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F I LO S O F IA D O D I R E ITO

Fernando Lopes

A DISTINO ENTRE JURISDIO E LEGISLAO NO PENSAMENTO DE KLAUS GNTER


DISTINCTION BETWEEN JURISDICTION AND LEGISLATION ACCORDING TO KLAUS GNTHER
Flvio Quinaud Pedron
Resumo ABSTRACT

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Pretende reconstruir os pressupostos da teoria da argumentao jurdica, de Klaus Gnther, a fim de justificar como a separao entre os discursos de justificao e os discursos de aplicao do Direito representa uma resposta mais adequada aos casos de coliso de princpios do que a teoria de Robert Alexy e de outros adeptos da jurisprudncia de valores. Entende que Gnther ainda desempenha um importante papel na (re)construo de uma teoria processual filiada ao pensamento de Jrgen Habermas, demonstrando como possvel a garantia de legitimidade em decises judiciais mediante participao das partes processuais como co-autoras da sentena.
Palavras-chave

The author intends to restore Klaus Gnthers theory of legal reasoning, in order to explain in which way the split between legal discourses of justification and of application represents a much more adequate answer to cases of conflict of principles than both Robert Alexys theory and those developed by the remaining followers of the jurisprudence of values. He considers that Gnther still plays an important role in the re(shaping) of a procedural theory related to Jrgen Habermas thinking, which shows the possibility of warranting legitimacy to legal decisions by dint of participation of the parties as co-authors in a ruling.
KEYWORDS

Filosofia do Direito; Teoria do Direito; Gnter; Alexy; Habermas; princpio aplicao, conflito; deciso judicial legitimidade; jurisprudncia de valores; teoria da argumentao; norma; interpretao jurdica.

Law Philosophy; legal theory; Gnther; Alexy; Habermas; principle application, conflict of; legal decision legitimacy; jurisprudence of values; theory of legal reasoning; norm; juridical hermeneutics.
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 59-66, abr./jun. 2008

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Gnther (1993, p. 11), no captulo de abertura de sua obra principal, Der Sinn fr Angemessenheit, esclarece que questes referentes validade de uma norma devem ser separadas das questes referentes sua aplicao adequada1. Por isso mesmo, o jurista alemo reconstri e apresenta, por meio de uma separao lgica, uma distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao. No primeiro, tratar-se-ia de perquirir sobre a validade das normas que seriam, posteriormente, aplicveis prima facie, utilizando-se, para tanto, de um teste de universalizao a partir do princpio do discurso. No outro, pretenderse-ia considerar aquelas normas vlidas e, ento, diante de um caso concreto especfico, buscar encontrar a norma adequada. O pressuposto aqui semelhante ao de Dworkin, a unicidade do caso concreto: cada caso nico, assim como cada evento reconstrudo no interior de cada processo singular. Segundo Gnther (1992), se for lanado um olhar atravs da histria da Filosofia, poder ser percebido que, desde muito, busca-se um princpio de universalizao, capaz de explicar de maneira suficiente uma troca de papis entre o agente e a pessoa envolvida na ao buscada. Uma proposta foi a regra de ouro, a qual exige que, no curso do julgamento sobre a ao, o agente se coloque no lugar daqueles que podero ser atingidos. Outras verses levantam exigncias de imparcialidade, de modo que o agente no se deixe dominar por seus prprios interesses, podendo defender publicamente suas aes luz de razes guiadas por uma lei universal. Contudo, na compreenso de Wiggins (1987), lembra Gnther, a simples mudana no basta para garantir a justeza moral de uma ao; sua proposta, ento, concebe o princpio de universalizao a partir de uma anlise conjunta de trs posies: do agente, do afetado e do espectador. Essa mesma idia isto , a busca por critrios que afirmam a possibilidade de se chegar a uma justificao racional moral parece estar presente na teoria do discurso, todavia, onde Wiggins fala em aes, entenda-se por normas.

