Direito Civil (Cristiano Chaves)

07/10/08

O sistema brasileiro adota o sistema dual de dissoluo. Divide-se em: causas terminativas: o casamento termina mas no acaba. Ataca somente a sociedade conjugal. H somente o fim do regime de bens e dos deveres recprocos. Esta a extino da sociedade conjugal que significa extinguir o regime de bens e os deveres recprocos. H tambm o trmino da condio de casados. Mas alem de atingir a sociedade o ordenamento tambm atinge mais que o vinculo. Atinge o regime de bens, deveres recprocos e a condio de casados. Essas causas por si s no permitem novo casamento. Aqui o vnculo se mantm. Para que seja possvel novo casamento necessrio que seja atacado o fim do matrimonial sobre ele. Aqui o casamento termina mas no acaba. As pessoas j no tem mais o regime de bens mas ainda so casados. O Brasil tem 4 causas terminativas: -morte -anulao ou nulidade -separao -divrcio. Nessas 4 causas h o termino do direito recproco e o regime de bens. causas dissolutivas: o casamento termina e acaba. Extingue a sociedade conjugal e o vinculo matrimonial. O casamento termina e acaba. Este regime dualista foi criado pelo direito cannico (igreja catlica, s o papa pode dissolver o casamento) e no pelo direito civil, por isso apresenta eficcia duvidosa. No direito alemo j no mais se fala no regime binrio, l trabalha to somente com as causas dissolutivas. No Brasil j h a PEC 413/2005 que tem por objetivo atacar o sistema dualista, no mais acolhendo-o existindo to somente as causas dissolutivas. Dessas 4 causas, 2 tambm so dissolutivas: -morte -divrcio. Assim a separao e a nulidade ou anulao no so causas dissolutivas. A separao portanto a nica causa literalmente terminativa onde o casamento acaba mas no termina. A nulidade no pode ser tratada como uma causa meramente terminativa. A nulidade uma hiptese terminativa e no dissolutiva, ela invalidante, desconstitudo por invalidade, portanto, muito mais forte do que a dissoluo. A nulidade e anulao no acabam com casamento, muito mais que isto, elas desconstituem por invalidade. Elas so causas desconstitutivas por invalidade. Assim no Brasil em somente em 2 casos possvel casar novamente: divrcio e morte. Na nulidade e anulao no houve nem casamento, assim no se casa novamente, apenas casa. Termina mas no acaba = separao Termina e acaba = morte e divorcio. Termina e desconstitui = nulidade e anulao. Pontos controvertidos do regime dualista: Termina o casamento e acaba o regime de separao. Ex. uma pessoa viva ou que tenha se separado teria interesse de agir em uma ao de nulidade ou separao? R: sim, pois nestes casos o objetivo diferente, aqui se quer a desconstituio do casamento, j tem interesse de agir. No possvel ainda uma acumulao de pedidos entre anulao ou nulidade e separao e divorcio j que os objetivos so distintos. Mas no podemos esquecer que temos vrios tipos de acumulao de pedidos e uma delas a acumulao sucessiva onde se diz que quer uma coisa e se no for possvel, quer outra. Neste caso possvel mas ter que seguir o sistema ordinrio j que tem regimes diferentes. A morte que dissolve o casamento a morte real (morte enceflica da lei 9434/97) e a morte presumida sem ausncia ( sinnimo de morte real sem cadver) . Significa que a

pessoa morreu mas o juiz declara o bito sem que haja o corpo. Se da na hipteses das pessoas que desapareceram em catstrofes ou que estavam na guerra ou cujo o corpo no apareceu at 2 anos depois do trmino da guerra. So os casos do art. 7 do CC. Este art. 7 se conecta ao art. 81 do CC. Nestes casos os vivos e vivas o casamento esta dissolvido e o casamento esta em regime jurdico de vives. No caso de morte abre-se a sucesso definitiva e a dissoluo do casamento. Mas a morte presumida por ausncia por si s no dissolve o casamento. Ela implica na abertura da sucesso provisria. Na morte presumida por ausncia casamento do ausente em tese permanece.
Art. 1571, (...) 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

