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Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ Aprobado acta No. 139. Bogot, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS
La Corte resuelve de plano el impedimento conjunto manifestado por los doctores EUGENIO FERNNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLREZ RODRGUEZ, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, quienes informan la necesidad de separarse del conocimiento en segunda instancia, por considerar que en su caso concurre la causal 4 del artculo 56 de la Ley 906 de 2004, en consideracin a que al resolver otro recurso de apelacin en un proceso diferente, manifestaron su opinin sobre el asunto que es materia de impugnacin.

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HECHOS
Fueron relatados de la siguiente forma en el escrito de acusacin:
SAMUEL MORENO ROJAS Alcalde Mayor de Bogot y su hermano NSTOR IVN MORENO ROJAS, Senador de la Repblica, desde la poca colegial y universitaria mantuvieron vnculos de amistad con el abogado LVARO DVILA PEA, quien era asesor y consultor de distintas entidades pblicas y privadas en el Distrito Capital. Derivado de esa relacin, se encuentra acreditada una reunin en la casa de habitacin del abogado LVARO DVILA PEA, producto del triunfo de SAMUEL MORENO ROJAS en las elecciones para la Alcalda Mayor de Bogot, llevada (sic) a cabo el da 8 de noviembre de 2007. As mismo, visita del seor NSTOR IVN MORENO ROJAS al apartamento del citado abogado y reunin con ste en la ciudad de MiamiEEUU. En el mismo sentido, a la ocurrencia de los hechos que interesan a este caso, precedi los vnculos entre SAMUEL y NSTOR IVN MORENO ROJAS, con EMILIO TAPIA ALDANA, acentuados con motivo de los comicios electorales para el Congreso de la Repblica en el perodo legislativo 20062010 y 20102014, cuando el entonces candidato al Senado de la Repblica, NSTOR IVN MORENO ROJAS, obtuvo el primer perodo legislativo referido, - un (1) voto en el municipio de Sahagn (Crdoba), de donde es oriundo TAPIA ALDANA; mientras que en las pasadas elecciones para el Congreso de la Repblica, periodo 20102104, NSTOR IVN MORENO ROJAS, aspir nuevamente al Congreso de la Repblica y en el mismo municipio la votacin obtenida fue de 3.881 votos a su favor.

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EMILIO TAPIA ALDANA, en distintas fechas entre los aos 2008 a 2010, cancel a travs de su empresa GEOS CONSULTING, los gastos de uso de un avin privado de matrcula N8030F, que inclua servicios en tierra, planes de vuelo, servicio de hangar, comestibles, combustibles en el que viaj NSTOR IVN MORENO ROJAS y allegados familiares. Para esa poca el contratista HCTOR JULIO GMEZ GONZLEZ, como EMILIO TAPIA ALDANA y el abogado LVARO DVILA PEA, se reunieron en la oficina y apartamento de este ltimo, as como en el Club El Nogal de Bogot, durante los aos 2008 y 2009, con el propsito de manejar el tema de la contratacin de obras a cargo de distintos entes distritales, especialmente, del Instituto de Desarrollo Urbano IDU. Por cuenta de esas relaciones y encuentros, se estructuraron comisiones de xito, en garanta del acuerdo de pagar al alcalde y a su hermano un porcentaje del valor de unos contratos, a propsito de lo cual el imputado tuvo injerencia en las adjudicaciones, al tiempo que determin un detrimento patrimonial en perjuicio del Distrito, con ocasin de la cesin del que se conoci como el de la calle 26.

ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

El 19 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantas de Bogot, la Fiscala Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formul imputacin contra SAMUEL MORENO ROJAS, por los delitos de inters indebido en la celebracin de contratos y concusin, por los cuales se le impuso, el da 23 de los

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mismos mes y ao, medida de aseguramiento de detencin preventiva en establecimiento carcelario. No obstante, el 6 de diciembre de 2011, en audiencia celebrada en el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantas de Bogot, se adicion la imputacin por las conductas punibles de cohecho propio y concusin. La Fiscala present el escrito de acusacin el siguiente 18 de diciembre. La fase del juicio le correspondi al Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogot, que inici la audiencia de formulacin de acusacin el 24 de enero de 2012 y culmin el 2 de marzo del mismo ao. Se dio inicio a la audiencia preparatoria el 22 de mayo de 2012 y en curso de la sesin de los das 5, 11 y 20 de marzo de 2013, el apoderado de la Aseguradora de Crdito y del Comercio Exterior SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., pidi que se reconociera la condicin de vctima de esa empresa. La pretensin fue despachada negativamente, porque la reclamada calidad derivaba de una relacin contractual y no de un delito. La decisin se recurri en apelacin por el apoderado de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y el expediente se remiti al Tribunal Superior de Bogot, correspondindole