[...] para toda norma aceita como vlida a partir de um princpio de universalizao, haver situaes nas quais essa mesma norma, aparentemente, poder se chocar com outra [...].
O que se busca, portanto, uma justificativa geral para uma norma de ao do ponto de vista moral ou jurdico; e, para tanto, Gnther apia-se em Habermas (1987), que j traz uma verso forte desse princpio de universalizao na forma do princpio do discurso (D) so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais que incorpora a crtica de Wiggens, indo alm e eliminando qualquer vestgio egocntrico2, Agora, todos devem colocar-se mutuamente na posio do outro e avaliar, de maneira conjunta, se a norma corresponde ao interesse universal (GNTHER, 1993, p. 23-24; 2000, p. 86)3. Gnther (1993, p. 23; MORAL SORIANO, 1998, p. 193) reconhece que toda norma acaba por fazer referncia a uma situao de aplicao, bem como s conseqncias e efeitos colaterais resultantes de sua aplicao. Se os participantes de um discurso de justificao dispusessem de um conhecimento
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ilimitado e de tempo infinito, atingiriam uma condio ideal; em decorrncia, poderiam prever todas as conseqncias e os efeitos resultantes da observao dessa norma, bem como se o interesse universal foi respeitado (GNTHER, 2000, p. 87). Contudo, o prprio autor reconhece que essa pressuposio irreal, o que no descarta seu papel contrafactual. Logo, a tese que pretendo desenvolver que queremos dizer coisas diferentes quando dizemos que estamos justificando uma norma imparcialmente e quando dizemos que estamos aplicando uma norma a um caso imparcialmente. Se for possvel apontar que nosso entendimento pragmtico da validade de uma norma no contm sua aplicabilidade a todos os casos, ento no precisamos da suposio irrealista (GNTHER, 1993, p. 87-88). por isso que, para toda norma aceita como vlida a partir de um princpio de universalizao, haver situaes nas quais essa mesma norma, aparentemente, poder se chocar com outra igualmente vlida, de modo que ser possvel seguir uma sem descumprir outra4. No campo da moral, temos um exemplo tpico: o dever de dizer a verdade pode conflitar com o dever de prestar auxlio a uma pessoa necessitada5. Todavia, nem um dever nem outro deixam de ser vlidos, simplesmente porque existiro situaes de conflito. Por isso, afirma Gnther, para a validade de uma norma no se deve considerar uma incompatibilidade emprica. , portanto, necessrio distinguir duas classes de colises. No primeiro caso, tomando novamente as normas morais como exemplo, a norma que autoriza a quebra de uma promessa, em caso de ganho de vantagem para o promitente, apresenta uma idia contrria norma que ordena que uma promessa deve ser cumprida; enquanto a segunda se apia em uma pretenso de validade que encontra assentimento universal de todos e, por isso mesmo, pode ser considerada vlida, a outra carecedora dessa mesma condio. Assim, tem-se frente o que Gnther (1995, p. 281) chama de coliso interna, ou seja, aquela que afeta a concluso sobre a validade de determinada norma. Desse modo, em todas as situaes em que a primeira norma for aplicada, tero sido lesionados os interesses daqueles que confiavam na sua manuteno. Essa norma no pode ser vlida, uma vez que no satisfaz o teste de universalidade6. Gnther explica a necessidade do desenvolvimento de um conceito normativo de coerncia lembrando a concepo de integridade de Dworkin (1999). Assim, coerncia aqui tomada no apenas como uma exigncia de racionalidade, mas de forma mais ampla: o ideal de coerncia capaz de conduzir a um sistema de princpios (e de regras, secundariamente) vlidos, que, por vez, podem ser identificados por estarem amparados, cada um, em pretenses de validade normativa no caso, de correo e por serem produtos de discursos universalizantes, que levam em considerao como j visto os interesses de todos os sujeitos envolvidos (GNTHER, 1995, p. 277). Sob essa tica, encontrar-se-iam, no interior desse sistema, apenas as normas vlidas produzidas por meio do discurso de justificao7. Todavia, Gnther (1995, p. 283) explica que no possvel ordenar essas normas atravs de critrios hierrquicos; todas elas apresentam igual validade8. Mesmo assim, o sistema no est completo, falta uma idia fundamental: se todas as normas so igualmente vlidas e, por isso mesmo, aplicveis potencial-

mente a um caso, qual das normas dever ser aplicada? A pergunta acima remete a um problema diferente, que pode ser ilustrado por outro exemplo moral: a norma que obriga a manuteno de uma promessa vlida do mesmo modo que a norma que afirma um dever de auxlio a uma pessoa necessitada. Em ambos os casos, fica claro que os interesses so universalizados e esto igualmente apoiados por pretenses sobre a correo normativa. A coliso, ento, considerada como uma coliso externa, que apenas pode ser identificada em situaes de aplicao da norma9. Por isso, lembre-se: no todo caso de ajuda a um necessitado que demandar a quebra de uma promessa; da mesma forma, nem sempre a realizao de uma promessa ser precedida do aparecimento de algum necessitando ajuda. E mais, tambm os necessitados tm interesse em que promessas sejam cumpridas, de modo que a validade da primeira norma permanece inquestionada. O problema, ento, transfere-se para uma esfera do discurso normativo: a aplicao das normas. Em um caso concreto, diversas normas se apresentam como aplicveis prima facie (GNTHER, 1995, p. 283). Todavia, quando as circunstncias de aplicao dessas normas mostram-se prximas, faz-se necessria uma descrio completa do caso, considerando as circunstncias individualizantes e sinais caractersticos em cada situao: [...] logo ao tomarmos conhecimento de um fato, podemos tomar as normas como somente prima facie aplicveis. Todo o Direito nos surge como sendo, em princpio, aplicvel em sua totalidade de princpios vlidos. Todavia, o juzo de adequabilidade perante essas normas vlidas que permitir aos envolvidos alcanar, com retido, aquela norma no meramente aplicvel prima facie. Da considerao das normas candidatas (prima facie aplicveis) norma adequada entremeia o discurso que envolve, necessariamente, a reconstruo completa da situao de fato. Disso conclumos que no basta uma descrio completa do ftico: esta tem que se relacionar com todas as normas aplicveis, ainda que de maneira virtual o que leva, tambm, a uma reconstruo interpretativa e realizativa do Direito (CHAMON JUNIOR, 2004, p. 114). (Gri-

fos no original). Um aprofundamento deve ser feito: Gnther considera importante distinguir entre a descrio de um estado de coisas e a interpretao de uma situao. A primeira consiste em proposies que podem ser avaliadas como verdadeiras ou falsas, de acordo com a existncia de fatos. Todavia, se, por um lado, a interpretao de determinada situao tambm contm descries verdadeiras dessa mesma situao, por outro, mostra-se mais abrangente, pois o locutor responsvel por expor em sua interpretao quais descries verdadeiras do estado de coisas so significativas, e quais no so. Logo, uma interpretao da situao somente pode ser completa se ela contiver todas as descries do estado de coisas que so simultaneamente verdadeiras e significativas. Contudo, o que se quer dizer com significativo? Aqui, o termo conectado compreenso que pode ser obtida de uma norma h uma identidade entre o estado de coisas veiculado no nvel da norma e a descrio do caso. por isso que a compreenso normativa de coerncia do sistema jurdico (ou moral) somente pode ser atingida levando-se em conta os discursos de aplicao10. Uma vez que as colises externas so invisveis quando apartadas de um caso concreto, a coerncia normativa somente pode ser estabelecida porque reconstruda em um estgio final, perante cada caso concreto (CHAMON JUNIOR, 2005, p. 115). Com isso, tanto a exigncia de imparcialidade11 quanto o ideal da norma perfeita nesse caso, apenas indiretamente foram alcanados (GNTHER, 1995, p. 283)12.

