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APOSTILA DE DIREITO CIVIL

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Responsabilidade Civil

1.ÍNDICE

1. ÍNDICE

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2. INTRODUÇÃO

2

3. CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

2

4. RESPONSABILIDADE CIVIL

3

4.1. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal

3

4.2. Pressupostos para existência da responsabilidade

4

4.3. Espécies de responsabilidade civil

5

4.4. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

5

4.4.1.

Pressupostos fundamento para existência da responsabilidade aquiliana

6

4.5. A exclusão da responsabilidade

6

4.6. Ramos da responsabilidade civil

7

4.6.1. Responsabilidade do advogado

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5. TEORIAS DA RESPONSABILIDADE JURÍDICA

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5.1. A Teoria Subjetiva

8

5.2. Elementos constitutivos da teoria subjetiva:

8

5.2.1. Requisitos para Existência do Dano

9

5.2.2. Tipos de Dano

9

5.3.

Teoria Objetiva

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6. BIBLIOGRAFIA

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2

2. INTRODUÇÃO

No passado, em tempos primitivos, diante da lesão de um direito, prevalecia o princípio da vingança privada. Era a pena de talião, a famosa regra do olho por olho, dente por dente. A própria pessoa lesada ou familiares da vítima realizavam o cumprimento da pena, dado pela responsabilidade existida do culpado.

Mas no meio social, nasceu a necessidade de impor limites. A Lei da Tábuas estabeleceu a Lex Aquilia, substituindo as penas fixas: o resgate a partir desta deveria ser no valor real da coisa.

E assim origina-se a responsabilidade civil, obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância que a justifique.

Neste trabalho temos o objetivo de estudar a responsabilidade civil, em um âmbito geral e conhecer de forma especial a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

3.CONCEITOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

“Obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.”

Savatier

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

Artigo 159 do Código Civil Brasileiro

“A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetuou.”

Miguel Maria de Serpa Lopes

“A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra.”

Malaurie e Aynés

“Obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem.”

Giorgio Giorgi

“Obrigação imposta pelas normas às pessoas no sentido de responder pelas conseqüências prejudiciais de suas ações.”

Pirson e Villé

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“Dever de reparar o dano decorrente de fato de que se é autor direto ou indireto.”

Sourdat

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”

Maria Helena Diniz

“A responsabilidade civil consiste na efetivação abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.”

Caio Mário da Siva Pereira

4.RESPONSABILIDADE CIVIL

No que deriva sobre os conceitos de responsabilidade civil os doutrinários nem sempre chegam a um acordo. Para alguns autores “responsabilidade” consiste em “responder”. Outros estabelecem na conceituação de responsabilidade como alusão a uma das causas do dever de reparação, atribuído-a ao fato culposo do agente. Já outros preferem não conceituar.

Entre os pontos de vistas dos doutrinários estudados, adapto-me a versão de Sílvio Rodrigues, que relata que o problema em foco é o desaber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a responsabilidade civil procura cobrir.

Podemos definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano patrimonial ou moral causado em outrem em razão de ato do próprio imputado.

A responsabilidade civil é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou

de uma outra circunstância legal que a justifique, como por uma circunstância meramente objetiva ou por culpa presumida .

Se for caracterizado a responsabilidade, o agente deve ressarcir o prejuízo experimentado pela vítima. A indenização deriva de uma ação ou omissão do lesante que infringe um dever legal, contratual ou social, isto é, se praticado abuso de direito.

A responsabilidade civil tem essencialmente uma função reparadora ou indenizatória. Também

garante o direito lesado à segurança e serve como sanção civil, de natureza compensatória.

Quanto a sua natureza a responsabilidade pode ser moral, civil ou criminal. É moral quando infringe a violação de uma norma moral.

4.1. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal

Embora em ambas encontre-se infração a um dever por parte do agente, existe diferenças entre elas.