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desatar la alzada a la Sala de Decisin Penal conformada por los Magistrados EUGENIO FERNNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLREZ RODRGUEZ, que se declararon impedidos para conocer el asunto, argumentando que el 22 de noviembre de 2011, resolvieron la impugnacin formulada tambin por el apoderado especial de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., a la que igualmente, en decisin del 30 de septiembre de ese ao, el Juzgado 38 Penal del Circuito con funcin de conocimiento de Bogot le neg el reconocimiento como vctima dentro del proceso penal adelantado contra Mauricio Antonio Galofre Amn, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, por el delito de peculado por apropiacin. Argumentan los Magistrados del Tribunal Superior de Bogot que estn incursos en la causal de impedimento prevista en el artculo 564 de la Ley 906 de 2004, porque anteriormente expresaron su opinin acerca del asunto que constituye ahora el objeto de la apelacin en relacin con SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., puesto que en el proceso adelantado con radicacin nmero 201100134 en el que se juzg a los Nulle (sic) por hechos originados, entre otros, en los contratos 071 y 137 () se neg que dicha entidad aseguradora fuese ofendida con el delito por haber

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expedido dicha entidad la pliza de seguros que amparaban (sic) los riesgos y que finalmente debi pagar, lo que generaba subrogacin de los derechos a favor de la aseguradora. Entonces, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. demanda que se le reconozca como vctima con fundamento en los contratos 071 y 137 de 2007, porque fueron los que asegur la compaa y por lo que debi pagar al asegurado los siniestros por el amparo del anticipo y la declaratoria de caducidad, obligacin est (sic) que se gener de una actividad criminal en la que est involucrado SAMUEL MORENO ROJAS. De esa forma, estiman los funcionarios que ya manifestaron su opinin sobre el asunto referido y que es materia de resolucin de apelacin en otro proceso, actuaciones que tiene (sic) como causa comn los mismos hechos fenomenolgicos, idntico problema jurdico y para igual interesado en hacerse reconocer como vctima. Por ello en ejercicio de sus atribuciones anticiparon conceptos con respecto al reconocimiento de vctima que reclama SEGUREXPO S.A. Finalmente explican que La decisin que tomo (sic) la Sala en el radicado 20110034 (sic) fue en ejercicio de sus

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funciones, y la que se somete en este momento a su consideracin plantean el mismo problema jurdico en relacin con el mismo apelante. Los Magistrados que seguan en turno no aceptaron el impedimento planteado por los doctores EUGENIO FERNNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLREZ RODRGUEZ, y declararon improcedentes las razones aducidas, al precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal (Rdo. 26853), no toda opinin emitida por los jueces sobre el objeto de un proceso constituye causal de separacin, porque debe tratarse de conceptos expresados por fuera del trmite, que tengan entidad para comprometer al funcionario con el aspecto sobre el que ha de resolver, empero sin llegar al extremo irracional de inhabilitar las facultades legales otorgadas al juez para el cumplimiento de su funcin, imposibilitndolo para intervenir en otros asuntos de su competencia. La providencia dictada por la Sala de Decisin que se ha declarado impedida agregan, no coincide con lo que es el objeto de apelacin en este proceso. Adems, en aquella oportunidad, los Magistrados declarados impedidos se pronunciaron en el trmite que se sigui contra Mauricio

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Antonio Galofre Amn, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, por el delito de peculado por apropiacin. Pero, en esta ocasin se juzga al ex alcalde de Bogot, acusado de peculado por apropiacin, inters indebido en la celebracin de contratos, concusin y cohecho propio, por lo que no se analiza la eventual responsabilidad penal de los integrantes de la familia Nule vinculados con los contratistas sino el comportamiento desplegado o las omisiones en que pudo haber incurrido el doctor MORENO ROJAS, en su condicin de alcalde, y si de ellos se deriv un motivo que permita a Segurexpo constituirse en vctima. La opinin que se invoca para apartarse del conocimiento no tiene la vocacin ni la aptitud suficientes para declarar fundada la causal, se insiste, por la disparidad de la materias sobre las que recae. Aaden que no se advierte en la decisin otrora expedida por la Sala que se declara impedida, ninguna referencia directa al acusado SAMUEL MORENO ROJAS. Y concluyen que el concepto o la opinin que se invoque como sustento del impedimento ha debido ser de fondo, sustancial y vinculante en relacin con el asunto que se somete a su consideracin, ya que de lo contrario no

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estara comprometida su imparcialidad, como ocurre en el presente caso. En esas condiciones, fue enviada la actuacin a esta Corporacin.

CONSIDERACIONES
De acuerdo con lo establecido en el artculo 57 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver de plano el impedimento, atendiendo a que los funcionarios judiciales que han manifestado su renuencia para conocer del asunto, son Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot. Como lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corporacin, el instituto de los impedimentos consiste en una manifestacin unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hacen los funcionarios judiciales con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando adviertan que su imparcialidad se encuentra en entredicho, porque recae sobre ellos una de las causales consagradas en la ley para el efecto.

