estabilidade do servidor pblico. Ento, hoje, o servidor pblico, para adquirir a estabilidade, precisa de 3 anos de efetivo exerccio e aprovao na avaliao especial de desempenho. Adquirida a estabilidade, o servidor poder perd-la por processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa; por sentena judicial transitada em julgado; ou, ainda, por avaliao peridica de desempenho, assegurada ampla defesa. O administrador que gasta com folha de pagamento toda a sua arrecadao eficiente? Claro que no. Ento, o constituinte tambm modificou com a EC 19 o art. 169, que trata do limite de despesa com pessoal. E esse limite deve ser aquele previsto em LC, qual seja LC 101/2000 Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse passo, o limite da Unio de 50%, e o dos Estados e Municpios, 60%. E quem ultrapassar esse limite? Tem que cortar despesas, racionalizar a mquina administrativa. Comeando por onde? 1 - Cargos em comisso e funes de confiana: reduo mnima de 20%; 2 - Servidores no estveis, de acordo com a necessidade do servio e quantos forem necessrios; 3 - Servidores estveis (com direito indenizao).

Trata-se de uma ordem que deve ser rigorosamente obedecida. Quando se dispensa o servidor por conta do corte de despesas, ele est sendo exonerado ou demitido? Claro que exonerado, pois o instituto da demisso restrito a infraes graves. Como ter certeza que o administrador no vai utilizar isso como instrumento para afastar aquele que no quer no cargo? Para evitar esse tipo de manobra a CF impe que o cargo ser extinto e somente poder ser recriado 4 anos depois. O administrador resolve construir um hospital e para tanto gasta uma verdadeira fortuna. Ele no pode fazer isso, ainda que o resultado seja bom; nem pode gastar pouco e ter um resultado ruim. Deve haver um equilbrio entre meios e resultados. 2 aula (2h40 revisando a aula anterior) Outros princpios administrativos 1 Isonomia: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. O problema desse conceito preencher o seu contedo: quem so os iguais, os desiguais e qual a medida da desigualdade. Suponham que um Municpio resolveu fazer concurso para salva-vidas e no edital consta que o deficiente fsico de cadeira de rodas no pode prestar o certame. Esse o fator de discriminao, mas que no caso concreto no viola a isonomia porque no poderia esse deficiente fsico exercer a funo. Concluso diferente haveria se o concurso fosse para uma funo administrativa da polcia civil. H algum tempo os concursos para algumas polcias proibiam pessoas com menos de 1,50 metros de prestar o concurso. Claramente era uma violao da isonomia. Outro exemplo: concurso para gari com exigncia de 5 dentes na arcada superior e 5 dentes na arcada inferior. Outra violao clara e absurda da isonomia. Especificamente em relao a concurso pblico, tanto o STF quanto o STJ entendem que qualquer requisito limitador do acesso deve ser 1 compatvel com as atribuies do cargo; e, 2 previso da exigncia na lei da carreira. Especificamente em relao ao requisito de idade, veja-se a Smula 683, STF: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Outro exemplo o exame fsico constante dos editais, especialmente o da polcia federal, com previso diferenciada dos exames para mulheres e homens. No

viola a isonomia. O mesmo se diga em relao aos prazos de aposentadoria diferenciados para mulheres e homens. O exame psicotcnico, no obstante todas as crticas, hoje possvel, no Brasil, desde que tenhas critrios objetivos e esteja previsto na respectiva lei da carreira. 3 aula 2 Contraditrio e ampla defesa: pode parecer besteira, mas a violao desses dois princpios uma grande fonte de nulidade nos processos administrativos no Brasil. (art. 5, LV, CF) Contraditrio: conhecimento/cincia do processo. Na via judicial, o ato que o consolida a citao/intimao. No processo administrativo no h essa tcnica. A parte toma cincia por intimao, notificao, citao. A lei no tem cuidado com a terminologia. Com o contraditrio, constitui-se a relao jurdica processual bilateral entre a Administrao Pblica e o administrado. Ampla defesa: direito de defesa. Para assegur-lo, no basta conceder prazo, mas garantir o direito de produo de provas, o direito a que suas alegaes sejam tomadas em considerao. Disso decorrem as exigncias da ampla defesa: o procedimento e as penalidades tm que estar pr-determinados; acesso aos autos processuais, inclusive para extrao de cpias, desde que o interessado arque com as despesas; garantia do direito produo de todas as provas permitidas em Direito (no basta a mera produo, sendo imprescindvel a considerao do julgador sobre a prova produzida); e, direito de recurso. A presena do advogado no processo administrativo obrigatria? Durante muitos anos o STJ consolidou jurisprudncia no sentido de que a presena do advogado no processo administrativo contribui para a regularidade do processo. Tanto que editou a Smula 343: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Suponham ento um servidor X que foi demitido em processo disciplinar que tramitou sem a presena de um advogado. Qual seria a consequncia jurdica dessa demisso? Nulidade absoluta, devendo ser garantida ao servidor, se era estvel, a reintegrao, com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado.
Art. 41 (...) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Imaginem o tamanho da conta do Estado! Isso, claro, foi levado ao STF e em consequncia foi editada a Smula Vinculante n. 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Ou seja, matou e enterrou a Smula 343, STJ. Obs.: O STF j teve que interpretar essa smula e acabou ressalvando as hipteses de processo administrativo disciplinar em que imputada falta grave. Um edital pode estabelecer a impossibilidade de recurso em determinada fase do concurso pblico? No. E se o edital garante o direito de recorrer em 48h a partir da divulgao do resultado de uma prova subjetiva, sendo que o candidato no tem acesso a ela? Claro que o direito de recurso no estar sendo garantido nesse caso. Nesse mesmo sentido, no possvel condicionar a interposio de recurso a depsito prvio de dinheiro ou bens. Vide Smula Vinculante n. 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. - Smula Vinculante n. 3: Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Ou seja, o contraditrio e a ampla defesa no precisaro ser garantidos no TCU quando se tratar de ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma ou penso. Esse ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso um ato administrativo complexo, ou seja, que depende de dois rgos. Ento, a deciso final depende da manifestao da Administrao Pblica + TCU. Ora, se eu preciso das duas manifestaes para existir esse ato, precisarei de um nico direito ao contraditrio e ampla defesa, que devero ser garantidos na Administrao Pblica. diferente quando se fala da reviso de um ato j pronto, para o qual a sim dever ser assegurado o contraditrio e a ampla defesa no TCU. O STF vem assentando o entendimento de que esse contraditrio e ampla defesa no ato de aposentao s devem ser garantidos nos casos em que o TCU demora muito tempo para analis-lo (segundo o STF, a demora deixa de ser razovel quando ultrapassa 5 anos). Ou seja, o STF relativizou a prpria Smula. 3 Razoabilidade e proporcionalidade: importante lembrar que esses dois princpios limitam a atuao do administrador. Razoabilidade lembra congruncia, sensatez, coerncia, lgica. E para o Direito Administrativo a proporcionalidade est dentro da razoabilidade. E agir de forma proporcional significa agir de forma equilibrada (atos x medidas aplicadas;

benefcios x prejuzos). Ento, se um servidor pratica infrao leve dever ser sancionado com advertncia. Ambos so princpios implcitos na CF. Mas, vale lembrar que esto expressos em lei ordinria (Lei 9784/99, art. 2). Ateno: o controle exercido pelo Judicirio em relao a um ato que viole a razoabilidade/proporcionalidade sim um controle de legalidade. Agora suponham um municpio que precisa de escola e hospital. O administrador opta por construir um hospital. Em outro caso, esse mesmo administrador no constri nem um hospital nem uma escola, mas uma praa. No primeiro caso, temos mrito administrativo, insindicvel pelo Judicirio. No segundo, est sendo violada a razoabilidade/proporcionalidade, cabendo ao Judicirio exercer o controle de legalidade. Obs.: Antes, o Poder Pblico aplicava o dinheiro de forma livre, ficando o Judicirio de mos atadas. Com o passar dos anos, o Judicirio comeou a observar que precisava controlar essa deciso e o fez mediante a invocao desses dois princpios. Ento, hoje o Judicirio acaba exercendo controle de poltica pblica sob o prisma da razoabilidade/proporcionalidade. (vide ADPF 45) 4 Autotutela administrativa: permite Administrao a reviso de seus prprios atos, quando eivados de vcio de ilegalidade (anulao) ou quando inconvenientes/inoportunos (revogao). Smula 346, STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473, STF: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Maria Sylvia traz um outro enfoque: este termo significaria poder de reviso, mas, tambm, dever de cuidado, de zelo para com a coisa pblica. Aqui devemos lembrar um dos atributos do ato administrativo: presuno de legitimidade (= + de legalidade + de veracidade). Ou seja, o ato presumidamente legtimo porque obedece s regras morais; presumidamente legal porque obedece lei; e, presumidamente verdadeiro, corresponde com a verdade. Entretanto, NO se trata de uma presuno absoluta (jure et de jure), mas relativa (juris tantum), admitindo prova em contrrio. S que, claro, o nus da prova cabe a quem alega. Portanto, caber, regra geral, ao administrado provar que o ato administrativo ilegtimo, ilegal ou inverdico.

Qual a consequncia prtica dessa presuno de legitimidade? A aplicao imediata do ato administrativo. Obs.: Autoexecutoriedade a consequncia jurdica. 5 Especialidade: quando a Administrao Direta (entes polticos) cria entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista), o faz por meio de lei, seja lei criadora ou autorizadora da criao. Quando assim age, a lei vai definir a finalidade especfica da entidade criada, a qual fica vinculado o administrador princpio da especialidade. Portanto, tal princpio vincula as pessoas jurdicas da administrao indireta s finalidades para as quais foram criadas. Essa finalidade somente poder ser modificada por lei. Ateno: embora o princpio tenha nascido para as entidades da administrao indireta, hoje tambm aplicado aos rgos da administrao direta. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA 1 Prestao direta/centralizada: a atividade administrativa prestada pelo ncleo, centro da Administrao Pblica, ou seja, pela administrao direta. A estrutura orgnica da administrao direta composta pelos rgos e agentes pblicos, bem como pelas pessoas polticas (Unio, Estados, DF e Municpios). 2 Prestao indireta/descentralizada: a atividade administrativa retirada do ente poltico e transferida para outras pessoas, quais sejam as entidades da administrao indireta ou os particulares que exercem atividade administrativa. Obs.: A administrao indireta composta pelas autarquias, fundaes pblicas de direito pblico, sociedade de economia mista, empresas pblicas e associaes pblicas (Lei 11.107/2005). So pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado, criadas por lei especfica ou a partir de autorizao legal especfica, para desempenhar uma atividade tambm especfica, de forma descentralizada. No h relao de subordinao com a administrao direta, mas de vinculao (relao horizontal; superviso ministerial). Possuem autonomia administrativa e financeira, mas no poltica. Uma mesma lei pode criar uma autarquia e aumentar a remunerao dos servidores? No. H necessidade de uma lei especfica para cada matria. O deslocamento da atividade vai para uma nova pessoa, inexistindo relao hierrquica/de subordinao, mas sim de vinculao, de controle do cumprimento das finalidades.

 Quando a CF diz que determinada competncia da Unio/Estado, mas pode ser transferida a um Estado/DF ou Municpio, h descentralizao poltica, que no se confunde com a descentralizao administrativa. Quando um ente poltico desloca a atividade administrativa dentro de sua prpria estrutura, de um rgo para outro, est aplicando o instituto da desconcentrao. Vejam que esse deslocamento por desconcentrao pressupe hierarquia, j que ocorre no mbito da mesma PJ. - Descentralizao pode ocorrer de duas formas: por outorga e por delegao. Outorga de servio pblico significa transferir titularidade + execuo do servio. algo grave, que merece o rigor inerente gravidade. Ou seja, s pode ser realizada por meio de lei. A titularidade da atividade administrativa no pode sair das mos do Poder Pblico. Logo, quem pode receber a outorga somente a administrao indireta, sendo que, hoje, a posio majoritria da doutrina entende que tem que ser a administrao indireta de direito pblico, ou seja, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico/fundaes autrquicas. Autarquia = servio autnomo, criado por lei, para desempenhar atividade tpica da Adm. Pblica (servio pblico, exerccio do poder de polcia, fomento e interveno na propriedade, na ordem econmica ou na ordem social), que requeira, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Tem personalidade jurdica de direito pblico. Seus bens, portanto, tm NJ de bens pblicos: imprescritveis, inalienveis, impenhorveis, indisponveis e no onerosos. Beneficiamse da imunidade tributria recproca. Sua situao processual tambm diferenciada: vide arts. 730 e 731, CPC, Lei 6830, art. 188 do CPC, prazos prescricionais diferenciados (vide Dec. 20910/32 e Lei 7144/83), sujeitam-se ao controle pelo tribunal de contas e obrigatoriedade de licitao. Att.: A norma que estabelece o prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer uma exceo processual, logo, deve ser interpretado restritivamente. Portanto, no haver prazo em dobro para contrarrazoar recurso. Vide, ainda, excees legais, a exemplo da Lei 10259/01 (art. 9). Fundao = tipo de entidade que nada mais do que a personificao de um patrimnio para realizao de uma atividade de interesse social. Sendo de direito privado, no integrar a estrutura da administrao pblica, sendo disciplinada totalmente pelo CC. Entretanto, se for a personificao de um patrimnio pblico, ser chamada de fundao pblica ou governamental, podendo ser constituda com personalidade jurdica de direito pblico (fundao autrquica) ou de direito privado.

Obs.: Segundo o STF, quando a fundao foi de direito pblico, dispensa-se o registro para sua criao. Logo, a sua criao ser feita diretamente por lei, semelhana do que ocorre com as autarquias. - Associao pblica: contratada, acordada, produto da vontade convergente de vrios entes federativos para gerir objetivos de interesse comum. Quando tiver personalidade jurdica de direito pblico, ter a forma de associao pblica, sob a NJ de autarquia, mas vinculada a todos os entes federativos consorciados (autarquia interfederativa). Nesse caso, ser criada por lei especfica (uma, rubricada por todos os entes e aprovada por todos os Legislativos? Como fazer isso na prtica? Faz-se um protocolo de intenes, que enviado a cada Legislativo de cada ente consorciado. O Legislativo de cada ente far a sua lei especfica e a associao s vai passar a ter existncia quando entrarem em vigor as leis especficas de todos os entes.). Vide Lei 11.107/05. J pela delegao transfere-se somente a execuo do servio. Por bvio, ser cabvel em relao aos particulares que prestam a atividade administrativa por delegao, e tambm em relao administrao indireta de direito privado, ou seja, na figura das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado. Sendo que, em relao s entidades da administrao indireta de direito privado, teremos delegao legal; e, em quanto s pessoas jurdicas de direito privado no integrantes da estrutura da administrao indireta, haver delegao contratual/negocial (ex.: transporte pblico e demais concesses/permisses de servio pblico). Ainda possvel delegar servio ao particular por ato administrativo. o caso da autorizao de servio pblico. Ex.: servio de txi e servio de despachante. CESPE: possvel outorgar a concesso de servio pblico ao particular. Verdadeiro ou falso? Notem que no se afirmou que a concesso uma outorga. A expresso outorga aqui foi empregada no sentido de dar um servio pblico a um particular. Portanto, est certo. Estaria errado se estivesse escrito que a concesso uma outorga. CESPE/TCU: A descentralizao de servio pblico pode ser feita a pessoa fsica e jurdica. CERTO! No confundam isso, j que a autorizao e a permisso de servio pblico podem ser feitas a PF. Sistematizando a desconcentrao, a descentralizao por outorga e por colaborao (profa. Giovana Garcia): - Desconcentrar: distribuio de competncia dentro da mesma PJ.

- Descentralizao por outorga: outra pessoa jurdica da prpria Administrao, para a qual a atividade atribuda por meio de lei. - Descentralizao por delegao/colaborao: a descentralizao vai para outra PJ, no integrante da estrutura da Adm. Pblica, e feita por ato/contrato. Segundo o DL 200/67, a descentralizao deve ser feita em 3 nveis principais: dentro da Adm. Pblica federal (desconcentrao), da Adm. federal para outros entes federados (descentralizao por outorga) e para outras pessoas jurdicas de direito privado, por ato ou contrato (descentralizao por colaborao). A relao entre Estado e seus agentes se constitui por meio de qu? 1 Teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato, assim como um advogado e seu cliente. E quem vai assinar esse contrato? Ora, se o Estado depende do agente para manifestar sua agente, como vai contratar com esse agente? Ser impossvel ao Estado manifestar sua vontade sozinho. 2 Teoria da representao: assim como na tutela e na curatela, o Estado depende de um representante, que ser o agente pblico. S que a representao um instituto prprio para a incapacidade. Logo, dizer que o Estado precisa de representante o mesmo que afirmar que ele incapaz. 3 Teoria do rgo/da imputao: toda relao Estado e agente decorre da lei. Quem atribui ao agente a sua funo, o poder de fazer em nome do Estado a lei (PRINCPIO DA IMPUTAO VOLITIVA teoria criada pelo alemo Otto Giertte). A vontade do agente no exerccio de funo pblica confunde-se com a vontade do Estado. As duas vontades, na verdade, confundem-se, constituindo-se em uma nica vontade. Nem precisamos dizer que a teoria adotada no Brasil. rgo Pblico: nada mais do que um ncleo especializado de competncia. Est presente tanto na administrao direta quanto na indireta (art. 1, Lei 9784/99).
Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; (NO TEM PERSONALIDADE JURDICA)

Obs.: A Maria Sylvia Di Pietro, uma referncia para provas da banca FCC, chama o rgo de centro de responsabilidade. criado por lei e integrado por cargos, funes e agentes.
II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.

rgo pblico pode celebrar contrato? No, pois no tem personalidade jurdica. Logo, a celebrao do contrato e eventual responsabilidade caber pessoa jurdica da qual o rgo pblico integrante, seja um ente poltico ou uma entidade da administrao indireta. Agora, no confundam: o rgo pblico pode perfeitamente realizar a licitao. S no vai celebrar o contrato. Obs.: o ato formal de assinar o contrato pode ser delegado a outras autoridades que no a mxima do ente/entidade. Att.: O rgo no tem patrimnio, mas titulariza a administrao de bens (computadores, carros, toner, impressoras etc) e verbas pblicas. Os bens, por exemplo, no so do Ncleo-CE, mas da ANS, estando apenas lotados no Ncleo-CE. Monstrinho: o art. 37, 8, CF, que estabelece o seguinte:
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.

Vejam que o Constituinte reformador, adotando a ideia da administrao gerencial, prev a possibilidade de contrato de gesto entre a administrao pblica direta e indireta, inclusive entre rgos pblicos. Nasce, ento, um monstrinho, j que rgo pblico no tem personalidade jurdica. Diante disso, a doutrina argumenta que o dispositivo , nessa parte, inconstitucional.

