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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partir da teoria jurdica de Robert

Alexy
Principles, rules and normative conflicts: a model for the justification of contra legem decisions from the standpoint of Robert Alexys theory of law
Thomas Bustamante* Resumo
O presente trabalho constitui um esforo de explicao dos tipos de conflitos normativos e das diferentes formas de interao entre regras e princpios jurdicos. Adotando-se a classificao das normas jurdicas proposta por Robert Alexy, espera-se construir um modelo para a justificao jurdica de decises contra legem. Palavras-chave: Conflitos normativos. Princpios. Regras. Decises contra legem. Alexy

Abstract
The present paper is an effort to explain the types of normative conflicts and the different forms of interaction between rules and legal principles. By adopting Robert Alexys classification of the legal norms, I expect to develop a model for the legal justification of contra legem decisions. Keywords: Normative conflicts. Principles. Rules. Contra legem decisions. Alexy.

Doutor em Direito pela PUC-Rio. Professor da Faculdade de Direito da UFMG. Este ensaio uma verso resumida das concluses de uma pesquisa realizada durante visita Universidade de Len, Espanha, a convite do Professor Juan Antonio Garca Amado e com financiamento do Carnegie Trust for the Universities of Scotland. A verso integral do trabalho, substancialmente mais extensa, ser publicada em espanhol com o ttulo Principios, reglas y derrotabilidad. El problema de las decisiones contra legem em um volume editado pelo Professor Pablo Bonorino Ramrez e intitulado Teora jurdica y decisin judicial (Madrid: Bubek, no prelo), que se encontra ainda em fase de reviso. E-mail: tomas_bustamante@yahoo.com.br

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Introduo
A existncia de decises contra legem constitui um dos problemas mais controversos da cincia jurdica. Embora tais decises no sejam completamente estranhas rotina dos aplicadores do direito, reina uma espcie de silncio acerca delas e os tericos do direito normalmente encontram dificuldades para elaborar diretivas capazes de justific-las. Este trabalho pretende, porm, superar (ao menos em parte) essas dificuldades e oferecer uma anlise de tais decises com fundamento na obra de Robert Alexy (2007a). Alexy admite, em diferentes passagens de sua obra, a possibilidade de se justificar decises contra legem, tendo chegado inclusive a elaborar uma frmula para descrever a estrutura lgica da denominada reduo teleolgica, que apresentada como um procedimento de modificao de uma regra jurdica para os casos em que sua aplicabilidade for tida como indesejada. Para Alexy (2007a, p. 227), h casos em que possvel deixar de aceitar o resultado das interpretaes jurdicas fundamentadas em argumentos semnticos, de sorte que o intrprete realiza uma reformulao da regra original para introduzir uma exceo em sua hiptese de incidncia. No obstante, o leitor da Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy no encontrar nesta obra mais do que uma meno possibilidade de reduo de uma regra jurdica, uma vez que o autor no dedica a esse assunto a mesma ateno que ele oferece a outros temas especficos da argumentao jurdica, como a interpretao jurdica e a utilizao de enunciados da dogmtica jurdica pelos aplicadores do Direito. Pode-se dizer, nesse sentido, que o cdigo da razo prtica que Alexy prope contm uma srie de lacunas a respeito das decises contra legem. A existncia dessas lacunas me levou, em um escrito anterior (BUSTAMANTE, 2005), a propor um catlogo de regras de argumentao adicionais para lidar com o problema especfico das decises contra legem e orientar os juristas prticos na tarefa de justificao de tais decises. O presente trabalho, no entanto, revisa substancialmente minhas concluses anteriores e tenta oferecer um esquema mais detalhado para explicar os tipos de conflitos normativos que podem acontecer durante o processo de aplicao do Direito. Como ser arguido nas sees que se seguem, acredito que a introduo de excees hiptese de incidncia de uma regra jurdica pode ser justificada nos casos de coliso entre
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um princpio e esta regra. Para fundamentar essa tese e explicar as suas consequncias prticas, inicio meu argumento com uma breve explicao das relaes entre princpios e regras jurdicas (seo 1), que ser sucedida por uma nota sobre o denominado carter prima facie ou a superabilidade das regras jurdicas (seo 2). Essa anlise inicial tornar possvel, na terceira seo deste ensaio, elaborar um panorama sobre os tipos de conflitos normativos que normalmente tm lugar quando se admite a distino alexyana entre regras e princpios (sees 3.1 a 3.3) e enunciar, guisa de concluso, os traos caractersticos das decises contra legem, estabelecendo um modelo para justificar adequadamente esse tipo de deciso (seo 3.4).

1 Sobre as relaes entre princpios e regras jurdicas


Como de conhecimento geral entre os juristas de hoje, Robert Alexy (2007b) define princpios como normas que ordenam que algo seja realizado na mxima medida possvel. Portanto,
os princpios so mandados de otimizao, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em graus diferentes e porque a medida devida de seu cumprimento no somente depende das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas.

O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelas outras normas (princpios e regras) que atuam em sentido contrrio. Regras, por seu turno, seriam normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos, pois as regras contm determinaes no mbito do ftica e juridicamente possvel. (ALEXY, 2007b, p. 67-68). Entre outras razes, essa classificao metodologicamente relevante porque implica uma diferena quanto ao modo de aplicao das duas classes de normas. Enquanto os princpios devem ser otimizados segundo a mxima da proporcionalidade para que sejam determinadas as possibilidades fticas e jurdicas em que eles devem ser aplicados, de sorte que a operao bsica de sua aplicao a ponderao, as regras contm mandados definitivos e a operao bsica para sua aplicao a subsuno.

