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AES CONSTITUCIONAIS

Geraldo Andrade1

As aes constitucionais ou remdios constitucionais so instrumentos disposio do operador do Direito para garantir a aplicao da lei. A Constituio trouxe ao todo seis aes constitucionais: o mandando de segurana, o mandado de injuno, o Habeas data, a ao popular, o Habeas corpus e a ao civil pblica. A partir de agora, em breves palavras, discorreremos sobre cada ao.

1.

MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana uma ao constitucional que visa especificamente proteger direito lquido e certo, individual ou coletivo, violado ou ameaado de violao por ato ou omisso de autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica de direito privado no exerccio de atribuies pblicas, praticado ilegalmente ou com abuso de poder. O mandado de segurana foi introduzido no ordenamento jurdico constitucional em 1934. Atualmente o mandado de segurana est expresso no art. 5., incisos LXIX e LXX e regulamentado pela Lei 12.016/2009. O inciso LXIX aduz que conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeascorpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for

1 Advogado Especialista em Direito Pblico, Mestrando em Direito, Planejamento e Sustentabilidade (ESDHC), Ps-Graduado lato sensu em Histria e Culturas Polticas (UFMG), Ps-Graduado em Direito Processual Civil (CEAJUFE) e Ps-Graduado em Direito Pblico (CEAJUFE). Bacharel em Direito e Licenciado em Histria (UFMG), membro da Comisso de Estudos de Direito Constitucional da OAB, pesquisador-bolsista do projeto de pesquisa em Meio Ambiente Urbano: harmonia entre o plano diretor municipal e a agenda 21 ambiental. Professor de Histria Geral e do Brasil, Professor de Atualidades, Professor Universitrio e Professor de Direito Constitucional do curso Pleno e Monitor de Direito Constitucional do Pro Labore.

autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. O mandado de segurana pode ser individual ou coletivo. O mandado de segurana individual aquele impetrado por pessoas fsicas ou jurdicas, na defesa de seus respectivos direitos individuais, isoladamente ou em litisconsrcio ativo. A Lei 12.016/2009 assim dispe: Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. J o mandado de segurana coletivo, criado pela Constituio de 1988, uma ao pela qual um sujeito legitimado, em nome prprio, defende direitos coletivos. A citada Lei 12.016/2009 assim dispe no artigo 21: o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. No pargrafo nico aduz que os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. So legitimados para a propositura do mandado se segurana coletivo, conforme art. 5., inciso LXX da Constituio: partidos polticos com representao no Congresso Nacional; organizaes sindicais; entidades de classe; associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano.

1.1. Direito Lquido e Certo O mandado de segurana tem por objeto a proteo de direitos lquidos e certos, individuais ou coletivos, no amparados por habeas corpus e habeas data. O direito lquido e certo aquele direito provado de plano, via prova documental. Por isso no se admite dilao probatria. A expresso direito lquido e certo est consagrado pela Constituio, pelas leis, pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais. O mandado de segurana exige a prova pr-constituda. Caso a impetrao do mandamus ocorra sem a existncia da prova pr-constituda, a petio inicial ser desde logo indeferida. 1.2. Autoridade Coatora A autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. Equiparam-se autoridade os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico. 1.3. Prazo para impetrao O direito de requerer mandado de segurana repressivo extingue se decorridos 120 dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado, conforme art. 23 da citada lei. A contagem do prazo no se sujeita suspenso ou interrupo. Assim, conclui-se que trata de prazo decadencial, ou seja, o transcurso do prazo no extingue o direito material que poder ser defendido por ao ordinria.

2.

MANDADO DE INJUNO

O mandado de injuno visa assegurar o exerccio de um direito quando ainda carente de regulamentao. A Constituio em muitos artigos disps sobre o direito, mas assegurou que caberia a lei regulamentar. Ocorre que, por razes diversas, nem sempre o legislador conseguiu regulamentar aqueles dispositivos. Quando estudamos a

eficcia das normas constitucionais, conforme classificao de Jos Afonso da Silva, a norma de eficcia limitada carecedora de regulamentao. Assim o mandado de injuno refere-se exatamente a essas normas. Dessa feita preceitua o art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O mando de injuno visa assegurar o direito em caso de falta de norma regulamentadora.

2.1.

Legitimidade do Mandado de Injuno

A legitimidade ativa pode ser pessoa fsica, pessoa jurdica, associao, entidade de classe ou o Ministrio Pblico. Esse ltimo, conforme Lei Complementar 75/93. A legitimidade passiva o rgo ou entidade pblica encarregada da produo normativa ou o Presidente da Repblica. O Governador de Estado ou a Assembleia Legislativa tambm podem figurar no polo passivo, desde que o mandado de injuno refira-se a matria de competncia dos estados e tenha previso na Constituio do respectivo estado.