Melhora um pouco se pensarmos que no um contrato propriamente dito (profa. Giovana Garcia, do nfase), bem como que tem por fim melhorar o controle sobre a administrao pblica e tambm a eficincia na prestao dos servios. Obs.: Vide Decreto 2487/98, que trata da qualificao de agncia executiva para autarquias e fundaes que celebram contrato de gesto. CNPJ: No obstante tudo isso, o rgo pblico pode ter CNPJ. Isso para que seja possvel Receita Federal acompanhar o fluxo do dinheiro. Personalidade judiciria: a jurisprudncia brasileira consignou o entendimento de que em algumas hipteses excepcionais possvel ao rgo pblico demandar em juzo (capacidade processual). Ento, o rgo pblico pode ir a juzo para defender suas prerrogativas funcionais. Mas, ele pode ir a sujeito a juzo como sujeito passivo? A posio que prevalece na jurisprudncia no sentido negativo. O rgo pblico pode ir a juzo somente para defender suas prerrogativas funcionais, enquanto sujeito ativo. Alis, em alguns casos a prpria lei confere capacidade processual, a exemplo da Mesa Diretora da casa legislativa para ajuizar ADIN, da possibilidade de o MP e a DP proporem aes civis pblicas, etc. Distribuio: os rgos pblicos podem ser distribudos, dentro da estrutura da pessoa jurdica, por competncia, territorialidade ou hierarquia. Quando a atividade distribuda, dentro da mesma PJ, temos o fenmeno da desconcentrao. Classificao 1 De acordo com a posio estatal/hierarquia, tem-se: a) rgos independentes: esto sujeitos a controle, mas no sofrem qualquer relao de subordinao. Exs.: Presidncia da Repblica, Congresso Nacional, Governadorias de Estado, Prefeituras, Assembleias Legislativas, Cmaras Municipais, STF, STJ, TRF`s, TRT`s, TRE`s, TJ`s, ANS, ANP, ANAC, ANATEL, ANEEL etc.

Personificam funes estatais independentes e esto no vrtice da pirmide organizacional. Ou seja, no se subordinam a nenhum outro, possuindo autonomia administrativa e financeira.

Obs.: Os rgos de funo constitucional, independentes, possuem capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competncias, que so interpretadas pela doutrina e jurisprudncia como direitos prprios.

b) rgos autnomos: so aqueles que, tendo amplo poder de deciso, esto diretamente subordinados aos rgos independentes. Exs.: Ministrios, Secretarias Estaduais e Municipais, Casa Civil. Dentro da estrutura da ANS, seriam a DIFIS, DIOPE, DIPRO, DIDES e DICOL.

Possuem funo de direo, controle e coordenao de uma matria especfica, tendo autonomia administrativa e financeira (assim como os independentes). Seria o mais alto rgo setorial.

c) rgos superiores: tambm tm poder de deciso, mas subordinados aos rgos independentes e autnomos, no tendo autonomia administrativa e financeira. Exs.: Gabinetes e Procuradorias.

d) rgos subalternos: aqueles que no tm poder de deciso algum. So meros rgos de execuo. Ex.: almoxarifados, zeladorias (sesses administrativas).

2 De acordo com a estrutura do rgo, temos: a) rgo simples: aquele que no tem ramificao, rgo agregado (desconcentrao). Ex.: Gabinetes, Ncleo da ANS Cear, 4 Turma do STJ. Quanto atuao, o rgo simples ser individual (Ncleo CE) ou colegiado (4 Turma do STJ, Conselho de Contribuintes). b) rgo composto: exatamente o contrrio de simples! Exs.: delegacia de ensino e as escolas ligadas a essa delegacia; hospitais e postos de sade, TRFs, TJs, STF, STJ etc. Agora, o almoxarifado de cada um desses locais simples. Obs.: O ato que pode ser simples, composto ou complexo quanto formao de vontade do ato. 3 De acordo com a atuao funcional, tem-se: a) rgo singular/unipessoal: rgo em que a tomada de deciso feita por um nico agente. b) rgo colegiado: a tomada de deciso cabe a vrios agentes. 4 aula ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA

Caractersticas gerais: cada pessoa jurdica tem personalidade jurdica prpria. Logo, pode ser sujeito de direito e obrigao, o que significa que responde por seus prprios atos. Cada pessoa jurdica tambm tem dinheiro e patrimnio prprios, independentemente da sua origem. Ou seja, as pessoas jurdicas da administrao indireta tm autonomia tcnica, administrativa e financeira. No gozam, todavia, de autonomia poltica. Obs.: O poder normativo das agncias reguladoras somente complementar. - Criao e extino: o art. 37, XIX, CF, estabelece que lei especfica cria autarquia e autoriza a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao. Trata-se de lei ordinria especfica para cada pessoa jurdica. Lei cria x lei autoriza a criao: qual a diferena? A pessoa jurdica que criada por lei tem seu comeo de vida to logo entre em vigor a referida lei. Ao contrrio, quando a lei apenas autoriza a instituio, a personalidade jurdica somente tem incio com o registro dos atos constitutivos em cartrio. Pelo princpio da simetria/paralelismo de formas, a extino de tais entidades deve revestir a mesma formalidade utilizada para sua criao. E quanto s fundaes? Tm sua criao autorizada por lei ordinria, mas as reas de atuao devem ser definidas em lei complementar. Mas, essa fundao de direito pblico ou de direito privado? Bom, comecemos analisando o que uma fundao! Fundao nada mais do que um patrimnio, destacado por um fundador, para uma finalidade especfica. Esse fundador quem define seu nome, ou seja, se quem instituiu a fundao foi um ente pblico, essa fundao ser pblica (compondo a administrao indireta); do contrrio, se foi instituda por um particular, ser uma fundao privada (estudada no Direito Civil). Hoje, aps muita discusso, a fundao pblica pode ser constituda pelo regime de direito pblico ( a chamada fundao autrquica/autarquia fundacional, por ser uma espcie do gnero autarquia) ou pelo regime de direito privado (fundao governamental). Se a fundao pblica de direito pblico uma autarquia fundacional, obviamente lhe ser aplicado o mesmo regime aplicvel s autarquias. , portanto, criada e extinta diretamente por lei ordinria especfica. J a fundao pblica que adotar o regime de direito privado ter um regime misto, com algumas regras do direito pblico e outras do direito privado, assim como

ocorre com as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Logo, a lei ordinria especfica tambm s vai autorizar sua criao. Att.: Isso no significa que a fundao pblica de direito privado seja espcie de empresa pblica ou de economia mista. Obs.: Hely Lopes afirma que toda fundao pblica estava sujeita ao regime privado. Celso Antonio j diz que toda fundao pblica deve seguir o regime pblico. - Finalidade lucrativa: NENHUMA ENTIDADE DA ADMINISTRAO INDIRETA TEM FIM LUCRATIVO. Ou seja, o lucro pode existir, mas essa no a finalidade de nenhuma delas, de maneira que qualquer lucro obtido dever ser revestido para os fins institucionais da entidade. Mas, ainda que a empresa pblica ou a sociedade de economia mista explorem atividade econmica? Ora, o objetivo dessas entidades na atividade econmica s pode ser a segurana nacional ou um relevante interesse coletivo. Ento, o objetivo delas no ser o lucro. - Finalidade especfica: todas as pessoas jurdicas da administrao indireta tem finalidade especfica, definida pela lei de criao ou autorizativa. Para modificar essa finalidade, somente uma nova lei (em sentido estrito). (princpio da especialidade) - Inexistncia de relao hierrquica: no h hierarquia entra a administrao indireta e a direta, mas sim controle, mera relao de vinculao da administrao indireta ao ente da administrao direta responsvel pela sua criao controle finalstico. - Nomeao e exonerao de dirigentes: normalmente, tudo feito pelo Chefe do Executivo. Mas h duas excees: dirigentes do Banco Central e das agncias reguladoras, casos em que a nomeao depende de prvia aprovao do Senado Federal. Autarquias: pessoa jurdica de direito pblico que desenvolve atividades tpicas de Estado, com personalidade jurdica, receita e patrimnios prprios. Alm disso, tm finalidades especficas, previstas em lei. Sua criao depende de lei ordinria especfica. O mesmo para sua extino. No sofrem subordinao/relao hierrquica, mas esto ligadas ao ente poltico que as criou por uma relao de vinculao/controle. - Regime de bens: Quanto aos seus bens, como estamos falando de pessoas jurdicas de direito pblico, so, em regra, inalienveis, imprescritveis, impenhorveis (no podem ser objeto de penhora, arresto ou seqestro), enfim, no podem ser onerados de nenhuma forma.

Como fica ento o credor da autarquia? Vai receber pelo regime de precatrios. Mas, lembrem-se: as autarquias, como so entidades com personalidade jurdica prpria, tm sua prpria fila de precatrio. - Privilgios tributrios: quando falamos nisso devemos lembrar imediatamente da imunidade tributria recproca do art. 150, VI, a, CF, pelo qual no h imposto sendo cobrado de um ente poltico sobre o outro. Mas, a autarquia no ente poltico. Ento, como fica? Na verdade, a autarquia entra no art. 150, 2, CF, que estende a imunidade recproca para as autarquias. Entretanto, tal dispositivo faz uma ressalva, determinando que tal privilgio vai existir somente no que tange finalidade especfica da autarquia. Ateno: a imunidade tributria recproca somente para os impostos e, no caso das autarquias, somente para suas finalidades especficas. Portanto, taxas e contribuies, por exemplo, so devidas pelas autarquias, assim como os impostos ligados a situaes que no se enquadrem nas suas finalidades especficas. - Privilgios processuais: seu regime jurdico continua muito prximo ao do Estado. s lembrar da Fazenda Pblica. Os dois privilgios mais cobrados so o prazo diferenciado (4c 2r) e o reexame necessrio. O reexame necessrio vai ser obrigatrio sempre? No, pois h duas excees estampadas no art. 475, CPC: se a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula deste ou do tribunal superior competente; se a matria ou direito controvertido for de at 60 salrios mnimos; ou, se os embargos do devedor em execuo de dvida ativa de at 60 salrios mnimos forem julgados procedentes.
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoclos. (Includo pela Lei n 10.352, de 2001) 2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. ) 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Enquanto a deciso no for levada ao tribunal, no far coisa julgada.

- Contabilidade: obviamente, as autarquias esto tambm sujeitas ao regime pblico de contabilidade, inclusive LRF (LC 101/2000). Outra lei importante a Lei 4320/64. - Regime de pessoal: quem atua em pessoa jurdica de direito pblico servidor pblico. Lembrando que hoje, no Brasil, vige o regime jurdico nico, logo, em cada esfera, federal, estadual e municipal, deve prevalecer um nico regime, seja o estatutrio ou o celetista, sendo que predomina no Brasil o regime estatutrio. So autarquias: INCRA, INSS, Universidades federais, Conselhos de fiscalizao profissional, ANS, ANP, ANATEL, ANA, ANEEL etc. - OAB: inicialmente, Conselhos de fiscalizao profissional nasceram com natureza de autarquia. Um belo dia, resolveram modificar essa natureza com a Lei 9649/98, dizendo que dali em diante tais Conselhos teriam natureza jurdica de direito privado. Isso possvel? Bom, Conselhos de fiscalizao profissional exercem mediante o poder de polcia. O STF consolidou o entendimento de polcia no pode ser delegado ao particular. Logo, tais Conselhos natureza jurdica de direito privado (ADI 1717), tendo que se manter autarquia. suas atividades que o poder de no podem ter sua natureza de

Se assim , esto sujeitos s regras de contabilidade pblica. Alm disso, a anuidade que paga tem natureza tributria, logo, cabe execuo fiscal. Nessa linha de raciocnio, tais Conselhos esto sujeitos a controle do Tribunal de Contas. Da mesma forma, devem pagar pedgio no concurso pblico. Excetua-se somente a OAB: todo seu problema comea com seu prprio Estatuto, que estabelece que o no pagamento da anuidade no enseja execuo fiscal. Conclui-se, ento, que a anuidade da OAB no tem natureza tributria. A jurisprudncia j era bem clara nesse sentido. S que a jurisprudncia ia alm, dizendo que a contabilidade tambm no deveria ser pblica. E mais: o Tribunal de Contas no precisa fiscalizar. O Estatuto da OAB ainda dizia que quem trabalha l empregado, sujeito ao regime celetista. Diante disso, o PGR ajuizou uma ADI (3026) para pedir interpretao conforme a CF, a fim de que fosse declarada a possibilidade de se manter o regime celetista, mas com a exigncia de concurso pblico. O STF veio e disse exatamente o contrrio! Segundo o Supremo, a OAB no entidade da administrao indireta da Unio, logo, no est sujeita nem mesmo a controle. Por sua autonomia e independncia no pode nem mesmo ser tida como congnere aos demais Conselhos.

Ora, mas se assim , onde se encaixa a OAB? Qual a sua natureza jurdica? Trata-se de uma pessoa jurdica mpar, sui generis (evitar utilizar essa expresso para a OAB). Obs.: Como consequncia desse brilhante entendimento, alguns Conselhos tm ingressado judicialmente para conseguir o privilgio de no se submeter a regra do concurso pblico. - Responsabilidade civil: respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros art. 37, 6, CF. Somente se seu patrimnio no for suficiente para indenizar que o Estado ser chamado a responder, subsidiariamente, embora a natureza dessa responsabilidade permanea sendo objetiva. - Prescrio: regra geral a prescrio qinqenal (Dec. 20910/32). Mas, quando a hiptese de reparao civil, temos divergncia quanto ao prazo prescricional. Vem sendo admitido o entendimento de que esse prazo em caso de reparao civil de 3 anos art. 206, NCC. Isso porque a regra que deve prevalecer em termos de prescrio a mais benfica, tendo em vista, ainda, que o NCC posterior ao Decreto. - Agncias reguladoras/autarquias sob regime especial: nada mais so do que autarquias (s que sob regime especial). Portanto, tudo que foi dito at aqui a elas se aplica. Esse regime especial advm de algumas regrinhas que do mais autonomia e independncia para as agncias reguladoras. Entendendo um pouco: a partir de 1995, o governo brasileiro comeou a instituir uma poltica de privatizaes, posteriormente denominada de poltica de desestatizao. Fato que o Estado estava deslocando competncias para pessoas jurdicas de direito privado. Para tanto, era necessrio ter entidades que controlassem e fiscalizassem a prestao desses servios. Est pronto o cenrio para nascimento das agncias reguladoras. Em razo dessa funo de regular, fiscalizar, inclusive com a possibilidade de penalizar, tais entidades precisam ter ainda mais autonomia do que as demais autarquias. Ateno: essa regulao no nasce com as agncias reguladoras. Tal funo j era exercida antes, diretamente pelo Estado. - Dirigentes: so indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica, aps prvia aprovao pelo Senado Federal (por voto secreto, aps arguio pblica), para cumprimento de mandato com tempo pr-determinado, admitida, em regra, uma nica reconduo.

Um dos motivos da maior independncia das agncias reguladoras est exatamente no mandato fixo de seus dirigentes e nas hipteses mais estreitas para que sejam destitudos antes do fim do mandato (em regra, renncia ou processo judicial/administrativo). Obs.: H um projeto de lei para unificar esse prazo do mandato em 4 anos. Encerrado o mandado do dirigente de uma agncia reguladora, este ficar afastado da iniciativa privada, naquele ramo de atividade fiscalizado pela agncia , durante um perodo de quarentena (4 meses, durante os quais o ex-dirigente vai continuar recebendo salrio). A ideia proteger as informaes privilegiadas que ele tem. Obs.: Algumas agncias, excepcionalmente, tm um perodo de quarentena de 12 meses. Ex.: ANS. - Regime jurdico das agncias reguladoras: a Lei 9472/97 (da ANATEL), estabeleceu que as agncias reguladoras estavam fora do mbito da Lei 8666/93. Cada agncia deveria ter um procedimento prprio de licitao. Alm disso, as agncias deveriam ter modalidades especficas de licitao, quais sejam o prego e a consulta. Obviamente que isso foi submetido a controle de constitucionalidade na ADI 1668, e tais regras, claro, foram declaradas inconstitucionais, consignando-se que as agncias reguladoras submetem-se sim Lei 8666/93. E podem seguir outras duas modalidades prprias, quais sejam o prego e a consulta. Obs.: Hoje, qualquer ente/entidade pode fazer prego. Logo, a nica modalidade de licitao especfica das agncias reguladoras a consulta, que ainda no foi regulamentada. - Regime de pessoal das agncias reguladoras: tudo comea na Lei 9986/00, que estabelecia que o regime de pessoal das agncias deveria ser o temporrio e celetista. O problema no era o regime celetista (que naquela poca era vivel), mas o carter de temporariedade. Isso foi levado ao STF pela ADI 2310, na qual foi decidido, em sede de cautelar, que era inconstitucional tanto fixar a temporariedade quanto o regime celetista. Isso porque o regime celetista era exceo, logo, no poderia ser adotado como regra. Alm disso, o pessoal das agncias exerce atividade tpica de estado, motivo pelo qual devem ter um vnculo menos precrio com o Estado. S que antes do julgamento do mrito da ADI 2310, a Lei 9986 foi alterada pela MP 155, que foi convertida na Lei 10871/2004. Essas normas alteraram a Lei 9986 e criaram cargos para o quadro de pessoal das agncias. Ora, se durante uma ADI a lei que est sendo questionada modificada, a ao perde o objeto, sendo extinta sem julgamento de mrito. Concluso: quando a ADI

foi extinta, o Presidente da Repblica simplesmente prorrogou os contratos dos temporrios, cuja inconstitucionalidade j tinha sido proclamada pelo STF (ainda que em sede cautelar). E isso permanece sendo feito at hoje, por sucessivas MP`s e respectivas converses em lei. Consequentemente, a matria foi novamente levada ao STF pela ADI 3678 (distribuda em 20/2/2006, para o Min. Celso de Mello. ltima movimentao: 16/11/2006 parecer da PGR pela procedncia do pedido de declarao de inconstitucionalidade). So agncias reguladoras a ANATEL, ANA, ANEEL, ANP, ANTAQ, ANS, ANVISA, ANAC (criada a partir do acidente da Gol) etc. - Agncias executivas: nada mais so do que uma autarquia ou uma fundao de direito pblico. Surgem da necessidade de uma reestruturao para que a autarquia/fundao se torne mais eficiente e execute determinados programas de governo. Para tanto, assina-se um contrato de gesto, que amplia a autonomia dessa entidade em alguns aspectos, inclusive com maior transferncia de recursos pblicos. Enquanto estiver vigendo o contrato, seu status passa a ser o de agncia executiva. Encerrado o contrato, a entidade volta a ser uma mera autarquia/fundao. Logo, o status de agncia executiva meramente temporrio. Exs.: INMETRO, ADENE. - Fundaes Pblicas de Direito Pblico: espcies de autarquia, seguindo tudo que foi falado sobre o assunto. - Fundaes Pblicas de Direito Privado: seguem o regime das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, que ser visto adiante. - Empresas pblicas e sociedades de economia mista: so as denominadas empresas estatais. Mas, entendam: h outras empresas estatais alm dessas duas, mas que no integram a estrutura da administrao indireta. Isso porque a expresso empresa estatal tambm utilizada para fazer referncia a qualquer pessoa jurdica que tenha o Estado em seu quadro societrio. Empresa pblica uma pessoa jurdica de direito privado, cujo capital 100% pblico, podendo este ser composto por mais de um ente pblico. -lhe possvel explorar atividade econmica ou prestar servio pblico. Pode ser constituda sob qualquer modalidade empresarial, inclusive sociedade annima. Outras caractersticas: personalidade jurdica prpria, patrimnio e receita prprios, finalidade especfica, sem finalidade lucrativa, autonomia, sujeio a controle do respectivo ente poltico e autorizao legal para sua instituio. Sociedade de economia mista, por sua vez, tambm uma pessoa jurdica de direito privado, mas com capital misto, ou seja, em parte pblico e em parte privado,

sendo que mais de 50% pblico. Tambm pode explorar atividade econmica ou prestar servio pblico. No entanto, somente pode ser constituda sob a modalidade empresarial de sociedade annima. Outras caractersticas: personalidade jurdica prpria, patrimnio e receita prprios, finalidade especfica, sem finalidade lucrativa, autonomia, sujeio a controle do respectivo ente poltico e autorizao legal para sua instituio. Dentre outras coisas, h uma diferena importante entra as empresas pblicas federais e as sociedades de economia mista: isso porque se a empresa pblica for federal, atrai-se a competncia da JF. J com relao s sociedades de economia mista, ainda que federais, ficam na justia comum estadual. Ressalvam-se, claro, os casos em que a Unio tem interesse na ao. - Regime jurdico: trata-se de um regime hbrido, com aspectos do direito pblico e do direito privado, mas, se a estatal presta servio pblico, claro que seu regime jurdico puxar mais para o direito pblico. Que tipo de atividade econmica a estatal pode explorar? No pode ser qualquer uma. S podem explorar atividades econmicas com lastro no art. 173, CF: segurana nacional e relevante interesse coletivo.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Esto sujeitas falncia? No, ainda que explorem atividade econmica. A nova Lei de Falncias expressa nesse sentido. H, todavia, uma posio de Celso Antonio, anterior nova lei de falncias, no sentido de que as estatais que exploram atividade econmica sujeitam-se falncia. Ele manteve tal posio aps a nova lei. - Licitao: as estatais tm regime jurdico hbrido. Ento, se prestam servio pblico com certeza tero que licitar. Mas, e se exploram atividade econmica? Elas podero ter um estatuto prprio para procedimentos de licitao, o que ainda no existe. Logo, continuam seguindo a norma geral: devem licitar, seguindo as regras gerais da Lei 8666/93. Obs.: Dentre outras possibilidades, a licitao ser inexigvel para tais estatais se lhes prejudicar sua atividade-fim, ainda que esta seja a explorao de atividade econmica. Isso na medida em que s podem explorar tal atividade em hipteses de relevante coletivo ou soberania nacional. Ento, se a licitao prejudica o interesse pblico, torna-se invivel e, portanto, inexigvel.