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O modelo de Alexy, apesar de estabelecer um critrio ontolgico forte para diferenciar as duas espcies de normas jurdicas, implica ntimas relaes entre princpios e regras, principalmente quando estas normas esto situadas em nveis hierrquicos diferentes, como no caso da edio de regras legislativas que determinam o mbito de aplicao dos direitos fundamentais. Quando considera as normas de direito fundamental quanto sua origem, Alexy imagina duas classes em que elas podem ser agrupadas. H tanto normas jusfundamentais diretamente estatudas na Constituio como um grupo de normas no estatudas diretamente na lei fundamental, mas que possuem uma importncia fundamental porque oferecem um remdio para a abertura semntica e estrutural das normas diretamente estatudas no texto constitucional. Alexy denomina a esta ltima classe normas de direito fundamental adscritas. A relao entre uma norma diretamente estatuda e uma norma adscrita , a um s tempo, uma relao de preciso (na medida em que esta determina o contedo semntico da primeira e favorece a sua aplicabilidade) e uma relao de fundamentao (na medida em que a primeira fornece o fundamento de validade da segunda). Uma norma adscrita, argumenta Alexy (2007b, p. 53), tem validade e uma norma de direito fundamental se para a sua derivao de uma norma de direito fundamental diretamente estatuda possvel aduzir uma fundamentao jusfundamentalmente correta. Quando esse o caso, a importncia das normas adscritas se torna manifesta porque impossvel aplicar um direito fundamental diretamente estatudo na Constituio sem ateno s normas adscritas que estabelecem o seu mbito de proteo. No sistema de Alexy, h uma ntima relao entre a diferenciao das normas de direito fundamental quanto origem (normas diretamente estatudas e normas adscritas) e quanto estrutura (princpios e regras). Essa relao se torna mais ntida quando se considera a regra sobre as colises de princpios constitucionais que Alexy denominou lei de coliso. Uma coliso entre princpios constitucionais, principalmente nos casos em que estes tm igual peso abstrato ou importncia, s pode ser resolvida pelo estabelecimento de certas relaes de prioridade condicionada entre os princpios colidentes. Essas relaes so institudas em regras de precedncia condicionada entre princpios constitucionais, que podem ser caracterizadas como normas adscritas. Alexy chega, portanto, a uma concluso importante: as colises de
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princpios s podem ser resolvidas por meio da criao de uma norma adscrita do tipo regra. esse o contedo da denominada lei de coliso, que foi elaborada por Alexy para explicar a relao entre princpios e regras. Esta lei de coliso pode ser canonicamente enunciada da seguinte maneira: as condies em que um princpio tem precedncia sobre outro constituem a hiptese de incidncia de uma regra que expressa consequncia jurdica do princpio precedente. (ALEXY, 2007b, p. 75). Desta lei de coliso se pode derivar tambm uma outra afirmao correlata que crucial para compreender o fenmeno dos conflitos normativos: as regras, se racionalmente justificveis, resultam de uma ponderao de princpios (ALEXY, 2005, p. 323). Quando o legislador estabelece uma regra, esta pode ser apresentada como o resultado de uma escolha (obviamente dentro de uma margem de discricionariedade deixada pela Constituio) acerca da precedncia de determinado princpio constitucional na situao que constitui a hiptese de incidncia dessa regra. A legislao tem uma importncia central no sistema de Alexy porque ela universaliza a soluo para a coliso de princpios e estabelece uma prioridade das decises democrticas do legislador em todas as situaes de obscuridade no texto constitucional. Toda regra tem de ser formulada em uma linguagem universal. No obstante, apesar da importncia central da legislao, a regra nunca perde completamente o contato com os princpios que se escondem por detrs dela. Toda regra jurdica conserva uma ligao com os princpios que lhe do fundamento. Como Aleksander Peczenik explica com clareza, se a distino entre princpios e regras de Alexy for adotada toda regra jurdica pode ser apresentada como o resultado de uma ponderao de princpios feita pelo legislador (PECZENIK, 2000, p. 78). Essa relao entre princpios e regras est pressuposta na teoria de Alexy e deve ser preservada se se quiser vincular a teoria dos princpios ao discurso prtico geral, como pretende Alexy. Com efeito, a vinculao entre a teoria dos princpios e o discurso prtico geral um aspecto nuclear da sua teoria. por essa via que se estabelece uma teoria da argumentao jusfundamental, que converte o modelo de ponderao de um modelo de decises acerca do peso dos direitos fundamentais em um modelo de fundamentao, ou seja, de um modelo voluntarista

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em que a ponderao pode ser apresentada como o resultado de uma simples deciso em um modelo onde as regras adscritas de uma disposio de direito fundamental podem ser apresentadas como o resultado de um processo argumentativo racional. Em sua teoria da argumentao jurdica, Alexy sustenta a tese de que em todos os atos de fala regulativos, inclusive os atos jurdicos, est implcita uma pretenso de correo que, embora no se restrinja a uma correo em sentido moral, inclui a exigncia de correo moral. Ele deriva dessa tese uma outra afirmao correlata que possui relevncia fundamental para determinar os argumentos que podem ser empregados no discurso jurdico: a tese do caso especial. Segundo esta o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. Essa ideia justificada da seguinte forma:
(A tese do caso especial) se fundamenta no fato de que (1) as discusses jurdicas se referem a questes prticas, ou seja, a questes sobre o que se h de fazer ou omitir, ou sobre o que pode ser feito ou omitido, e (2) estas questes so discutidas do ponto de vista da pretenso de correo. Trata-se de um caso especial, porque a discusso jurdica (3) tem lugar sob certas condies de limitao (entre as quais, especificamente, figura a exigncia de que a deciso esteja fundamentada no marco do ordenamento jurdico). (ALEXY, 2007a, p. 205).