No caso da responsabilidade civil o interesse é diretamente do lesado. É o interesse privado. O ato do agente pode ou não ter infringido norma de ordem pública. Como seu procedimento causou

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dano deve repará-lo. A reação da sociedade pela representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Esta indenização só pode ser solicitado pelo lesado, se assim se sentir prejudicado.

Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social. A reação da sociedade é representada pela pena. Provocando uma reação do ordenamento jurídico, não se pode compadecer com uma atitude individual desta ordem. Para sociedade, é indiferente a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima.

4.2. Pressupostos para existência da responsabilidade

Ação ou omissão do agente:

A ação é o ato humano, lícito ou ilícito, omissivo ou comissivo, voluntário e objetivamente

imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando dever de satisfazer os direitos do lesado.

O ato ilícito pode advir não só de uma ação ou uma omissão do agente. Em todo caso

decorre sempre de sua atitude, quer ativa, quer passiva.

A omissão ocorre quando o agente, tendo o dever de agir de determinada maneira, deixa

e fazê-la. Na ação, o ato é praticado pelo agente.

A responsabilidade do agente poderá originar-se de ato próprio, de danos causados por

coisas que estejam sob sua guarda, e ainda de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade. No ato próprio é movido por ação pessoal, infringindo dever social ou legal, prejudicando outrem e assim deve reparar o prejuízo causado. No ato causado por coisas que estejam sob sua guarda, refere-se a reparar os danos derivados que sejam causados por coisa ou animal que estejam sob sua responsabilidade; neste item encontramos todo tipo de maquinário e principalmente dos veículos a motor. Nos atos de terceiros sob sua responsabilidade ocorre quando a pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas pelo ato de alguém que está sob a sujeição do responsável.

A ação ou omissão do agente para constituir ato ilícito, envolve a infração de um dever,

social, legal ou contratual.

Dentro deste item encontramos a responsabilidade dos amentais, o problema é estabelecer a relação entre culpa e imputabilidade. Neste caso a responsabilidade do responsável só emergirá se o agente teve a possibilidade de conhecer o dever violado bem como a de observá-lo e mesmo assim não o fez.

Relação de causalidade:

Existe a necessidade de demostrar a relação de causalidade entre o dano causado e o comportamento do agente, isto se dá porque nem sempre o dano é provocado pelo acusado, e sim pela própria vítima ou por outro agente externo.

Também é possível que ocorra que o ato ilícito não tenha causado outro dano e não o

citado.

Sendo nexo de causalidade um dos pressupostos da responsabilidade civil, deverá ser provado. O onus probaldi caberá ao autor da demanda.

Mais decorrer do trabalho retornaremos a este item.

Existência de dano:

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Dano é a lesão (destruição ou diminuição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer interesse ou bem jurídico, moral ou patrimonial.

Toda responsabilidade consiste na existência de um dano; pois é claro que só pode existir indenização se tiver existido prejuízo. Isto se dá porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir.

Deve-se constatar a existência de um dano moral, patrimonial ou físico causado a vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou terceiros por quem o imputado responde, ou por fato de coisa ou animal sob guarda deste.

O dano deve ser certo, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão.

Teremos uma analise mais específica de dano no decorrer do trabalho.

4.3. Espécies de responsabilidade civil

A responsabilidade civil se apresenta de diferentes formas entre elas são classificadas:

responsabilidade

extracontratual - Analisaremos ambos no próximo item.

Em relação ao ser fundamento responsabilidade objetiva (fundada no risco

provocado pelo agente) e responsabilidade subjetiva (fundada na culpa ou no dolo do agente)

Relativamente ao agente responsabilidade indireta ou complexa (provinda de ato de terceiro, fato animal ou de coisa inanimadas sob responsabilidade do agente ) e responsabilidade direta (provinda do próprio ato do agente).

Quanto

ao

fato

gerador

responsabilidade

contratual

e

4.4. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

A

indenização desta é um substitutivo da prestação contratada.