- Responsabilidade civil: o art. 37, 6, CF, somente se aplica s estatais prestadoras de servio pblico, que respondem, ento, objetivamente. O Estado responder somente subsidiariamente. E com relao s estatais que exploram atividade econmica? A responsabilidade ser subjetiva e o Estado NO responder subsidiariamente. - Bens: os bens das estatais so de natureza privada, logo, so alienveis, penhorveis, onerveis, prescritveis. Mas, e se a estatal for prestadora de servio pblico? Em tal caso, h uma grande preocupao com a continuidade do servio pblico. Por esse motivo, se o bem da empresa pblica/sociedade de economia mista prestadora de servio pblico estiver diretamente ligado prestao desse servio, vai ser submetido ao regime de direito pblico. Bens de empresas pblicas/sociedades de economia mista so penhorveis. VERDADEIRO! a regra geral. Bem de empresa pblica prestadora de servio pblico penhorvel. FALSO. Prova oral de magistratura: possvel penhorar a bicicleta da EBCT Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos? Por que? No possvel fazer essa penhora porque a EBCT tem um tratamento diferenciado, no obstante se trate de uma empresa pblica federal. Isso porque na ADPF 46, reconheceu-se o monoplio da atividade de servio postal, em decorrncia do qual a EBCT recebe o mesmo tratamento da Fazenda Pblica.
ADPF 46 (Julgamento: 5/8/2009 Tribunal Pleno Rel. Min. EROS GRAU) EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAES CONCERNENTES AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE SANES NAS HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARGRAFO NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA LIVRE CONCORRNCIA E LIVRE INICIATIVA. NO-CARACTERIZAO. ARGUIO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO. APLICAO S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9, DA LEI. 1. O servio postal --- conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado --- no consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem

jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5. imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo.

Ento, a EBCT tambm tem goza do privilgio da imunidade tributria recproca para impostos, do regime de precatrios ATENO: Esses privilgios da EBCT restringem-se s atividades referentes ao servio postal. Cuidado: a regra que as empresas pblicas e sociedades de economia mista no tm privilgios tributrios. Devem ser observadas, contudo, trs situaes; 1 A exceo da EBCT; 2 A aplicao do art. 173, 2, CF: que veda o gozo pelas estatais de privilgios no extensveis iniciativa privada. Portanto, se a iniciativa privada tem um privilgio fiscal, a estatal tambm ter. 3 Quanto s estatais que prestam servio pblico h divergncia doutrinria. Para a maioria, contudo, prevalece a aplicao do art. 150, 3, CF. Por este dispositivo, se a empresa que presta um servio pblico repassa o encargo tributrio ao usurio do servio, no h que se falar em privilgios tributrios. - Regime de pessoal: o pessoal da estatal no recebe a qualificao de servidor pblico, restrita queles que atuam em pessoas jurdicas de direito pblico. Todavia, em alguns aspectos, equiparam-se aos servidores pblicos. O pessoal das estatais ento fica submetido ao regime celetista. So empregados, mas chamados por alguns doutrinadores de servidores de entes governamentais de direito privado. Em comum com os servidores pblicos h o seguinte: so sujeitos aos remdios constitucionais (MS, HC, etc), limites constitucionais para a acumulao remunerada de cargos pblicos, teto remuneratrio, sujeio Lei 8429/92, equiparao a funcionrio pblico (art. 327, CP), sujeio exigncia de concurso pblico.

No que tange dispensa, no h semelhana com o servidor pblico. O assunto, inclusive, j foi tratado em repercusso geral pelo STF, na Smula 390, TST e na Orientao Jurisprudencial 247 do TST. Ento, o empregado da empresa pblica/sociedade de economia mista no tem a estabilidade do art. 41, CF, logo, sua dispensa imotivada. H, contudo, uma nica ressalva: a EBCT. CONSRCIOS PBLICOS: foram introduzidos no Brasil pela Lei 11107/05, que fala da reunio de entes polticos para uma finalidade comum. O vnculo constitudo mediante um contrato de consrcio. Desse vnculo nasce uma nova pessoa jurdica, a associao, que vai compor a lista da administrao indireta. Essa associao pode ser submetida ao regime pblico ou ao direito privado. Seguindo o regime pblico, estar dentro da classificao de autarquias (autarquia interfederativa). Caso seja criada como associao de direito privado, seguir o regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista (mas no ser classificada como espcie de uma delas). ENTES DE COOPERAO ESTATAL So entidades que esto ao lado do Estado, cooperando com ele. Esto fora da Administrao Pblica. Por tais razes, tambm so chamados de entes paraestatais ou terceiro setor. E se esto fora da Administrao Pblica, estamos falando de pessoas jurdicas de direito privado. Localizam-se aqui o Sistema S/servio social autnomo, as organizaes sociais e as OSCIP. Vamos examinar cada um deles. - SISTEMA S / SERVIO SOCIAL AUTNOMO: o objetivo central fomentar as diversas categorias profissionais, seja fomentando a indstria, o comrcio, o transporte, oferecendo capacitao profissional, servios de sade, de lazer etc. Logo, no tem fins lucrativos. E como esse sistema se remunera? Basicamente, da contribuio parafiscal, muito embora possa receber recursos oramentrios. Parafiscalidade nada mais do que a transferncia da capacidade tributria ativa. Ento, o Sistema S pode ter a capacidade tributria ativa por delegao, com a qual vai cobrar a contribuio parafiscal. No difcil imaginar que teremos controle do Tribunal de Contas aqui! Sujeitam-se ao procedimento licitatrio? Sim art. 1, Lei 8666/93. Mas, ateno: o TCU j reconheceu que podem seguir um procedimento simplificado de licitao. - Regime de pessoal: o da CLT. Temos aqui um empregado privado. - ORGANIZAES SOCIAIS OS: em um dado momento, o Estado decidiu que precisava extinguir algumas estruturas da Administrao, transferindo os

trabalhadores (cesso de pessoal) e bens desse rgo para a iniciativa privada, ou melhor, para uma OS, que tambm no tem finalidade lucrativa. Esta, portanto, nasce da extino de uma estrutura da Administrao. E para tanto, o Estado celebra com ela um contrato de gesto. Tambm pode receber recursos oramentrios, logo, esto sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas. Obs.: No se transfere a propriedade, mas a utilizao dos bens pblicos pertencentes Adm. Pblica. Esto sujeitas licitao? Em tese, sim. Mas, h uma dispensa legal no art. 24, XXIV da Lei 8666/93: dispensa de licitao nos contratos inerentes/conseqentes do contrato de gesto. A organizao social muitssimo criticada pela doutrina, pois tem os privilgios do pblico (pessoal e bens), mas vai gastar os recursos pblicos pelo regime de direito privado. E mais: ela nasce do contrato de gesto. Ento, pergunta-se: como uma entidade celebra um contrato para s depois nascer? Alm disso, uma entidade sem nenhuma experincia anterior. Por fim, tem-se o Conselho de Administrao, composto por particulares e administradores pblicos, o que para a doutrina a deixa para o administrador utilizar recursos pblicos como se particular fosse. - OSCIP (Lei 9790/99): OSCIP entregue, por um termo de parceria, a execuo de um determinado projeto, por exemplo, para modernizao do setor de informtica. Esse servio pago, claro, com recursos pblicos. Ento, ela vem para colaborar com o Estado na execuo de um projeto determinado. Para celebrar esse termo de parceria a OSCIP tem que existir no mercado, naquele ramo de atividade, h pelo menos 1 ano. Se h recurso pblico no meio, haver controle do Tribunal de Contas e, em tese, licitao. No h regra legal expressa, mas para a doutrina as OSCIP devem seguir o procedimento simplificado do Sistema S. Sua administrao feita somente por particulares, inexistindo ingerncia do administrador pblico. Na prtica, o grande problema que no h projetos, mas suprimento de mo-de-obra como forma de burlar a regra do concurso pblico e a relao de trabalho. 5 aula PODERES DA ADMINISTRAO/ADMINISTRATIVOS So instrumentos/prerrogativas que tem o Estado para a consecuo de suas finalidades, materializados pela prtica de atos administrativos.

No se confundem com os Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), que so os poderes orgnicos ou organizacionais do Estado. 1 Caractersticas a) Obrigatoriedade de exerccio: o administrador tem um dever-poder. No se trata de mera faculdade. b) irrenuncivel; c) Limitao pela legalidade (sempre observando, inclusive, as regras de competncia); d) Adequao, necessidade e proporcionalidade da medida; e) Responsabilizao por eventuais abusos, decorrentes de ao/omisso; 2 - Abuso de poder: se o administrador extrapola os limites da lei, est agindo com abuso de poder, que pode se manifestar pelo excesso (o agente ultrapassa os limites objetivos da lei, agindo fora da sua competncia) ou desvio de finalidade (o art. 2, pargrafo nico, alnea e, da Lei 4717/65, define o que desvio de finalidade). Obs.: O abuso de poder, sendo espcie do gnero ilegalidade, tambm tratado na lei do mandado de segurana. O desvio de finalidade, como um vcio subjetivo, de muito difcil comprovao. 3 Poder vinculado X Poder discricionrio: na verdade, vinculao e discricionariedade representam mais uma caracterstica do ato do que um poder. Foi Hely Lopes Meireles quem nos trouxe essa classificao, que ainda hoje cobrada. Mas, saibam que a doutrina mais moderna, como Celso Antonio e Maria Sylvia, criticam essa classificao, pois seria o ato que se divide em discricionrio ou vinculado. Fato que, sob a perspectiva clssica, vinculado aquele poder que no deixa qualquer liberdade ou margem de juzo de valor para o administrador pblico. No se fala em convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador ser obrigado a praticar o ato, sendo punvel sua omisso. Ex.: concesso de aposentadoria. J no poder discricionrio temos tudo: liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade, sempre, claro, limitados pelo interesse pblico, sob pena de restar caracterizado o abuso de poder/arbitrariedade. O administrador tem vrias alternativas, dentre as quais escolher a mais conveniente, nos limites da lei (sob pena de o poder ser exercido com ilegalidade ou arbitrariedade). Ex.: permisso de uso de bem pblico.

Obs.: Hely Lopes Meireles entende que h um meio termo entre poder discricionrio e vinculado. Haveria um mnimo de liberdade do agente, nem que seja na interpretao de algum conceito jurdico indeterminado. uma viso ultrapassada na perspectiva moderna, segundo a qual isso deve ser analisado sob o prisma do regramento: ou o ato est totalmente regrado (vinculado) ou no est (por todos, Gustavo Binenbojm). Quanto menor o regramento, maior a discricionariedade. 4 Poderes em espcie 1 - Poder hierrquico: no seu exerccio, o administrador tem a prerrogativa de escalonar, hierarquizar seus quadros, controlar/fiscalizar o exerccio funcional, delegar/avocar funes, rever um ato administrativo praticado por um subordinado, aplicar sano o subordinado (assegurado o devido processo legal). Ou seja, decorre da prpria estrutura organizacional da Administrao Pblica, decorrendo da funo administrativa propriamente dita. No h que se falar em poder hierrquico na funo jurisdicional ou na legislativa. Obs.: E a Smula Vinculante? Para alguns doutrinadores, como Luis Roberto Barroso, a smula vinculante tem carter normativo. Alm disso, eventual descumprimento no ensejar punio funcional, mas reclamao ao STF (art. 103-A, 3, CF). Lembrando ainda que a lei que regulamenta a smula vinculante exige o esgotamento da via administrativa para que se busque o socorro no STF, atravs da reclamao (art. 10, 1, da Lei 11417/06). Att.: Lembrando que no h que se falar em poder hierrquico na relao entre os Ministrios e as respectivas entidades da administrao indireta. Entre eles h mera relao de vinculao (superviso ministerial). Obs.1: A pluralidade de instncias na esfera administrativa (mximo 3 instncias adms.) decorre da hierarquia, sendo possvel, inclusive, a reformatio in pejus no mbito recursal, embora no seja possvel se estivermos em sede de reviso administrativa (seja pela lei 9784 ou pela lei 8112). A avocao tambm pressupe relao hierrquica. A delegao pode ter por base a hierarquia, mas no necessariamente. Obs.: A doutrina costuma dizer que o poder disciplinar est dentro do poder hierrquico. 2 - Poder disciplinar: prerrogativa que garante ao administrador a possibilidade de aplicar sano por infrao funcional. Ateno: j a profa. Giovana Garcia afirma que o poder disciplinar permite Administrao punir todo aquele que se sujeita disciplina interna da Adm., no

necessariamente sob o prisma funcional. De maneira que a punio de um aluno de escola pblica, de um preso, etc. teriam fundamento neste poder disciplinar. O poder disciplinar , em regra, discricionrio, mas nem sempre assim. Se um servidor pblico pratica uma infrao funcional, a autoridade competente deve instaurar o processo, ou seja, punir no uma faculdade (sob pena de se cometer condescendncia criminosa). Mas, por exemplo, enquadrar a conduta do servidor como ineficincia, como escandalosa, vai depender de um juzo de valor, pois em direito administrativo as infraes costumam aparecer com conceitos vagos. Mas, uma vez definida a conduta infrativa, a aplicao da sano ser uma medida vinculada. Se e somente se a sentena penal transitada em julgado for absolutria por negativa de autoria ou reconhecimento da inexistncia material do fato, a Administrao Pblica estar vinculada. E a falta residual, no compreendida na absolvio penal, pode ser punida administrativamente Smula 18, STF. Obs.: Hely Lopes Meireles afirma que o poder disciplinar discricionrio. E ponto! Ento, cuidado na prova. Att.: A infrao administrativa , muitas vezes, definida com conceitos vagos, exigindo juzo de valor. Ex.: conduta escandalosa, desdia funcional. 3 - Poder regulamentar/normativo: normatiza, regulamenta, disciplina, enfim, complementa a previso legal para permitir sua fiel execuo. Ex.: Dec. que define os bens e servios comuns, sujeitos licitao na modalidade prego; ato normativo que lista as substncias entorpecentes ilegais. So feitos pelas resolues, instrues normativas, portarias, regimentos, decretos. Poder normativo mais amplo que o poder regulamentar. Ao chefe do Executivo, por exemplo, seria reservado somente o regulamentar (que, alis, lhe exclusivo). Aos administradores em geral cabe o poder normativo. Anote-se que esta a interpretao adotada pela banca FCC, dado seu carter mais legalista. - Regulamento autnomo/decreto autnomo/decreto regulamentar (vide art. 84, VI, CF): a primeira questo envolve a nomenclatura. O ideal falar em decreto regulamentar, pois nos casos em que tal discusso vem tona, temos um ato com a forma de decreto e com o contedo de regulamento. Uma das crticas a falta de rito legal para elaborao de um decreto regulamentar. feito a portas fechadas, no gabinete presidencial! Logo, que representatividade h? No direito comparado, quando analisamos esse assunto, encontramos regulamento do tipo executivo e regulamento autnomo. O executivo serve para

complementar a lei, buscando sua fiel execuo. a regra no Brasil. nosso padro de poder regulamentar. J o regulamento autnomo tem seu fundamento de validade direto na Constituio. Exerce o papel da lei. Independe de lei anterior. possvel no Brasil? Hoje, sim, de acordo com o STF e a maioria da doutrina! Mas, em carter excepcional e exclusivamente nos casos expressamente autorizados pela CF (art. 84, VI, alneas a e b): pode dispor sobre a organizao interna da administrao, desde que no implique aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos (reserva de lei), e tambm pode dispor sobre a extino de funes/cargos pblicos, desde que vagos. Celso Antonio Bandeira de Melo, contudo, entende que no possvel regulamento autnomo no Brasil nunca. J Hely Lopes dizia que o regulamento autnomo pode sempre, por ser algo inerente atividade administrativa. Profa. Giovana Garcia: o decreto no pode criar direitos e obrigaes primrios, sendo possvel, segundo uma interpretao mais refinada, criar direitos e obrigaes secundrios (para viabilizar, por exemplo, o exerccio de direitos). Ainda segundo a profa., decreto a forma e regulamento o contedo. Portanto, se cair na sua prova da FCC que o poder normativo pode ser exercido por decretos e regulamentados, marquem certo, pois ser a cpia da CF. Obs.: Atos administrativos que tratam da organizao interna do Legislativo e do Judicirio so chamados atos interna corporis, e tm um certo carter autnomo tambm. - Controles possveis: se o decreto regulamentar ultrapassa os limites do poder regulamentar do chefe do Executivo, o Legislativo pode sustar os efeitos desse ato art. 49, V, CF (competncia exclusiva do CN). O ato resultante do exerccio do poder normativo/regulamentar tem um contedo abstrato e geral, logo, tem um contedo prprio de lei. Logo, no poder ser simplesmente anulado como os demais atos administrativos. O controle de lei feito, em regra, pelo controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado/direto, sendo que neste ltimo caso somente se viabilizar por meio da ADPF. - Agncias reguladoras: as resolues no se confundem nem com o decreto regulamentar nem com o decreto autnomo. Resultam do poder normativo conferido por lei s agncias reguladoras e tratam da regulamentao tcnica do servio/atividade que est sob a gide da autarquia (deslegalizao). 4 - Poder de polcia: o instrumento que tem o Estado para compatibilizar os interesses pblico e privado. Pretende-se, com isso, garantir o bem-estar social.