Tambm se aplica as regras de dissoluo do casamento ao ausente. Lembrando que o procedimento de ausncia se apresenta em 3 grandes fases: 1-curadoria dos bens do ausente: protege o patrimnio. 2-transmisso provisria. 3-proteo definitiva. Segundo o art. 6 do CC presume-se ausncia no momento da abertura da sucesso definitiva. Para que ocorra a sucesso definitiva devero decorrer no mnimo 11 anos. Combinando o art. 6 com o art. 1571, 1 temos que a dissoluo do casamento do ausente termina quando h a dissoluo definitiva. Se a prova perguntar se a ausncia termina com o casamento pode marcar que esta correto. Abertura da sucesso definitiva implica na dissoluo. Na segunda fase esta aberta a sucesso e a lgica que esteja dissolvido o casamento, at porque no novo regime do CC o cnjuge sucessor e se ele no esta legitimado como no pode participar da O eventual retorno do ausente em nada afeta a dissoluo j reconhecida. Se seu ex. cnjuge quiser casar novamente O ex cnjuge do ausente vivo por presuno. Mas o estado civil do ausente se ele voltar no tem definio no CC. O estado civil deste ausente que voltou e do que no casou de novo no tem resposta, um estado civil inominado. Caractersticas comuns da separao e divorcio: -natureza personalssima da ao: ambos so personalssimas, s quem pode promover o prprio cnjuge. Naturalmente se afasta a possibilidade de interveno de terceiros e litisconsrcio. Mas existe uma exceo em que no ser personalssima: lei 6515/77 art. 3, 1: caso de incapacidade do cnjuge que ser promovida pelo curador, ascendente ou irmo. Este rol taxativo e preferencial, j que ser exatamente nesta ordem. Curador, cnjuge e irmo. No havendo ningum para representar processualmente o juiz nomeia um representante processual. Processualmente falando a natureza jurdica disto seria de representao processual e no substituio processual (quando algum pleiteia em nome prprio direito alheio, ex. MP que ajuza investigao de paternidade). representao porque pleiteia em nome alheio direito alheio. A doutrina brasileira vem entendendo que na hiptese de estar representado a separao e divrcio no pode ser processual porque no pode dispor de um direito que no lhe pertence. Seria necessrio a forma litigiosa. Mas no vamos esquecer que o MP pode fiscalizar assim como o juiz, esta tem natureza personalssima. Assim na hiptese de representao processual no se admite o uso da via cartorria j que sempre tem que ser litigiosa no podendo ser consensual. -possibilidade de dispensa e previa partilha: toda separao e divrcio deveria ser precedido da partilha de bens mas pelo entendimento do STJ no necessrio.
SMULA: 197 do STF : O DIVORCIO DIRETO PODE SER CONCEDIDO SEM QUE HAJA PREVIA PARTILHA DOS BENS.

Ainda com o art. 1581 a separao e o divorcio podem ser decretados sem a previa partilha dos bens. Embora o artigo s diga divorcio, abrange a separao j que quem pode + pode -. Diz que o bem permanece em condomnio e se quiserem vender continua precisando da anuncia de ambos. Os interessados (condminos, ex-conjuges) podero a qualquer tempo promover uma ao de partilha de bens que ser deliberada de acordo com as regras da partilha da herana, da partilha sucessria. Esta ao de partilha de bens ser de famlia, claro, em razo da natureza da matria. Nas aes de separao e divorcio consensuais ao ser litigiosa quando um dos dois ainda gosta de alguma coisa s outro. A pessoa usa a demora da separao como chantagem. Da a importncia da sumula 197 permitindo o divorcio sem previa partilha de bens.