com base na tese do caso especial que se sustenta, por exemplo, a unidade do discurso prtico, segundo a qual o discurso jurdico no pode prescindir de argumentos morais que se acham imbricados na argumentao judicial. Uma deciso judicial que no satisfaa as exigncias de uma moralidade procedimental universalista, a qual pressupe um construtivismo tico la Habermas, considerada uma deciso defeituosa por razes conceituais. A caracterstica mais importante da teoria da argumentao de Alexy essa conexo entre o discurso prtico e o discurso jurdico: o direito se abre para uma moral procedimental universalista. Os princpios fundamentais da Constituio so a expresso positivada da institucionalizao da moral pelo direito. No obstante, evidente que uma moralidade procedimental como a de Habermas encontra uma srie de limites. No possvel alcanar um consenso racional motivador para uma srie de problemas
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prticos que, apesar de permanecerem insolveis pela moralidade crtico-procedimental, tm que ser resolvidos pelo direito. Neste ponto especfico, Alexy afirma mais uma vez a importncia das regras e do regime democrtico na justificao e na aplicao do direito. A necessidade de um discurso especificamente jurdico, caso se admita a tese do caso especial, pode ser fundamentada em deficincias do discurso prtico geral como os problemas de conhecimento (ou seja, as dificuldades para se determinar a ao correta luz dos princpios morais isoladamente considerados) e os problemas de cumprimento (a dificuldade de garantir efetividade s decises alcanadas pela via do discurso prtico). O discurso jurdico e, adicionamos, especialmente a argumentao jurdica no contexto da legislao resolve questes que permanecem abertas no discurso prtico. A necessidade do discurso jurdico implicada pelo discurso prtico, na medida em que ele um meio necessrio para a realizao da razo prtica, e nessa medida um elemento necessrio da racionalidade discursiva realizada (ALEXY, 2007a, p. 315). Pode-se perceber, nesse sentido, que a mesma relao que se estabelece entre o discurso prtico e o discurso jurdico ocorre tambm entre os princpios estabelecidos na Constituio e as regras criadas no processo legislativo democrtico. Os princpios padecem dos mesmos problemas do discurso prtico, principalmente dos problemas de conhecimento, e por isso suas solues para problemas jurdicos concretos so to indeterminadas quanto as que o discurso prtico geral pode oferecer. da que nasce a necessidade de uma concretizao legislativa para garantir efetividade aos direitos fundamentais. As regras que derivam do processo legislativo no perdem, porm, suas conexes com os princpios que lhes fundamentam e no podem ser interpretadas sem uma referncia explcita a esses princpios. Alexy necessita, portanto, uma distino clara entre princpios e regras para seguir afirmando a um s tempo a tese do caso especial e o correlato carter vinculante das normas estabelecidas pela via do processo legislativo democrtico. As eventuais excees nas hipteses de incidncia das regras jurdicas no podem ser justificadas pela simples realizao de uma nova ponderao de princpios no caso concreto, como se as regras estabelecidas pelo legislador fossem tambm princpios. No caso de uma coliso entre uma regra vlida e um princpio constitucional, pode-se ponderar o princpio que justifica

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a existncia da regra com outros princpios diretamente estatudos na constituio, mas no se pode por isso descurar da relevncia do fato de que a existncia de uma regra atribui consequncias a casos de um tipo particular na forma especificada nas suas condies, de sorte que o legislador sustenta uma pretenso de ter dado a palavra final sobre os casos-tipo estabelecidos nesta regra (PECZENIK; HAGE, 2000, p. 210). A existncia de uma regra implica, portanto, a existncia de uma pretenso de definitividade para o resultado das ponderaes de princpios realizadas pelo legislador.

2 O carter prima facie das regras jurdicas e o problema dos casos excepcionalmente difceis
A pretenso de definitividade das regras jurdicas, mencionada no apartado anterior, no , porm, uma garantia de definitividade. Quando se fala em uma pretenso, obviamente se refere a algo que deve ser vindicado ou resgatado discursivamente. Essa pretenso nem sempre vai ser resgatada com sucesso, e por isso se pode afirmar que as regras possuem a caracterstica da superabilidade. Como Alexy sustenta com clareza, sua distino entre regras e princpios no implica que as regras sejam normas que podem ser cumpridas no modo tudo ou nada, como havia sugerido Dworkin em seu famoso ensaio de 1967 (DWORKIN, 1968). Segundo Alexy, nem todos os conflitos entre regras so resolvidos com o reconhecimento da invalidade de uma delas, haja vista que, em algumas situaes, possvel estabelecer uma exceo a uma dessas regras. Noutras palavras, nem todo embate entre regras jurdicas se d no nvel abstrato da validade, sendo razovel se imaginar, tambm, conflitos concretos que tm lugar na sua aplicao prtica. exatamente isso que Alexy tem em mente ao salientar que incorreto dizer que todos os princpios possuem o mesmo carter prima facie e todas as regras possuem o mesmo carter definitivo, bem como que, por conseguinte, as regras so aplicadas de uma maneira tipo tudo ou nada. O modelo de Dworkin demasiadamente simples, e por isso necessrio construir um sistema mais diferenciado, que seja capaz de dar conta da superabilidade das regras. O modelo mais diferenciado necessrio porque sempre possvel introduzir na motivao de uma deciso jurdica uma clusula de exceo (em uma das regras). Quando

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isso acontece, ento a regra perde seu carter definitivo para a deciso do caso concreto. (ALEXY, 2007b, p.79 e ss). Como se percebe, h uma mtua dependncia entre princpios e regras na teoria da argumentao jusfundamental de Alexy: de um lado, os princpios s adquirem eficcia se deles se puder adscrever regras formuladas em uma linguagem universal; de outro, as regras no podem ser aplicadas sem ateno aos princpios que lhes fundamentam. O efeito de irradiao dos princpios o que constitui o fundamento para o carter prima facie das regras e para a sua superabilidade. Aplicam-se, nesse terreno, tcnicas como a reduo de uma norma jurdica, que consiste na eliminao de parte do ncleo linguisticamente incontroverso de uma norma jurdica (PECZENIK, 1983), ou seja, na introduo de uma clusula de exceo em uma norma estabelecida pelo legislador com fundamento em um princpio. Estabelece-se, porm, uma carga de argumentao especial para quem advogar a no aplicao de uma regra a uma situao coberta por sua hiptese de incidncia, pois sempre haver princpios formais (ou, como poderamos chamar, princpios institucionais) que laboram em favor da manuteno das consequncias da regra estabelecida pelo legislador (ALEXY, 2007b, p. 81). Para se criar uma exceo a uma enumerao taxativa em um dispositivo legal, necessrio incluir, no processo de ponderao princpios formais como o princpio democrtico, o princpio do Estado de Direito e os demais princpios que justificam as regras do processo legislativo, demonstrando que h razes inclusive para superar o peso do material institucionalmente estabelecido pelo legislador. O estabelecimento de excees casusticas s regras jurdicas existentes num dado espao e tempo implica decises contra legem que, segundo Aleksander Peczenik e Jaap Hage (2000, p. 313), so na verdade criao do Direito via interpretao, em que se impe ao jurista prtico uma pesada carga de argumentao. Os casos de superabilidade de regras jurdicas vlidas encontram justificativa no fato de que por mais que as regras estejam caracterizadas pela presena de um componente descritivo que permite a deduo (aps sua interpretao) de um comportamento devido elas somente esto baseadas em um montante finito de informaes e, apesar de isso no acontecer frequentemente, sempre possvel, pelo menos em tese, que