Hely Lopes Meireles o conceituava como instrumento para restringir, liminar, frenar a atuao do particular, em nome do interesse pblico. Atinge basicamente dois direitos: direito liberdade e direito de propriedade. Exs.: liberdade de ir e vir x limite de velocidade; direito de construir x limitao do nmero de andares. CESPE: Quando o Poder Pblico exerce o poder de polcia, limitando, por exemplo, o nmero de andares de um prdio, tem que indenizar o particular? No. O poder de polcia atinge um direito do particular, mas no o retira dele, logo, no h que se falar em direito indenizao. Na verdade, o que o poder de polcia faz definir a forma de se exercer o direito. Observe-se, ainda, que o poder de polcia no atinge a pessoa do particular, mas sim sua atividade, seus direitos. O exerccio do poder de polcia enseja a cobrana de uma taxa de polcia, cujo valor corresponde ao valor da diligncia. Em razo disso, o CTN traz a definio legal de poder de polcia:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966)

Obs.: Lembrando que taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal. Ento, quando a Administrao define regras sanitrias, limita a velocidade ou o nmero de andares, est exercendo o poder de polcia preventivo. Quando o Estado fiscaliza o cumprimento das regras, temos o poder de polcia fiscalizar. Por fim, se a Administrao aplica sano pelo descumprimento dessas regras, temos o poder de polcia repressivo. Esse poder de polcia preventivo se materializa pelo ato administrativo normativo. Ou seja, quando a Administrao elabora atos normativos tenham ateno, pois podemos ter a manifestao de dois poderes: o regulamentar e o de polcia preventivo. O poder de polcia , em regra, negativo. CERTO. O poder de polcia traz em regra uma absteno, um no fazer. Excepcionalmente apenas que se manifestar como uma obrigao de fazer. Imaginem que um aluno de uma escola pblica municipal tem a brilhante ideia de explodir o banheiro. Em decorrncia, expulso da escola. Isso exerccio do poder de polcia?

Quando falamos em poder de polcia, devemos ter em mente que o Poder Pblico tem como fundamento para essa atuao a supremacia geral. Ento, muitas sanes so aplicadas na Administrao Pblica com base em uma supremacia dita especial. A supremacia geral aquela atuao que independe de vnculo jurdico anterior. J a supremacia especial pressupe um vnculo jurdico anterior com o Poder Pblico, e nesse caso no h exerccio do poder de polcia. Logo, no exemplo acima no temos exerccio do poder de polcia. O mesmo para o caso de resciso de um contrato de merenda escolar, em que a contratada descumpre alguma clusula contratual, ou ainda, para o caso de penalizao de um servidor pblico que cometeu alguma falta funcional. A sano que eventualmente lhe for aplicada um reflexo da supremacia especial. No temos, nesses casos, exerccio do poder de polcia. possvel delegar o poder de polcia? O STF j decidiu isso: no possvel delegao do poder de polcia a particular, sob pena de se comprometer a segurana jurdica. E a delegao da aplicao da multa de trnsito para uma empresa particular, mediante comisso por cada multa aplicada? O STF considerou isso inconstitucional, claro! Mas, temos algo mais: possvel contratar de uma empresa privada somente o radar para bater a foto? Esse bater a foto o chamado ato material/instrumental de polcia e pode sim ser transferido. S que existem atos materiais preparatrios, anteriores atuao de polcia, assim como existem aqueles que lhe so posteriores (ex.: demolio de casa). Este ltimo pode ter sua execuo repassada ao particular. - Atributos/caractersticas do poder de polcia: 1 - Discricionariedade: Poder de polcia sempre discricionrio. FALSO! O poder de polcia em regra discricionrio, mas nem sempre. Tanto que temos exemplos de exerccio do poder de polcia em que h vinculao, como na licena. FCC TRF4/2010 Analista Judicirio Execuo de mandados: Dentre outros, so atributos ou qualidades do poder de polcia: a discricionariedade e a coercibilidade. 2 - Autoexecutoriedade: o Poder Pblico pode atuar, exercendo o poder de polcia, sem necessidade de se socorrer do Judicirio. Isso no significa que este ltimo no possa control-lo e at mesmo chamado a decidir sobre o cumprimento de uma deciso administrativa, acaso resistida.

Ateno: formalismo do ato no tem nada haver com autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade subdivide-se, pela doutrina majoritria, em dois enfoques distintos: a - Exigibilidade: poder que tem o Estado de decidir sem o Judicirio meio de coero indireto. Como a Administrao sempre pode decidir independentemente do Judicirio, essa exigibilidade est sempre presente na atuao administrativa. b - Executoriedade: significa poder executar a deciso administrativa sem interferncia do Judicirio. Nesse caso, nem sempre o Estado pode fazer isso. Na verdade, a executoriedade s possvel se existir previso legal ou quando se tratar de situao urgente. Portanto, se cair na prova: todo poder de polcia autoexecutvel, o que voc vai dizer? FALSO! 3 - Coercibilidade: o poder de polcia obrigatrio, imperativo. E isso no tem nada haver com eventual necessidade de se socorrer do Judicirio para faz-lo valer. - Notem que o poder de polcia bem amplo: est presente nos limites para construir (polcia edilcia), caa e pesca, bebidas alcolicas, trfego e trnsito, organizao sanitria. E o que polcia judiciria e polcia administrativa? Falamos em polcia judiciria quando estamos tratando da investigao criminal, da conteno de crimes, com atuao restrita. J a administrativa est presente em vrias entidades, ligadas rea sanitria, sade etc. De fato, toda a Administrao exerce a polcia administrativa. Obs.: Desapropriao no exerccio do poder de polcia, no qual no pode haver supresso de direitos, mas apenas limitao. O ato de desapropriar reflete apenas o poder de imprio. - O poder de polcia admite delegao? pessoa jurdica de direito pblico, claro; pessoa jurdica de direito privado no integrante da Administrao Pblica, de jeito nenhum; pessoa jurdica de direito privado integrante da Administrao, h controvrsias: alguns, como Diogo de Figueiredo, Carvalhinho e Celso Antonio, admitem, desde que seja feita por lei, a atividade delegada seja vinculada e no envolva poder de coero. ATOS ADMINISTRATIVOS Obs.: Para concursos federais, deve-se ter como referncia Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Mas, a FCC vem citando em alguns concursos especificamente o autor Carvalhinho (que geralmente exigido em provas estaduais no RJ e no ES).

Conceito e caractersticas: na verdade, nenhum autor fecha o conceito. O que temos um ato jurdico com algumas caractersticas especficas. Disso pode-se inferir que todo ato administrativo tambm um ato jurdico, mas nem todo ato jurdico um ato administrativo. Para ser um ato administrativo, o ato jurdico precisa representar uma emanao de vontade da Adm. Pblica (adm. direta ou indireta ou por terceiros em colaborao com o Poder Pblico). Ento, questo clssica de prova: ato administrativo pode ser praticado exclusivamente por servidor pblico. ERRADO. Basta ser agente pblico. Outra caracterstica de um ato administrativo que ele tem efeito concreto (realizao concreta de um fim de interesse pblico). Agora, devemos concordar que a Adm., muitas vezes, pratica atos que no tm efeitos concretos, como edio de normas, elaborao de pareceres. Tais atos no so administrativos propriamente ditos, sendo meros atos da Adm. Temos, ento, o ato administrativo latu sensu, com duas possibilidades: ato adm. em sentido estrito e ato da Administrao (que no tem efeito concreto). Por bvio, so praticados e regidos sob o regime predominantemente pblico. Excepcionalmente, a Adm. Pblica pratica atos que esto sob o regime jurdico eminentemente privado. H um exemplo de Hely Lopes Meireles que so os contratos celebrados pela Adm. Pblica sob regime predominantemente privado, como o de locaes. A profa. Giovana, contudo, aponta que o exemplo ruim, pois relacionado a contratos e no a atos. Obs.: Atos polticos e atos de governos no se confundem com atos administrativos. Ex.: Indulto, graa e anistia. 1 - Ato x fato: Fato nada mais do que um acontecimento do mundo em que vivemos. Quando esse acontecimento ordinrio atinge a rbita do direito, d-se o nome de fato jurdico. Indo mais alm, se esse fato atinge o direito administrativo, teremos ento um fato administrativo. Ex.: falecimento de um servidor pblico. Tambm temos um fato administrativo que decorre de fatos naturais. Ato, por sua vez, traduz uma manifestao de vontade. Novamente, se essa manifestao de vontade atinge o Direito, tem-se um ato jurdico. Se a fatia do Direito Administrativo for alcanada, esse ato ser um ato administrativo. Ento, este nada mais do que a manifestao de vontade que atinge a rbita do D. Adm, mais especificamente a manifestao de vontade do Estado ou de quem o representa, como as concessionrias/permissionrias de servio pblico.

Essa manifestao de vontade vai criar, modificar ou extinguir direitos, para satisfazer o interesse pblico. Para tanto, claro que o regime jurdico ser o de direito pblico. Ademais, inferior lei e vem para complementar a previso legal e pode, sempre, ser controlado pelo Judicirio. Notem que temos os atos da Administrao, ou seja, praticados por esta, mas sob regime privado; temos os atos da Administrao sob regime pblico (que tambm so atos administrativos; e, temos tambm atos que so administrativos, mas que no foram praticados pela Administrao. Ainda assim submetem-se ao regime pblico. So os atos das concessionrias, permissionrias de servios pblicos. 2 Elementos/requisitos do ato administrativo (COM FI FOR M OB): o rol clssico extrado da lei de ao popular Lei 4717/65 (anulao + reparao do dano), que diz o que caracteriza vcio no ato administrativo. E o faz elencando o vcio em cada um dos elementos do ato administrativo.
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior, sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com a natureza deles.

1 - Competncia/sujeito competente: o agente pblico, ou seja, todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. um elemento vinculado. Mas, para praticar o ato o cara, alm de ser agente pblico, tem que ser competente segundo a lei ou a prpria CF. Essa competncia administrativa de exerccio obrigatrio, logo, irrenuncivel e, sendo fixada em lei, imodificvel pela vontade do agente pblico. Da mesma forma, no admite transao, imprescritvel (pois o seu no exerccio, ainda que por um longo perodo, no a afasta), improrrogvel e inderrogvel. No entanto, nos casos permitidos em lei a competncia administrativa permitir delegao e/ou avocao (que pressupe relao hierrquica). Tanto uma como outra devem acontecer em carter excepcional e devidamente justificadas. Obs.: S se pode delegar parte da competncia. Lei 9784/99
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. ART. 13. NO PODEM SER OBJETO DE DELEGAO: I - A EDIO DE ATOS DE CARTER NORMATIVO; II - A DECISO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS; III - AS MATRIAS DE COMPETNCIA EXCLUSIVA DO RGO OU AUTORIDADE. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

Segundo a doutrina, competncia exclusiva no pode ser avocada.

Art. 16. Os rgos e entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.

2 - Forma prevista em lei: regra geral, o ato administrativo exige a forma escrita (elemento vinculado). Excepcionalmente, porm, pode ser praticado por formas outras de manifestao, como os sinais do guarda de trnsito. Lei 9784/99
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel.

Essa informalidade porque no se depende de forma para peticionar a entidades pblicas (direito de petio).
2o Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de autenticidade. 3o A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo. 4o O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da repartio na qual tramitar o processo. Pargrafo nico. Sero concludos depois do horrio normal os atos j iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou Administrao. Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao. Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do rgo, cientificando-se o interessado se outro for o local de realizao.

Imaginem a celebrao de um contrato com a Adm. Pblica. Durante sua execuo, descobre-se uma ilegalidade nesse contrato. A Adm. Pblica vai ento anullo. A contratada ter que ser chamada para se manifestar antes dessa anulao?

Com certeza. condio necessria o contraditrio e a ampla defesa, pois como forma do ato administrativo necessrio o processo administrativo prvio, conforme os ditames constitucionais. O ato administrativo, no que diz respeito forma, est sujeito ao princpio da solenidade? SIM! Contrato administrativo no Brasil pode ser verbal? Sim, desde que autorizado em lei. Vide art. 60, nico da Lei 8666/93.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

3 - Motivo: corresponde ao fato e ao fundamento jurdico que lhe corresponde. Deve ser compatvel com a lei, com o resultado do ato e verdadeiro. Sendo um motivo de direito (justificado com base na lei), ser vinculado. Mas, sendo um motivo calcado em fatos que vo justificar a atuao administrativa, assumir natureza no vinculada/discricionria. Quando o administrador pratica o ato administrativo tem que fundamentlo. S que uma vez motivado o ato administrativo, o administrador fica a ele vinculado teoria dos motivos determinantes. Um bom exemplo est na exonerao de cargo em comisso: o administrador no esta obrigado a motivar esse ato. Mas, se o fizer, ter lugar a teoria dos motivos determinantes.
Lei 9784/99 Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;

4 - Objeto do ato administrativo: nada mais do que o resultado prtico do ato administrativo. Tem que ser lcito, possvel e determinado. 5 - Finalidade: sempre uma razo de interesse pblico, sob pena de ocorrer um desvio de finalidade (vcio ideolgico do ato administrativo). Elemento vinculado. 3 Classificao dos atos administrativos: uma das classificaes mais importantes a que divide o ato de acordo com o seu grau de liberdade em: ato administrativo vinculado e ato administrativo discricionrio.

Ato administrativo vinculado Preenchidos os requisitos legais, o administrador est obrigado a praticar o ato. No h juzo de valo, nem convenincia ou oportunidade. Ex.: concesso de voluntria, preenchidos constitucionais; licena.

Ato administrativo discricionrio aquele que tem liberdade, sendo praticado de acordo com a convenincia e oportunidade da Administrao Pblica (mrito administrativo), nos limites da lei.

aposentadoria Ex.: permisso de uso de bem pblico os requisitos (como a colocao de mesas e cadeiras nas caladas por bares e restaurantes; barracas de praia; bancas de revista). Ato vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado (motivo de direito) Vinculado (quando o objeto singular) Ato discricionrio Vinculado Vinculado Vinculado Discricionrio (motivo de fato) Discricionrio (quando o objeto plrimo)

Requisitos do administrativo Competncia Forma Finalidade Motivo Objeto

ato

Competncia, finalidade e forma so, portanto, elementos sempre, sempre e sempre vinculados. Logo, a discricionariedade administrativa somente pode recair sobre o motivo (de fato) e o objeto (quando plrimo). O Judicirio pode rever o mrito do ato administrativo? O Judicirio pode controlar todo e qualquer ato administrativo, desde que seja um controle de legalidade, inclusive sob os aspectos da proporcionalidade , razoabilidade e finalidade. Mas, o mrito do ato administrativo insindicvel pelo Judicirio (este no pode substituir a vontade legtima do administrador). 4 Atributos/caractersticas do ato administrativo 1 - Presuno de legitimidade (legalidade e veracidade): ou seja, os atos administrativos so presumidamente legtimos (= obedincia s regras morais; aos princpios), legais e verdadeiros (verdade dos fatos) (presuno de legitimidade em sentido lato). Contudo, temos aqui uma presuno relativa/juris tantum, que admite, portanto, prova em contrrio (cabendo o nus a quem alega a ilegitimidade, ilegalidade ou no veracidade). 2 - Autoexecutoriedade: o Poder Pblico pode praticar o ato independentemente da autorizao ou participao do Judicirio.

S que nem todos os atos administrativos so autoexecutrios. Exs.: multa, desapropriao, compelir o administrado a construir uma calada (Celso Antonio Bandeira de Mello). 3 - Imperatividade/coercibilidade: ou seja, os atos administrativos so obrigatrios. Podem ser praticados independentemente da vontade do destinatrio, podendo, inclusive, ser empregada fora para o cumprimento da ordem (coercibilidade). Obs.: Embora correlatos, tais atributos (imperatividade e coercibilidade) s vezes so tratados separadamente. Fato que a coercibilidade garante a imperatividade. 4 - Tipicidade: cada ato administrativo tem uma aplicao prpria, determinada. Obs.: Todo ato administrativo exige previso legal, mas nem toda conduta/atitude do agente precisa estar prevista em lei, sob pena de engessar a Adm. Alm disso, tipicidade aqui significa a necessidade de uma previso geral do ato, sem necessidade de minudenciamento (tipicidade geral/atipicidade). Att.: Este ltimo no um requisito unnime na doutrina (Maria Sylvia Zanella Di Pietro nica que traz a tipicidade como atributo do ato administratvo). 5 - Classificao dos atos administrativos: a) Quanto aos destinatrios: atos gerais/impessoais (efeitos abstratos) x atos individuais/nominais (efeitos concretos), como os de nomeao em concurso pblico e de tombamento. Observem que os atos individuais podem ter vrios destinatrios, desde que determinados individuais plurmos. b) Quanto ao alcance: atos internos x atos externos, com o ato que determina horrio de funcionamento de rgos pblicos. c) Quanto formao: atos simples x atos compostos x atos complexos. No ato simples o ato est perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade de um rgo de atuao singular ou colegiada (ex.: licena. J os atos compostos e os complexos precisam de duas manifestaes de vontade, sendo que: - No composto teremos duas manifestaes no mesmo rgo, tendo patamares diferentes de fora, de importncia. A primeira manifestao tem importncia superior e a segunda secundria. Ou seja, o segundo agente vai s ratificar o que foi dito pelo primeiro. Portanto, na segunda manifestao de vontade o ato j existe, mas ainda depende de uma verificao de legalidade, que vai resultar no segundo ato. Este, em geral, um visto, uma homologao. Como o segundo ato s existe para permitir a operao do primeiro, diz-se que ele operativo, constituindo-se em verdadeiro requisito de eficcia do ato administrativo.

- No complexo tambm temos duas manifestaes de vontade convergentes, mas em rgos diferentes. E ainda: as duas manifestaes tm a mesma relevncia. Ex.: concesso de aposentadoria (ato de aposentao), nomeao de diretor de agncia reguladora, nomeao de Min. do STF (Executivo + Legislativo), decretao de estado de stio (Executivo + autorizao do Legislativo), nomeao de presidente e diretores do Banco Central. At a segunda manifestao de vontade o ato ainda no existe. Obs.: H divergncia sobre o enquadramento do ato de aposentao como ato complexo. Entretanto, o STF j bateu o martelo dizendo que , mesmo que seu efeito, enquanto no emitida a segunda manifestao de vontade, seja precrio. d) Quanto ao grau de liberdade de atuao/ao regramento: atos vinculados x atos discricionrios. Obs.: O ato administrativo deve ser analisado na sua formao, validade e efeitos. Percorrido o ciclo de formao, o ato administrativo perfeito. Sendo perfeito, poder ser vlido ou invlido conforme preencha ou no os seus requisitos. Por fim, sendo perfeito e vlido, poderia ou no produzir efeitos e, conforme o caso, ser eficaz ou ineficaz. O ato administrativo pode ser perfeito, invlido, mas eficaz? Sim. Um ato invlido pode produzir efeitos at que seja declarado como tal. Ex.: nomeao ilegal de servidor pblico. E o ato perfeito e vlido, pode ser ineficaz? Tambm pode. s tomar o exemplo do contrato administrativo no publicado. A publicidade condio de eficcia do contrato administrativo vide pargrafo nico do art. 61, da Lei 8666/93. E se for perfeito, invlido e ineficaz? No produzir, por bvio, nenhum efeito. e) Quanto ao efeito: constitutivo, modificativo, declaratrio, extintivo, abdicativo, alienativo e ablativo (qualquer ato que seja restritivo). Obs.: Como o interesse pblico indisponvel, os atos abdicativos e alienativos, em regra, devem estar autorizados em lei. FCC TRF4/2010 Analista Judicirio Execuo de mandados: - Mudana de local e horrio de reunio de rgos pblicos com particulares: ato adm. modificativo. - Cassao de autorizao para utilizao de passeio pblico por uma banca de jornais: ato adm. desconstitutivo - Apostilamento de ttulos e nomeao de um servidor pblico: ato adm. declaratrio.