2.2.

Procedimento e competncia do Mandado de Injuno

O art. 24, pargrafo nico da Lei 8.038/90 assegura que se aplica ao mandado de injuno o procedimento do mandado de segurana enquanto no editado legislao especfica. Assim, alm do art. 5, LXXI, da Constituio, aplica-se a Lei 12.016/09. Um erro muito comum dos alunos ao preparar para a prova prtica da segunda fase da Ordem em Direito Constitucional ou Administrativo pedir liminar em mandado de injuno. Ento que fique claro: o mandado de injuno no cabe liminar. Os recursos da deciso de mandado de injuno so: embargos de declarao, apelao, recurso ordinrio para o Supremo, conforme art. 102, II, a, recurso especial

(art. 102, III) e o recurso especial (105, III). importante frisar que no cabe recurso ordinrio para o Superior Tribunal de Justia em mandado de injuno. A competncia para julgar o mandado de injuno definida na Constituio que pode ser do Supremo (art. 102, I, q), do Superior Tribunal de Justia (105, I, h), da Justia Federal (art. 109, I) e do Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, 4 ,V).

2.3.

Efeitos no Mandado de Injuno

A doutrina e a jurisprudncia so fartas ao elaborar teorias para dar efeitos ao mandado de injuno. Podemos afirmar que so pelo menos duas teses que explicam os efeitos. 1) Tese no concretista: essa apenas reconhece a inrcia do Poder Legislativo. Essa tese, segundo Barbosa Moreira, um sino sem badalo. Essa tese apenas reconhece a inrcia e no pode fazer nada, assim torna-se incua. At 2007 foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 2) Tese concretista: essa tese pode ser dividida em geral e individual. A concretista geral concede o efeito erga omnes a todas as decises. Entre os mandados de injuno concedidos pelo Supremo Tribunal Federal podemos citar os de nmero 670, 708 e 712. J a tese concretista individual pode ser divida em direta e intermediria. A direta, defendida pelo Ministro Marco Aurlio de Mello, implementa de forma imediata a injuno. A intermediria, defendida pelo Ex Ministro Nery da Silveira, fixa um prazo para a elaborao da lei. Se descumprido o prazo concede a injuno. Os mandados de injuno concedidos pelo Supremo com base nessa tese so: MI 721, 758. Exerccios de Fixao: 01) Ao cujo objetivo sanar a omisso inconstitucional : a) A ao declaratria de constitucionalidade b) A ao direta de inconstitucionalidade em face de ato normativo c) A representao de inconstitucionalidade d) O mandado de injuno

Resposta: D

3.

HABEAS DATA

O Habeas data uma ao constitucional de natureza civil, gratuita, que pretende viabilizar o acesso, a retificao ou anotao de informao da pessoa do impetrante constante em bancos de dados pblicos ou privados de carter pblico. O banco de dados de interesse pblico pode ser transferido a terceiros e no restrito ao rgo que o detm. O Habeas data tem carter personalssimo, porm comporta exceo no direito sucessrio. O art. 5, inciso LXXII da Constituio, regulado pela Lei 9.507/97, regulamenta o Habeas data. Assim dispe o citado inciso: conceder-se- Habeas data para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, para a retificao de dados quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

3.1.

Legitimidade do Habeas Data

As pessoas fsicas, as pessoas jurdicas, os rgo pblicos despersonalizados (mesa da Cmara, mesa do Senado) so legitimados ativos para interpor Habeas data. As pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado com carter pblico, rgo pblico despersonalizados so os legitimados passivos.

3.2.

Procedimento e competncia do Habeas Data

A smula dois (2) do Superior Tribunal de Justia assegura que no cabe Habeas data se no houver recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. O procedimento do Habeas data dividido em duas fases: administrativa e judicial. O certo que na fase judicial exige-se necessariamente que a informao personalssima tenha sido negada. Os recursos cabveis so: apelao, recurso ordinrio no STF, recurso extraordinrio e o recurso especial. O Ministrio Pblico possui legitimidade recursal, conforme smula 99 do STJ. Mais uma vez cabe ressaltar que no cabe recurso ordinrio constitucional para o Superior Tribunal de Justia em Habeas data. A competncia para julgar o Habeas data est disposta na Constituio e pode ser do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d), Superior Tribunal de Justia (105, I, b), do Tribunal Regional Federal (108, I, c), da Justia Federal (109, VIII), da Justia do Trabalho (114, IV) e do Tribunal Superior Eleitoral (121, 4, V). cabvel liminar em Habeas data. Se a deciso denegatria no apreciar o mrito, o pedido poder ser renovado, ou seja, a ao pode ser ajuizada novamente.
Habeas Data Art. 5., LXXII Conhecimento de informaes, retificao e anotao de dados. Direito Geral de Informao Art. 5, XXXIII Informao de interesse particular, coletivo e geral, salvo se sigilo do Estado e da sociedade. Cabvel MS Direito de Certido Art. 5, XXXIV Cabvel MS