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informaes adicionais tornem no dedutveis concluses que o seriam na ausncia dessas novas informaes. (HAGE, 1997, p. 4 e 85). Deve-se introduzir, portanto, uma distino entre a excluso de uma regra (a qual implica o reconhecimento de uma exceo no escrita sua hiptese de incidncia) e sua invalidade: se uma regra invlida, isso significa em certo sentido que ela nem mesmo existe, e que por via de consequncia no pode sequer gerar qualquer tipo de razes [para um comportamento]. Excluso, ao contrrio, est relacionada a um caso. Uma regra s pode ser excluda se for vlida (HAGE, 1997, p. 109). Os casos de superabilidade de uma regra jurdica so sempre casos de decises contra legem. So casos trgicos no sentido de Manuel Atienza, pois s podem ser resolvidos corretamente se excepcionarem o ordenamento jurdico. Nesses casos, escreve Atienza (2000, p. 304), no existe nenhuma resposta correta, e eles no podem ser decididos seno ferindo o ordenamento jurdico. No exagero, por conseguinte, dizer que estes so os casos mais difceis que se pode encontrar na argumentao jurdica.

3 Os conflitos normativos e a justificao das decises contra legem


Como se pretendeu demonstrar acima, a distino entre regras e princpios fundamental para explicar e justificar as decises contra legem, que esto caracterizadas pela introduo de excees na hiptese de incidncia de uma regra jurdica. Em um sistema jurdico de natureza dinmica, as regras estabelecidas na legislao infraconstitucional no podem ser normas absolutas, ou seja, normas que prevejam uma hiptese de incidncia fechada, qual seria impossvel admitir excees. Se a distino regra/princpio adotada, ento se deve reconhecer que as regras so normas superveis. Os princpios constituem o material que ser empregado na justificao da sua superabilidade. H duas caractersticas dos princpios que so altamente relevantes para a superabilidade. Em primeiro lugar, os princpios, ao contrrio das regras, constituem uma institucionalizao imperfeita da moral, j que estabelecem apenas um fim ou valor a ser buscado, embora na mxima medida possvel. Em segundo lugar, os princpios, tendo em vista o seu carter axiolgico mais acentuado, constituem o fundamento das

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regras jurdicas. Analisemos essas caractersticas com um pouco mais de detalhe.

3.1 Os princpios como institucionalizao imperfeita da moral


Uma das questes prticas que a teoria do direito deve responder a seguinte: por que algumas normas da Constituio podem ser classificadas como princpios? A existncia de normas-princpio, tal como definidas na teoria dos direitos fundamentais de Alexy, uma questo emprica que deve ser respondida com um olhar voltado para o ordenamento jurdico, e no apenas uma questo metodolgica. Para oferecer uma resposta pergunta posta acima, tomemos um dispositivo da Constituio Brasileira de 1988, que fixa diretivas sobre a poltica agrcola a ser adotada:
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: I - os instrumentos creditcios e fiscais; II - os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao; III - o incentivo pesquisa e tecnologia; IV - a assistncia tcnica e extenso rural; V - o seguro agrcola; VI - o cooperativismo; VII - a eletrificao rural e irrigao; VIII - a habitao para o trabalhador rural.

Observe-se que o dispositivo constitucional reproduzido estabelece o dever de se implementar uma srie de polticas pblicas, mas no h uma palavra sequer sobre qual ser o contedo concreto dessas polticas, ou seja, no h a determinao dos comportamentos que devem ser adotados para atingir o estado ideal de coisas desejado
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pelo constituinte. Estabelece-se, tanto para o legislador quanto para a administrao, o dever de implementar uma poltica agrcola que: i. permita acesso do produtor rural ao crdito, ii. favorea uma equao razovel entre os preos e os custos de produo, iii. desenvolva tecnologia de produo rural etc. O texto no permite inferir diretamente uma norma (do tipo regra) contendo uma prescrio comportamental concreta (com a determinao da conduta que deve ser adotada, seja pela administrao pblica, seja pelo particular, para alcanar esses objetivos), mas suficiente para que se possa chegar a uma norma (do tipo princpio) que estabelece o dever de atingir um estado ideal de coisas, na mxima medida possvel. Desse modo, s h duas alternativas de interpretao do dispositivo constitucional acima transcrito: a) interpretlo como veiculando uma srie de princpios jurdicos que devem ser realizados na mxima medida; b) interpret-lo como simples disposio que estabelece normas programticas, despidas de fora jurdica ou aplicabilidade. Foi esse ltimo caminho, alis, que o Supremo Tribunal Federal adotou, ao decidir que o artigo 187 da Constituio Federal norma programtica na medida em que prev especificaes em lei ordinria. (BRASIL, 2002, p. 142). Creio que a primeira opo (extrair normas-princpio do dispositivo citado) teria sido mais correta, pois garantiria um mnimo de vinculatividade ao preceito constitucional em questo, ainda que, em cada caso concreto, o administrador tivesse de ponderar cada um dos princpios que eventualmente entrem em coliso para determinar qual poltica deve ser adotada. Como se percebe, os vrios princpios jurdicos inscritos no artigo 187 da Constituio brasileira se situam em um nvel intermedirio entre a completa falta de coero dos preceitos morais e o carter decisivo e abarcante das regras jurdicas, que determinam no apenas um estado de coisas, mas a conduta concreta a ser adotada pelos seus destinatrios. Pode-se, para esclarecer ainda mais o significado normativo dos princpios jurdicos, traar um paralelo entre direito e moral a partir de algumas ideias de Jrgen Habermas. Com efeito, para este autor h uma relao de complementaridade entre direito e moral, sendo que os dois sistemas normativos tratam de problemas semelhantes (como ordenar legitimamente as relaes interpessoais e como coordenar