Um exemplo famoso deste é o caso divulgado a poucos meses sobre a quebra do contrato do apresentador Carlos Massa, o Ratinho, fenômeno de audiência ganho sobre a desgraça dos pobres. No mês de agosto, este rompeu o contrato não vencido com a rede Record e passou para o SBT. A conseqüência desta quebra do contrato foi uma ação judicial e uma multa milionária, esta punição refere-se a responsabilidade contratual. Neste caso a onus probandi decai sobre o Ratinho, que para pagou a multa por não evidenciar a inexistência de culpa da sua parte, ou presença de força maior, ou outra excluente da responsabilidade capaz do dever de indenizar.

impúbere só responderá pelo seu

inadimplemento se maliciosamente tiver se declarado de maior.

A responsabilidade extracontratual também conhecida por responsabilidade aquiliana deriva do

ilícito extracontratual.

Um exemplo da responsabilidade extracontratual foi a caso do iatista brasileiro que perdeu a perna em um acidente meses atrás. O incidente foi causado por um empresário que dirigia embriagado uma lancha em área não permitida e terminou por atropela-lo arrancando-lhe uma perna. Note-se que a indenização devida para o iatista não é a devolução da perna perdida, apenas repara em dinheiro, aquilo que mais ou menos se calcula que tenha sido o prejuízo da vítima do ato ilícito.

Na

responsabilidade

contratual

trata-se

da

responsabilidade

derivada

do

contrato.

No

caso

da

responsabilidade

contratual

o

menor

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Na responsabilidade aquiliana o menor impúbere deve reparar prejuízo sempre, quando for culpado.

4.4.1. Pressupostos fundamento para existência da responsabilidade aquiliana

Além

dos

pressupostos

apresentados

acima

é

responsabilidade aquiliana o pressuposto de:

Dolo ou Culpa do agente:

necessário

para

existência

da

Para emergir a responsabilidade civil é preciso que agente do dano tenha agido dolosa ou culposamente.

A lei declara que se alguém causou prejuízo a outrem através de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar o dano.

Aqui, veremos junto a teoria da responsabilidade subjetiva, encaixa-se os mesmos proclames vistos nos elementos da citada teoria.

4.5. A exclusão da responsabilidade

À exclusão da responsabilidade civil quando ele decair entre os itens:

Culpa da vítima se for comprovado que o acusado não teve culpa nenhuma, cessa a relação de causalidade entre o ato do agente e dano causado, está cláusula exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente.

a

responsabilidade. Houve um motivo justo e maioral que fez o indivíduo tomar aquela atitude que causou o dano.

Este item se caracteriza por dois requisitos: o subjetivo (ausência de culpa na produção do acontecimento) e objetivo (configura na inevitabilidade do evento).

Na força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza. No caso fortuito o acidente gera um dano que advém de uma causa conhecida ou de um fato de terceiro).

Caso

fortuito

ou

de

força

maior

A

circunstância

de

apresentou

maior

que

Existente alguns casos que este item não exclui a responsabilidade como a que na obrigação de dar coisa incerta o devedor, antes da escolha, não se exonerará sob alegação de perda ou deterioração por caso fortuito ou força maior.

Para ter validade será imprescindível a bilateralidade do consentimento, de modo que será ineficaz a declaração unilateral de vontade sem anuência da outra parte.

Concorrência de Culpa a vítima e o ofensor causaram culposa e conjuntamente o mesmo dano. A vítima também foi responsável pela conseqüência do ato. O agente acusado não teve culpa sozinho. As duas responsabilidades se neutralizam e se compensam se estiverem em posição igual.