 -questo da revelia: serve para todas as aes que versem sobre direitos indisponveis. Ex.
investigao de paternidade. A revelia vem desacompanhada de seus regulares efeitos, como por exemplo a confisso ficta. O nico efeito aqui a desnecessidade de citao. Art. 82, II do CPC. Com advento da lei 11441/07 lei que permitiu a separao e divorcio em cartrio tornou desnecessria a atuao do MP em cartrio. Na separao e divrcio em juzo o MP atua, j em cartrio no atua. Nas aes de separao e divorcio consensuais em que no exista interesse de incapaz o MP tambm no deve intervir. Se no h interesse em atuar em cartrio tambm no h interesse para atuar em juzo, assim se a separao e divorcio que possa ser feito em cartrio, mesmo que feito em juzo, no necessrio a interveno do MP (ex. separao consensual sem incapazes). O MP somente intervir nas separaes e divrcios litigiosos ou quando houver interesse de incapaz. Separao consensual, sem interesse de incapazes o MP vai dizer o que?!
Art. 100. competente o foro: I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento;

Este inciso I do art. 100 no compatvel com a igualdade de direitos entre homem e mulher. Para o Alexandre Cmara este inciso no foi recepcionado. possvel sim que a mulher esteja em uma posio privilegiada quando ela esta com a guarda dos filhos, assim o foro privilegiado no em razo da qualidade de mulher mas sim em razo da criana e do adolescente. Lembrando que a regra de foro privilegiado uma regra relativa, j se for criana critrio absoluto. Assim o foro deve ser previsto em razo da criana a adolescente de forma absoluta. No entanto, mesmo que o professor tenha falado tudo isso o STJ entende que o foro privilegiado para a mulher foi recepcionada porque compatvel com a CF j que a mulher estaria em uma posio desfavorvel em razo da dissoluo do casamento . REsp 193104RS. Mas mesmo assim de hiptese de competncia relativa quando o juiz de oficio no pode se dar por incompetente por aplicao da sumula 33 do STJ.

-desconsiderao da personalidade jurdica: j foi falado, lembrando que aqui a desconsiderao

inversa desconsiderando a personalidade da pessoa para pegar da empresa. Todo o patrimnio do casal esta em nome da empresa. Na forma do art. 50 uma forma de confuso patrimonial. Sempre que houver abuso de finalidade. Lembrando que a desconsiderao depende de requerimento do interessado e do MP e no pode se dar de ofcio. -diviso de frutos: significa, concretamente falando, a possibilidade de partilha dos frutos dos bens comuns enquanto no terminar o casamento. Aquele cnjuge que no esta usufruindo de bens comuns pode pedir uso dos bens. Ex. se a mulher tiver que usando o imvel em comum e depois de terminado o casamento o homem pode pedir a metade do aluguel, caso ela no tenha $, pode se abater o valor REsp 246613-SP em que o STJ abriu sua linha de entendimento em que frutos comuns de bens comuns devem ser partilhados enquanto no se dissolvido o casamento. Ex. bens adquiridos com FGTS entram no patrimnio comum do casal. Tanto a separao quando o divrcios admitem a possibilidade de guarda compartilhada. Guarda compartilhada o compartilhamento do processo decisrio. quando se compartilha as decises e a responsabilidade. No h direito de visita porque h um constante convvio. Alimentos sero ajustados de forma compartilhada j O CC decidiu possvel na separao no pode ser guarda compartilhada. possvel cumular o pedido de indenizao civil entre cnjuges e companheiros? R: Requisitos para a perda do direito de usar o sobrenome: requerimento expresso. No pode ser retirado ex-oficio. culpa grave. *A culpa por si s no gera este direito. No se discute culpa nas aes de separao e divrcio. Nas aes de divorcio s se perde o sobrenome querendo. no causar prejuzo na identificao dos filhos. no causar prejuzo a identificao do prprio cnjuge. Da forma com que se redigiu o art. nas aes de separao e divrcio a regra manter o sobrenome. S se perde com esses 4 requisitos que esto ai. S perde o sobrenome quando quiser ou quando da culpa Embora o direito brasileiro no traga regras a cerca da separao de fato, ela implica em efeitos jurdicos diversos. Existem inmeros efeitos que esto na lei ou na jurisprudncia. Mas o certo que a separao de fato no afetara o estado civil. Na separado de fato continuam sendo casados. Apesar da manuteno do estado civil o separado de fato tem reconhecidamente muitos efeitos jurdicos que so: computo do prazo para o divorcio direto. Contagem de prazo de 2 anos.