Att.: Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o ato administrativo tem efeito tpico (aquilo para que se prope a finalidade do ato: autorizar, demitir, suspender, desapropriar, adquirir propriedade etc), mas tambm pode ter efeito atpico, a exemplo do seguinte: se o imvel desapropriado estava alugado, a desapropriao resolver, pe fim ao contrato de locao (atpico reflexo); se um ato prescinde de homologao, esta ser um outro ato que dever ser praticado antes do ato final (atpico preliminar/prodrmetro). f) Quanto ao critrio da prerrogativa: ato de imprio (prerrogativas da Administrao Pblica), ato de gesto e ato de expediente (voltado ao andamento das atividades administrativas). 6 Espcies de atos administrativos: Normativos: ato de efeito geral, no concreto, que disciplina condutas. Ex.: resolues e instrues normativas. Ordinatrios: disciplinam o modo de proceder da prpria administrao. Exs.: circulares, ordens ou instrues de servio e portarias. Obs.: Portaria, pela sua natureza, deveria ser um ato de efeito interno. Mas, utilizada sem medida pelos administradores, com ares de decretos ou resolues. Negociais: no se confundem com contratos. So atos administrativos unilaterais. S praticado quando o particular submete apreciao da Adm. uma pretenso. Enunciativos: apenas enunciam, dizem, reconhecem uma situao que j aconteceu ou expressam uma opinio. Exs.: pareceres, relatrios, laudos, certides e atestados. Punitivos: os atos podem ser punitivos disciplinares (servidores e penalidades em contratos administrativos/a agentes regulados que descumprem contratos de concesso) ou de polcia (multas, interdies, apreenses, cassao de atos). Aos atos punitivos disciplinares sujeitam-se todos aqueles que esto obrigados disciplina interna da Adm. A chave aqui lembrar que no existem punies disciplinares apenas de carter funcional. Exs.: preso sem banho de sol por agresso, expulso de aluno de uma universidade pblica porque plagiou um trabalho. 7 Efeitos dos atos administrativos: alm dos efeitos tpicos, os atos administrativos tambm produzem efeitos atpicos/secundrios, como o reflexo que um ato de desapropriao produz em um contrato de locao do bem desapropriado (efeito atpico reflexo, pois atinge terceiro estranho prtica do ato). No ato administrativo complexo, aps a manifestao da primeira autoridade surge o dever da segunda tambm faz-lo. Quando essa segunda autoridade

se manifesta, o ato ainda no est perfeito. O efeito desse segundo ato de manifestao secundrio, e tambm preliminar (j que ocorre antes do aperfeioamento do ato). Celso Antonio chama esse efeito atpico preliminar de efeito prodrmico. (PQP!!!!!!!!!!!!!!) 8 Extino/Desfazimento do ato administrativo: o ato administrativo pode ser extinto porque cumpriu seus efeitos, esgotou seu contedo (extino natural) ou porque desapareceu seu sujeito destinatrio (extino subjetiva) /seu objeto (extino objetiva). Obs.: Se o ato geral, abstrato, significa que ele dirigido a todos. Logo, no haver que se falar em extino subjetiva neles. Tal s ser cabvel nos atos concretos, individuais. Tambm poder ser extinto por renncia ao direito (se disponvel) pelo seu titular. Ex.: exonerao de cargo pblico a pedido. Em outras hipteses, o ato administrativo poder ser extinto por determinao do Poder Pblico. Isso pode ser feito por 5 aes: anulao, revogao, cassao, caducidade, contraposio e volitiva. a) Anulao: pressupe uma ilegalidade. Logo, tanto a Administrao, com base no princpio da autotutela, quanto o Judicirio podem anular o ato. Smula 346, STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473, STF: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. A partir de quando a anulao do ato administrativo produz efeitos? Desde quando o ato foi editado efeito ex tunc. E quanto tempo tem a Administrao para rever esse ato ilegal? A Administrao tem o prazo de 5 anos para rever atos ilegais de que decorram efeitos favorveis para terceiros.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.

 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.

b) Revogao: De outro modo, o ato administrativo que no mais conveniente pode ser revogado. Como est relacionado ao mrito administrativo, tratase de um instituto que s pode ser aplicado pela prpria Adm. Pblica. O Judicirio jamais poder revogar ato administrativo. FALSO. O Judicirio s no pode revogar ato administrativo dos outros Poderes, mas pode revogar seus prprios atos administrativos. Como na revogao no h ilegalidade, seus efeitos no sero retroativos, mas sim ex nunc. Todavia, a revogao no tem limite temporal, ou seja, no tem prazo. Mas h excees revogao, com destaque para: 1 - Limite material/de contedo: o direito adquirido. O ato administrativo que produziu direito adquirido no pode ser revogado. 2 - Ato vinculado: o ato vinculado no pode ser revogado. Isso porque o ato administrativo que vai ser revogado tem que ser necessariamente discricionrio, j que na revogao temos uma anlise de convenincia e oportunidade, que no cabe no ato vinculado. Exceo: licena para construir, desde que a construo ainda no tenha sido iniciada revogao imprpria. 3 Ato que j exauriu seus efeitos: uma questo bvia. No h porqu revogar um ato cujos efeitos j foram exauridos. 4 Ato integrativo: aquele ato procedimental. Voc tem o ato 1, para chegar ao 2, ao 3, ao 4 etc. Voc no pode chegar no ato 4 e querer revogar o 2 ou o 3. Anulao Ilegalidade do ato. Obs.: O ato pode, inclusive, j ter exaurido seus efeitos. Se for ilegal, poder ser anulado. Ou seja, o ato perfeito, invlido e eficaz ou ineficaz. Efeito ex tunc. Ato adm. vinculado ou discricionrio. Anlise do Judicirio (respeitado o princpio da inrcia) ou da prpria Administrao Pblica, de ofcio ou mediante provocao (autotutela administrativa). Revogao Convenincia e oportunidade do ato (mrito adm.). O ato perfeito, vlido, eficaz e precrio. Efeito ex nunc. Ato adm. discricionrio. Revogao somente da Adm. Pblica. Obs.: O Judicirio s pode analis-lo sob o prisma da legalidade, e a camos na anulao. O Judicirio somente poder revogar seus prprios atos administrativos,

no exerccio excepcional de atividade administrativa (funo atpica). Obs. 1: Decadncia quinquenal para a Adm. Pblica anular atos de que decorram efeitos favorveis a terceiros de boa-f. Multa no favorvel ao destinatrio, por bvio. Logo, a Adm. no se submeter a este prazo de 5 anos para anular o ato de aplicao da multa. Da mesma forma, se do ato decorrerem efeitos favorveis, mas o destinatrio estiver de m-fe, tambm no vai se operar essa decadncia. Doutrinador (?): se o fundo de direito for ilegal, no vai se operar tal decadncia. c) Cassao: retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. nica forma de extino com natureza punitiva, em decorrncia de vcio na conduta do destinatrio do ato. d) Caducidade: a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica com ele incompatvel. O ato se torna incompatvel com a nova norma jurdica. e) Contraposio: temos dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex.: nomeao e demisso de servidor; aposentadoria e reverso; disponibilidade e aproveitamento. f) Volitiva: extino do ato administrativo por vontade do destinatrio (desistncia) ou da administrao (anulao, revogao ou cassao). Mas o destinatrio pode desistir de que tipo de ato? S dos negociais. Convalidao do ato administrativo: cabvel diante de um ato administrativo com vcio sanvel. Mas, quando o vcio ser sanvel? Normalmente, isso ocorrer em atos com vcio de competncia e de forma. Se o vcio, todavia, for insanvel, o ato ser passvel de anulao. Obs.: Agora, em alguns casos, a jurisprudncia vem entendendo que, se a anulao do ato produzir mais prejuzos do que a sua manuteno (com comprometimento da boa-f, da segurana jurdica etc), ele dever ser mantido como est estabilizao de efeitos/princpio da segurana jurdica/proteo confiana legtima. Ex.: Nomeao de servidores sem concurso pblico em 89. Em 2000 tentam tirar esses servidores do cargo por violao norma constitucional que determina a obrigatoriedade de concurso pblico.

Obs.: Algumas decises fixam em 5 anos o prazo a partir do qual deve ser reconhecido que houve estabilizao dos efeitos. Obs.2: Marinela explicou em aula posterior que convalidao de um ato administrativo no se confunde com estabilizao dos efeitos. Segundo ela, na convalidao h um vcio que pode ser consertado, corrigido (defeitos na competncia ou na forma). Diferentemente, na estabilizao dos efeitos o vcio permanece, mas em razo do decurso do tempo, como todos os efeitos j foram produzidos, seria mais prejudicial declarar sua nulidade, motivo pelo qual ele deve ser mantido. - Pressupostos: ausncia de leso ao interesse pblico, vcio sanvel (quando for relacionado a forma, motivo e ao objeto, sendo este plrimo) e ausncia de prejuzo a terceiros. - Os atos utilizados para fins de convalidao so reforma, converso e ratificao. Licenas, autorizaes e permisses: 1 Licenas: so atos administrativos vinculados. Preenchidos os requisitos legais, a licena TEM que ser dada, tendo carter definitivo e irrevogvel (s pode ser anulado, logo, por razes de legalidade). Entretanto, o STF admite, excepcionalmente, a revogao de uma licena para construir quando a obra ainda no tiver sido iniciada (prova da AGU 2012 CESPE), o que, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro equivale a uma desapropriao, a exigir, portanto, a devida indenizao. 2 Autorizao x Permisso: a permisso pode ser de servio pblico ou de uso de bem pblico. A permisso de servio pblico no tem natureza de ato administrativo, mas de contrato de adeso, regido pela Lei 8987/95. Logo, precisa ser precedido de licitao. J a permisso de uso de bem pblico tem natureza de ato administrativo unilateral, discricionrio (no h direito adquirido permisso de uso, ainda que todos os requisitos legais para a sua concesso estejam preenchidos) e precrio (no gera direito de continuidade, podendo ser revogado a qualquer tempo). Ato de consentimento exerccio do poder de polcia. No precisa, por bvio, de licitao prvia. Por sua vez, a autorizao pode ser de servio ou de uso do bem pblico. Ambas tm sempre, sempre e sempre a natureza de ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio. Ou seja: tambm representa um consentimento de polcia. Em que se diferencia da permisso? Segundo Heli Lopes Meirelles, na autorizao de uso ou servio prevalece o interesse do particular (ex.: banca de camel), enquanto na permisso de uso prevalece o interesse pblico para o uso do bem, a exemplo do boxer em mercado municipal (este tem uma funo relevante de distribuio de alimentos), banca de jornal (circulao de informao).

Obs.: No que tange permisso de uso de bem pblico, o assunto tratado no art. 22 da Lei 9636/98 (problema: trata algumas autorizaes como permisso), que prescreve:
Art. 22. A utilizao, a ttulo precrio, de reas de domnio da Unio para a realizao de eventos de curta durao, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poder ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permisso de uso, em ato do Secretrio do Patrimnio da Unio, publicado no Dirio Oficial da Unio. 1o A competncia para autorizar a permisso de uso de que trata este artigo poder ser delegada aos titulares das Delegacias do Patrimnio da Unio nos Estados. 2o Em reas especficas, devidamente identificadas, a competncia para autorizar a permisso de uso poder ser repassada aos Estados e Municpios, devendo, para tal fim, as reas envolvidas lhes serem cedidas sob o regime de cesso de uso, na forma do art. 18.

ATOS ADMINISTRATIVOS SEGUNDO MARIA SYLVIA, CARVALHINHO E CELSO ANTONIO (profa. GIOVANA GARCIA NFASE ONLINE) - MARIA SYLVIA: Elementos do ato administrativo: a) Elementos essenciais: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto (elaborados, originariamente, por Hely Lopes). b) Elementos acidentais: modo, tempo (=prazo) e condio. Obs.: Ela no faz diferenciao entre elementos e requisitos do ato. Obs.2: Modo e condio significam aquilo que Celso Antonio chama, respectivamente, de efeito atpico reflexo e de efeito atpico preliminar/prodrmetro. - CELSO ANTONIO: Elementos do ato administrativo: contedo (no se confunde com objeto do ato. a realidade declarada; enquanto o objeto a realidade em si.) e forma (maneira como o ato se exterioriza: decreto, resoluo, portaria). Todas as outras coisas (competncia, finalidade, motivo e objeto) so tratadas pelo Celso Antonio como requisitos do ato adm. Requisitos do ato administrativo: a) De existncia: objeto e pertinncia funo administrativa.

b) De validade: subjetivo (legitimidade do sujeito = competncia), lgico (= motivo), teleolgico (finalidade) e procedimental/formalstico (no forma. procedimento).

Obs.: Portanto, se a FCC vier falando em requisito de existncia ou de validade do ato, ela estar tratando da linguagem de Celso Antonio.

- CARVALHINHO: ele faz uma diferenciao entre motivo de fato e de direito. Quanto ao objeto, diz que deve ser lcito, possvel, determinado/determinvel.

Ento, uma lei que probe as pessoas de morrerem seria viciosa, pois d tratamento impossvel matria.

Att.: Por mais escandaloso o exemplo, j ocorreu no Brasil, na Frana e, mais recentemente, na Itlia.

LICITAO (Lei 8666/93, Lei 10520/02 prego e Lei 12232/2010 cuida da licitao no servio de publicidade) - Conceito: um procedimento administrativo destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse pblico. Essa proposta pode ser a mais vantajosa por ser a mais barata ou porque tem a melhor tcnica. Alm disso, pela licitao dada a oportunidade de contratar com a Administrao Pblica a quem preencher os requisitos para tanto. * Prego: a primeira etapa, de formalizao do processo licitatrio, ocorre como nas outras licitaes. Passada essa etapa, ter incio a fase de publicao do edital e, aps, o recebimento dos envelopes (um de documentos e outro da proposta de preo, j que a modalidade ser sempre menor preo). A etapa de classificao e julgamento, apesar de ter entrega de envelopes, subdivide-se em duas subfases: a de propostas escritas e a de lances verbais. Na verdade, a ideia que ao apresentarem lances verbais, as empresas reduzam ainda mais os preos. Aps, vem a fase de habilitao e s nesse momento que haver possibilidade de interposio de recursos. Ateno: somente poder se habilitar a pessoa jurdica vencedora. Logo, no haver uma anlise geral de todos os documentos de todas as empresas licitantes. Suponham que, no obstante vencedora na etapa anterior, a pessoa jurdica no esteja habilitada. Nesse caso, a segunda colocada vai ser chamada a se habilitar.

Mas, cuidado aqui: essa segunda colocada vai participar conforme o preo que ela ofertou. Isso porque o procedimento licitatrio aqui ainda no est concludo, logo, no se pode falar em preo fechado j. Julgada a habilitao, abre-se a chance de apresentao de recurso, que deve ser apresentado imediatamente. Interposto o recurso, ser aberto prazo de 3 dias para as razes recursais. Julgados os recursos, teremos a adjudicao (atribuio do status de vencedor ao licitante) e a homologao (atesto de que o procedimento foi feito de forma regular). Obs.: Vejam que o procedimento do prego tem duas inverses em relao ao procedimento comum: a classificao e julgamento, bem como a adjudicao e a homologao. - Excees legais obrigatoriedade de licitao: inexigibilidade e dispensa (ambas exigem motivao). 1 Inexigibilidade (art. 25, Lei 8666/93): o rol meramente exemplificativo. Acontece nos casos de inviabilidade de competio ou impossibilidade material da licitao. Hipteses legais: a) Exclusividade do produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca. b) Contratao de servios tcnicos especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao: segundo o TCU, a contratao de advogado, ainda que na qualidade de auxiliar da procuradoria, no hiptese de inexigibilidade, j que existem vrios escritrios com grau de especializao equivalente (sendo vivel a competio). A exceo ser a contratao de um expert para uma causa especfica, no caso de servios tcnicos especializados para patrocnio de causas judiciais. c) Contratao de profissionais do setor artstico: no h como estabelecer critrio comparativo.

2 Dispensa: a lei em verdade traz duas possibilidades: a licitao dispensada (art. 17, I e II) e a licitao dispensvel.

a) Licitao dispensada: significa que mesmo que o agente queira fazer, a lei no o permite impossibilidade formal. O ato de dispensa, portanto, ser vinculado (s poder ser anulado). b) Licitao dispensvel: se o agente quiser (convenincia e oportunidade), a licitao poder ser realizada. Logo, o ato de dispensa ser discricionrio. Destaque para: pequeno valor, calamidade (contratao de at 180 dias), licitao deserta, licitao fracassada (quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem rejeitadas) etc. Incisos de maior incidncia do art. 24: XXVII, XXVIII, XXIX, XXX e XXXI. - Objetivos: garantir o princpio constitucional da isonomia, escolher a proposta mais vantajosa e promover o desenvolvimento nacional sustentvel.

Fases da licitao:

1 Interna: procedimentos que devem ser cumpridos antes da fase externa: abertura do processo, autorizao da autoridade competente, reserva de oramento, definio do objeto, elaborao dos projetos bsicos e executivo, elaborao do prprio edital.

2 Externa: audincia pblica, publicao do instrumento convocatrio, habilitao, julgamento, homologao, adjudicao. - Artigos 55 e ss da Lei 8666/93 (CONTRATOS ADMINISTRATIVOS) Conceito e caractersticas: a primeira coisa a saber que quando a Administrao Pblica participa de um vnculo contratual, este ser chamado contrato da Administrao. Contudo, este contrato da Administrao est sujeito ao regime jurdico de direito privado. J no contrato administrativo teremos a predominncia de um regime jurdico de direito pblico, embora nem por isso ele deixe de ser bilateral. Portanto, no contrato administrativo temos um vnculo jurdico bilateral em que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestao e uma contraprestao. Entretanto, essa obrigao contratual ter como objetivo a satisfao de um interesse pblico. Logo, regime jurdico de direito pblico, o que, por sua vez, significa principalmente que teremos clusulas exorbitantes, ou seja, prerrogativas da Administrao Pblica no encontradas nos meros contratos da Administrao.