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4.6. Ramos da responsabilidade civil

Como já vimos encontramos responsabilidade civil em toda conseqüência de um ato que cause dano a outrem. A responsabilidade civil tem muitos ramos em que se ramifica, cada responsabilidade prevê uma forma de prova, indenização, etc. Existe responsabilidade civil deste a responsabilidade profissional até o rompimento do noivado. Comentando previamente sobre responsabilidade profissional ela pode ser contratual e extracontratual. Será extracontratual se o profissional violar apenas o dever legal, sancionando pelas normas regulares de sua profissão, sem que haja inandimplência contratual e será contratual, quando os profissionais partirem de um contrato.

Como para cada tipo de responsabilidade encontramos uma cláusula, comentaremos sobre o responsabilidade do advogado.

4.6.1. Responsabilidade do advogado

A lei 4.215/63, fala da responsabilidade do advogado.

O advogado deverá responder contratualmente perante seu constituinte, em virtude de mandato, pelas suas obrigações contratuais em defendê-lo em juízo ou fora dele e de aconselha-lo profissionalmente. É claro que o advogado não pode ser responsabilizado por não ganhar a causa; pois, em todo processo existe uma bilateralidade. O advogado que tiver uma causa sob seu patrocínio deverá esforçar-se para que ela tenha bom termo, de modo que não possa ser responsabilizado se vier a perder a demanda, a não ser que o insucesso seja oriundo de culpa sua.

a

responsabilidade profissional.

Devesse

tomar

cuidado

para

não

confundir

a

quebra

de

ética

profissional

com

Existe responsabilidade profissional do advogado:

Pelos erros de fato

Pelo dano causado a terceiros

Pelos erros de direito

Pela perda de prazo para contestação ou recurso

Pela omissão de conselho

Pela violação de segredo profissional

Pela desobediência às instruções do constituinte

Pelos pareceres que der, contrários a lei, à jurisprudência e à doutrina:

Pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos de seu cliente

Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias

seguintes a notificação de sua renúncia ao mandato judicial.

Por ter servido de testemunha nos casos arrolados no art.87 da lei 4215/63.

Pela circunstância de ter feito pronunciamento público sobre caso que sabia estar

entregue ao patrocínio de outro advogado, sem a anuência deste.

Por não ter, no caso de perda ou subtração de autos que se encontravam em seu poder comunicado o fato ao presidente da secção ou subsecção do OAB e requerido a restauração dos autos respectivos.

O advogado deverá indenizar o prejuízo que causar por negligência, erro irrecusável ou dolo.

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5. TEORIAS DA RESPONSABILIDADE JURÍDICA

A responsabilidade se baseia na idéia de culpa. Só quando provada a culpa do agente é que

emerge a necessidade de reparar o dano. Tal idéia, tradicional no direito romano, inspirou várias legislações inclusive a nossa.

As principais correntes em torno do fundamento da responsabilidade são: a teoria subjetiva, a teoria objetiva e a teoria eclética.

Comentaremos sobre as duas principais que são a teoria subjetiva e a teoria objetiva

5.1. A Teoria Subjetiva

Na teoria subjetiva a idéia central é a da culpa. Sem ela, não há ilícito, não há responsabilidade.

Na esfera criminal a teoria subjetiva é absoluta.

Na teoria da responsabilidade subjetiva o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificando na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.

Esta teoria baseia a responsabilidade subjetiva; ou seja, a responsabilidade que envolve a culpa ou dolo do agente.

Nesta teoria o fundamento de dever ressarcitório é genérico.

Entre os autores que encaixam seus conceitos nesta teoria encontramos Giorgio Giorgi.

No direito brasileiro, a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa.

Um exemplo desta teoria aplicada é o caso ocorrido anos atrás que chocou a sociedade. O assassinato da atriz Daniela Perez pelo seu colega de profissão Guilherme e sua esposa Paula. Paula pediu uma prova de amor para Guilherme. Ambos premeditaram e praticaram o assassinato brutal de Carla sem motivo justo. Eles são réus confessos, ou seja culpados, esse ressarcimento do dano convertido em prisão e indenização a família encaixa-se na teoria subjetiva.

Na teoria subjetiva a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.

Cabe a vítima provar que foi lesada, apresentado provas da culpa do suposto agente causador do dano.