SMULA: 33 do STJ: A INCOMPETNCIA RELATIVA NO PODE SER DECLARADA DE OFICIO.

art. 1723, 1: reconhecimento da separao de unio estvel. A pessoa que esta em separao j pode estar em unio estvel. cessa o regime de bens segundo o STJ. Muito bom isto porque a separao de fato cessa a colaborao recproca em razo disso no h mais sentido dividir o patrimnio j que no h mais regime O art. 1642, V, a comunho de bens somente cessa depois de 5 anos da separao de fato. Assim, de acordo com o CC, o regime de bens somente depois de 5 anos de separao de fato. Mas o STJ no entende assim j que a simples separao j pe fim ao regime de bens . Separa de fato j no h partilha de bens. Esta soluo tambm se aplica ao art. 1830.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

Ex. se a pessoa morrer depois de 1 ano. Se algum lhe perguntar na prova, devemos responder que a separao de fato s pe fim ao regime de bens depois de 5 anos. No se confunde com separao de corpos que medida cautelar prevista no art. 888, VI. Ela medida cautelar que pode ser preparatria ou incidental e tem como finalidade resguardar a integridade fsica e psquica dos cnjuges. O art. 806 no se aplica a separao de corpos. Ainda o art.22, III da lei Maria da Penha permite que ao deferir a medida cautelar da separao de corpus o juiz pode se utilizar do mandato de distanciamento. O juiz pode faz-lo ex oficio. Tambm na dissoluo de unio estvel o juiz pode realizar o mandato de distanciamento. Divrcio: a medida jurdica que dissolve o vnculo e a sociedade. Pode ser: direto: a CF de 1988 acabou com o principio da facilitao do divorcio. Ela bem percebeu que casado e no permanecer casado constitui o verso e o reverso da mesma moeda. o direito de se auto determinao. Equivale dizer que a liberdade de casar constitui o espelho invertido que a liberdade de no permanecer casado por isso no deve ser excepcional o divorcio. Lembrando que at 1988 cada pessoa s poderia se divorciar uma nica vez e s havia o divorcio por converso. Assim a CF pois fim a limitao nica do divorcio e criou o divorcio direto. A mais importante que o requisito constitucional nico do divorcio, direto e converso esto condicionados a um nico requisito que o lapso temporal, portando de ndole objetiva. Desta forma no divorcio no se discute culpa, somente se discute tempo. O objeto estreito j que no divorcio s se discute tempo, e qualquer outra questo estranha a discusso da existncia do divorcio ou no. O professor sinopse diz que pode se discutir a culpa no divorcio em uma certa hiptese, mas isto esta errado. O requisito constitucional nico do divorcio direto tem que ser 2 anos de separao de fato reconhecido em juzo ou em cartrio. Este prazo de 2 anos so ininterruptos, contnuos. Significa que se houver retomada da vida conjugal o prazo ser interrompido. Segundo Silvio Rodrigues no importam a retomada da vida conjugal meros encontros em motis da cidade (chamado de flashback). O que interrompe a volta da convivncia. indireto: tambm chamado de divorcio por converso. Tem requisito nico 1 ano de separao em juzo ou em cartrio. O CC permite que o computo do prazo para a converso se de da separao de corpus. Pode iniciar a contagem para a separao desde a separao de corpos, mas desde que tenha sido realizada a separao judicial. Mesmo se no houve esta separao judicial, possvel a converso de separao direta a separao de corpos em divrcio independentemente da separao judicial. Esta a posio da maioria da Jurisprudncia depois da criao de Maria Berenice Dias. Aproveitado a separao de corpus e divrcio. O volume de processo faz com que a separao judicial demore demais. Obs. art. 36, U, II da lei do divrcio prev o pedido de divorcio indireto. Separao judicial ou em cartrio. Este no foi recepcionado pela CF pois o nico requisito reconhecido pela CF o lapso temporal. Este inciso II esta estabelecendo um requisito no reconhecido pela CF. Na pratica nas aes de divorcio: no dia 01/10/19965 sai a medida cautelar de separao de corpos. Em 01/12/1995 veio a separao judicial em cartrio. A converso desta separao em divorcio se da em 01/10/1996 porque o prazo de 1 ano pode se contar da separao de corpos. Mas na pratica no assim que acontece j que esta sentena de separao judicial comporta recurso de