Obs.: Nos contratos administrativos a Administrao pode estar presente tanto no polo ativo quanto no passivo. Outro ponto importante que o contrato administrativo formal e consensual, ou seja, aperfeioa-se desde o momento em que a vontade manifestada (assim como a compra de uma TV, uma geladeira). (diferentemente do contrato real, que se aperfeioa somente com a entrega da coisa, como o contrato de emprstimo) O contrato administrativo tambm caracterizado por ser comutativo, ou seja, tanto a prestao quanto a contraprestao so pr-definidas e equilibradas. Alm de tudo isso, muito importante lembrar que os contratos administrativos so contratos de ADESO. Tambm personalssimo. Ento, possvel subcontratao? Bom, a subcontratao no vista com bons olhos, j que pode gerar fraude ao dever de licitar, violando tambm o princpio da isonomia. Entretanto, a doutrina defende a possibilidade de subcontratao, j que a prpria lei autoriza, desde que preenchidos os seguintes requisitos: 1 - Previso expressa no edital ou no contrato; 2 - Anuncia da Administrao Pblica; 3 - Atendimento aos requisitos estabelecidos para habilitao no procedimento licitatrio; 4 - No pode haver subcontratao de todo o objeto do contrato. Formalidades do contrato administrativo 1 Licitao prvia ou procedimento de justificao, caso a hiptese seja de dispensa ou inexigibilidade (art. 26, Lei 8666/93). 2 Procedimento escrito, embora, excepcionalmente, possa ser verbal se a lei assim permitir. 3 Publicao: responsabilidade e obrigao da Administrao, sendo uma condio de eficcia do contrato administrativo. Logo, a publicao do contrato que vai dar incio a produo dos efeitos do contrato administrativo, prazos etc. Obs.: O prazo para publicao de no mximo 20 dias, sendo que no poder ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte assinatura do contrato. 4 Instrumento de contrato (art. 62, Lei 8666): ser obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente concorrncia ou tomada de preos, mesmo que a hiptese seja de dispensa ou de inexigibilidade.

J se o valor do contrato corresponder ao convite e for possvel realizar o contrato de outra forma (carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio etc), o instrumento de contrato no ser obrigatrio. Clusulas do contrato administrativo: temos dois grupos, a saber: clusulas necessrias e clusulas exorbitantes. - Clusulas necessrias/essenciais (art. 55): veremos apenas algumas. a) Durante toda a execuo do contrato a contratada tem que manter as mesmas condies da habilitao. Portanto, ela no pode deixar de ter regularidade fiscal/tcnica, sob pena de dar causa resciso do contrato. b) Garantia (art. 56): a lei diz que a Administrao pode exigir a garantia. Mas, sabendo que a garantia serve para recompor eventuais prejuzos do contrato, pergunta-se: um poder ou um dever da Administrao? A maioria da doutrina entende que um dever. Um detalhe importante: quem vai escolher de que maneira ser prestada a garantia o contratado, dentre as alternativas previstas no art. 56: cauo em dinheiro, ttulos da dvida pblica, fiana bancria, seguro-garantia. E de quanto ser o percentual da garantia? At 5% do valor do contrato, ou, excepcionalmente, at 10%, em caso de licitaes de grande vulto, alta complexidade ou risco financeiro considervel. c) Prazo de durao do contrato (art. 57): todo e qualquer contrato administrativo tem que ter prazo determinado. E qual ser o prazo mximo? O prazo mximo do crdito oramentrio. Temos, todavia, 5 excees em que o contrato poder ter durao superior: 1 Quando o objeto do contrato estiver previsto no PPA, j que este tem durao de 4 anos. Nesse caso, o prazo mximo do contrato ser o do PPA. 2 Contrato de prestao contnua (se menor o preo, melhor o prazo): prazo mximo de 60 meses. Excepcionalmente, pode haver uma prorrogao por mais 12 meses: excepcional interesse pblico. 3 Contrato de aluguel de equipamentos e programas de informtica: prazo mximo de 48 meses. 4 Contrato sem comprometimento de recursos financeiros para a Administrao (LRF). Obs.: Tem que ter prazo determinado ainda assim. Ou seja, poder ter um prazo mximo maior, desde que determinado. Nunca ad eternum.

5 Concesso e permisso de servio pblico: o prazo mximo do contrato vai depender da lei especfica de cada servio pblico. - Clusulas exorbitantes (art. 58): so aquelas que extrapolam o comum dos contratos, conferindo algumas prerrogativas Administrao. Ento, a Administrao pode, por exemplo, alterar unilateralmente o contrato administrativo; deve fiscalizar o cumprimento do contrato, podendo, inclusive, fazer interveno na pessoa jurdica (art. 67, Lei 8666); pode ocupar provisoriamente os bens da contratada; resciso unilateral do contrato, com a devida garantia do contraditrio e ampla defesa (enquanto o processo administrativo estiver rolando, a Administrao pode assumir diretamente o servio, utilizando-se inclusive dos bens da contratada princpio da continuidade do servio pblico); aplicao de penalidades ao contratado (art. 87: a mais grave a declarao de idoneidade, pois atinge a possibilidade de contratar com todos os entes pblicos). Obs.: Decidindo pela resciso do contrato, a Administrao pode devolver os bens da pessoa jurdica contratado provisoriamente ocupados ou pode adquiri-los, caso em que chamaremos tal ato de aquisio de reverso. Tanto a ocupao provisria quanto a reverso so passveis de indenizao. Exceo do contrato no cumprido: aplicvel aos contratos administrativos? Se sim, uma clusula exorbitante? Suponham que o contratado esteja prestando o servio, mas a Administrao Pblica no vem lhe repassando os pagamentos devidos. E a? Pela Lei 8666/93, ainda que a Administrao no cumpra sua parte no contrato, o contratado dever continuar prestando o servio por 90 dias. Isso em razo da necessria continuidade do servio pblico. Portanto, a partir de 90 dias a clusula da exceo do contrato no cumprido poder ser aplicada ao contrato administrativo. Obs.: Quando Hely Lopes Meireles falou dessa clusula, antes da Lei 8666/93, entendia-se que tal exceo do contrato no cumprido no era aplicvel aos contratos administrativos. Ento, ela se constitua em clusula exorbitante na medida em que no era aplicvel aos contratos administrativos. Quando veio a Lei 8666/93, trazendo sua possibilidade, ela se tornou uma clusula comum, aplicvel tanto nos contratos regidos pelo direito privado como nos contratos administrativos. Alterao do contrato administrativo: somente a alterao unilateral do contrato administrativo que representa clusula exorbitante. Em que circunstncias a Administrao poder alterar unilateralmente o contrato administrativo? 1 hiptese: para modificar as especificaes do projeto do servio contratado. uma alterao dos aspectos qualitativos do projeto.

2 hiptese: para implementar uma alterao quantitativa do objeto do contrato, o que consequentemente vai ensejar uma alterao de valor. S que para evitar alteraes exageradas, h um limite para essa alterao: 25%, para acrscimos ou supresses. Excepcionalmente, porm, em caso de reforma de edifcio/equipamento, o acrscimo (e s ele) poder chegar em at 50%. Ateno: as nicas alteraes possveis so quanto s especificaes do projeto ou ao quantitativo do objeto. A natureza do servio contratado NO pode ser feita. O contrato tambm pode ser alterado por acordo entre as partes. Nesse caso, no estaremos diante de uma exorbitncia. So as seguintes as possibilidades de alterao bilateral: a) Alterao do regime de execuo do contrato. b) Substituio da garantia. c) Modificao da forma de pagamento: mas, essa alterao no pode ensejar pagamento antes do vencimento. d) Restabelecimento do equilbrio contratual: aplicao da teoria da impreviso. Teoria da impreviso: o equilbrio contratual aquele existente no momento da celebrao do contrato. Ento, se o contrato foi assinado com o preo de R$ 0,90 cada caneta, ele no poder ser alterado depois porque o preo est muito barato. Isso no teoria da impreviso. Esta, na verdade, tem lugar quando surgir fato novo imprevisto e imprevisvel, que desequilibre a relao contratual, onerando excessivamente uma das partes. H trs situaes de teoria da impreviso que vo ensejar a alterao contratual: 1 Fato do prncipe: atuao do poder pblico geral e abstrata. Atinge o contrato de forma indireta/reflexa. Ex.: alterao da alquota do ISS. Apesar de no impedir a realizao do objeto principal, vai ensejar alterao do preo. 2 Fato da administrao: aqui j temos uma atuao especfica do poder pblico, atingindo diretamente o contrato administrativo.

Ex.: desapropriao: uma pessoa jurdica contratada para construir um viaduto precisa desapropriar um imvel para executar o objeto do contrato. Diante disso, ela pede ao Poder Pblico que desaproprie a rea, mas isso lhe negado. 3 Interferncia imprevista: uma situao que existe antes da celebrao do contrato, mas, que s pode ser descoberta quando da execuo do contrato. Ex.: caractersticas de solo. 4 Caso fortuito e/ou fora maior. Extino contratual 1 - Concluso do objeto do contrato; 2 Advento do termo contratual; 3 Resciso contratual: a Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo (resciso administrativa). Poder ocorrer por razes de interesse pblico, caso em que a contratada ter direito indenizao. Essa possibilidade de resciso serve tanto para o contrato administrativo geral quanto para o de concesso. Mas, na concesso e permisso essa resciso unilateral por razes de interesse pblico denominada encampao. A Administrao tambm poder rescindir o contrato se a contratada descumprir clusula contratual, o que na concesso ser chamado de caducidade. Agora, se o contratado que no tem mais interesse no contrato, ter que recorrer ao Judicirio, ou, conseguir um distrato (resciso consensual). Outra possibilidade a resciso de pleno direito, em razo de circunstncias estranhas vontade das partes, como um falecimento, uma incapacidade civil. 4 Anulao: ilegalidade no contrato. SERVIO PBLICO Significa uma utilidade ou comodidade material prestada pelo Estado para satisfazer uma necessidade coletiva, mas que utilizado/frudo singularmente por cada cidado, de acordo com suas necessidades. Agora, para ser servio pblico o Estado tem que t-lo assumido como dever seu. A prestao do servio, todavia, pode se dar de forma direta ou indireta, caso em que algumas regras de direito privado devero ser observadas. Ento, o regime do servio pblico pode ser total ou parcialmente pblico. Servio pblico adequado art. 6, Lei 8789/95: o servio pblico tem que ser prestado a todos os indivduos em sociedade (generalidade), com segurana,

sem colocar em risco a vida ou a sade do administrado. Ele tambm ser adequado se for prestado com atualidade, ou seja, de acordo com as tcnicas mais modernas. O servio pblico tem ainda que ser mdico, isto , seus preos devem ser os mais baratos possveis, bem como atender ao princpio da cortesia.
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Classificao dos servios pblicos 1) Prprios e imprprios: o servio prprio tambm denominado pela doutrina de servio propriamente dito. Nada mais do que o servio dito essencial, indispensvel coletividade. No admite delegao. O servio imprprio, por sua vez, o servio de utilidade pblica/secundrio. o servio que no essencial, apesar de melhorar a comodidade social. Admite delegao. Essa classificao foi trazida por Hely Lopes Meireles, antes de 95. Entretanto, hoje est desatualizada j que hoje servios essenciais acabam sendo delegados. Obs.: Maria Sylvia utiliza essas expresses para uma outra situao. O servio pblico prprio ela usa para o servio propriamente dito. Mas o imprprio ela emprega para se referir s atividades empresariais do Estado. uma classificao minoritria. 2) Servios gerais e singulares: servio geral aquele indivisvel, pois no se pode mensurar o quanto cada indivduo utiliza. Ex.: servio de segurana pblica. Servio de iluminao pblica servio geral? Sim. No possvel medir e calcular quanto cada um utiliza. Portanto, o certo mant-lo pela arrecadao dos impostos.

A taxa de iluminao pblica foi declarada inconstitucional porque taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal. Ora, se no possvel calcular quanto cada um utiliza, no se pode cobrar a utilizao por um tributo vinculado. S que pela taxa de iluminao pblica arrecadava-se muito dinheiro. Ento, o constituinte reformador simplesmente inventou a EC que instituiu a contribuio de iluminao pblica. Vejam: a inconstitucionalidade persiste, pois contribuio tambm tributo vinculado. Toda a doutrina fala muito mal dela, mas ela continua a. - Taxa de incndio: o servio de bombeiro tambm um servio geral. Logo, tambm no cabe cobrana de taxa. - Taxa de buraco: mesmo raciocnio. Ento, qual servio pode ser cobrado por taxa? O servio individual/singular, qual seja aquele que tem destinatrio determinado. um servio divisvel, sendo possvel medir e calcular quanto cada um utiliza. Ex.: energia eltrica domiciliar. Servio singular compulsrio Remunerado por taxa. Ex.: saneamento bsico Servio singular facultativo Remunerado por tarifa. Pode ser recusado pelo usurio, que o pagar de acordo com sua utilizao. Tarifa preo pblico. No tem natureza tributria.

Claro, j que estamos no Brasil, que h ente pblico cobrando taxa mnima por servio que no est disposio. Delegao de servio pblico (vide art. 175, CF): diferentemente da outorga, a administrao retm a titularidade, transferindo somente a execuo do servio. - Concesso de servio pblico: no d para confundir com concesso de uso de bem pblico! O Brasil definiu a concesso de servio pblico a partir de 1995. Em 2003 o governo federal apresentou o projeto de lei de parceria pblico-privada. Dele surgiram algumas dificuldades. A primeira dificuldade foi definir a natureza jurdica do instituto. Ento, o CN a definiu como uma concesso de servio pblico. Ora, se assim , como fica a velha concesso da Lei 8987/95? Segundo o legislador, passamos a ter duas concesses de servio. A da Lei 8987/95 (concesso comum) com certeza a que mais cai em concurso. A outra, da PPP, ficou conhecida como concesso especial, s que ela quase no saiu do papel. Ento, vamos analisar a concesso comum.

Nada mais do que uma delegao de servio pblico, ou seja, mera transferncia da execuo do servio. o poder concedente transferindo a execuo do servio a pessoa jurdica ou a consrcio de empresas. Poder concedente por sua vez aquele ente poltico que tem o servio na sua rbita de competncia. Pessoa fsica est fora das hipteses de concesso!! Formaliza-se por contrato administrativo. Logo, precisar de licitao prvia. E a modalidade licitatria ser SEMPRE A CONCORRNCIA. Se e somente se o servio estiver previsto no Programa Nacional de Desestatizao, poder ser adotada a modalidade leilo. A concorrncia da concesso a mesma da Lei 8666/93? No e sim! Ela tem algumas regras prprias (exemplificadas abaixo), mas no silncio da Lei 8987/95, aplica-se a Lei 8666/93. a) Vai ter tipos prprios, que consideram, por exemplo, a modicidade da tarifa. b) O procedimento dela pode ser invertido, semelhante ao do prego. c) Tambm h a possibilidade de apresentao de lances verbais. Como contrato administrativo que , tem que ter prazo determinado. O prazo mximo estar na lei especfica de cada servio. Detalhe: concesso de servio pblico tem que ter autorizao legislativa especfica. A principal forma de remunerao na concesso a tarifa. E a poltica tarifria estabelecida no momento da licitao. Tambm possvel remunerar o servio pela cobrana de receitas alternativas, com o objetivo de garantir a modicidade da tarifa. - Responsabilidade civil: S lembrando que a responsabilidade da concessionria est l no art. 37, 6, CF. Sabemos que j foi feita uma diferenciao entre o usurio e o no usurio do servio concedido. Infelizmente, durante um tempo, prevaleceu um entendimento no sentido de que o no usurio a concessionria no tinha responsabilidade objetiva, mas subjetiva. Esse entendimento lamentvel j foi revisto pelo STF. Imaginem que ele gerava o absurdo de colocar o sujeito que acabou de descer do nibus como um no usurio, alm de aplicar a teoria subjetiva da responsabilidade civil de forma errada.

O STF, para nossa sorte, j mudou o entendimento, consolidando em repercusso geral que a responsabilidade objetiva para o usurio e para o no usurio do servio. E se a concessionria no tiver patrimnio? O Estado poder ser chamado a responder, subsidiariamente. Em verdade, essa responsabilidade subsidiria do Estado serve para qualquer caso em que haja delegao de servio. - Extino da concesso: s voltar no que foi dito a respeito da extino de contratos administrativos (vide tambm arts. 36 e ss da Lei 8987/95). * Concesso especial: nada mais do que a famosa Parceria PblicoPrivada (Lei 11079/2004). Quando se fala em parceria, imagina-se que h interesses comuns, n?! Entretanto, na PPP no h isso. Os interesses divergem: enquanto o Estado quer uma obra, o parceiro quer lucro. Ento, a PPP nada mais do que um rtulo para um contrato administrativo, com tudo o que se aplica na concesso comum: delegao de servio feita pelo Poder Concedente a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, mediante prvia licitao na modalidade concorrncia etc. A PPP foi criada com base em duas ideias principais: os srios problemas que o Brasil apresenta em termos de infraestrutura, sendo necessrio buscar investimento privado para melhorar isso; e, tambm a eficincia com que os servios so prestados na iniciativa privada. Foram ento criadas duas modalidades de PPP: a concesso patrocinada (que a mais utilizada e a menos criticada pela doutrina), que nada mais do que uma concesso comum, mas com a presena obrigatria de recursos pblicos. O usurio vai bancar uma parte com a tarifa, mas o Estado tambm bancar uma parte do servio. No Brasil, j h vrias rodovias e servios como o de metr contratados por esse sistema de concesso patrocinada. A outra modalidade (muitssimo criticada) a concesso administrativa, na qual a Administrao a usuria direta ou indireta do servio. Ex.: presdio (a Administrao usuria indireta). Ou seja, a Administrao busca financiamento privado para um servio que ela mesma utiliza. A doutrina diz que isso no tem nada de concesso, mas sim de um contrato administrativo como qualquer outro. H 3 caractersticas e 3 proibies que marcam a PPP: Caractersticas Tem que ter financiamento privado. Proibies PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais. Pluralidade compensatria: a forma No pode ter prazo inferior a 5, nem como o Estado vai pagar o investimento superior a 35 anos.

privado. Isso pode ser feito por: depsito em conta bancria, em suaves prestaes; transferncia de crditos no tributrios; transferncia de utilizao de bem pblico; outorga da utilizao de direitos (vide Lei 10257/01 outorga onerosa construo vertical). Esse rol meramente exemplificativo. Compartilhamento de riscos: muito importante a escolha responsvel, para que a Administrao no tenha que dividir o prejuzo depois.

Obrigatoriamente, o contrato de PPP tem que envolver um objeto com mais de um elemento. Tem que misturar servio com obra, fornecimento e assim sucessivamente. Pelo menos dois desses elementos tm que estar presentes.