so postas em relao dentro de uma ordem transitiva14. Normalmente, nos referimos a uma destas ordens transitivas, quando nos ocupamos com um caso tpico de coliso. Estes paradigmas so determinados por uma forma de vida comum, que partilhada. Ento, por exemplo, toda forma de vida tem sua prpria regra de prioridade a respeito da relao entre liberdade e igualdade. Apesar disso, dois aspectos destes paradigmas podem ser criticados por meio do discurso, independentemente de qual seja a forma de vida: a validade das normas singulares, se os interesses vo se alterando e a relao de coerncia entre outras normas vlidas, se as descries de situaes vo se alterando (GNTHER, 2000, p. 97). (Grifos no original). As decises discursivamente tomadas nos processos de aplicao do Direito so para aqui e agora, alm de estarem voltadas para um caso determinado e contarem com a participao de sujeitos individualizados. No h necessidade de empreender uma reconstruo de toda a histria institucional. Todavia, o processo de aplicao deve possibilitar o aporte de interpretaes divergentes acerca da interpretao jurdica e da situa o concreta (GNTHER, 1992, p. 288). A norma adequada ser aquela capaz de fornecer uma justificao para um imperativo singular isto , o caso concreto nico e irrepetvel , representando uma maneira de agir, sustentada por uma pretenso de validade referente correo normativa, na situao in casu (BAHIA, 2004, p. 332). Pode-se, ento, afirmar que h uma diviso de tarefas entre os processos le-

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[...] Em um caso concreto, diversas normas se apresentam como aplicveis prima facie [...]. Todavia, quando as circunstncias de aplicao dessas normas mostram-se prximas, faz-se necessria uma descrio completa do caso [...].
Para essa tarefa, lembra Gnther (1992, p. 294), os paradigmas so de importncia mpar13: eles determinam certos acentos que so relevantes normativamente em um caso concreto. Os paradigmas, ento, reduzem a complexidade da tarefa de redefinio das relaes de primazia e no de preferncia entre as normas, de forma que essas gislativo e jurisdicional, a partir da distino e correspondncias desses processos com os discursos de justificao e aplicao, respectivamente. Logo, em um discurso de aplicao, o operador do Direito deve pressupor que as normas legisladas so vlidas haja vista terem sido positivadas a partir de um discurso de justificao,

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procedimento esse capaz de garantir, primeira vista, sua validade. A discusso, portanto, estaria restrita busca pela norma adequada ao caso concreto. Em um primeiro momento, devese proceder a uma justificao interna ou seja, perquirir um exame semntico dos textos normativos, incluindo referncias a precedentes judiciais e consideraes tericas (doutrinrias). Todavia, bem lembra Souza Cruz (2004, p. 225): isso no suficiente. Como segundo passo, deve-se passar para uma anlise dos elementos e aspectos descritivos da realidade ftica, de modo a permitir a seleo das caractersticas relevantes do caso sub judice. Assim, todas as possibilidades semnticas do texto devem poder cruzar-se com os elementos fticos do caso de acordo com um mtodo concretista de aplicao imparcial das normas. Diferentemente, ento, do que pensavam os positivistas, o operador do Direito precisa estar ciente de que mais de uma norma vlida pode concorrer prima facie como a mais adequada ao problema (SOUZA CRUZ, 2004, p. 225) (Grifos no original)15.

As decises discursivamente tomadas nos processos de aplicao do Direito so para aqui e agora, alm de estarem voltadas para um caso determinado e contarem com a participao de sujeitos individualizados.
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A questo, agora, determinar um mbito/grau de restrio aplicao de uma norma, sem, com isso, questionar sua validade regredindo a um discurso de justificao como, por exemplo, faz a ponderao de princpios. Cabe, pois, uma indagao: como fica a noo de segurana jurdica, to cara aos positivistas? Habermas (1998, p. 291) responde afirmando que a nica sada se d mediante uma reconstruo do conceito. Uma vez que o modelo de regras foi completamente ultrapassado, a nova leitura assentase na base da funo do Direito qual seja, a garantia de expectativas de comportamento. Entretanto, o que aqui representa previsibilidade deve estar aberto para a dupla dimenso da tenso entre facticidade e validade. A proposta positivista virava as costas para essa ltima dimenso, diluindo decises institucionais sob uma facticidade, todavia, questionvel. Logo, a proposta discursiva transfere o conceito de segurana para a garantia dos direitos proces suais; aqui, todos os cidados devero ter garantida a sua participao, e todas as questes ftico-jurdicas pertinentes devero ser ventiladas e debatidas. A segurana, portanto, migra da previsibilidade de resultado para a garantia de direitos participatrios nos processos de tomada de deciso estatal. Conclui, ento, Souza Cruz (2004, p. 237) que a deciso adequada ou a resposta correta, como quer Dworkin no se encontra sob a base de um consenso tico-substantivo majoritrio; ela est no procedimento que levanta a exigncia de observncia dos princpios informadores do devido processo constitucional, de uma reciprocidade entre participantes e do discurso jurdico, que conjuntamente podem realizar uma filtragem dos direitos fundamentais. Todavia, Gnther (1992, p. 298) construiu sua tese a partir de uma compreenso do Direito como caso especial do
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discurso moral. Isso porque os discursos jurdicos, apesar de particularidades frente aos discursos morais, ainda guardariam muitas similitudes entre si a principal a de que normas jurdicas poderiam ser justificadas moralmente, o que veio a ser muito criticado por Habermas (1998, p. 304). importante, ento, ter em mente a tese de Alexy (2001, 1998), que sustenta que a correo de uma deciso judicial sempre relativa, haja vista a impossibilidade de haver uma legislao isenta de colises entre normas, principalmente no tocante aos princpios (em sua leitura, valores). Mas, em Habermas, possvel extrair legitimidade da legalidade (SOUZA CRUZ, 2004, p. 227), tornando autnomo o discurso jurdico na sua relao com a moral. Diversas, ento, so as razes para a crtica da tese do caso especial16: (1) Na argumentao jurdica, diferentemente da moral, as partes no esto obrigadas a proceder a uma busca cooperada pela verdade; o Direito abre espao para aes estratgicas que possam conduzir a uma deciso favorvel. Mesmo assim, em razo do elevado grau de racionalidade presente no processo, pode-se atingir um juzo de aplicao imparcial (SOUZA CRUZ, 2004, p. 228); (2) Com isso, so apagadas as linhas fundamentais da diferenciao entre discursos de justificao e discursos de aplicao o melhor exemplo a tcnica de ponderao de Alexy. Nos discursos de aplicao, pesa a limitao da argumentao mais ampla existente nos discursos de justificao argumentos pragmticos e tico-polticos devem ficar excludos, sob pena de se aceitar uma reabertura do processo legislativo, todavia, com um rol de legitimados discusso muito inferior. Isso no significa negar que, ao longo de um discurso de aplicao jurdico, no surjam questes polticas e pragmticas, mas alerta-se para o fato de que a deciso no poder reabrir a discusso de justificao, ou seja, o magistrado deve tom-las como produto do discurso anterior e trat-las como vlidas prima facie, avaliando-as e posicionando-se apenas no tocante a sua adequabilidade frente s circunstncias do caso concreto, sem, com isso, buscar construir novos argumentos de ordem pragmtica ou tico-poltica17; e (3) Habermas (1998, p. 305) ainda lembra que a legitimidade das normas jurdicas no pode ser medida pelo critrio de universalizao de interesses de Gnther, mas somente pela racionalidade inerente ao processo legislativo. Esse segundo ponto justamente um problema que transparece na tese de Alexy sobre a tcnica da ponderao. Habermas ir criticar principalmente a ausncia de uma racionalidade (discursiva) capaz de legitimar a deciso. Todavia, mesmo em artigos recentes, Alexy (2005, p. 573) ainda no parece ou no quer compreender bem esse ponto. Em sua rplica, esclarece que a ponderao parte de uma estrutura complexa de subregras e busca atingir um resultado que encontra respaldo, at mesmo, em uma frmula matemtica18. Tal resposta apenas refora a crtica habermasiana: a racionalidade matemtica tpica da busca pela verdade de uma afirmao e difere, radicalmente, de um juzo sobre a correo de uma ao (HABERMAS, 2004). A principal diferena decorre do fato de o juzo sobre a verdade seguir correspondncia com um mundo objetivo, completamente diverso do mundo intersubjetivo19, no qual se situam as normas. Naquele a relao se d