apelao cvel. Cabe depois ainda o REsp. e RExt, assim vale dizer que uma separao litigiosa demora + de 5 anos. Diante disso j se passaram os 2 anos e por isso a doutrina entende ser possvel o divrcio direto na sentena de separao sempre que a ao de separao estiver em grau recursal e tiver decorrido o prazo de 2 anos. Neste caso se permite que o interessado promova uma ao de divrcio direto por pendncia de separao. O recurso no perde o seu objeto e no ser extinto pois segue em razo da partilha de bens, nomes etc. Separao: No pe fim ao vinculo mas afeta a sociedade. Art. 1572 se encontra 3 modalidades de separao: remdio: art. 1572, 2
2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.

Se manifestou depois do casamento a pelo menos 2 anos. Tem prazo e tem causa. Mas o 3 deste artigo diz que o cnjuge que requerer esta separao remdio perde o direito aos bens particulares do cnjuge doente. O nico regime de bens que permite ter direito a bens particulares do outro o de comunho universal. Assim a sano imposta pelo 3 depende do regime de bens, somente ser sancionado no regime de separao universal. Claro que isto reduz a utilidade pratica da separao remdio. falncia: 1:
1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

Prazo: 1ano da ruptura da vida conjugal. Casal que cessou a convivncia a pelo menos 1 ano. No tem que estar necessariamente separados de fato. Pode estar inclusive na teoria dentro do mesmo domicilio, mas claro que difcil provar. sano: caput. No exige prazo. At no divrcio previsto prazo. a nica hiptese no direito brasileiro que se pode separar. Culpa no casamento a violao do dever conjugal ou conduta desonrosa. Violao do dever conjugal no seguir o art. do 1566.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos.

Mas este rol apenas taxativo. No entanto o rol das condutas desonrosas exemplificativo. O juiz pode no caso concreto perfeitamente admitir outras hipteses previstas em lei. A separao sano gera somente 2 efeitos: excepcional perda do direito de usar o sobrenome. Lembrando que a parte quer e tem que provar a culpa (art. 1578). mutao da natureza dos alimentos. Deixa de receber alimentos dignos e passa a receber apenas alimentos necessrios (art. 1704, U). No h um esvaziamento dos direitos do cnjuge culpado, mas sofre algumas restries. Muitos autores como Maria Berenice Dias, Gustavo Tepedino, Luis Edison Fachin, sustentam a inconstitucionalidade sobre a culpa j que viola a privacidade. Seria na pratica discutir a sexualidade, o segredo etc. Neste caso no se esta falando na inconstitucionalidade em abstrato mas sim na inconstitucionalidade em concreto atravs de um controle de constitucionalidade difuso, no passaria por um controle concentrado em abstrato pois no muito pouco til j que a culpa no foi inconstitucional. Faltara interesse de agir se o autor tiver na separao culposa (sano) no formular pedido da perda do nome nem a mudana da natureza dos alimentos. Ex. a mulher deu um corno no cara e ela tem como se manter e no mudou o nome no casamento, neste caso no cabe a separao sano por falta de interesse de agir. A no comprovao da causa de pedir gera a improcedncia. O STJ vem entendendo que se a causa de pedir da separao no restar provada o juiz deve separar o casal pela insuportabilidade da vida conjugal. Tem-se a modificao do poder do juiz. Separao Consensual. Tanto a separao quanto o divorcio podem ser consensuais.