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entre si legitimamente as aes atravs de normas justificadas etc.), mas de forma distinta:
em que pese o ponto de referncia comum, a moral e o direito se distinguem prima facie porque a moral pstradicional no representa mais do que uma forma de saber cultural, enquanto o direito cobra, por sua vez, obrigatoriedade no plano institucional. O direito no s um sistema de smbolos, mais um sistema de ao. (HABERMAS, 2005, p. 171).

A diferena fundamental entre direito e moral estaria no fato de as normas jurdicas passarem por um processo de institucionalizao. Ocorre que essa institucionalizao, ao contrrio do que o prprio Habermas (2005, p. 263-308) imagina, pode ser tambm realizada em diferentes intensidades, o que implica que a eficcia ou aplicabilidade das normas jurdicas pode admitir graus diferentes. Os princpios inscritos no art. 187, da Constituio brasileira, so normas nas quais est institucionalizada a obrigao de alcanar um determinado fim ou valor, mas no esto ainda determinados os meios para tanto, sendo necessria uma ponderao para que esses meios possam ser estabelecidos. Os princpios estabelecem apenas uma obrigao de otimizar. A institucionalizao parcial de uma norma (faltando a determinao da conduta devida para o seu cumprimento) , portanto, uma boa razo pela qual devemos interpretar um enunciado normativo como veiculando uma norma-princpio e, assim, ponder-la com outras de carter idntico no momento da sua aplicao prtica. Em suma: h normas-princpio no porque queremos, mas porque essas normas no passaram por um processo de institucionalizao forte o suficiente para que exista uma determinao comportamental concreta, como acontece nas regras.

3.2 O contedo valorativo dos princpios e o fundamento das regras jurdicas


O ponto nuclear da teoria dos princpios de Alexy est na sua caracterizao como mandados de otimizao. A possibilidade de cumprir princpios em diversos graus, maiores ou menores, a propriedade mais essencial dos princpios. (PECZENIK, 1992, p.
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331). Essa propriedade decorre de uma coincidncia estrutural que os princpios tm com os valores. Assim como os princpios, os valores como o bom, o mal, o justo etc. possuem uma dimenso de peso e podem ser fomentados ou restringidos em diferentes intensidades. Os princpios tm o mesmo contedo dos valores, pois o que os diferenciam meramente a sua fora jurdica. Princpios so valores que passaram por um processo de juridicizao. Ao invs de determinar o que bom ou melhor, eles determinam o que devido. Noutros termos, enquanto os valores tm um carter axiolgico, os princpios tm um carter deontolgico. (ALEXY, 2007b, p. 117). Por isso se pode dizer, como fez Peczenik (1992, p. 331), que a principal fonte da fora justificatria dos princpios consiste em seu vnculo um-a-um com os correspondentes valores. Compreender o contedo valorativo dos princpios o que obviamente no nos obriga a entend-los como valores objetivos ou verdadeiros, na medida em que se adote um construtivismo jurdico e um construtivismo moral essencial para se estabelecer um mtodo apropriado para a interpretao e aplicao das regras. Como j vimos acima, a lei de coliso implica que toda coliso de princpios s pode ser resolvida pelo estabelecimento de uma regra que estabelece uma ordem de prioridade condicionada entre os princpios colidentes. Conversamente, toda regra pode ser apresentada como o resultado de uma ponderao de princpios. A interpretao das regras jurdicas est sempre pautada por princpios jurdico-morais que provm justificao dessas regras. A interseo entre o discurso jurdico e o discurso moral se d porque o contedo desses princpios determinado por uma argumentao construtivista que segue pautas morais. Os princpios funcionam, portanto, como os mais importantes cnones para a interpretao e a aplicao das regras jurdicas, pois em um sistema jurdico de regras e princpios so estes que constituem o fundamento jurdico e axiolgico daquelas.

3.3 Os tipos de conflitos entre normas jurdicas no Estado Constitucional


J temos condies de analisar os conflitos entre normas jurdicas que podem dar ensejo superabilidade das regras jurdicas. H duas
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espcies de conflitos normativos em sentido amplo: os conflitos em sentido estrito e as colises. Um conflito em sentido estrito entre normas jurdicas se d quando no possvel admitir a validade simultnea das normas conflitantes no mesmo tempo e no mesmo lugar. Podem ocorrer conflitos em sentido estrito envolvendo tanto regras quanto princpios jurdicos. Por exemplo, uma sociedade que consagre o princpio da igualdade entre todos os seres humanos no pode admitir ao mesmo tempo um princpio de discriminao racial que consagre a superioridade de um determinado grupo tnico sobre outro. Conflitos normativos em sentido estrito ocorrem na dimenso da validade e s podem ser resolvidos pela invalidao de uma das normas conflitantes. Uma coliso, por outro lado, o tipo de conflito em sentido amplo que resolvido na dimenso da aplicabilidade, e no mais da validade, das normas jurdicas conflitantes. Ambas as normas colidentes ultrapassam a situao de conflito com sua validade intocada. O exemplo clssico a ponderao de princpios. Quando um tribunal constitucional tem que decidir se est ou no correta uma deciso que estabelece o dever de pagar uma indenizao por uma ofensa honra cometida no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento, deve necessariamente ponderar ambos os direitos fundamentais em rota de coliso para determinar a regra de soluo para o caso particular. Como veremos a seguir, as regras no podem entrar em coliso com outras regras, j que os conflitos entre essas espcies de normas so solucionados com fundamento nos critrios clssicos da hierarquia, da especialidade e da norma mais recente. Essa circunstncia no exclui, porm, a possibilidade de uma regra jurdica entrar em coliso com um princpio. Quando isso acontece que se pode admitir, eventualmente, a superao de uma regra jurdica. H diferentes tipos de conflitos em sentido estrito e de colises entre normas jurdicas, que variam tanto em funo da estrutura de uma norma jurdica quanto em funo do grau hierrquico de suas fontes.