entre sujeitos e objetos e, por isso, pesa uma racionalidade de tipo instrumental, enquanto no segundo tem-se uma relao entre sujeitos e, por isso mesmo, apoiada por uma racionalidade de tipo comunicativo. Ao se transpor essa lgica instrumental para o universo normativo, conclui Habermas, abre-se para o aplicador um espao de subjetividade (discricionariedade), desligando-o do dever de apresentar razes capazes de encontrar assentimento racional nos demais membros da sociedade. A fixao de meio e fins tarefa que cabe aos co-partcipes do processo legislativo, no aos aplicadores jurdicos20. No caso dos adeptos da jurisprudncia de valores, a tentativa de relativizar a Constituio, bem como sua supremacia, lendo-a conforme uma ordem concreta de valores, compromete a prpria idia de Constituio, uma vez que essa a fonte do cdigo de funcionamento do Direito, cdigo esse apoiado em uma lgica binria que separa o lcito (constitucional) do ilcito (inconstitucional). Decises no apoiadas nesse cdigo so, conseqentemente, decises desprovidas de razes jurdicas. Retorna aqui o problema j apresentado sobre as complicaes que podem advir de uma equiparao de normas a valores21. A teoria do discurso, ento, permite repensar a dinmica da atividade jurisdicional, sempre pressupondo a dimenso democrtica. Torna-se importante distinguir bem dois modelos apresentados por Gnther (1995, p. 37)22: (1) o modelo da correia de transmisso, segundo o qual o juiz deve aplicar o Direito elaborado anteriormente por um legislador democrtico. A legitimidade da deciso decorre, pois, da observncia da legalidade, ou seja, do Direito pr-fixado nos processos de legislao; e (2) o modelo do bilhar, que afirma que a atividade de aplicao jurdica tem legitimidade por si mesma, independentemente da existncia do legislador. Aqui a aplicao do Direito e a legislao, s vezes, correm em sentido paralelo, e at mesmo contrrio23. Uma vez que o Direito legislado permeado por indeterminaes, ou mesmo incapaz de exprimir o verdadeiro Direito pelo qual o povo anseia principalmente em razo de o processo legislativo poder ser regido ao sabor das foras polticas, os magistrados vem-se

forados a adaptar o que foi positivado, podendo at mesmo criar novos direitos. Para esse modelo, caso os juzes no estejam representando bem a vontade popular, sempre h espao para que os legisladores interfiram, produzindo novas leis, mudando o curso das decises futuras. Todavia, adverte Gnther (1995, p. 37), o crculo vicioso se reinstala, podendo o Judicirio compreender diferentemente a mensagem provinda do Legislativo24. A validade jurdica, ento, encontra-se fracionada: em parte, deriva dos processos de legislao, mas tambm decorre das decises proferidas pelo Judicirio. Nem um nem outro modelo so referncias adequadas aos processos de aplicao do Direito democrtico. O primeiro caso ainda est preso noo de vontade geral de Rousseau, ao passo que o segundo lana similitudes com o realismo jurdico. A bem da verdade, ambos deixam de observar um problema importante: a questo da aplicao particular (GNTHER, 1995, p. 43). Um procedimento imparcial de aplicao do Direito, ento, deve levantar exigncias de iguais consideraes de todas as particularidades apresentadas pelo caso. Desta sorte, a aplicao imparcial de uma norma significa compreend-la como a norma adequada capaz de, simultaneamente, ser interpretada como se fizesse parte de um sistema coerente de normas e fornecer uma resposta para o caso particular, preenchendo uma exigncia de correo normativa para aquela ao singular.