A vítima tem direito a reparação do dano que sofreu, sendo assim, o ofensor tem o dever de

repará-lo. Para o teoria subjetiva, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem, tem cabida quando o agente precede com culpa.

5.2. Elementos constitutivos da teoria subjetiva:

Os elementos constitutivos desta teoria são:

Dano é o elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. É óbvio que não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo.

Como já vimos dano é a lesão (destruição ou diminuição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer interesse ou bem jurídico, moral ou patrimonial.

Nem todo dano é ressarcível. Somente aquele que preenche certos requisitos: certeza, subsistência e atualidade.

Existe algumas colocações entre os doutrinários referentes ao dano futuro, mas não existe aprovação unânime. Para esses autores não se requer que o prejuízo esteja inteiramente realizado,

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exigindo-se apenas que se tenha certeza de que se produzirá, ou possa ser apreciado por ocasião da sentença na ação respectiva.

A jurisprudência rejeita a ação de responsabilidade se o dano que a vítima reclama for um dano

eventual. O dano deve ser certo.

O dano como elemento da responsabilidade civil deve ser atual e certo.

No campo do dano coletivo são de considerar situações especiais como o caso do dano ecológico, dano atômico e bem assim o da responsabilidade civil do produtor ou do fabricante.

5.2.1. Requisitos para Existência do Dano

Destruição ou diminuição de um bem jurídico, moral ou patrimonial pertencente a

pessoa: todo dano é tem que haver um pressuposto lesado. O dano acarreta lesão nos interesses de outrem, sejam eles econômicos ou não. Não há dano sem lesado, pois só pode reclamar indenização do dano aquele que sofreu a lesão. Neste item subdivide-se em vítima direta (quando quem sofre o dano é a própria pessoa) ou indireta (quando o dano foi causado a família ou terceiros).

Causalidade: Deverá haver uma relação entre a falta e o prejuízo causado. Aqui o

dano também poderá se direto (oriundo da ação, como conseqüência imediata, ou se for resultante de ato lesivo. Há uma relação imediata entre a causa destacada pelo direito e da perda sofrida pela

pessoa) ou indireta (perda sofrida pelo lesado, representando uma repercussão ou efeito da causa noutros bens não os diretamente atingidos pelo fato lesivo. Trata-se do dano por mero reflexo).

Legitimidade: Para que a vítima possa pleitear a reparação, precisará ser titular do

direito atingido.

Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado:

O

prejuízo é

insubsistente se o dano já foi reparado pelo responsável, porém se o foi pela vítima, a lesão subsiste

pelo quantum da reparação.

Efetividade ou certeza do dano: A lesão não poderá se conjetural ou hipotética. O dano dever ser efetivo e real, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio. Aqui se ressalva os casos de dano presumido.

Ausência de causas excluentes de responsabilidade: Que o dano não recaia em

questões excluentes da responsabilidade (condições já apresentadas).

5.2.2. Tipos de Dano

Dano Moral O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica provocada pelo fato lesivo.

A indenização do dano moral é um misto de satisfação compensatória e de pena.

Existem objeções à reparação do dano moral como: enriquecimento sem causa; Impossibilidade de uma rigorosa avaliação pecuniária do dano moral; Enfermidade do dano moral; Dificuldade de descobrir-se a existência do dano (se realmente afeta os sentimentos ou é falsidade da vítima, para ganhar dinheiro); Perigo da inevirabilidade da interferência do arbítrio judicial; Grande discussão sobre sentimentos íntimos de afeição e decoro; Imoralidade da compensão de dar com o dinheiro; Incerteza de um verdadeiro direito violado e de um dano moral; Indeterminação do número de lesados. Aqui encontramos a dificuldade que nem todo dano é indenizável. Existe atualmente muitas questões e discussões sobre a indenização por dano moral. Afinal, o dinheiro não pode fazer

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um sentimento sumir, pode apenas alivia-lo. Neste item anexamos ao trabalho uma versão desta discussão. *

Nas leis brasileiras, o dano moral tem um prazo de 20 anos para ser reclamando, porém é muito difícil alguém ganhar alguma causa passado muito tempo, é óbvio que é mais fácil provar o fato recém ocorrido. São formas de reparação do dano moral: restitutio in integrum (situação que visa indenizar o material correspondente); mas na maioria dos casos a reparação por danos morais é pecuniária (tem a finalidade de neutralizar os sentimentos negativos).