Exerccio: 01) (OAB:2011.2) O habeas data no pode ser impetrado em favor de terceiro PORQUE I) visa tutelar direito informao relativa pessoa do impetrante. II) A respeito do enunciado acima correto afirmar que: a) ambas as afirmativas so falsas. b) a primeira afirmativa falsa, e a segunda verdadeira. c) a primeira afirmativa verdadeira, e a segunda falsa. d) ambas as afirmativas so verdadeiras, e a primeira justifica a segunda.

Resposta: D

4.

AO POPULAR

A ao popular uma ao constitucional, gratuita, salvo m-f, de natureza cvel que visa anular ato ou contrato lesivo ao patrimnio pblico ou ainda a moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico cultural. O patrimnio pblico pode ser material ou imaterial, ou seja, tanto uma leso ao errio ou no. A ao popular pode ser preventiva ou repressiva. A lei 4.717/65 e o art. 5., inciso LXXIII, da Constituio regulamentam a citada ao. Assim diz o inciso LXXIII: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. 4.1. Legitimidade da Ao Popular

O legitimado ativo da ao popular o cidado, portanto, aquele que dotado de Direitos Polticos. A legitimidade independe de circunscrio eleitoral, assim o eleitor de Belo Horizonte pode propor uma ao popular em Contagem. O menor entre 16 e 18 anos, desde que tenha ttulo eleitoral, pode ajuizar ao popular. O portugus equiparado o nico estrangeiro legitimado para propor a ao. A pessoa jurdica, o Ministrio Pblico e quem tm os direitos polticos suspensos no podem interpor a ao popular. A legitimidade passiva fica por conta das pessoas jurdicas de direito pblico, as autoridades administrativas e os beneficirios diretos. Os beneficirios indiretos (de boa-f) no podem estar no polo passivo.

4.2.

Competncia da Ao Popular

A ao popular no possui foro por exerccio de funo. A competncia da primeira instncia. A exceo ocorre quando tratar de conflito federativo e interveno da Unio. Nesse caso haver prerrogativa de funo. Sugesto! Gostaramos de sugerir aos alunos que entrem no site do Supremo leiam a reclamao 3331. Essa reclamao refere-se Raposa Terra do Sol (Roraima).

4.3.

Efeitos da Ao Popular

Os efeitos mais conhecidos da deciso da ao popular so: Invalidar o ato lesivo ao patrimnio pblico; Condenao das autoridades administrativas, funcionrios ou beneficirios diretos (mitigao do princpio da congruncia ou da adstrio do juiz ao pedido); Condenao das autoridades administrativas, funcionrios ou beneficirios custa e honorrios; Efeito erga omnes (se a ao popular for improcedente por insuficincia de prova, o pedido pode ser renovado. Coisa julgada secundum eventum probatione ou eventum litis);

4.4.

Consideraes finais da Ao Popular

A ao popular possui prazo prescricional de cinco anos contados da leso ao patrimnio pblico. A condenao pode ser diferenciada para cada litisconsorte e exige reexame necessrio, salvo no caso de improcedncia. No cabvel a ao popular

contra: ato de natureza poltico; contra deciso judicial; contra ato normativo em tese nos moldes da smula 266, STF, exceto se o ato normativo for de efeito concreto. Exerccio: 01) Qualquer cidado, no pleno gozo de sues direitos polticos, pode invalidar atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimnio da Unio, Distrito Federal e Municpios. Essa afirmao refere-se a a) Mandado de Segurana b) Habeas Data c) Ao popular d) Ao de improbidade administrativa Resposta: C

5.

HABEAS CORPUS

O Habeas corpus surgiu no Brasil com a Constituio de 1891. um remdio voltado para a garantia da liberdade fsica de locomoo. uma ao que assegura ao indivduo o direito de no sofrer constrio ilegal ou abusiva em seu direito de ir, vir e permanecer. O Habeas corpus pode ser preventivo, com o objetivo de impedir a perpetrao da violncia ou coao ilegal, ou suspensiva, utilizada com o propsito de liberar o paciente quando j consumada a coao. Esse remdio est previsto no art. 5. inciso LXVIII que assim aduz: conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O Cdigo de Processo Penal nos art. 647 a 667 regulamenta o citado instituto.