Gnther tomam o conceito de interpretao conforme a noo gadameriana; assim, interpretar , simultaneamente, compreender e aplicar todo o Direito luz do sistema de direitos, j que esse o ncleo tanto da atividade de legislao democrtica quanto da atividade de aplicao jurdica25. Como conseqncia, as respostas funcionais dessas atividades esto, ambas, conectadas forma do Direito garantia de liberdade individual (autonomia privada) e de igual considerao (autonomia pblica). (GNTHER, 1995, p. 46). Por meio dos discursos de justificao, o legislador poltico avalia um espectro ilimitado de razes normativas e pragmticas, traduzindo-as luz do cdigo do Direito. O aplicador jurdico, por outro lado, encontra uma constelao de normas bem mais limitadas ele apenas pode lanar mo das escolhas j feitas pelo legislador. Alm disso, todas as escolhas do legislador, uma vez traduzidas conforme o cdigo do Direito, agora funcionam sob a lgica jurdica. Por isso mesmo a tarefa deixada a cargo do aplicador no mais justificar tais razes, mas encontrar, dentre as que o legislador considerou como prima facie vlidas, a adequada para fornecer uma fundamentao acerca da correo da ao singular trazida pelo caso sub judice. Assim, o caso concreto por meio de suas particularidades que vai fornecer o espectro de normas a serem examinadas. A noo de aplicao imparcial aqui entendida como uma exigncia de que o procedimento de aplicao

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A questo, agora, determinar um mbito/grau de restrio aplicao de uma norma, sem, com isso, questionar sua validade regredindo a um discurso de justificao como, por exemplo, faz a ponderao de princpios.
Nesse caso, a proposta passa no por adotar um dos dois modelos apresentados mas por lanar um olhar reconstrutivo para um novo que, todavia, encontra no modelo da correia de transmisso o seu ponto de partida. Esse novo modelo, bem mais satisfatrio, decorre das pesquisas habermasianas (GNTHER, 1995, p. 46). A mudana principal decorre do fato de os discursos jurdicos institucionalizados interpretarem e aqui, um alerta: Habermas e leve em conta a participao daqueles que so os destinatrios da norma a ser aplicada. Logo, lembra Gnther (1995, p. 50), tanto as partes quanto o juiz so partcipes dessa dinmica. Todavia eles desempenham papis diferentes, mas nem por isso menos importantes. O juiz desempenha um papel de terceiro observador do conflito: cabe a ele questionar a coerncia das interpretaes levantadas pelos participantes (autor e ru) sobre o caso e sobre a norma adequada. Dessa

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forma, a deciso no apenas sua, mas uma construo conjunta que deve ainda se voltar para a sociedade, uma vez que esta a real titular do sistema coerente de normas vlidas (e por ele atingida), representado pelo Direito. Uma deciso pode ser considerada fundamentada quando, alm de demonstrar a reconstruo argumentativa dos acontecimentos relevantes do caso concreto, explicita a norma adequada a servir de justificativa para a ao singular. Essa deciso, ento, no apenas dirigida aos litigantes, mas a toda a sociedade26. Uma vez que os litigantes detm espao para agir estrategicamente, seu assentimento no necessrio para que decorra a obrigatoriedade natural do provimento (GNTHER, 1995, p. 50); a legitimidade da deciso estar preservada se lhes for garantida a oportunidade de se manifestarem isto , o princpio do contraditrio de modo a poderem reconhecer-se como co-autores desse provimento. Por isso mesmo, o conflito entre litigantes, luz da teoria do discurso, aparece de modo diferente: um conflito jurdico emerge como uma disputa particular entre dois (ou mais) sujeitos de direito, que questionam o significado das razoes jurdicas que podem ser aceitas pelos participantes de um discurso pblico (GNTHER, 1995, p. 52). Todavia, a possibilidade de alternncia entre os papis de autor e destinatrio das normas v-se bloqueada: para as partes, que no podem entender-se, exclusivamente, como autores das normas, j que, da discusso, esto excludos os demais cidados, e, por fora da ao estratgica, submeter-se-ia a vontade geral vontade particular; nem para o juiz, j que o discurso de aplicao impede o retorno s razes que levaram a justificao da norma. O principal, ento, ser realizar o desbloqueio por meio da troca interpretativa entre as partes, lembrando-as de seu papel como participantes iguais dos discursos pblicos. Transcendendo o particularismo do caso sub judice, a deciso, para considerar-se fundamentada, deve ainda estar calculada em razes jurdicas que poderiam ser aceitas racionalmente pela sociedade. Gnther (1995, p. 52), ento, reconhece que a opinio pblica adquire um papel importante no paradigma procedimental do Estado democrtico de Direito. A crtica pblica deciso, permanentemente, lembra aos aplicadores do Direito (conceito esse compreendido em sentido amplo e no apenas relacionado aos magistrados) que so meros representantes do papel que desempenham nessa aplicao. por isso que Gnther (1995, p. 53) afirma que a interpretao jurdica no pode ser assumida como questo de escolha ou opo do aplicador; ela est ligada a um esquema coerente dos princpios de justia, de igualdade e de liberdade, amparado por razes de natureza pblica compartilhadas pela sociedade.

NOTAS 1 The following section is concerned with the justifications of the thesis that, in moral action, questions of norm validity must be separated from questions of application. [] it may be sufficient to point out that two distinct activities are involved: on the one hand, justifying a norm by showing that there are reasons, of whatever kind, to accept it, and, the other, relating a norm to a situation by inquiring whether and how it fits the situation, whether there are not other norms which ought to be preferred in this situation, or whether the proposed norm would not have to be changed in view of the situation (GNTHER, 1993, p. 11).