Bom, para executar e fiscalizar esse contrato de PPP deve ser criada uma pessoa jurdica nova, denominada sociedade de propsitos especficos. constituda pelo Poder Concedente e pelo parceiro privado. - Permisso de servio pblico (Lei 8987/95 arts. 2 e 40) : aplica-se, no que couber, o disposto a respeito da concesso. Mas, afinal, o que significa uma permisso de servio pblico? Na permisso h transferncia por delegao de servio pblico, feita pelo Poder Concedente a pessoa fsica ou jurdica. Ela tambm se constitui por contrato administrativo, logo, ela tem sim natureza jurdica contratual. Em verdade, hoje temos no ordenamento a permisso de servio pblico e a permisso de uso de bem pblico. Quando as duas nasceram em nosso ordenamento, tinham a natureza de ato unilateral. Com a Lei 8987/95, passou-se a ter expressamente que se a permisso for de servio pblico, sua natureza ser de contrato. Logo, a contario sensu, a permisso de uso de bem pblico continua sendo um ato unilateral. Ento, surgiu uma certa controvrsia jurdica j solucionada pelo STF, que se posicionou no sentido de que a permisso de servio pblico sim um contrato administrativo. Somente doutrinariamente persiste certa divergncia, com posicionamentos como o de Celso Antonio, que defende que mesmo a permisso de servio pblico tem NJ de ato administrativo. Ento, vejam: tanto a concesso como a permisso de servio tem natureza jurdica contratual. O contrato de permisso tem, todavia, uma peculiaridade, pois a lei NO exige concorrncia. Pode ser qualquer modalidade de licitao, a depender do valor.

Obviamente, ter que ter prazo determinado. Mas, h um detalhe: a permisso de servio pblico pode ser retomada a qualquer tempo, pois um instituto precrio. Ou seja, pode ser retomado a qualquer tempo e sem indenizao. O problema que a lei menciona a formalizao em contrato, com prazo determinado. Entretanto, ao mesmo tempo fala que precrio, podendo ser desfeito a qualquer tempo e sem indenizao. Como compatibilizar isso? Compatibiliza-se da seguinte forma: o Estado pode at retomar a qualquer tempo, mas com indenizao. A precariedade fica, portanto, mitigada. - Autorizao de servio pblico: continua sendo um ato unilateral, sem controvrsia a respeito. um ato tambm discricionrio e precrio, logo, a Administrao pode retom-lo a qualquer tempo e sem indenizao. A doutrina fala muito mal da autorizando, admitindo-a apenas em pequenos servios ou servios urgentes. Ex.: txi e despachante. AGENTES PBLICOS Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, ainda que temporariamente e/ou sem remunerao. um gnero que se divide em vrias categorias, a saber: - Agentes polticos: Chefes do Executivo, membros do Legislativo, magistrados e membros do MP, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas e oficiais da carreira diplomtica (quanto aos ltimos, ainda no h definio). Obs.: Quanto aos magistrados e membros do MP, alguns doutrinadores afirmam que no so agentes polticos porque so objeto de escolha meritria (concurso pblico). Entretanto, o STF, desde 2002, os inclui na lista de agentes polticos em razo de representarem a vontade do Estado. Qual o regime jurdico do agente poltico? um regime legal/regime jurdico administrativo, sendo que cada um tem seu regramento especfico. - Servidores estatais: abrangendo aqueles que atuam tanto na administrao direta quanto na indireta. 1 Servidor pblico: aquele que atua em pessoa jurdica de direito pblico. Est sujeito a regime jurdico nico. Ou seja, em uma mesma ordem poltica somente um regime jurdico possvel. No momento de elaborao da CF/88, prevaleceu o entendimento de que o regime jurdico nico deveria ser o estatutrio. Contudo, em 1998 veio a EC 19, abolindo o regime jurdico nico e instituindo em seu lugar o regime jurdico mltiplo, significando a possibilidade de coexistirem o regime estatutrio e o celetista, a depender se o administrador estava criando cargo ou emprego pblico.

Entretanto, neste ponto a EC foi objeto de controle de constitucionalidade (ADIN 2135). Em sede de cautelar (efeito ex nunc), vigente at hoje, o STF reconheceu que a EC estaria com vcio formal de constitucionalidade. Portanto, hoje o que se deve guardar que no Brasil vige o regime jurdico nico para servidores pblicos, e o escolhido foi o regime estatutrio. Obs.: No h exigncia/obrigatoriedade de regime estatutrio. A exigncia que seja um nico e preferencialmente foi escolhido o estatutrio no mbito federal. Obs.2: O servidor pblico hoje titular de cargo pblico era chamado de funcionrio pblico antes da CF/88, expresso no utilizada mais hoje em dia. 2 Empregado pblico/servidor de ente governamental de direito privado: esto sujeitos ao regime celetista, titularizando emprego pblico. Entretanto, equiparamse aos servidores pblicos em algumas questes, como a obrigatoriedade de concurso pblico, regime de no acumulao, teto remuneratrio (exceto se a pessoa jurdica a que est vinculado no receber dinheiro para custeio), improbidade administrativa, CP art. 327. Contudo, no gozam da estabilidade do art. 41, CF, podendo sofrer dispensa imotivada. Excepciona-se apenas o empregado da ECT, em razo do tratamento de Fazenda Pblica que esta recebe. - Particulares em colaborao: so aqueles que, mantendo a qualidade de particulares, exercem, em um dado momento, funo pblica. Exs.: mesrios, jurados. So pessoas que so requisitas para exercer funo pblica. Alm desses, temos os particulares que participam por livre e espontnea vontade. So os particulares voluntrios (sponte prpria/agente honorfico). Ex.: Amigo da Escola, Mdicos Sem Fronteiras etc. Outros particulares em colaborao so aqueles que prestam servios nas concessionrias/permissionrias de servios pblicos. Ex.: motorista de nibus. O mesmo para os que prestam os servios notariais. Obs.: O servio notarial uma situao mpar na nossa CF: delegado de funo (art. 256, CF). Por ltimo encontramos os particulares que praticam os chamados atos oficiais. Na CF encontramos os servios de sade e de ensino, que podem ser prestados tanto pelo Estado quanto pelo particular. Se so prestados pelo Estado, temos um servio pblico prestado, claro, por servidores pblicos. Mas, se so prestados pelo particular, temos um particular em colaborao prestando servio pblico. Por isso mesmo que se pode ajuizar MS. - Acessibilidade: qual o requisito de acessibilidade para ser servidor pblico hoje?

Atualmente, vige no Brasil o princpio da ampla acessibilidade (EC 19). Ento, hoje podem ser servidores pblicos tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, na forma da lei. Vejam que at a EC 19, nossa CF somente permitia acessibilidade a brasileiros. Isso foi corrigido pela EC 19. Na verdade, o grande problema era para professores e pesquisadores em universidades pblicas. Agora, claro, a porta de entrada a do concurso pblico, processo seletivo para escolha dos melhores candidatos, seja por provas ou provas e ttulos. Apenas excepcionalmente que no se exige o concurso pblico, nas seguintes situaes: 1 Mandato eletivo; 2 Cargo em comisso: aquele cargo de livre nomeao e exonerao, anteriormente chamado de cargo de confiana. Serve para funes de chefia, direo e assessoramento. Pela CF, qualquer pessoa pode preench-lo. Mas, o Constituinte tomou um cuidado: o cargo em comisso pode ser ocupado por qualquer pessoa, mas resguarda-se um percentual mnimo que deve ser ocupado por servidores de carreira. A ideia ter um mnimo de pessoas com conhecimento sobre aquela entidade da Administrao Pblica. O cargo em comisso, contudo, no se confunde com a funo de confiana, que tambm se destina ao exerccio de funes de chefia, direo e assessoramento. Entretanto, a funo de confiana no pode ser atribuda a qualquer pessoa, mas somente a quem j tem cargo efetivo. Em razo dela, o servidor ter uma gratificao pelo exerccio de funo de confiana. Obs.: Cargo efetivo aquele em que h nomeao em carter definitivo, aps regular aprovao em concurso pblico. O servidor poder ser exonerado/demitido, a depender do caso, por processo judicial ou administrativo. No cargo vitalcio tambm temos concurso pblico, mas o servidor somente poder ser colocado para fora via processo judicial. 3 Contrato temporrio: cabvel diante de excepcional interesse pblico, uma anormalidade. o chamado regime jurdico administrativo especial, pois seus contornos esto em uma lei especfica. H apenas um processo seletivo simplificado. 4 Outras hipteses excepcionais e expressas na CF: Ministro do STF (vejam que a CF nem exige formao em Direito. Tanto que j tivemos um mdico como Min. do STF); algumas vagas do STJ; regra do quinto constitucional; Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas. 5 Agente de combate a endemias e agente comunitrio de sade, encontrados no PSF: tambm no precisam prestar concurso pblico, mas mero processo seletivo simplificado (Lei 11350/06).

- Prazo de validade: at 2 anos, prorrogvel uma nica vez, por igual perodo. Agora: a prorrogao uma deciso discricionria do administrador. Mas, para ter a prorrogao, o edital tem que trazer essa possibilidade. Durante o prazo de validade do concurso, pode o administrador pblico realizar um novo concurso? possvel sim. Mas, na hora da nomeao devem ter prioridade os candidatos aprovados no primeiro certame. Dever ser esgotada a lista de candidatos aprovados neste primeiro certame, ou, devero ser feitas tantas nomeaes quantas sejam necessrias at a expirao do prazo de validade. Aps isso, devero ser nomeados os candidatos aprovados no segundo certame. Hoje, candidato aprovado em concurso tem direito nomeao? Tradicionalmente, candidato aprovado em concurso pblico tinha mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, a jurisprudncia passou a reconhecer algumas situaes em que os candidatos devem ter reconhecido o direito subjetivo nomeao. A primeira situao j consolidada na jurisprudncia que o candidato preterido tem direito subjetivo nomeao e posse Smula 15, STF:
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Outra situao aquela quando a Administrao realiza contratos temporrios, mesmo com candidatos aprovados em concurso pblico aguardando nomeao. Tanto o STF quanto o STJ consolidaram o entendimento de que se a Administrao tem funes sendo exercidas por vnculo precrio porque precisa de servidores e tem como pag-los, logo, o sujeito aprovado em concurso pblico tem direito nomeao. O STJ tambm construiu outro entendimento: o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto em edital tem direito nomeao e posse dentro do prazo de validade do concurso. O STF no consolidou em definitivo essa posio. (ver isso vide RE 598099)
RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. CONCURSO PBLICO. PREVISO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO NOMEAO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao poder escolher o momento no qual se realizar a nomeao, mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com nmero especfico de vagas, o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito nomeao titularizado pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II. ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. BOA-F. PROTEO CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito

incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso das vagas do concurso pblico. Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio de proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico um edital de concurso, convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os cidados. III. SITUAES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. Quando se afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao de nomear os aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de situaes excepcionalssimas que justifiquem solues diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao Pblica de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao por parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora seja dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao do edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao excepcional e imprevisvel. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do nmero de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel de controle pelo Poder Judicirio. IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao, reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio do concurso pblico, que vincula diretamente a Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da exigncia constitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a impor limites atuao da Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observncia dos deveres de boa-f e incondicional respeito confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm uma garantia fundamental da plena efetividade do princpio do concurso pblico. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINRIO.

- Smula 683 do STF: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. - Smula 686 do STF: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. - Exame psicotcnico: tem que estar previsto na lei da carreira e tem que ter critrios objetivos.

- Se a inscrio em um concurso for indeferida, o candidato tem o direito, claro, de saber os motivos que levaram ao indeferimento. o que dispe e a Smula 684, STF: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. - Smula 685, do STF: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Essa smula foi editada porque antes de 1988 um escrevente tinha a chance de se tornar juiz sem passar por concurso pblico. O mesmo acontecia com inspetores de polcia, que viravam delegados. Diferente a situao de quem vai mudar de cargo dentro da mesma carreira (provimento derivado), que no depende de concurso pblico. Ex.: juiz de 1 entrncia promovido para juiz de 2 entrncia. - Smula 266, STJ: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. - Smula 377, STJ: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. - Estabilidade: a estabilidade pressupe exerccio de cargo pblico efetivo por provimento originrio (nomeao). Para adquirir a estabilidade, o servidor precisar de 3 anos de efetivo exerccio (nesse ponto deve-se ter ateno para quais afastamentos consideram-se como de efetivo exerccio) e ser aprovado em uma avaliao especial de desempenho (que vai depender de cada carreira). Emprego pblico? No texto original da CF/88, consignava-se que para adquirir a estabilidade a pessoa deveria ser servidor pblico, previamente aprovado em concurso pblico, e dois anos de exerccio. Percebam que no se fazia distino entre servidor pblico propriamente dito e empregado pblico, de maneira que ambos adquiriam a estabilidade. Nesse contexto, o TST editou a Smula 390:
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)

S que essa possibilidade de empregado pblico em pessoa jurdica de direito pblico tinha previso no texto original da CF. Em 1998 veio a EC 19, e disse que a estabilidade apenas para quem nomeado para cargo pblico efetivo. Ento, at 98 o empregado de pessoa jurdica de direito pblico teve direito estabilidade. A partir da EC 198/98, esse direito deixou de existir. - A Lei 8112/90, disciplinando o texto constitucional original, fixou que o estgio probatrio tem o prazo de 24 meses. Ento, no incio tnhamos uma coincidncia entre os prazos da estabilidade e do estgio probatrio. Com a EC 19/98, o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos de efetivo exerccio. Como ficou o prazo do estgio probatrio? A Lei 8112/90 materialmente compatvel com a nova norma constitucional? O estgio probatrio e a estabilidade tm que ter o mesmo prazo? A AGU se manifestou no sentido de que os institutos so dependentes e devem ter o mesmo prazo. Tal manifestao se deu em parecer vinculante para todo o Executivo federal. Portanto, o estgio probatrio passou a ser de 3 anos e o art. 20 da Lei 8112/90 no foi recepcionado pela nova regra constitucional. Nessa mesma linha temos o CNJ e decises monocrticas do STF. No incio da discusso, o STJ entendia que os institutos eram diferentes, de modo que no precisavam ter o mesmo prazo. Mas ele mudou de opinio e fixou entendimento de que o estgio probatrio tem prazo de 3 anos. Obs.: Em 98 foi editada a MP 431, que alterava o art. 20 da Lei 8112/90, passando a fixar o prazo de 36 meses para estgio probatrio. Entretanto, essa MP foi convertida em lei (Lei 8784/2008) em vrios dispositivos, mas no nesse que fixava o prazo de 36 meses. Como o servidor pblico pode perder a estabilidade? Por processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa; por processo judicial, com trnsito em julgado; por avaliao peridica de desempenho; ou, por corte de gastos por excesso de despesa com pessoal (art. 169, CF e LC 101/00). * Competncia: servidor titular de cargo pblico, ou seja, vinculado a regime jurdico administrativo, vai levar eventual conflito com a Administrao Pblica para a justia comum, federal ou estadual. Mas, se o servidor for titular de emprego pblico, est sujeito ao regime celetista, e eventual conflito dever ser processado e julgado na justia trabalhista. A partir da EC 45/04 a matria foi levada ao STF pela ADI 3395, que manteve o que foi dito at aqui a respeito da competncia jurisdicional. E os temporrios? Esto sujeitos ao regime legal, que no o estatutrio. A competncia ser da justia comum, independentemente da validade ou no desse vnculo. (vide RE 573202)

- Sistema remuneratrio: temos hoje no Brasil duas modalidades: remunerao/vencimentos (parcela fixa + gratificaes de carter permanente) e subsdio (EC 19/98: remunerao paga em parcela nica). Smula 679, STF: A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. No Brasil, recebem por subsdio Chefes do Executivo, membros do Judicirio e do MP, auliares imediatos do Executivo (Ministros de Estado, Secretrios estaduais e Secretrios municipais), membros do Legislativo, membros da AGU, Procuradores e Defensores Pblicos, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, policiais e todos os demais cargos organizados em carreira (plano de ascenso funcional). Ento todo e qualquer cargo que seja organizado em carreira pode receber subsdio. Existem, todavia, duas verbas que esto fora do subsdio: verbas de natureza indenizatria (ex.: dirias) e algumas garantias (ex.: art. 39, 3, CF: 13 salrio; hora extra, tero de frias). Como se fixa remunerao de servidor pblico? Por lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, do Judicirio ou do Legislativo, conforme o caso. Excepcionalmente, contudo, no ser fixado em lei, mas por decreto legislativo, que no passa pela sano e veto do Presidente da Repblica. Isso poder ser feito quanto ao subsdio do Presidente da Repblica e do Vice, dos Ministros de Estado, dos Senadores e dos Deputados Federais. No mbito municipal tambm h uma exceo: a Cmara Municipal vai fixar por decreto legislativo o subsdio dos vereadores. Todos os demais, inclusive Prefeitos, Governadores e Vices, Deputados Estaduais, tm seus subsdios fixados por lei. Ateno: Hoje no servio pblico do Brasil, ningum pode receber mais do que Ministro do STF (teto geral de remunerao no Brasil), cujo subsdio fixado por lei de iniciativa do prprio STF (EC 41). A EC 41 instituiu os chamados subtetos. Na Unio, vale o teto geral dos Ministros do STF. Mas, em mbito estadual e municipal depende do Poder. Se no Executivo estadual, o teto ser o subsdio do Governador. Se no Legislativo estadual, o teto ser o do Deputado Estadual. Se no Judicirio estadual, o teto ser o do Desembargador do TJ (esse teto tambm serve para membros do MP, Procuradores e Defensores Pblicos). Na esfera municipal, o teto remuneratrio no Executivo e no Legislativo o subsdio do Prefeito.
Art. 37

XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;

- Acumulao: a regra o regime da no acumulao. Esta somente possvel nas hipteses excepcionais do art. 37, XVI e XVII e art. 38, todos da CF. Cuidado: a acumulao vedada para cargos e empregos pblicos, ou seja, administrao direta e indireta. Excepcionalmente, porm, a acumulao de 2 e somente 2 cargos, empregos ou funes ser possvel. E so 4 as regras de acumulao: Pedro mdico de um hospital pblico municipal e de um hospital pblico federal: possvel acumular desde que o horrio seja compatvel, mas, a soma da remunerao no pode ultrapassar o teto e tem que representar uma das seguintes hipteses: a) Dois cargos de professor; b) Um cargo de professor e outro tcnico ou cientfico (Ex.: juiz, promotor); c) Dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei. - Esse cara pode se aposentar nos dois cargos? Sim. Se cumulveis na atividade, podem ser cumuladas as aposentadorias. - E se a professora aposentada presta novo concurso e assume novo cargo? Poder acumular? Poder sim, desde que na atividade a acumulao tambm seja permitida. - Esse professor aposentado pode vir a exercer mandato eletivo, mantendo os proventos com o subsdio do mandato eletivo? Pode sim. Poder exercer qualquer mandato eletivo, mantendo os proventos e o subsdio. O mesmo vale para cargo em comisso. - E se Pedro se aposenta como juiz estadual, presta novo concurso, mas para juiz federal, sendo aprovado. Poder acumular o provento de um com o subsdio de outro? Sim, se a acumulao tiver se constitudo at a EC 20 art. 11 da emenda. At 98, se o sujeito estivesse aposentado no primeiro cargo, poderia voltar para qualquer segundo.