O valor do quantum da indenização do dano moral quem determina é o juiz, levando em

conta cada caso. O advogado até pode sugerir um valor, mas a indenização real quem decide é o juiz.

O dano moral pode ser indireto (deriva de um fato lesivo a um interesse patrimonial.

Causa um prejuízo a um interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da

vítima) ou direto (afeta um interesse que visa o gozo ou a satisfação de um bem jurídico extrapatrimonial contidos nos direitos dos atributos da pessoa ou na personalidade).

Dano Patrimonial lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consiste na perda ou deterioração, parcial ou total, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Abrange o dano emergente ( o que o lesado perdeu) e o lucro cessante (aumento que seu patrimônio teria, mas deixou de ter, em razão do evento danoso).

Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos causados nela, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios.

O dano patrimonial é avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial. A reparação poderá ser processada pela indenização pecuniária quando for impossível restabelecer a situação anterior ao fato lesivo ou por reparação natural quando a restauração consistir na entrega da própria coisa.

O dano patrimonial pode ser:

Direto quando o dano causa imediatamente prejuízo no patrimônio da vítima. O dano aqui é causado a própria vítima do ato lesivo e o prejuízo é conseqüência imediata da lesão.

Indireto quando o dano atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do lesado, causando de forma mediata perdas patrimoniais. Aqui o dano é experimentado por terceiros, em razão desse mesmo evento danoso e resulta da conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto.

Culpa ou Dolo É o elemento fundamental da teoria subjetiva.

Culpa é a infração de uma obrigação preexistente, de que a lei ordena a reparação quando causou um dano a outrem. O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigindo à consecução do fim ilícito.

O conceito de culpa é unitário, embora sua ocorrência possa dar-se de várias maneiras. Entretanto, todas são meras modalidades pelas quais pode caracterizar-se a violação do dever preexistente.

Para Aguiar Dias “a culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por resultado do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.”

Em uma definição mais simples, verificamos que uma pessoas que está adstrita à obediência a uma norma. Se esta falta com sua observância, por negligência ou imprudência, cometeu um erro de comportamento, ou, como na expressão já reafirmada, um erro de conduta, esta é a definição de culpa.

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A imputabilidade é o elemento constitutivo da culpa, atinente ás condições pessoais daquele

que praticou o ato lesivo de modo que consiste na possibilidade de fazer referir um ato a alguém por proceder de uma vontade livre. São exceções a imputabilidade: exercício normal de um direito; Menoridade; Estado de necessidade; Legítima defesa; Anuência direta ou indireta da vítima.

Existe duas modalidades de culpa: culpa aquiliana ou extracontratual e culpa contratual.

Existe também três graduações que distinguem a culpa por alguns autores: levíssima, leve e grave. Porém, no direito atual, é irrelevante a questão do grau da culpa.

A culpa é um fato ou decorrência de um fato. Cabe ao acusador do réu provar a culpa deste.

Importante também é ressaltar a distinção entre a culpa in concreto e culpa in abstrato. A culpa in concreto confere-se quando se examina a imprudência ou negligência do agente. E a culpa in abstrato confere-se quando se compara o procedimento do agente ao do homem normal, isto é, ao de um tipo fictício que se tem em vista. A culpa in concreto é aplicada na lei brasileira.

Quanto ao conteúdo a conduta culposa pode ser: culpa in committendo, culpa in eligendo, culpa in omittendo e culpa in vigilando e culpa in custodiendo.