2 Por isso mesmo, tanto para Habermas (1998) quanto para Gnther (1993), normas devem ser observadas a partir da uma racionalidade comunicativa, representando pretenses de validade ligadas correo de uma ao. Tanto nos discursos de justificao quanto nos discursos de aplicao do Direito e da Moral, o princpio discursivo de universalizao, em suas respectivas variaes princpio da democracia e princpio moral , deve ser observado, preservando-se a exigncia de intersubjetividade e afastando-se uma justificao/aplicao pautada por uma racionalidade instrumentalizante. 3 Um acordo a respeito de normas ou aes atingido pelo discurso em condies ideais tem mais do que fora autorizadora, ele garante a correo dos juzos morais. A assertibilidade idealmente justificada o que queremos dizer com validade moral; ela no significa apenas que se tenham esgotado os prs e contras a respeito de um [sic] pretenso de validade controversa, mas ela mesma esgota o sentido da correo normativa como o fato de ser digna de reconhecimento. Diferentemente da pretenso de verdade, que transcende toda justificao, a assertibilidade idealmente justificada de uma norma no aponta alm dos limites do discurso para algo que poderia existir independentemente do fato estabelecido de merecer reconhecimento. A imanncia justificao, caracterstica da correo, apia-se num argumento de crtica semntica: porque a validade de uma norma consiste no fato de que ela seria aceita, ou seja, reconhecida como vlida sob condies ideais de justificao, a correo um conceito epistmico (HABERMAS, 2004, p. 291). (Grifos no original). 4 Adiantando um pouco a concluso do presente raciocnio, Bahia lembra que Gnther torna claro que a questo do conflito entre normas, na verdade um falso problema. Quando se descobre a norma adequada, percebe-se que as demais permanecem igualmente vlidas, apenas que nunca foram cabveis [isto , adequadas] para aquele caso (2003, p. 255). (Grifo no original). 5 Esse exemplo muitas vezes ilustrado com um fato vivido por Kant: durante uma aula, Kant teria sido interrompido por um aluno que, fugindo de uma perseguio injusta da poltica do Kaiser, solicita permisso para se esconder debaixo de sua mesa. Kant consente. Todavia, quando a polcia chega e indaga ao professor se sabe do paradeiro do perseguido, ele informa que o mesmo est escondido debaixo de sua mesa. Para Kant, o dever de ajudar os necessitados (ainda mais algum perseguido injustamente) e o dever de dizer a verdade representavam, ambos, mximas universalizveis luz do imperativo categrico. O fato gerou e ainda gera longas discusses. Ver: Kant (2002) e Constant (2002). 6 Segundo Gnther (1995, p. 281): Si se muestra que ya, bajo circunstancias que permanecen iguales, en cualquier situacin se lesiona un inters comn, puede que la norma dudosa no sea vlida. En este caso slo se puede generalizar realmente uno de los dos intereses que colisionan entre s. El cambio de perspectiva fuerza a los participantes en el discurso a tomar una decisin excluyente (Entweder-Oder-Entscheidung). 7 O discurso de justificao cuida saber que normas no ordenamento so vlidas (isto , quais delas protegem adequadamente um interesse universalizvel). Segundo o exemplo de Gnther (2000, p. 89), quando a aplicao de uma norma sempre significar a violao de um interesse universalizvel, tal norma no vlida (o que seria diferente se a mesma norma, protegendo um interesse, ocasionalmente ofendesse outro interesse universal). Para o discurso de justificao basta a aferio de validade da norma, isto , a verificao de que h reciprocidade de interesses em circunstncias constantes (GNTHER, 2000, p. 90; 1992, p. 278). No discurso de justificao abstrai-se de consideraes sobre hipteses de conflito (aparente) em situaes concretas de aplicao. Observa-se no caso hipottico que ambas as normas morais representam interesses moralmente universalizveis, logo, so vlidas (BAHIA, 2004, p. 329). (Grifos no original). 8 Tal concluso contrria tese sustentada por alguns dos adeptos da tradio da jurisprudncia de valores. Para esses haveria princpios (no caso do Direito) mais importantes que os demais, como o caso do princpio da dignidade humana. 9 atravs da distino entre colises internas e colises externas que Gnther (1995, P. 281) pretende pr em cheque a distino entre regras e princpios de Alexy, enquanto uma distino estrutural das normas. O raciocnio de Alexy para as regras, na realidade, refere-se coliso interna; todavia esse e a coliso externa acontecem tanto com princpios quanto com regras; e mais, com qualquer outra ordem normativa por exemplo, a moral. Gnther, ento, lana mo de um critrio procedimental e no materializante (ou semntico), como faz Alexy. 10 La coherencia a la que se refiere Gnther no es un criterio de valoracin sino que ms bien resume una relacin: la que debe existir entre la norma, el resto de normas que prima facie eran aplicables a un caso y, finalmente, la completa descripcin de la situacin: Una norma en todas sus variantes semnticas y en relacin con otras normas aplicables sea adecuada a la