- Pedro est em acumulao de dois cargos, sendo um de professor e outro de mandato eletivo (atividade + atividade). Pode acumular? Somente se o mandato eletivo for de vereador, em horrio compatvel (vai exercer os dois e receber pelos dois). Se o mandato eletivo fosse federal, estadual ou municipal, deveria se afastar do cargo de professor, no podendo optar pela remunerao (vai receber o subsdio). Se for prefeito, tambm no vai poder acumular, mas poder optar pela remunerao. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A primeira premissa : hoje, no Brasil e no mundo, o Estado sujeito responsvel. Alm disso, essa responsabilidade segue as bases da responsabilidade do Direito Civil, mas ela bem mais rigorosa. A atuao do Estado, como sabemos, impositiva. Vai atuar, quer voc goste ou no. Ento, no mnimo ele deve atuar de forma mais cuidadosa. Se estivermos diante de uma conduta ilcita, a justificativa para a responsabilidade civil do Estado ser encontrada no princpio da legalidade. Agora, o Estado tambm pode ser responsabilizado por conduta lcita. Ex.: uma obra pblica que, embora beneficie a sociedade como um todo, prejudica algum indivduo. O fundamento para essa responsabilidade nada mais do que a isonomia. - Evoluo histrica: seu incio est na teoria da irresponsabilidade do Estado. Este, naquele momento, jamais poderia ser responsabilizado. O monarca era detentor da verdade. Posteriormente, o Estado passou a ser um sujeito gradativamente responsvel, em situaes bem pontuais. No Brasil, a partir do CC/16 evolumos um pouco mais, j reconhecendo ao Estado a responsabilidade subjetiva, marca pelas seguintes caractersticas: 1 Conduta; 2 Dano; 3 Nexo causal entre a conduta e o dano; 4 Elemento subjetivo (culpa/dolo). Ausente qualquer desses elementos, a responsabilidade estar excluda. Quando essa teoria surgiu, a vtima tinha que demonstrar que o Estado, no caso, o agente estatal, havia agido com dolo ou culpa. Obviamente, isso era muito difcil para a vtima. Ento, a teoria subjetiva evoluiu para uma teoria subjetiva na culpa do servio, que representava o seguinte: a vtima no tinha que demonstrar culpa/dolo do

agente, mas sim que servio havia sido prestado de forma ineficiente ou atrasada (responsabilidade na culpa annima/faute du service). S que a responsabilidade subjetiva tem um problema: serve somente para condutas ilcitas. Para sanar esses problemas o Brasil adotou, a partir da Constituio de 46, a teoria objetiva, na qual devem estar presentes somente a conduta, o dano e o nexo. Ela pode ser aplica tanto na conduta lcita quanto na ilcita. Ento, desde 1946 construir um presdio pode vir a ensejar a responsabilidade civil do Estado. Ser excluda se ficar provado que um de seus elementos no ocorreu. Quanto s excludentes, temos duas teorias: 1 Teoria do risco integral: no h excludente. O Estado responde com base nela quando estiver envolvido material blico, dano nuclear ou dano ambiental. 2 Teoria do risco administrativo: se ausente a conduta, o dano e/ou o nexo causal, a responsabilidade estar excluda. E isso vai poder ocorrer pelo caso fortuito/fora maior ou pela culpa exclusiva da vtima. Ex.: Bruna, querendo se matar, joga-se na frente de um carro do Executivo municipal. E se o motorista estava dirigindo de forma imprudente? Bom, quando houver culpa concorrente, no haver excluso da responsabilidade do Estado. O prejuzo ser dividido proporcionalmente, mas o Estado no ficar isento de culpa. A teoria objetiva sempre foi aplicada independentemente de ser uma conduta comissiva ou omissiva. Entretanto, em 2004/2005 surgiu um entendimento de que a teoria objetiva deve ser aplicada para as condutas comissivas, aplicando-se a subjetiva s omissivas. Contudo, do final de 2009 em diante a professora acha que o STF e o STJ esto retomando a posio original: responsabilidade objetiva para conduta comissiva e omissiva. - Elementos da responsabilidade civil do Estado Fundamento constitucional: art. 37, 6, CF. Observem ainda que a responsabilidade civil do Estado tem lugar nas hipteses em que no h contrato (responsabilidade extracontratual). A indenizao na desapropriao tambm no se enquadra aqui, pois decorre do sacrifcio de um direito, sacrifcio este legalmente autorizado. J na responsabilidade civil no se est tomando direito de ningum; a indenizao um elemento secundrio, decorrente do dano que no se queria causar.

Sujeito da responsabilidade civil do Estado: na verdade, temos mais de um sujeito aqui: pessoas jurdicas de direito pblico (administrao direta e indireta), pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico (inclusive as sociedades de economia mista e empresas pblicas que o prestam). Mas, essas pessoas jurdicas de direito privado vo responder com base no mesmo art. 37, 6, CF? Sim e sim! No h mais discusso a respeito. Conduta: a) Comissiva: responsabilidade objetiva, aplicada inclusive se a conduta foi lcita (isonomia). Um policial pode requisitar seu carro para perseguir um bandido? Claro que pode. Mas, ter que indenizar se lhe causar prejuzo. Agora, como j sabemos, o pagamento da indenizao ser por precatrio. Responsabilidade civil por conduta lcita. Uma outra situao: uma determinada revista viola algumas normas para divulgao das imagens. O Estado apreende os exemplares, destruindo-os, mas em ter garantido o contraditrio e a ampla defesa. Tambm haver responsabilidade civil, mas por conduta ilcita (princpio da legalidade). b) Omissiva: at 2009, prevalecia que a responsabilidade por conduta omissiva seria subjetiva, que s aplicvel na conduta ilcita, no caso, por um dever legal descumprido. Alm disso, necessrio observar que aqui, na conduta omissiva, o dano que caracteriza a responsabilidade subjetiva deve ser um dano evitvel se o servio tivesse sido prestado. Ex.: Preso resolve praticar suicdio com a roupa do colega/lenois do presdio. H responsabilidade do Estado? Nesses dois casos, o Estado no responde, pois a prestao normal do servio no poderia evitar o dano (a menos que algum vigia ficasse 24h ao lado do preso, o que no desdobramento normal do servio). Situao diferente seria se o preso tivesse cometido suicdio com uma arma que entrou ilegalmente no presdio. O padro normal do servio pblico deve ser analisado pelo princpio da reserva do possvel, associado ao mnimo existencial (vide ntegra do ADPF 45). Obs.: H situaes em que o Estado cria a situao de risco e nesses casos haver responsabilidade objetiva. Suponham ento que um preso mata outro dentro do presdio. H responsabilidade civil do Estado? Sim, mas com fundamento, em regra, na conduta omissiva do Estado.

Obs.: Mas, j h jurisprudncia prevalecendo de que h aqui risco administrativo, de modo que a responsabilidade civil tambm ser objetiva, mas sem fundamento na conduta omissiva. E se o preso foge do presdio, construdo no meio de uma cidade, entra na casa vizinha mata duas pessoas e rouba um carro? Haver sim, com base na responsabilidade objetiva. E se esse presdio tiver sido construdo quando ningum residia por perto? Ainda assim o Estado responder, j que o ordenamento urbano responsabilidade dele. Mas, e se essa cara fica a 100 km do presdio? Nesse caso, houve omisso do Estado, ento a responsabilidade ser pela conduta omissiva. A diferena aqui de fundamentos da responsabilidade!! Ateno: Para pensar em responsabilidade civil do Estado no basta o dano econmico. imprescindvel o dano jurdico, ou seja, a leso a direito, determinado/determinvel. E mais, se a responsabilidade civil do Estado decorrer de uma conduta lcita, o dano ter ainda duas exigncias: ter que ser um anormal (poeira e trnsito complicado em uma obra pblica, por exemplo, so normais) e especial (dano particularizado). - Ao de responsabilidade civil: hoje, prevalece na jurisprudncia, especialmente no STF, de que a ao tem que ser ajuizada em face do Estado, com base na teoria objetiva. O STJ, todavia, entende que a vtima pode ajuizar a ao em face do agente. Bom, certo que, sendo condenado a indenizar, o Estado poder ajuizar ao de regresso em face do agente, que s responde se agiu com culpa ou dolo. Se h direito de regresso, poderia o Estado realizar denunciao a lide e trazer o agente para o processo desde o incio? Essa pergunta tem base no art. 70, I, do CPC, que traz a previso de denunciao da lide em caso de regresso. Para os administrativistas, a denunciao da lide nesse caso no possvel porque isso atrasaria muito o processo, j que a responsabilidade civil do agente subjetiva. Para a jurisprudncia, especialmente a do STJ, a denunciao a lide no s possvel, como aconselhvel, mas, uma deciso do Estado, pois quando este assim age porque est assumindo que o agente culpado. Mas, o Estado tem a deciso de denunciar a lide ou no.

- Prescrio: prevalecia que o prazo prescricional dessa ao seria de 5 anos, prazo este previsto no Decreto-lei n. 20910/32. Entretanto, quando o CC trouxe o prazo prescricional de 3 anos para a reparao civil teve incio uma discusso. Muitos h que defendem a permanncia do prazo de 5 anos. Entretanto, a professora explica que o STJ fez um raciocnio da seguinte forma: o DL 20910/32, apesar de estabelecer 5 anos, tem em seu art. 10 uma disposio que estabelece a ressalva de existir um outro prazo mais benfico para o Estado. exatamente o caso do prazo de 3 anos do atual CC. O STF ainda no se resolveu em definitivo sobre isso! (conferir jurisprudncia do STJ e do STF) Agora, a ao de reparao civil do Estado em face do agente imprescritvel. CONTROLE DA ADMINISTRAO Controle poltico: aquele controle exercido por um Poder sobre o outro. Controle de freios e contrapesos, estudado em Direito Constitucional. Ex.: impeachment, aprovao da lei oramentria. Previso nos arts. 49, 51 e 52 da CF. - FCC TRF4/2010 Analista Judicirio Execuo de mandados: O controle legislativo configura-se, sobretudo, como um controle poltico, podendo ser controlados aspectos relativos legalidade e convenincia pblico dos atos do Executivo. Profa. Giovana Garcia: o Legislativo no tem o condo de anular ato administrativo. Pode somente suspender os efeitos. Aqui no controle administrativo estamos falando de controle da atividade administrativa propriamente dito, o que pode ser feito pelo prprio Executivo, pelo Judicirio e tambm pelo Legislativo, pelos Tribunais de Contas, CPI`s. Entretanto, no se est falando aqui em controle poltico. Ento, por exemplo, se o administrador edita um ato normativo, mas exorbita do seu poder regulamentar, esse ato poder ser sustado pelo Legislativo, mediante controle administrativo. - Tipos de controle administrativo 1 Controle finalstico x hierrquico: o controle de finalidade, exercido pela administrao direta sobre a indireta j que entre as duas no h hierarquia (superviso ministerial) DL 200/67 (art. 19) e arts. 84, III e 87, nico, inciso I, todos da CF/88.

2 Controle hierrquico: nada mais do que o exerccio do poder hierrquico. 3 Controle interno e externo: interno dispensa comentrios. O externo tem como exemplos o CNJ e o CNMP. Temos ainda o controle externo popular, que vem pela ao popular, denncias, representaes. 4-Controle prvio/preventivo, concomitante e repressivo/corretivo/subsequente: o melhor exemplo de controle prvio a audincia pblica. 5 Controle de legalidade x controle de mrito 6 Controle administrativo, legislativo ou judicial 7 Controle de ofcio ou provado 8 Controle financeiro: feito internamente, mas tambm externamente, pelo Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas, a quem compete: julgar as contas dos administradores e apreciar as contas do Executivo (sendo julgadas pelo Legislativo). 9 Controle judicial: pode ser exercido por ao de conhecimento, por MS, MS coletivo, HD, MI, MI coletivo, ao popular, ao civil pblica e ao de improbidade administrativa. Obs.: O MI processado na forma do MS. Por isso mesmo que se admite o MI coletivo. As decises dos Tribunais de Contas tm efeito de ttulo executivo extrajudicial. Obs.: O art. 113 da Lei 8666/83 diz que o Tribunal de Contas pode requerer cpia de edital j publicado at o ltimo dia anterior entrega dos envelopes. Os cidados em geral s podem fazer isso at o 5 dia til antes da entrega dos envelopes. Obs.2: O Tribunal de Contas, embora no possa anular, pode sustar o ato administrativo. No caso de contrato administrativo, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo CN, que solicitar ao Executivo as medidas cabveis. Se o CN ou o Executivo no o fizerem no prazo mximo de 90 dias, o TCU vai decidir a respeito. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8249/92) A avaliao que se faz de uma responsabilidade no penal ou a chamada responsabilidade poltico-civil do agente, dependendo de um processo judicial de natureza cvel para ser imputada (competncia do juzo de primeira instncia, federal ou estadual).

As penalidades so aquelas dispostas no art. 12 da LIA e no art. 37, 4, da CF/88. Obs.: A FGV elaborou uma questo de improbidade para a prova da OAB, dando tratamento penal responsabilidade por improbidade administrativa. Foi forada a anular a questo. O agente responde penal, civil e administrativamente pelo exerccio irregular da atividade pblica. Para o ato de improbidade, a nica penalidade administrativa que pode ser imposta a demisso sem possibilidade de retorno ao servio pblico (art. 137, nico da Lei 8112/90). Isso no inconstitucional? Segundo a professora, sim. Mas, a inconstitucionalidade ainda no foi declarada. S que na Lei 8249 tem uma penalidade de perda da funo pblica, cujo efeito o mesmo da pena de demisso. Entretanto, aquela no tem natureza de penalidade administrativa e s pode ser efetivada APS o trnsito em julgado da sentena judicial. Ateno: o processo administrativo disciplinar no precisa aguardar o fim do processo cvel para ser aplicada a penalidade administrativa correspondente. Obs.: Leiam o artigo 126-A, da Lei 8112/90, o famoso artigo do caguete:
Art. 126-A. Nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar cincia autoridade superior ou, quando houve suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao de informao concernente prtica de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica. (Includo pela Lei n 12.527, de 2011)

Obs.: A indisponibilidade dos bens no penalidade, mas medida de natureza cautelar na ao de improbidade administrativa, cabvel se houver enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio, e s pode ser determinada por deciso judicial. considerada uma verdadeira execuo provisria e vai gerar o sequestro dos bens. A ao principal deve ser proposta em at 30 dias, contados da efetivao da medida. Att.: Sequestro = medica cabvel quando j se sabe quais bens sero recolhidos. Arresto = medida cabvel quando no se sabe quais bens sero recolhidos. - Quem se submete Lei 8429/92? Os agentes pblicos e qualquer pessoa que induza, concorra ou se beneficie do ato de improbidade. Essa responsabilidade alcana os herdeiros? Sim, at o limite do quinho hereditrio (art. 8), se a responsabilidade for por enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio.

- Contra quem se comete o ato de improbidade? Contra qualquer entidade/rgo da administrao direta/indireta, entidades controladas direta/indiretamente pelo poder pblico e qualquer um que receba dinheiro pblico, seja sob a forma de benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio, custeio, subveno. - Modalidades: responsabilidade por enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio e por atentado aos princpios da Adm. Pblica. Notem que a lei traz uma descrio geral de algumas condutas, permitindo concluir que qualquer ato que se encaixe naquela conduta seja mprobo: tipicidade aberta/atipicidade. Do art. 9, o ato de improbidade que mais cai o do inciso IV (enriquecimento ilcito): utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. Ele tem o par dele no art. 10, XIII (prejuzo ao errio): permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. O nico ato de improbidade que admite a modalidade culposa o que causa prejuzo ao errio. - A ao de ressarcimento ao errio imprescritvel (art. 37, CF), mas a de improbidade tem prazo de prescrio sim. O ato mprobo pode ter sido praticado por um agente ocupante de cargo eletivo, cargo em comisso ou funo de confiana, caso em que a prescrio ser de 5 anos, contados do fim do exerccio do mandato, cargo ou funo. Tambm pode ter sido praticado por agente que ocupa cargo efetivo, caso em que o prazo de prescrio ser contado da prtica do ato, no prazo previsto no respectivo estatuto. No caso dos servidores pblicos federais, como a Lei 8112/90 prev demisso para improbidade e o prazo de prescrio da demisso de 5 anos, este tambm ser o da ao por improbidade administrativa. - Penalidades:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).

I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos , pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos , pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos , pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Suspenso dos Multa civil direitos polticos Enriquecimento ilcito Prejuzo ao errio Princpios Adm. Pblica da 3 a 5 anos At 3x o valor do acrscimo patrimonial At 2x o valor do dano At 100x a remunerao do agente.

Proibio de contratar ou receber benefcios ou incentivos 10 anos 5 anos 3 anos

8 a 10 anos 5 a 8 anos

A aplicao das sanes independe de efetivo dano ao patrimnio pblico, salvo quanto ao de ressarcimento. No pode haver acordo, transao nem conciliao. - Na ao de improbidade o primeiro ato do juiz mandar notificar o requerido para se manifestar em 15 dias. Apresentada a manifestao, o juiz tem 30 dias para decidir. Se receber a inicial, mandar citar o ru para contestar. Da deciso que recebe a inicial cabe agravo de instrumento.

Se o juiz no receber a inicial, por um de trs motivos (inadequao da via eleita, improcedncia manifesta ou inexistncia do ato de improbidade), o processo ser extinto. - Quando o MP for o autor da ao, o ente ou entidade poder atuar ao lado do MP (art. 17, 3). Algumas observaes sobre: MANDADO DE SEGURANA Nos termos da CF, cabe MS para amparar direito lquido e certo (no admite dilao probatria), no amparado por HC ou HD (carter residual). Ser processado com preferncia sobre todas as demais aes, exceo somente do HC. Se a prova do direito lquido e certo existir, mas estiver em poder da Administrao Pblica, o impetrante deve pedir na inicial do MS que o juiz determine autoridade pblica a apresentao dos documentos. Seu prazo decadencial de 120 dias, contados da data em que tomar conhecimento da ilegalidade. - Legitimados para o MS coletivo: partido poltico com representao no CN e associaes/entidades de classe constitudas h mais de 1 ano e com pertinncia temtica com o objeto do MS (tem que ser compatvel com o objeto de atuao da entidade substituto processual).

AO POPULAR Pode ser proposta por qualquer cidado no gozo dos direitos polticos para anular ato lesivo ao patrimnio pblico, ao patrimnio histrico, moralidade ou ao meio ambiente. - Peculiaridades desta ao: 1 O art. 6 da Lei 4717/65 diz que o ente/entidade pblica (U, E, DF, M, entidade da adm. indireta ou qualquer entidade que receba dinheiro pblico) deve participar do polo passivo, assim como o agente pblico e eventual particular beneficiado com o ato, em litisconsrcio passivo necessrio. 2 Para o objeto ilegalidade, o pedido ser de anulao do ato, enquanto que para o objeto lesividade o pedido ser de reparao.

S que se houver reparao, o destinatrio disso ser o ente/entidade. Por isso, o art. 6, 3 permite que esse ente/entidade se abstenha de contestar ou passe a atuar ao lado do autor. 3 O MP no pode ser autor da ao popular, mas pode executar a sentena, caso o autor assim no o faa. Nessa hiptese, qualquer cidado poder executar se sentena, seja ele sogra, vizinho, amante, irmo etc. do autor. 4 Prescreve em 5 anos. 5 Hipteses de cabimento:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior, sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com a natureza deles. Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1.

I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. II - A operao bancria ou de crdito real, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliao. III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o seu carter competitivo; c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de competio. IV - As modificaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de servio pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos., V - A compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no cabvel concorrncia pblica ou administrativa, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, ou constantes de instrues gerais; b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao; c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao. VI - A concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instrues e ordens de servio; b) resultar em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador. VII - A operao de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.

VIII - O emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando: a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instrues gerias: b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao. IX - A emisso, quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espcie.