Havendo culpa, a obrigação de reparar o dano é a mesma, haja dolo ou culpa em sentido

estrito.

Mas qual a diferença entre o dolo e a culpa? O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imprudência imperícia, e a negligência. Imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela. Imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato e negligência é a inobservância de normas que os ordenam agir com atenção.

Nesta teoria não existe responsabilidade sem culpa.

Nexo de Causalidade Este é o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado.

É a relação necessária entre o evento danoso e ação que o produziu. Não pode existir

responsabilidade civil sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou.

Em se tratando de elemento causal, cumpre ao lesado, no curso da ação de indenização, prová-lo cumpridamente.

Deve-se tomar cuidado para não confundir nexo causal (determinação de elementos objetivos, externos, consistentes na atividade ou inatividade do sujeito, atentatórios do direito alheio) e a imputabilidade (determinação da condição mínima necessária a seu um fato referido e atribuído a alguém, como o autor do mesmo e com o objetivo de torná-lo passível das conseqüências).

Aqui encontra-se motivos excluentes do nexo causal como: Culpa comum; Culpa concorrente; Força maior ou caso fortuito; Culpa exclusiva da vítima; Culpa de terceiros; Cláusula de não indenizar, que exclui a responsabilidade civil.

Mas nesta teoria nem tudo esta resolvido, existem algumas falhas como: Na admissão, com facilidade, da existência de uma culpa; Na extensão do próprio conceito de culpa; No reconhecimento de presunções da culpa e; Na transformação da responsabilidade aquiliana em contratual.

Praticamente, estas falhas são reais: como poderá um viajante de trem provar que caiu do trem porque houve negligência dos funcionários que fecharam mal as portas? Ou como pode um atropelado de madrugada provar que o motorista vinha com luzes apagadas, ou esteve um excesso de velocidade?

Com a finalidade de corrigir as distorções e injustiça que decorrem da teoria subjetiva, os juristas conceberam a responsabilidade sem culpa e traçaram os traços gerais da teoria objetiva.

5.3. Teoria Objetiva

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Para alguns doutrinários a teoria objetiva e não pode ser confundida com a teoria de risco. Um dos autores que defendem esta idéia é Serpa Lopes, para ele na teoria objetiva a responsabilidade nasce de qualquer ato danoso praticado pelo seu agente; ao ver que na teoria de risco toma em consideração dados de ordem moral e jurídica. Para outros autores como Sílvio Rodrigues ambas teorias são praticamente sinônimos, a teoria objetiva seria um aperfeiçoamento mínimo da teoria do risco: trabalharemos na versão deste.

Os fundamentos em favor da teoria objetiva foram apresentada por Alvino Lima: “Partindo da necessidade da segurança da vítima, que sofreu o dano, sem para ele concorrer, os seus defensores sustentam que les faiseurs d’ actes, nas múltiplas atividades, são os criadores de riscos, na busca de proveitos individuais. Se destas atividades colhem os seus autores todos os proveitos, ou pelo menos agem consegui-los, é justo e racional que suportem os encargos, que carreguem os ônus, que respondam pelos riscos disseminados - Ubi emolumentun, ibi onus. Não é justo, nem tampouco eqüitativo e humano, que a vítima, que não colhe os proveitos da atividade criadora dos riscos e que para tais riscos não concorreu, suporte os azares da atividade alheia.”

Segundo a teoria do risco, o sujeito de direito que através de sua atividade, criar um risco de dano a outrem, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento, sejam isentos de culpa.

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, porque desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, que tenha este último agido ou não culposamente.

Os elementos constitutivos desta teoria são: nexo de causalidade; dano; ação de um agente e

risco.