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situacin descrita completamente. Tanto la adecuacin de la norma a una completa situacin, cuanto la coherencia de la norma y los aspectos relevantes de una situacin, carecen de un contenido material. Ms bien resume las relaciones entre la norma y la situacin descrita completamente (en el caso de la adecuacin) y entre la norma adecuada, el resto de normas aplicables y la situacin descrita (en el caso de la coherencia) (MORAL SORIANO, 1998, p. 202). Segundo Gnther, a imparcialidade agora uma exigncia de ordem procedimental, de modo que somente se pode estabelecer a norma aplicvel legitimamente ao caso se so levadas em considerao todas as caractersticas relevantes, a partir de uma interpretao coerente de todas as normas aplicveis. [...] on ne peut tablir quun norme peut pgitemement sapliquer dans une situation que si on t preses en considration toutes les caractristiques de la situation qui sont relevantes en regard dune inteprtation cohrente de toutes les normes applicables (GNTHER, 1992, p. 269). [...] alcanamos o ideal de uma norma perfeita por via indireta: apenas o dividimos em duas etapas distintas. No antecipamos todas as caractersticas de cada situao a um nico momento, mas em cada situao, em um determinado momento, todas as suas caractersticas. Ento, o problema pode ser resolvido pela aceitao de algumas normas como vlidas, apesar de sabermos que elas iro colidir com outras normas vlidas em alguns casos (GNTHER, 2000, p. 90-91). Un paradigme contient une interprtation globale cohrente des normas e des interprtations normatives relatives certaines descriptions gnralises de situation. Lentrecroisement de la norme et de la description de ltet de choses sy situe un niveau plus gnral que dans la justifications dun impratif singuler. Linterpretation globale cohrente est lie un ensemble dtermin dinterpretations de situation gnralises et collectivement partages. Lensemble des interprtations pertinentes est ainsi circonscrit sur la base dun principe de cohrence interpretative. Pour un ensemble de situations, on affirme que toputes les descriptions de situation signifiants on t prises en considration par un paradigme. Les paradigmes sont lis des formes de vie. Ils ordonnent un ensemble dtermin de normes intersubjectivement partages que appartiennent une form de vie (GNTHER, 1992, p. 294). Como j afirmado em face da teoria de Dworkin, em Gnther, os paradigmas tambm aliviam os participantes de um discurso de aplicao do Direito dos encargos excessivos de racionalizao: os paradigmas tornam bvias certas formas de interpretao e de ver a realidade e a normatividade subjacente (BAHIA, 2004, p. 331). [A] tentativa de se reduzir a complexidade da interpretao jurdica atravs da reconstruo de um paradigma jurdico concreto (ou, ainda, da determinao nada isenta de problemas de uma ideologia constitucionalmente adotada ou um quadro de valores comum superiores), que desde o incio j estabeleceria um horizonte histrico de sentido para a prtica jurdica, s retiraria em parte dos ombros do juiz a tarefa herclea de pr em relao os traos relevantes de uma situao concreta, apreendida de forma a mais completa possvel, com todo o conjunto de normas em princpio aplicveis (OLIVEIRA, 2002, p. 107-108). No processo de aplicao, seleciona-se, em meio s normas [justificadas] que apenas se candidatam para um caso dado, aquela que cada vez [adequada]. Aqui se manifesta a descoberta hermenutica de que a norma apropriada concretizada luz das caractersticas da situao dada e, que, inversamente, o caso descrito luz das determinaes normativas pertinentes (HABERMAS, 2004, p. 277). interessante a anlise a que procede Atienza (2002, p. 288-289) (grifos no original): A tese central da teoria de Alexy [...] consiste em afirmar que a argumentao jurdica o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. A essa tese pode-se dirigir tanto uma crtica conceitual quanto uma crtica centrada no alcance prtico da teoria ou, ento, em seu significado ideolgico. [...] Do ponto de vista conceitual, a primeira crtica que se pode fazer tese do caso especial que ela ambgua e por partida dobrada. Uma primeira ambigidade deriva do fato de a nfase de que o discurso jurdico seja um caso do discurso prtico geral, o que destaca o carter racional da argumentao jurdica, sua proximidade em relao ao discurso moral, ou ento no fato de que se trata de um caso especial, o que ressalta as deficincias de racionalidade do discurso jurdico [...]. O segundo tipo de ambigidade consiste [...] na falta de clareza quanto ao que Alexy entende por argumentao jurdica ou discurso jurdico: em sentido estrito, o discurso jurdico seria um procedimento no-institucionalizado que se situa entre o procedimento de estabelecimento estatal do Direito e o processo judicial; em sentido amplo, tambm se argumenta juridicamente no contexto desses ltimos procedimentos, embora Alexy reconhea que, neles, no s questo de argumentar como tambm de decidir. E aqui, a propsito do que chamei de discurso jurdico em sentido estrito (e que Alexy chama de discurso jurdico como tal [2001], surge, de novo,