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Dicho de otra forma, la manifestacin de impedimento que realizan los funcionarios judiciales no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que se pueda acudir a la analoga o a la extensin de los motivos expresamente sealados por la ley en aras de sustentar su procedencia. La causal de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogot, enlistada en el numeral 4 del artculo 56 de la Ley 906, se presenta cuando, entre otras hiptesis, el funcionario judicial haya dado su consejo o manifestado su opinin sobre el asunto materia del proceso. Esa opinin anticipada que constituye motivo de impedimento tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo, pues slo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separacin del asunto (...). Asimismo, la opinin con virtualidad suficiente para la separacin del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideracin al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderacin que de l

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espera la comunidad, y particularmente los sujetos

intervinientes en la actuacin. Igualmente, ha sido posicin recurrente de la Sala sealar que, no toda opinin o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurdica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisin. No es aquella opinin expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de haber dictado la providencia cuya revisin se trata, porque ello entraara el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lgica justifica.1 En efecto, al declararse impedidos, los Magistrados del Tribunal Superior de Bogot sealaron que anteriormente haban expuesto su criterio en relacin con la improcedencia de reconocer como vctima a la empresa SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en el proceso seguido contra Mauricio Antonio Galofre Amn, Miguel Eduardo Nule Velilla,
1

C. S. de J., Sala de Casacin Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros.

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Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, porque esa pretendida condicin la hacan derivar de una relacin contractual, sin que pudiera admitirse que la entidad aseguradora fuese ofendida con el delito por haber expedido dicha entidad la pliza de seguros que amparaban (sic) los riesgos y que finalmente debi pagar, lo que generaba subrogacin de los derechos a favor de la aseguradora. No obstante, ese criterio es completamente ajeno a los hechos y personas que ahora se juzgan en el asunto en el cual se dicen impedidos y tal juicio se emiti dentro de un proceso penal sometido al conocimiento de los Magistrados del Tribunal por razn de sus funciones. Entonces, de ninguna manera los funcionarios se hallan incursos en la causal expresa y estricta de impedimento citada, que se itera comporta una naturaleza y efectos completamente diferentes a los que exponen. No puede aceptar la Sala la pretextada afectacin de la imparcialidad, producto de esa intervencin judicial anterior, pues, adems, es claro que la funcin judicial implica un ejercicio dialctico en el cual el funcionario opta por una de varias o de muchas posiciones que sobre aspectos dogmticos o jurdicos son sometidos a su examen.

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Entonces, a manera de ejemplo, cuando est claro que la Corte Suprema de Justicia obra como Tribunal de casacin con la finalidad de unificar la jurisprudencia, en cuyo cometido opta por determinada postura jurdica, si se siguiera la tesis propuesta por los doctores FERNNDEZ CARLIER, FLETSCHER PLAZAS y FLREZ RODRGUEZ, siempre que se examine un asunto de igual o similar tenor en el que deba reiterarse la posicin, o siquiera examinar el tpico, debieran los magistrados declararse impedidos. Precisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por elegir una posicin clara y de l se espera sobra anotar que en los asuntos similares sometidos a su consideracin, siga esa posicin, sin que haya ocurrido, ni pueda ocurrir, que se le exija apartarse del conocimiento del asunto porque de antemano se sabe su criterio. Adems, es claro que el concepto jurdico que se aduce como motivo para separarse del conocimiento en este asunto, se refiri a hechos completamente diferentes a los que aqu se discuten, porque no se trata de los mismos procesados, tampoco se refera a idnticas conductas punibles y en aquella ocasin SEGUREXPO S.A. alegaba haber tenido una relacin comercial directa con Mauricio Antonio Galofre

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Amn, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, como tomadores de las plizas que se hicieron efectivas ante el incumplimiento de las obras contratadas, posicin que no puede predicarse ahora respecto de SAMUEL MORENO ROJAS, porque no fue l parte en los contratos de seguro. En sntesis, no podra la Sala atender las

argumentaciones de los doctores EUGENIO FERNNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLREZ RODRGUEZ, sin retractarse de la, desde hace mucho, reiterada jurisprudencia emitida frente al tema, o desnaturalizar la esencia y finalidades de la causal de impedimento propuesta. Conforme viene de exponerse, la Sala declarar infundado el impedimento propuesto. En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL,

RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los doctores EUGENIO FERNNDEZ

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CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLREZ RODRGUEZ, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. SEGUNDO. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las

diligencias al Tribunal de origen a fin de que contine con el trmite del recurso de apelacin. TERCERO. Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cmplase.

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ

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Nubia Yolanda Nova Garca Secretaria