A responsabilidade objetiva corresponde ao caso daquele que em legitima defesa ou estado de necessidade, ou no exercício regular de um direito, danificar coisa alheia. Nesses casos não se pode inculpar o agente causador do dano, assim a responsabilidade questionada baseia-se na relação entre o fato e o dano. Teremos então em conflito de direitos: o de quem sofre o dano em seu pertence

e o de quem danifica a coisa alheia. Perante a teoria objetiva não se congita a culpa, mas haverá obrigação de indenizar.

Um exemplo aplicado desta teoria é do comerciante que vende um produto com defeito de fábrica. O consumidor tem direito em lei de pedir o ressarcimento do dano ou um produto novo. O comerciante não tem culpa do aparelho ter vindo estragado, mas tem a obrigação de indenizar o cliente. Claro que depois pode cobrar do fabricante. O exemplo citado está dentro da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Um exemplo muito comum de responsabilidade objetiva muito vista mas que poucos conhecem, é o caso dos estacionamentos de carros em supermercado,. os estacionamentos ampliam cartazes que não se responsabilizam por furtos, incêndios, etc. Mas este cartazes não tem efeitos jurídicos, e mesmo que o carro seja roubado e o supermercado não seja o ladrão, este tem uma responsabilidade objetiva sob o carro. O cliente fazia sua compras em seu estabelecimento, o supermercado estava lucrando, e o carro estava sob sua guarda. A pessoa jurídica tem o dever de indenizar.

Alguns autores apresentam modalidades referentes a teoria objetiva da responsabilidade civil :

risco criado, risco integral e risco proveito.

No campo da responsabilidade objetiva insere-se a teoria dos atos anormais. Esta teoria; porém, tem apresentado problemas na caracterização da anormalidade do ato, ou no estabelecimento de um barreira para separar um do outro.

Constatando-se a normalidade do ato, primeiramente o que se leva em conta é que a vítima

não necessita provar se o agente estava ou não no exercício habitual, ou se procedia dentro dos usos

e dos costumes do ambiente social em que se opera.

Nesta teoria é claro, também postula que quem solicita a indenização deve provar a existência de um dano.

13

A teoria do risco funda-se na princípio de que aquele que lucra com uma situação deve

responder pelo risco ou pelas desvantagens.

Enfim a teoria objetiva baseia-se na idéia que a pessoa cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento.

A

responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente deste o direito

romano.

Neste caso não é mister se provar a culpa do agente, bastando que se evidencie a relação de causalidade entre o ato e o prejuízo.

A obrigação de indenizar é imposta por lei a certas pessoas, independente da existência de

qualquer ato ilícito: determinadas atividades humanas que criam risco especial e outrem; o exercício de direitos deve implicar o dever de reparar o prejuízo que origina.

Esta teoria é encontrada na legislação brasileira principalmente nas lei referidas a acidentes de trabalho; no Código Brasileiro do Ar (danos causados por objetos caídos de aeronaves, bem como danos causados por suas manobras em terra), acidentes resultantes de exercício de atividade perigosas ( por ex. prejuízo causados por estradas de ferro a proprietários marginais de beira de ferrovias), furto de valores (ex. furto em hotéis contra hóspedes, bem como em estacionamento de supermercados, onde o fato de exporem tabuletas tirando sua responsabilidade, não e exclui em lei), atuação culposa de proposto do farmacêutico, pagamento por cheque falsificado por banco, atos praticados no serviço de certos direitos Ex. uma escavação em um terreno, prejudica a estrutura da casa vizinha, deve indenizar), comportamento administrativos comissivos prejudicais a direito de particular (ex. art 37 da constituição federal), queda de coisas de uma casa ou se lançamento em lugar indevido (ex uma pessoa que mora num edifício o joga água fervente na rua, e pega em uma pessoa que vinha passando; independe se intencional ou não, teve indenizar).

A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano

produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é , na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.

A teoria objetiva resulta na responsabilidade objetiva: atividade que gerou o dano é lícita, mas

causou perigo a outra pessoa, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte em prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. Basta provar a existência de nexo entre a causa e o dano.

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1998.