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uma certa ambigidade. Por um lado Alexy indica que esse o discurso jurdico como tal um tipo de procedimento no-institucionalizado (para ele isso significa preciso lembrar que no est regulado por normas jurdicas que assegurem a chegada a um resultado definitivo e que seja, alm disso, obrigatrio, o que faz pensar que com isso ele est se referindo basicamente argumentao da dogmtica jurdica). Mas, por outro lado, quando Alexy contrape o discurso jurdico como tal ao discurso no processo judicial [...], ele inclui, nesse ltimo item, as argumentaes que as partes do processo empreendem, ao passo que a argumentao levada a efeito pelo juiz pertenceria ao primeiro contexto (que lembre-se ele havia caracterizado como no-institucional). No controle de constitucionalidade das leis, o Judicirio deixa de aplicar uma norma ordinria, vlida prima facie, para aplicar diretamente a norma constitucional ao caso concreto (CRUZ, 2004, p. 230). Segundo Alexy (2005, p. 575-576): The simplest form of the Weight Formula goes as follows: Wi,j = Ii/Ij. Let Ii stand for the intensity of interference with the principle Pi, for example, the principle granting the freedom of expression of Titanic. Let Ij stand for the importance of satisfying the competing principle Pjin our case, the principle granting the personality right of the paraplegic officer. And let Wi,j stand for the concrete weight of Pi. The Weight Formula makes the point that the concrete weight of a principle is a relative weight. It does this by making the concrete weight the quotient of the intensity of interference with this principle (Pi) and the concrete importance of the competing principle (Pj). Diferentemente da pretenso de verdade, que transcende toda justificao, a assertabilidade idealmente justificada de uma norma no aponta alm dos limites do discurso para algo que poderia existir independentemente do fato estabelecido de merecer reconhecimento. A imanncia justificao, caracterstica da correo, apia-se num argumento de crtica semntica: porque a validade de uma norma consiste no fato de que ela seria aceita, ou seja, reconhecida como vlida sob condies ideais de justificao, a correo um conceito epistmico (HABERMAS, 2004, p. 291). Em sntese, confere-se mais uma vez poderes discricionrios ao Judicirio, no sentido de colocar-se na pele do legislador poltico e verificar se, a seu juzo, haveria uma medida que fosse melhor. Esse elemento impe um decisionismo absoluto, na medida em que prope ao Judicirio o papel de definio das diretrizes polticas e de argumentos pragmticos (CRUZ, 2004, p. 240). Para que isso fique claro, pode-se partir do raciocnio seguinte: normas, segundo Habermas (1998, p. 328; 2004, p. 291), so justificadas a partir de uma pretenso de correo (referncia ao justo), devendo poder contar com a aceitao racional daqueles que sero afetados (1998, p. 172). Dessa forma, diante de uma pretenso normativa, os atores sociais podem tomar dois caminhos diversos: concordarem mutuamente sobre as pretenses de validade de seus atos de linguagem, ou levantarem pontos em que haja discordncia, problematizando-os. Instala-se assim a possibilidade de avaliao atravs de uma ao comunicativa. As discordncias advindas dessa forma de ao podem ser solucionadas a partir do uso de razes (argumentos) capazes de convencer ambos os lados (HABERMAS, 2004, p. 295). Contudo, o que se percebe que o consenso sobre normas apresenta um outro lado importante. Atravs do Princpio U (Princpio de Universalizao), os participantes voltam-se para a possibilidade de universalizao das normas de ao capazes de transcender contextos culturais especficos e, com isso, adquirir validade para todos os seus destinatrios de maneira igual, ou seja, sem excees. Diferentemente das normas, uma concepo tica ligada ao que seja o bem no apresenta esse potencial de universalizao contido nos discursos sobre a correo das normas, uma vez que se encontra enraizada em valores pr-reflexivos, isto , concepes culturais partilhadas intersubjetivamente por uma determinada forma de vida concreta. Por isso, a noo de bem liga-se idia de um ns, uma comunidade determinada assentada sobre uma mesma concepo de vida boa. Desse modo, as referncias para as aes oriundas dessa comunidade apenas podem ser compreendidas como respostas a fins especficos (carter instrumental), julgados a partir das preferncias comuns de seus membros. Logo, apenas uma concepo normativa (deontolgica) capaz de satisfatoriamente apresentar respostas soluo de controvrsias prticas, porque, no procedimento de justificao de normas, acontece um discurso argumentativo, pautado por pretenses de validade que retiram os falantes do contexto em que se encontram enraizados, de modo que posies e preferncias pessoais sejam analisadas e criticadas a partir de uma perspectiva intersubjetiva abrangente. Como lembra Gnther (1995, p. 38), trata-se de modelos ideais, que no necessariamente apresentam todas as suas caractersticas na prtica social. The law which is made by the legislator and the law which is made by the judge are like billiard balls, rolling in different directions or bouncing off each other. They can roll in the same direction, but they do not necessarily

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do so. In most cases, the law given by the legislator is like a message from another planet, its meaning is indeterminate, many terms are vague, and the circumstances under which it is made change rapidly. This has to do with the fact that often the law is not made by the people for the people, but is the result of a compromise between political groups struggling for power. The judge has to reconstruct the law, has to adapt it to changed circumstances, and, in some cases, or in every case, she invents the law, generates a new meaning. Law is indeterminate, so the judges invent new general rules which have a curtain binding force for others judges (GNTHER, 1995, p. 37). 24 To be sure, the billiard ball model concedes that the democratic legislator can always intervene in the judge-made law in order to change it for the adjudication of future cases. In this way, the legislator retains an institutional supremacy over adjudication. But then, its the same old story: the intervention of the legislator is only a new message from another planet, and the judges will again have to interpret the new law according to their own rules (GNTHER, 1995, p. 37). 25 To be sure, the system of rights is not given in advance as an independent code which has only to be applied by legislation. It does not represent Gods point of view, as He gave the law to Moses. Instead, it is something like an idealized internal reference point for the members of a society who conceive of themselves as authors and addressees of equal rights. As such an idealizes internal reference point, the system of rights functions like a generative grammar for the language in which the members of a legally institutionalized rational discourse express their particular opinions for and against a suggested law (GNTHER, 1995, p. 47). 26 Em recente trabalho, Alexy (2005, p. 578) busca justificar a legitimidade de uma Corte Constitucional, no em razo da potencial participao e aceitao racional da sociedade, mas a partir do que ele considera uma representao argumentativa: The representation of the people by a constitutional court is, in contrast, purely argumentative. The fact that representation by parliament is volitional as well as discursive shows that representation and argumentation are not incompatible. On the contrary, an adequate concept of representation must referas Leibholz puts itto some ideal values. Representation is more than as Kelsen proposes a proxy, and more than as Carl Schmitt maintains rendering the repraesentandum existent. To be sure, it includes elements of both, that is, representation is necessarily normative as well as real, but these elements do not exhaust this concept. Representation necessarily lays claim to correctness. Therefore, a fully-fledged concept of representation must include an ideal dimension, which connects decision with discourse. Representation is thus defined by the connection of normative, factual, and ideal dimensions (2005, p. 579) (Grifos no original). Nesse sentido, o dficit de legitimidade das Cortes Constitucionais poderia ser superado pela existncia de pessoas capazes de avaliar as pretenses de validade de correo das normas, o que bem diverso de Habermas, para quem a racionalidade no est nos sujeitos, mas no procedimento de tomada de deciso.

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Artigo recebido em 13/1/2008.

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Flavio Quinaud Pedron advogado e professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual na PUC-Minas e de Hermenutica Jurdica no Uni-Centro Izabela Hendrix, em Belo Horizonte MG.

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