3.3.1 Conflitos normativos no mesmo nvel hierrquico


Os casos mais simples se referem aos conflitos normativos em sentido amplo que se manifestam entre normas de mesmo grau
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hierrquico. Nesses casos, as hipteses mais frequentes de conflitos normativos em sentido amplo so as seguintes: Conflito (em sentido estrito) entre um princpio e uma regra Coliso entre um princpio e um outro princpio; Conflito (em sentido estrito) entre duas regras. A hiptese 1 (conflito entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico) normalmente solucionada pelo predomnio da regra sobre o princpio de igual hierarquia com o qual ela venha a colidir. A pretenso de definitividade que est presente nas regras jurdicas se manifesta em seu grau mximo, pois o mesmo legislador que escolheu os princpios jurdicos vinculantes para o caso concreto estabeleceu tambm uma prioridade entre esses princpios no caso coberto pela regra. A existncia de uma regra implica, em si mesma, uma deciso sobre a prioridade entre princpios colidentes. A hiptese 2 (coliso de princpios constitucionais) solucionada necessariamente pelo mtodo da ponderao. O resultado de uma ponderao determinado por um conjunto de fatores que inclui (i) o grau de proteo de um princpio e o grau de restrio em outro; (ii) o peso abstrato dos princpios colidentes; (iii) o grau de confiabilidade ( luz dos parmetros da cincia e do conhecimento em um dado momento) das premissas empricas utilizadas para concluir que um determinado princpio protegido ou restringido; (iv) o nmero de princpios que justificam uma ou outra deciso; e (v), na hiptese iv, a forma como interagem os princpios que se inclinam para uma determinada deciso (se seus pesos meramente se somam ou se eles se reforam mutuamente)1.

Em seus escritos mais recentes, Alexy desenvolveu seu modelo de ponderao e adicionou verso primitiva da lei de ponderao (segundo a qual o grau de interferncia em um princpio deve estar compensado por, no mnimo, o mesmo grau de fomento de outro princpio) dois outros fatores que devem entrar no jogo da ponderao: o peso abstrato dos princpios em coliso e a confiabilidade das premissas empricas utilizadas na ponderao. Ademais, Alexy explica tambm que a ponderao pode tornar-se problemtica quando dois ou mais princpios interagem em uma nica direo e se suportam mutuamente. (ALEXY, 2002). Tive oportunidade de discutir dois desses problemas (o problema dos pesos abstratos e o problema da interao unidirecional de princpios) em um trabalho anterior (BUSTAMANTE, 2008). No entanto, a anlise mais completa que conheo destes problemas se encontra em Bernal Pulido. (2006).

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A hiptese 3, por sua vez, pode ser dividida em duas. No caso dos conflitos aparentes de regras jurdicas, o problema deve ser solucionado pela utilizao dos critrios da especialidade ou, no caso de emendas constitucionais ou leis posteriores, pelo critrio cronolgico. Por outro lado, no caso de um conflito genuno que no possa ser solucionado pela aplicao desses critrios , o intrprete pode se valer dos princpios constitucionais gerais para tentar encontrar uma soluo conciliadora e se aproximar de uma interpretao que elimine a antinomia.

3.3.2 Conflitos normativos em nveis hierrquicos diferentes


No caso de nveis hierrquicos diferentes, a admisso da existncia de princpios jurdicos gera um problema complexo, pois o critrio hierrquico somente funciona para resolver, de forma conclusiva, os conflitos que se manifestam na dimenso da validade. Se nos restringirmos s situaes de conflito entre normas consagradas na Constituio e normas consagradas na legislao ordinria (deixando de lado os precedentes judiciais e as normas expedidas pela administrao no exerccio de seu poder regulamentar), podemos imaginar pelo menos as seguintes hipteses de conflito em sentido amplo: 1) Conflito (em sentido estrito) entre uma regra constitucional e uma regra infraconstitucional; 2) Coliso entre uma regra constitucional e um princpio infraconstitucional; 3) Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional e um princpio infraconstitucional; 4) Coliso entre um princpio constitucional e um princpio infraconstitucional; 5) Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional; 6) Coliso entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional.

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Os casos (1), (3) e (5) se referem a conflitos que dizem respeito validade de uma norma jurdica (conflitos normativos em sentido estrito). Os casos (1) e (3) so resolvidos de forma relativamente bvia: aplica-se o critrio hierrquico e invalida-se por completo a norma infraconstitucional. O caso (5), por sua vez, resolve-se tambm pela invalidade da norma infraconstitucional, mas sua soluo no bvia. Identificar um conflito entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional um dos problemas mais difceis para a argumentao jurdica, pois a regra infraconstitucional normalmente considerada uma norma de direito fundamental adscrita, que o produto de uma coliso entre princpios constitucionais. O cerne da dificuldade est no fato de que os princpios constitucionais expressamente admitem a sua restrio pelo legislador infraconstitucional. Embora o legislador possa violar esse princpio, se o restringir de forma irracional ou em desconformidade com as exigncias processuais estabelecidas pela mxima da proporcionalidade, o princpio democrtico estabelece uma presuno de legitimidade para as restries estabelecidas pelo legislador. Quem quer que argumente pela inconstitucionalidade de uma restrio a um princpio constitucional deve demonstrar que o legislador, ao ponderar esse princpio com o princpio que justifica a regra restritiva, extrapolou os limites da margem de apreciao que lhe fora deixada pelo constituinte. Essa margem de ao, como j se viu, determinada pelos princpios envolvidos na ponderao. Deve-se ponderar, portanto, os princpios em rota de coliso (o princpio que foi restringido e o princpio que fundamenta a regra restritiva), e essa ponderao pode levar a trs situaes: (i) a restrio est conclusivamente determinada pela Constituio no caso concreto, ou seja, possvel inferir diretamente da constituio a concluso de que o princpio P1 deve ser restringido com fundamento em P2; (ii) a restrio est conclusivamente proibida pela Constituio, ou seja, ao se ponderar P1 e P2 se chega com segurana

Apesar de raramente, pode-se imaginar, por exemplo, a hiptese de um princpio infraconstitucional ser violado em extenso grave ou gravssima e o princpio constitucional ser apenas arranhado, de sorte que a interferncia em seu mbito de aplicao seja considerada leve ou levssima. Em um caso desta natureza no absurdo imaginar que um princpio infraconstitucional possa prevalecer sobre um princpio de hierarquia superior.