Eles podem ser feitos em juzo ou em cartrio . Se consensual e se em juzo se submete a um procedimento de jurisdio voluntria (art. 1120 a 1124 do CPC). Ele exige a prova do requisito necessrio. Precisa provar a presena do requisito. No caso do divrcio j se sabe o prazo. Mas alem do requisito no caso da separao consensual tem que se provar que esto casados a pelo menos 1 ano. No direito brasileiro gera uma espcie de estagio probatrio. Neste 1 ano s pode se separar se houver culpa. Fica amarrado na pessoa durante 1 ano. Isto valorizar a separao mais do que o prprio casamento. Requisitos processuais da ao de divorcio para a separao (art. 1121) ou divorcio em juzo:
Art. 1.121. A petio, instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial se houver, conter: I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha;

Mitigao pela sumula 197 do STJ.

II - o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; (Redao dada pela Lei n 11.112, de 2005)

A guarda pode ser compartilhada, unilateral ou por terceiro. J se fala em direito de visitas dos avs, pais padrastos etc.
III - o valor da contribuio para criar e educar os filhos; IV - a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter.

Obs. o art. 1122 exige que o juiz designe uma data para a reconciliao do casal, sob pena de nulidade. No obtendo a reconciliao o juiz tem que ratificar o acordo e pela sumula 305 do STF ele se torna irretratvel. Depois vem a sentena homologatria. O art. 34, 2 da lei de divorcio permite ao juiz indeferir o acordo de separao e divorcio consensual. Como o requisito do divorcio constitucional ele s pode indeferir por falta de tempo. J no caso de separao ele pode interferir se ele achar que ruim para os filhos ou cnjuges. No esta mais presente no nosso ordenamento a clausula de dureza que era a possibilidade do juiz indeferir a separao. A separao litigiosa ele no pode deixar de indeferir assim o art. 34, 2 no tem limite. Separao de divorcio em cartrio: possvel a separao consensual em cartrio quando: estiver assistido pode advogado. Isto porque se um cnjuge renunciar aos alimentos ele nunca mais poder pedir. Pode ser inclusive o mesmo advogado ou defensor publico. mutuo consenso. No pode haver litgio. inexistncia de interesse de incapazes. J tendo uma sentena que regula alimentos guarda e visita em cartrio pode haver a separao em cartrio. Lembrando que pode se dar inclusive por procurao (representantes) com poderes especficos e por instrumento pblico. Ambos podem ser representados por procuradores, mas no pode ser o mesmo para os dois. Obs. isto no afasta a necessidade da presena de advogado. A lei 11441 de 2007 indica 3 requisitos obrigatrios: -partilha dos bens. No obrigatria por causa da sumula 197. -uso consensual. -penso alimentcia entre eles j que no pode haver interesse de filho menor. Alem dessas clausulas obrigatrias possvel estimular outros efeitos patrimoniais. Ex. promessa de doao, instituio em favor de 3s. Eles s no podem abrir mo de direitos personalssimos. No se admitem clausulas desta natureza, devem ter contedo de natureza patrimonial. No h necessidade de presena do MP e o juiz no precisa homologar, assim constitui titulo executivo extrajudicial Pode ser feito em qualquer cartrio do Brasil j que no se aplicam critrios de competncia. No precisa ser feito no cartrio do domicilio dos cnjuges. Se o oficial se recusar pode provocar a dvida. A lei 11441/2007 permitiu que os interessados declarem a pobreza quando tero gratuidade do procedimento.