5.1.

Legitimidade

A impetrao do Habeas corpus pode ser feita por qualquer pessoa fsica, em seu favor ou de outrem, e pelo Ministrio Pblico. Pode ainda ser concedido de ofcio por qualquer juiz ou tribunal se verificada a ilegalidade. O citado remdio no exige capacidade postulatria, portanto qualquer pessoa, mesmo sem advogado, poder impetr-lo. At mesmo um civilmente incapaz ou um analfabeto pode requer-lo. A justificativa seria que a liberdade de locomoo um bem to valioso que no pode ser cerceamento por mero procedimento formal. A legitimidade passiva pode ser qualquer pessoa, at mesmo um particular, desde que o constrangimento seja decorrente da funo por ele exercida. Todavia, a Constituio no art. 142, 2 assegura que no cabvel Habeas corpus em relao a punies disciplinares militares.

5.2.

Objetivo

O Habeas corpus tem como objetivo proteger a liberdade de locomoo ou qualquer cerceamento ilegal praticado com abuso de poder. A ilegalidade seria uma afronta direta lei. O STF tambm tem admitido o remdio para trancar ao penal quando houver ausncia de justa causa. No entanto, essa medida considerada como de carter excepcional, no se aplicando quando houver indcios de autoria e materialidade do fato criminoso. Exerccios de Fixao 01) O remdio constitucional voltado proteo de direito liquido e certo referente liberdade de locomoo : a) A Ao Civil Pblica b) A Ao Popular c) O Habeas Corpus d) O Mandado de Segurana

Resposta: C

6.

AO CIVIL PBLICA

A ao civil pblica um dos meios mais significativos de efetivao das normas constitucionais na defesa coletiva dos direitos fundamentais. Essa ao foi criada pela Lei 7.347/85 que fixou a disciplina da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe contornos mais precisos e teve o seu objeto ampliado para abranger, muito alm dos interesses e direitos difusos e coletivos, a categoria dos direitos individuais homogneos. Assim, o novo sistema da ao civil pblica tem por finalidade a tutela jurdica de todos os interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. A citada ao tem por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. O art. 129, inciso III assegura que so funes institucionais do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. E o art. 5 da citada Lei 7.347/85 trouxe os legitimados ativos para a propositura da ao: o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, a autarquia, empresa pblica, a fundao ou sociedade de economia mista e a associao que esteja constituda h pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A Lei n 7.347/85 deu legitimidade ativa ao Ministrio Pblico e s pessoas jurdicas estatais, autrquicas e paraestatais, assim como s associaes destinadas proteo do meio ambiente ou defesa do consumidor, para proporem a Ao Civil Pblica nas condies que especifica (art. 5). Evidente que o Ministrio Pblico est em melhor posio para o ajuizamento dessa ao, por sua independncia institucional e atribuies funcionais. H a possibilidade de concomitncia de ajuizamento de ao civil pblica e ao popular.

o inqurito civil procedimento meramente administrativo, de carter prprocessual, que se realiza extrajudicialmente. De instaurao facultativa, desempenha relevante funo instrumental. Os titulares da ao civil pblica, as associaes inclusive, possuem legitimidade e autonomia para o ajuizamento da ao antes do Ministrio Pblico, ou mesmo durante a tramitao do inqurito civil, ou aps seu arquivamento. Ajuizada a ao dela no pode desistir o Ministrio Pblico, por ser indisponvel o seu objeto, mas, a final, diante das provas produzidas, poder opinar pela sua procedncia ou improcedncia, como faz nas aes populares, cabendo ao Juiz acolher ou no sua manifestao. Se a associao autora desistir ou abandonar a ao, o Ministrio Pblico assumir a titularidade ativa (art. 5, 3). A Ao Civil Pblica e as respectivas medidas cautelares devero ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano. O processo dessa ao o ordinrio, comum, do Cdigo de Processo Civil, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do ru, quando pedida na inicial. O juiz poder conferir efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparvel ao recorrente. Sendo a Unio, suas autarquias e empresas pblicas interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, a causa correr perante os juzes federais e o foro ser o do Distrito Federal ou da capital do Estado. Sendo o Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa, mesmo que lei estadual lhes d Vara Privativa na Capital, ainda assim prevalece o foro do local do dano. O ru na Ao Civil Pblica tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, por isso mesmo o autor no precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta, bastando evidenciar o nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o dano decorrente. Essa responsabilidade objetiva especfica provm da Lei n 6.938/81, art. 14, 1. A mesma situao processual ocorre quando a ao visa proteo do consumidor.