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concluso de que o princpio restringido tem peso superior ao princpio que justifica sua restrio; (iii) a restrio no est nem conclusivamente proibida nem conclusivamente permitida pelas normas de direito fundamental diretamente institudas pela Constituio. Nesse ltimo caso, que compreende a vasta maioria de situaes, estamos diante da margem de livre apreciao do legislador, e, por conseguinte, a regra infraconstitucional deve prevalecer sobre o princpio constitucional que com ela colide. Os casos (2), (4) e (6), por seu turno, se referem a problemas de aplicabilidade das normas jurdicas, de sorte que a deciso que afasta a aplicao de uma norma no afeta a sua validade geral. O caso (2) constitui uma delimitao do mbito de aplicao do princpio infraconstitucional. A regra constitucional exclui a aplicao do princpio nos casos por ela delimitados, mas o princpio permanece apto a gerar razes contributivas para a deciso de casos no cobertos pela hiptese de incidncia da regra. O caso (4) resolve-se normalmente pela regra da prioridade do princpio constitucional sobre o princpio infraconstitucional. Essa regra, porm, no absoluta. O que se pode assumir como regra geral que o peso abstrato do princpio constitucional substancialmente mais elevado que o do princpio infraconstitucional que com ele colide. Embora sejam raros os casos em que um princpio infraconstitucional isoladamente considerado pode prevalecer sobre um princpio constitucional, o princpio infraconstitucional pode ter uma relevncia importante quando associado a um princpio constitucional que contribui para a mesma deciso que ele indica. Ele pode, principalmente em casos de lacuna ou obscuridade na legislao positiva, contribuir decisivamente para a soluo de uma coliso entre princpios constitucionais. O caso (6), finalmente, se refere aos casos excepcionalmente difceis. O princpio constitucional P1 no gera razes para se declarar a invalidade da regra R, mas apenas para se introduzir uma exceo em sua hiptese de incidncia. Nesse caso, pode-se falar em uma ponderao entre P1 e o princpio P2, que se esconde por detrs de R e lhe serve de fundamento axiolgico. P2 ter sempre ao seu lado os princpios formais, como o princpio da segurana jurdica e o princpio democrtico, que estabelecem a regra da vinculao do juiz ao legislador positivo. No obstante, casos anormais ou genuinamente excepcionais
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podem justificar a criao judicial de uma regra excepcional que derrote a norma R. A situao (6), que compreende os casos genunos de decises contra legem, s pode ser resolvida com a prioridade do princpio constitucional sobre a regra infraconstitucional, caso se admita uma deciso contra legem. Vejamos, a seguir, os traos definidores de tal tipo de decises.

3.4 Os traos caractersticos das decises contra legem


Em concluso, podemos dizer que admitir a superabilidade das regras jurdicas implica admitir, sem tabus ou eufemismos, a existncia de decises contra legem. Embora pese sobre este tipo de deciso uma pesada carga de argumentao, os mltiplos exemplos citados na literatura jurdica e encontrados nas decises judiciais prolatadas em casos difceis demonstram que elas fazem parte do universo de problemas jurdicos enfrentados pelo jurista prtico. Uma vez admitida a tese do caso especial, bem como a tese de que a pretenso de correo de uma norma jurdica abarca tanto a sua validez, de acordo com critrios jurdico-institucionais, quanto a sua correo prtico-racional, possvel imaginar uma srie de situaes em que a aplicabilidade de uma norma pode ser afastada porque o grau de injustia que adviria da sua aplicao mecnica faria com que o componente substancial (prtico-discursivo) da pretenso de correo do direito prevalecesse, no caso concreto, sobre o componente formal (institucional em sentido estrito). Se toda regra o resultado de uma ponderao de princpios e, por consequncia, traz consigo um princpio que a fundamenta e constitui a sua ratio ou razo de ser, ento no razovel aplicar essa regra quando se puder concluir, de forma segura, que essa razo de ser no teria prioridade no caso concreto, se este tivesse sido previsto, tendo em vista certas particularidades que no foram e no puderam ser antecipadamente conhecidas pelo legislador. Uma deciso contra legem pode ser justificada quando se puder estabelecer que embora uma regra R no seja inconstitucional, a sua aplicao no caso concreto leva a uma inconstitucionalidade. (BORGES, 1999, p. 93). Uma deciso contra legem pode ser definida como uma deciso que estabelece uma exceo a uma norma jurdica N, na presena das
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seguintes condies: (i) N uma norma do tipo regra, e no um princpio jurdico; (ii) N est expressa em uma lei ou outra fonte formal do direito com igual nvel hierrquico; (iii) os significados mnimos ou literais das expresses utilizadas pelo legislador no permitem extrair do texto que serve de base a N uma norma alternativa que no seja contrariada por tal deciso; (iv) a deciso no reconhece a invalidade de N, mas apenas afasta a sua aplicao a uma situao em que ela aplicvel; (v) no h dvida de que os fatos que deram origem deciso podem ser subsumidos em N; (vi) a autoridade que adota essa deciso estabelece uma norma individual formulada em termos universais; e (vii) a deciso levanta uma pretenso de juridicidade para essa norma individual. Uma breve explicao dos elementos dessa definio conveniente. Quando se diz que a norma superada uma norma do tipo regra (i), faz-se referncia j mencionada circunstncia de os princpios no conterem uma hiptese de incidncia determinada, de sorte que no possvel se falar em uma exceo sua hiptese de incidncia. Um princpio estabelece um valor a ser buscado ou um fim a ser concretizado, e por isso que eles devem ser otimizados antes que se possa determinar com certeza quais consequncias deles se seguem. A caracterstica ii, por sua vez, refere-se hierarquia da fonte formal do direito em que a norma afastada deve estar estabelecida. S se torna problemtico decidir contra o texto de uma norma jurdica quando se reconhece uma vinculao geral a esta norma. Uma deciso contra legem sempre uma deciso difcil, porque em favor da legislao militam o princpio democrtico e a presuno de legitimidade das leis. O carter problemtico desapareceria, no entanto, se no estivesse presente a caracterstica iii. Uma deciso contra legem s se torna necessria quando impossvel se interpretar o dispositivo legal que prev a norma afastada de sorte a extrair uma norma diferente que torne possvel decidir de forma correta o caso particular sem extrapolar os limites semnticos definidos pelo texto, que constitui o objeto da interpretao. A circunstncia iv, por sua vez, delimita o universo de conflitos que podem ocorrer em uma deciso contra legem. Um conflito normativo em sentido estrito, que se d na dimenso da validade, gera a eliminao da norma afastada, ao passo que uma coliso compreende conflitos que se colocam na dimenso da aplicabilidade. Uma deciso deixa de ser contra legem para se transformar em uma declarao de inconstitucionalidade quando passa a discutir a validade geral da
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norma afastada. A caracterstica v, de igual modo, uma propriedade constitutiva das decises de contra legem. S se pode decidir contra uma regra se no houver dvida de que os fatos do caso so subsumveis na moldura de tal norma jurdica. A circunstncia vi, por outro lado, se refere ao princpio da universabilidade. Toda deciso judicial, para estar justificada, tem de ser redigida em termos universais. Ela tem de apresentar as suas concluses como emanando de uma regra que pode ser generalizada e deve ser repetida em todos os casos semelhantes, sob pena de sria violao aos princpios gerais da imparcialidade e da justia formal. A norma especial que se estabelece para justificar a superabilidade uma regra que se repete por fora da vinculao ao precedente judicial. Finalmente, a circunstncia vii o que determina o carter jurdico de uma deciso contra legem. Uma deciso contra legem deixa de ser um caso de aplicao do direito para se transformar em uma usurpao das prerrogativas da autoridade que a prolata se falta uma pretenso de juridicidade para a norma excepcional que formulada (em termos universais) para excepcionar a regra legislativa em um caso concreto. Essa pretenso de juridicidade algo que tem de ser fundamentado juridicamente em um discurso ou uma argumentao racional a partir de um princpio que fornece um conjunto de razes contributivas para a deciso excepcionadora. (PECZENIK; HAGE, 2000). Como se trata de uma pretenso, no h nenhuma garantia inicial de que essa deciso poder ser considerada legtima ao final do processo de argumentao. Para se reconhecer a possibilidade de decises contra legem sem o que no tem sentido falar em superabilidade das regras legais necessrio reconhecer no apenas que Hart (1994) estava correto em descrever o direito como uma prtica social, mas tambm que Dworkin (2000) est correto ao qualificar essa prtica social como uma prtica argumentativa. Dizer que o direito argumentativo implica dizer que seus contedos nunca esto completamente determinados e nunca so meramente descobertos segundo um mtodo emprico ou analtico que nos permite reconhecer convenes sociais ou derivar enunciados pela via da deduo lgica. Uma prtica social argumentativa necessariamente reflete sobre si mesma e est aberta para incorporar as crticas que lhe so desferidas. via reconhecimento do carter argumentativo do direito que os princpios se tornam relevantes. E essa a diferencia

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crucial entre, por exemplo, Kelsen e Alexy. Kelsen v as normas como o resultado de um ato de vontade que no pode ser racionalizado (no existe razo prtica), enquanto Alexy v as normas como o resultado de um discurso de justificao racional que obedece a um conjunto de regras de argumentao que garantem uma certa dose de racionalidade para essas decises. Esse processo de argumentao, no entanto, est pautado e dirigido por princpios que, apesar de sua mxima dose de indeterminao, que decorre de seu contedo moral, possuem o mais alto grau de normatividade. No h dvida: os princpios tornam a cincia jurdica muito mais complexa do que os positivistas imaginavam e os casos de aplicao do direito muito mais difceis do que eles aparecem nos livros tradicionais de teoria do direito. Tornam a aplicao das regras, tambm, muito mais problemticas. Nesse sentido, merecem meno os casos de ilcitos atpicos que foram recentemente objeto de um importante estudo de Manuel Atienza e Juan Juiz Manero. Os ilcitos atpicos, para estes autores, so condutas que, apesar de conformarem-se s regras estabelecidas pelo ordenamento jurdico e no apresentarem problemas do ponto de vista formal, so contrrias a um princpio (ATIENZA; RUIZ MANERO, 2000, p. 27). Ilcitos atpicos como o abuso do direito, a fraude lei ou o desvio de finalidade esto necessariamente em conformidade com o teor literal de uma regra jurdica, mas devem ser invalidados porque um princpio superior, que normalmente est tambm positivado na Constituio (embora seu contedo s possa ser determinado por meio de um discurso prtico de justificao), suficientemente relevante no caso concreto para fundamentar uma nova regra adscrita que exclui um determinado conjunto de situaes fticas da moldura genrica de uma norma jurdica. A existncia de decises contra legem em qualquer estado neoconstitucionalista inevitvel. A sua justificao o problema mais difcil a ser resolvido pela filosofia do direito. E a prtica jurdica, por certo, tambm sensvel aos argumentos que predominem no discurso filosfico sobre a argumentao contra legem.

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Recebido em: 17/06/10 Avaliado em: 22/11/10 Aprovado para publicao em: 30/11/10

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